Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 30. Juni 2014 - VII-Verg 40/13

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 13. November 2013 (VK 2-82/13) aufgehoben, soweit die im Verfahren vor der Vergabekammer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen der Antragstellerin auferlegt worden sind.

Solche Aufwendungen sind von der Beigeladenen zu tragen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beigeladenen auferlegt.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren:                    bis 25.000 Euro

 G r ü n d e :

I. Die Antragsgegnerin schrieb den Abschluss eines Rahmenvertrags über die Beschaffung von Microsoft-Lizenzsoftware aus. Auf die Bieterinformation, wonach der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen ergehen solle, brachte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag an. Nachdem die Beigeladene ihr Angebot zurückgezogen und die Antragsgegnerin angekündigt hatte, nunmehr das Angebot der Antragstellerin zu bezuschlagen, nahm diese den Nachprüfungsantrag zurück. Eine mündliche Verhandlung hat vor der Vergabekammer nicht stattgefunden.

Mit der Kostenentscheidung hat die Vergabekammer der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens auferlegt, außerdem aber auch die der Beigeladenen im Verfahren entstandenen Aufwendungen, d.h. die ihr entstandenen Rechtsanwaltskosten.

Mit sofortiger Beschwerde greift die Antragstellerin die Kostenentscheidung der Vergabekammer insoweit an, als ihr die Aufwendungen der Beigeladenen auferlegt worden sind.

Die Beigeladene tritt der Beschwerde entgegen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer Bezug genommen.

II. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Die Antragstellerin hat die prozessbedingten Aufwendungen, namentlich Rechtsanwaltskosten, der Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer nicht zu tragen.

1. Nach § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB hat im Prinzip zwar zu gelten, dass, sofern, wie im Streitfall, der Antragsteller den Nachprüfungsantrag zurücknimmt, er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners und des Beigeladenen zu erstatten hat.

Demgegenüber bestimmt jedoch § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB, dass die Aufwendungen des Beigeladenen nur erstattungsfähig sind, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit dem unterlegenen Verfahrensbeteiligten auferlegt. Aus Gründen der Billigkeit sind dem Antragsteller Aufwendungen des Beigeladenen nur aufzuerlegen, sofern dieser sich am Nachprüfungsverfahren aktiv beteiligt oder das Verfahren sonstwie gefördert hat. Der Beigeladene ist kostenrechtlich wie der Antragsteller oder Antragsgegner nur zu behandeln, wenn er die durch die Beiladung begründete Stellung im Beschwerdeverfahren auch dazu nutzt, sich an diesem Verfahren zu beteiligen (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 26. September 2006 - X ZB 14/06, Rn. 58, 59, 63; OLG Celle, Beschluss vom 29. Juni 2010 - 13 Verg 4/10, jeweils m.w.N.).

§ 128 Abs. 4 Satz 2 GWB ist in Absatz 4 Satz 3 dieser Vorschrift hineinzulesen (so im Ergebnis auch bereits 3. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 7. Februar 2011 - VK 3-2/11). Es gibt keinen Grund dafür, den Beigeladenen hinsichtlich der Kostenerstattung im Fall einer Rücknahme des Nachprüfungsantrags besser zu stellen, für ihn in einem solchen Fall mithin leichtere Voraussetzungen für eine Kostenerstattung zu schaffen als bei einer Entscheidung der Vergabekammer über den Nachprüfungsantrag. Der Beigeladene, der nicht notwendiger Beteiligter des Vergabenachprüfungsverfahrens ist, muss sich, um auch nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags Erstattung seiner Aufwendungen zu erlangen, am Nachprüfungsverfahren mithin aktiv und in der Sache beteiligt haben (so auch OLG Celle a.a.O.). Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 25. Januar 2012 (X ZB 3/11) und des OLG Düsseldorf vom 9. Januar 2013 (VII-Verg 41/12) sind zur Entscheidung dieser Rechtsfrage nicht heranzuziehen, weil sie Kosten und Aufwendungen ausschließlich im Fall einer - gesetzlich anders geregelten - Hauptsacheerledigung betreffen. Ebenso wenig geht es um eine Anwendung der für die Kosten geltenden Billigkeitsregelung in § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB, sondern darum, ob die in der Vorschrift über die Erstattung von Aufwendungen enthaltene Bestimmung des § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB, welche die Erstattung von Aufwendungen des Beigeladenen generell der Billigkeit unterwirft, auch im Fall der Zurücknahme des Nachprüfungsantrags zu gelten hat.

