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Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 13. Aug. 2014 - VII-Verg 13/14

ECLI:

ECLI:DE:OLGD:2014:0813.VII.VERG13.14.00

bei uns veröffentlicht am

13.08.2014

Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 13. Aug. 2014 - VII-Verg 13/14

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 13. Aug. 2014 - VII-Verg 13/14

Rechtsgebiete

Vertragshändler und Franchisenehmer

Internetrecht und IT-Recht

Vergaberecht

Verwaltungsrecht

Gericht

Tenor

I. Das Verfahren wird ausgesetzt.

II. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden folgende Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 über die Koordinierung der Verfahren öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. EG L 134 S. 114 vom 30.04.2004 – zukünftig Richtlinie genannt) gemäß Art. 267 AEUV zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist der Begriff des öffentlichen Auftrags nach Art. 1 Abs. 2 lit. a) Richtlinie 2004/18/EG nicht mehr erfüllt, wenn öffentliche Auftraggeber ein Zulassungsverfahren durchführen, bei dem sie den Auftrag vergeben, ohne einen oder mehrere Wirtschaftsteilnehmer auszuwählen („Open-House-Modell“)?

2. Falls Frage 1. dahin zu beantworten ist, dass eine Auswahl eines oder mehrerer Wirtschaftsteilnehmer Merkmal eines öffentlichen Auftrags ist, wird folgendes gefragt: Ist das Merkmal der Auswahl von Wirtschaftsteilnehmern im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a) Richtlinie 2004/18/EG im Lichte von Art. 2 Richtlinie 2004/18/EG dahin auszulegen, dass öffentliche Auftraggeber von einer Auswahl eines oder mehrerer Wirtschaftsteilnehmer im Wege eines Zulassungsverfahrens nur absehen dürfen, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:

- die Durchführung eines Zulassungsverfahrens wird europaweit publiziert,

- es werden eindeutige Regeln über den Vertragsschluss und den Vertragsbeitritt festgelegt,

- die Vertragsbedingungen werden im Vorhinein in der Weise festgelegt, dass kein Wirtschaftsteilnehmer auf den Inhalt des Vertrags Einfluss nehmen kann,

- Wirtschaftsteilnehmern wird ein jederzeitiges Beitrittsrecht gewährt und

- Vertragsschlüsse werden europaweit bekannt gegeben?

G r ü n d e :

Die Antragsgegnerin, eine gesetzliche Krankenkasse, veröffentlichte am 28.08.2013 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter Verwendung des EU-Formblatts für die Auftragsbekanntmachung im offenen Verfahren die Absicht, ein sogenanntes Zulassungsverfahren für den Abschluss eines Vertrags zur Vereinbarung von Rabatten gemäß § 130a Abs. 8 SGB V (Rahmenvertrag) für den Wirkstoff Mesalazin durchzuführen („Open-House-Modell“). Es sollten mit möglichst allen interessierten pharmazeutischen Unternehmen Rabattverträge mit einem Rabattsatz von 15% auf den Herstellerabgabepreis zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer abgeschlossen werden. Hierbei legte die Antragsgegnerin folgenden Verfahrensablauf fest:

5
„Europaweite Bekanntmachung des Beschaffungsvorhabens im Rahmen eines Zulassungsmodells im Supplement zum Amtsblatt der EU mit ausreichender Fristsetzung für die Unternehmen, um sich in das sogenannte Open-House-Modell einzuschreiben.
6
Unbeschränkte Zurverfügungstellung der Vertrags- und Ausschreibungsbedingungen durch die Antragsgegnerin an jedes interessierte Unternehmen, das die Kennung für das Vergabeportal abruft.
7
Prüfung der eingereichten Beitrittserklärungen sowie der erforderlichen Eignungskriterien (insbesondere Arzneimittelzulassung) und bedingungslose Zulassung aller Unternehmen zum von der Antragsgegnerin vorher mit keinem Unternehmen verhandelten Vertrag zu den gleichen Bedingungen, sofern die Voraussetzungen vorliegen.
8
Transparente und nicht diskriminierende Beitrittsbedingungen.
9
Fest und nicht verhandelbare Vertragsbedingungen, die rechtmäßig und zumutbar sind, insbesondere keinerlei Neuverhandlungen oder individuell vorbereitende Gespräche während der Vertragsdurch- und Ausführungsphase.
10
Nachträgliche Beitrittsmöglichkeit aller auch im Folgenden interessierten Unternehmen während der gesamten Vertragslaufzeit bei den gleichen Bedingungen, wie bei Erstabschluss der Verträge.
11
Bekanntgabe über die jeweils abgeschlossenen Verträge im EU-Amtsblatt entsprechend § 23 EG-VOL/A.“

In der Bekanntmachung führte die Antragsgegnerin aus, dass das Vergaberecht nicht angewendet werden solle und die Veröffentlichung mittels des EU-Formblatts für Auftragsbekanntmachungen im offenen Verfahren verwendet werde, weil ein Formblatt für das beabsichtigte Zulassungsverfahren nicht zur Verfügung stehe. Schlusstermin für den Eingang von Angeboten (Zulassungsanträgen) ist der 03.08.2015. Die Vertragslaufzeit begann am 01.10.2013 und endet am 30.09.2015. Die Antragstellerin reichte keinen Zulassungsantrag ein.

Da sich neben der Beigeladenen kein anderes Unternehmen am Zulassungsverfahren beteiligte, schloss die Antragsgegnerin mit dieser am 05.12.2013 einen Rabattvertrag über das Arzneimittel „Mesalazin … 500 mg Tabletten“ und „Mesalazin … 500 mg Zäpfchen“. Der Vertrag wurde zum 01.01.2014 zur Apothekensoftware (Lauertaxe) gemeldet. Der Vertragsschluss wurde am 22.02.1024 im Amtsblatt der EU veröffentlicht. Unter dem 14. und 15.01.2014 rügte die Antragstellerin die Vergaberechtswidrigkeit des Zulassungsverfahrens sowie eine rechtswidrige De-facto-Vergabe. Da die Antragsgegnerin den Rügen nicht abhalf, reichte die Antragstellerin unter dem 17.01.2014 einen Nachprüfungsantrag ein, mit dem sie neben einer Anordnung vorläufiger Maßnahmen (§ 115 Abs. 3 GWB) die Feststellung der Unwirksamkeit des zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossenen Rabattvertrags (§ 101b GWB) sowie die Anordnung zur Durchführung einer Ausschreibung nach Vergaberecht begehrt hat.

Die 1. Vergabekammer des Bundes hat dem Nachprüfungsantrag durch Beschluss vom 20.02.2014 (VK 1-4/14) stattgegeben, soweit die Antragstellerin eine Auftragsvergabe im Wege einer Ausschreibung nach GWB gefordert hat. Den Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des mit der Beigeladenen geschlossenen Rabattvertrags nach § 101b GWB hat die Vergabekammer ebenso wie die Anordnung vorläufiger Maßnahmen nach § 115 Abs. 3 GWB zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, das durchgeführte Zulassungsverfahren sei vergaberechtswidrig, weil die Durchführung eines Wettbewerbs zwingend vorgeschrieben sei, wenn der öffentliche Auftraggeber Waren beschaffe. Dies stehe nicht zur Disposition des öffentlichen Auftraggebers. Das gelte auch bei Rahmenvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SBG V. Der zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossene Rabattvertrag sei hingegen nicht nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB, Art. 2d Richtlinie 2007/66/EU (Rechtsmittelrichtlinie) für unwirksam zu erklären, weil die Antragsgegnerin ihre Absicht, Rabattverträge über Mesalazin abzuschließen, zuvor europaweit bekannt gemacht habe. Es schade dabei nicht, dass die Antragsgegnerin hierfür das Formblatt der EU-Bekanntmachung für offene Verfahren nur verwendet habe, weil es ein solches für Zulassungsverfahren nicht gebe. Denn auch eine fehlerhafte Bekanntmachung genüge dem Publizitätserfordernis der Richtlinie 2007/66/EU (Rechtsmittelrichtlinie). Auch lägen die Voraussetzungen des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB nicht vor, weil Art. 2d Richtlinie 2007/66/EU (Rechtsmittelrichtlinie) nicht an die Durchführung eines Vergabeverfahrens, sondern an die erforderliche Publizität anknüpfe.