Im Streitfall hat sich die Beigeladene am Nachprüfungsverfahren nicht aktiv beteiligt. Sie hat sich schriftsätzlich nicht zum Nachprüfungsantrag geäußert und auch sonst, zum Beispiel in einem Verhandlungstermin, dazu nicht Stellung bezogen. Die Beigeladene hat vorterminlich bei der Vergabekammer nur ihre anwaltliche Vertretung anzeigen und eine Verlängerung der Frist zur Erwiderung auf den Nachprüfungsantrag erwirken lassen. Von der Möglichkeit, sich zu dem Nachprüfungsantrag zu äußern, hat sie auch in der verlängerten Erwiderungsfrist keinen Gebrauch gemacht. Bei diesem Befund ist, gemessen am vorstehend dargestellten Verständnis, eine Erstattung der Beigeladenen entstandener Aufwendungen ohne weiteres unbillig. Dies kann der Senat selbst entscheiden. Die Sache muss nicht an die Vergabekammer zurückverwiesen werden.

2. Die gegen das vorstehende und auch von der Beschwerde vertretene Ergebnis vorgebrachten Einwendungen der Beigeladenen rechtfertigen keine abweichende Entscheidung.

Der für eine gebundene Kostenentscheidung im Fall einer Antragszurücknahme herangezogene Beschluss des OLG Naumburg vom 21. März 2013 (2 Verg 1/13) bezieht sich auf die Erstattung von Aufwendungen des Antragsgegners, mithin auf eine andere Fallgestaltung. Der Gesichtspunkt der „Waffengleichheit“ könnte auf den vorliegenden Fall allenfalls übertragen werden, sofern sich die Beigeladene am Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer beteiligt hätte.

Die Entscheidung des OLG München vom 14. Juni 2013 (Verg 6/13) betrifft lediglich die Verteilung von Kosten und Aufwendungen zwischen Antragsteller und Antragsgegner.

Entscheidungen über Kosten und Aufwendungen im Fall einer Hauptsacheerledigung sind für die hier zu entscheidende Streitfrage im Übrigen nicht präjudiziell. Das ist auf der Vorseite bereits gesagt worden.

Der Beschluss des OLG Dresden vom 8. April 2009 (WVerg 6/08) hat Kosten und Aufwendungen zum Gegenstand, welche der Antragsgegner nach Rücknahme seiner Beschwerde zu tragen hat, also eine andere Fallkonstellation.

Unabhängig davon genügt nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB für eine Erstattung von Aufwendungen des Beigeladenen im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren nicht bereits eine bloße anwaltliche Vertretungsanzeige. Die Erstattungsfähigkeit ist nach dem Gesetz an der sachlichen Beteiligung des Beigeladenen am Nachprüfungsverfahren auszurichten. Auch auf Beratungen und Abstimmungen des Beigeladenen mit den beauftragten Rechtsanwälten oder auf den Entwurf einer schriftsätzlichen Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag kommt es nicht an, sofern, wie im Streitfall, jedenfalls keine Stellungnahme an die Vergabekammer abgegeben worden ist.

Die von der Beigeladenen genannten Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte (oder solche des BGH) erfordern keine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB. Sie betreffen abweichende Fallkonstellationen. Den dabei angewandten tragenden Rechtssätzen widersprechen die im Streitfall angewandten Rechtssätze nicht.

3. Der Ausspruch in der angefochtenen Entscheidung der Vergabekammer, wonach die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Beigeladene notwendig war, muss nicht gesondert aufgehoben werden. Er ist gegen-standslos, weil die Aufwendungen der Beigeladenen schon nicht erstattungsfähig sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.

Bei der Streitwertfestsetzung ist der Senat mangels Widerspruchs dem Vortrag der Antragstellerin im Schriftsatz vom 10. Januar 2014 gefolgt. Für den Streitwert des Beschwerdeverfahrens maßgebend ist allerdings nicht der Wert von fünf Millionen Euro, sondern der danach zu berechnende Kostenerstattungsanspruch der Beigeladenen.

Dicks                                                                      Rubel                                                                      Barbian