Mit ihren sofortigen Beschwerden wenden sich die Antragstellerin und die Antragsgegnerin gegen die angefochtene Entscheidung, soweit sie unterlegen sind.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, der bereits geschlossene Rabattvertrag sei nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam, weil ihr eine Beteiligung an einem förmlichen Vergabeverfahren nicht ermöglicht worden sei. § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB sei nicht im Wege richtlinienkonformer Auslegung auf Publizitätserfordernisse zu beschränken. Das Merkmal „ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen“ sei bereits erfüllt, wenn es an der Durchführung des vergaberechtlich vorgeschriebenen Verfahrens mangele. Es liege eine unzulässige De-facto-Vergabe vor, die nach ständiger Rechtsprechung der Vergabesenate zur Unwirksamkeit des vergebenen Auftrags führe. § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB sei zwar im Lichte des Art. 2d Abs. 1 lit. a Richtlinie 2007/66/EU (Rechtsmittelrichtlinie) auszulegen, erfasse aber nur Bekanntmachungen im Sinn der Art. 30 ff. Richtlinie 2004/18/EG. Um eine solche habe es sich hier nicht gehandelt.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 20.02.2014, VK 1-4/14, - unter Aufrechterhaltung im Übrigen – hinsichtlich des den Nachprüfungsantrag zurückweisenden Teils dahin abzuändern, dass entsprechend des unter Ziffer 1 des Nachprüfungsantrags vom 17.01.2014 gestellten Antrags festgestellt wird, dass der zwischen der Beigeladenen und der Antragsgegnerin abgeschlossene Arzneimittelrabattvertrag gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für die mesalazinhaltigen Arzneimittel Mesalazin … 500 mg Tabletten und Mesalazin … 500 mg Suppositorien auf der Grundlage des am 28.08.2013 ausgeschriebenen Zulassungsverfahrens unwirksam ist.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen,

sowie mit eigener Beschwerde,

Ziffer 1 des Tenors des Beschlusses der Vergabekammer vom 20.02.2014, VK 1-4/14, insoweit aufzuheben, als angeordnet wird, dass die Antragsgegnerin im Verfahren zum Abschluss einer nicht-exklusiven Rabattvereinbarung nach § 130a Abs. 8 SGB V zum Wirkstoff Mesalazin – ATC Ao7ECo2, bekannt gemacht im EU-Amtsblatt Nr. 2013/S 166-288321 vom 28.08.2013 keinen weiteren Rabattvertrag abschließen dürfe und bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen habe.

Sie tritt dem Beschwerdevorbringen entgegen und verteidigt den angefochtenen Beschluss, soweit der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen worden ist.

Soweit die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag stattgegeben und die Durchführung eines Zulassungsverfahrens beanstandet hat, greift die Antragsgegnerin den angefochtenen Beschluss ihrerseits mit der sofortigen Beschwerde an. Sie vertritt die Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil das durchgeführte Zulassungsverfahren dem Vergaberecht entzogen und der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen nicht eröffnet sei. Es unterliege der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers, den Auftrag auf der Grundlage einer Auswahlentscheidung und damit exklusiv zu vergeben oder mit allen interessierten Unternehmen ohne Selektion und unter Gewährung eines jederzeitigen Beitrittsrechts zu kontrahieren. Entscheide er sich für eine Auftragsvergabe ohne Auswahlentscheidung, d.h. ohne Durchführung eines Wettbewerbs, liege kein öffentlicher Auftrag vor. Das Erfordernis einer Auswahlentscheidung sei konstitutives Merkmal eines öffentlichen Auftrags. Zulassungsverfahren seien dem Vergaberecht entzogen. Einer Ermächtigungsgrundlage hierfür bedürfe es nicht, weil es öffentlichen Auftraggebern auf der Grundlage der dem Vergaberecht vorgelagerten Bestimmungsfreiheit gestattet sei, sich bei der Beschaffung auch anderer Modelle als öffentlicher Aufträge zu bedienen. Derartige Modelle sehe das Sozialrecht bereits vor, wie § 127 SGB V belege. Der erkennende Senat habe im Beschluss vom 11.01.2012 (VII-Verg 57/11) Zulassungsverfahren nicht von vornherein für ausgeschlossen gehalten. Da sie, die Antragsgegnerin, die vor Durchführung des Zulassungsverfahrens festgelegten Verfahrensbedingungen eingehalten und insbesondere Publizitätserfordernisse beachtet, die Regeln des Vertrags im Vorhinein festgelegt und interessierten Unternehmen ein jederzeitiges Beitrittsrecht gewährt habe, sei das durchgeführte Zulassungsverfahren nicht zu beanstanden. Jedenfalls hätten die Voraussetzungen für ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 3 Abs. 4 lit.a VOL/A EG vorgelegen, weil vor Durchführung des Zulassungsverfahrens eine Ausschreibung für den Wirkstoff Mesalazin im offenen Verfahren erfolgt sei, an der sich kein Bieter beteiligt habe.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss, soweit die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag für begründet gehalten hat.

Die Beigeladene, die keinen Antrag gestellt hat, hält den Nachprüfungsantrag für unzulässig. Das durchgeführte Zulassungsverfahren stehe im Einklang mit Unionsrecht. Der EuGH habe in der Rechtsprechung zu Dienstleistungskonzessionen klargestellt, dass es öffentlichen Auftraggebern frei stehe, Aufträge auch in anderer Form als durch öffentliche Aufträge zu erteilen, wenn sie der Auffassung seien, dass die Erbringung der betreffenden gemeinwirtschaftlichen Leistung so am besten sicherzustellen sei. Besonderheiten des Sozialvergaberechts rechtfertigten eine Vergabe von Arzneimittelrabattverträgen in Zulassungsverfahren. Schon deshalb liege auch kein Verstoß gegen § 101b GWB vor. Allen Marktteilnehmern sei durch die Veröffentlichung vom 28.08.2013 die Absicht der Antragsgegnerin bekannt gewesen.

1. Der Rechtsweg vor die Nachprüfungsinstanzen nach dem vierten Teil des GWB (§§ 102 ff. GWB) ist eröffnet. Das Begehren der Antragstellerin geht dahin, festzustellen, dass der zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V auf der Grundlage des am 28.08.2013 ausgeschriebenen Zulassungsverfahrens geschlossene Rabattvertrag vom 05.12.2013 für die mesalazinhaltigen Arzneimittel Mesalazin … 500 mg Tabletten und Mesalazin … 500 mg Suppositorien unwirksam ist und die Antragsgegnerin zu verpflichten ist, die Beschaffungsmaßnahme „Rabattvertrag gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für den Wirkstoff Mesalazin“ unter Beachtung von Vergaberecht im Wege einer öffentlich Ausschreibung durch Zuschlag auf das beste Angebot zu vergeben. Der Sache nach macht die Antragstellerin die Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren geltend, § 97 Abs. 7 GWB. Dafür ist die Zuständigkeit der Vergabekammern (§§ 102 ff. GWB) und der Vergabesenate (§§ 116 ff. GWB) gegeben (BGH, Urt. v. 18.06.2012, X ZB 9/11, juris – Rn. 11; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.07.2010, VII-Verg 19/10, juris – Rn. 83).

2. Bei den aufgeworfenen Fragen handelt es sich um Fragen der Auslegung von Art. 1 Abs. 2 lit. a) Richtlinie 2004/18/EG, die nach Art. 267 AUEV der Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Union bedürfen. Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags hängt sowohl im Hinblick auf die begehrte Feststellung der Unwirksamkeit des geschlossenen Arzneimittelrabattvertrags nach § 101b GWB als auch im Hinblick auf die begehrte Verpflichtung zur Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens nach dem vierten Teil des GWB davon ab, ob es sich bei dem Abschluss eines Arzneimittelrabattvertrags (§ 130a Abs. 8 SGB V), der mit allen interessierten Wirtschaftsteilnehmern auf der Grundlage eines Zulassungsverfahrens ohne Auswahlentscheidung geschlossen wird, um einen öffentlichen Auftrag im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a) Richtlinie 2004/18/EG handelt. Bejahendenfalls ist für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags des Weiteren von entscheidender Bedeutung, ob von einer Auswahlentscheidung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit.a) Richtlinie 2004/18/EG abgesehen wird, wenn die in Frage 2. aufgeführten Bedingungen eingehalten werden.

a) In Literatur und Rechtsprechung ist umstritten, ob ein im Wege eines Zulassungsverfahrens ohne jede Selektivität, d.h. ohne eine Auswahl eines oder mehrerer Wirtschaftsteilnehmer, vergebener Auftrag über die Lieferung zu rabattierender Arzneimittel gemäß § 130a Abs. 8 ein öffentlicher Auftrag im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a) Richtlinie 2004/18/EG ist.

Art. 1 Abs. 2 lit. a) Richtlinie 2004/18/EG lautet wie folgt:

„Öffentliche Aufträge“ sind zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern geschlossene schriftliche entgeltliche Verträge über die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne dieser Richtlinie.

Diese Vorschrift ist in § 99 Abs. 1 GWB wie folgt umgesetzt worden:

Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge von öffentlichen Auftraggebern mit Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, Baukonzessionen und Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen.

aa) Im Mittelpunkt der Erörterung steht die Frage, ob über den Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 lit. a) Richtlinie 2004/18/EG, § 99 Abs. 1 GWB hinaus eine Auswahlentscheidung des öffentlichen Auftraggebers, die dem ausgewählten Unternehmen Exklusivität einräumt, Merkmal eines öffentlichen Auftrags ist. In Rechtsprechung und Literatur herrscht Einigkeit darüber, dass es sich bei im Wege öffentlicher Ausschreibung vergebenen Arzneimittelrabattverträgen um öffentliche Lieferaufträge in der Form von Rahmenvereinbarungen im Sinne der §§ 99 Abs. 1 GWB, 130a Abs. 8, 69 Abs. 5 SGB V handelt (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.01.2012, VII-Verg 57/11 – juris Rn. 50; LSG NRW, Beschl. v. 14.04.2010, L 21 KR 69/09 SFB – juris Rn. 34 f.; Heise, in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 4 EG, Rn. 13; Jansen, in: Byok/Jäger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Aufl. 2011, Einl.B, Rn. 1833; Byok, Csaki NZS 2008, 402, 404; Jäger, ZWeR 2005, 31, 58 f.). Umstritten ist aber, ob eine Qualifizierung von Arzneimittelrabattverträgen als öffentliche Lieferaufträge entfällt, wenn sich die ausschreibende Krankenkasse entschließt, von einer Auswahlentscheidung abzusehen und um eine Rabattvereinbarung mit allen interessierten Wirtschaftsteilnehmern im Wege eines Zulassungsverfahrens („Open-House-Modell“) nachsucht.

(1) Das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen hat hierzu die Auffassung vertreten, dass eine Auswahlentscheidung der Krankenkassen mit der daraus resultierenden Einräumung von Exklusivität und Begründung einer Sonderstellung im Wettbewerb konstitutiver Bestandteil für die Annahme eines öffentlichen Auftrags sei. Dabei komme es allerdings nicht darauf an, ob Exklusivität ausdrücklich durch den Auftraggeber vertraglich zugesichert werde. Für die Annahme eines öffentlichen Auftrags reiche es vielmehr grundsätzlich aus, wenn sich für den Leistungserbringer faktisch ein Wettbewerbsvorteil ergebe (LSG NRW, Beschl. v. 14.04.2010, L 21 KR 69/09 SFB – juris Rn. 38; Beschl. v. 10.09.2009, L 21 KR 53/09 SFB – juris Rn. 48, 53; vgl. dazu auch LSG Baden-Württemberg, Beschl. v. 23.01.2009, L 11 WB 5971/08 - juris Rn. 167; Byok, Auftragsvergabe im Gesundheitssektor, GesR 2007, 553, 556). Sieht der öffentliche Auftraggeber nach dieser Auffassung von einer Auswahlentscheidung ohne jede Selektivität ab, ist der zu vergebende Auftrag kein öffentlicher Auftrag im Sinne von Art. 1 Abs.2 lit. a) Richtlinie 2004/18/EG, § 99 Abs. 1 GWB mit der Folge, dass hierauf weder europäisches noch nationales Vergaberecht Anwendung findet. Die Krankenkassen könnten Arzneimittel für die Versicherten im Wege von in Zulassungsverfahren vergebenen Rabattverträgen beschaffen, ohne zuvor einen Wettbewerb nach europäischem Vergaberecht durchführen zu müssen.

(2) Die Vergabekammern des Bundes sind demgegenüber - auch im Ausgangsverfahren - der Meinung, dass eine vom öffentlichen Auftraggeber zu treffende Auswahlentscheidung nicht Voraussetzung, sondern notwendige und europarechtlich zwingende Folge eines öffentlichen Auftrags sei. Die Tatsache, dass ein öffentlicher Auftraggeber auf eine Auswahl verzichte und Arzneimittelrabattverträge mit all denjenigen Interessenten abschließen wolle, die die vorgegebenen Bedingungen akzeptierten, nehme dem Vertrag nicht den Charakter eines ausschreibungspflichtigen öffentlichen Rahmenvertrags. Eine derartige Auswahlentscheidung sei vielmehr Folge einer Vergabe im Wettbewerb. Anderenfalls werde der Begriff des öffentlichen Auftrags über die europarechtlichen Vorgaben hinaus in unzulässiger Weise eingeschränkt. Der öffentliche Auftraggeber habe keine Wahl, wie er bei der Beschaffung von Waren vorgehe, er sei vielmehr ausnahmslos zur Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens verpflichtet (1. Vergabekammer des Bundes, Beschl. 20.02.2014, VK 1 – 4/14, BA 15f. (angefochtener Beschluss); 3. Vergabekammer des Bundes, Beschl. v. 10.06.2011, VK 3 – 59/11, BA 17 f.).

bb) Der Senat hält es nicht für ausgeschlossen, dass Auftragsvergaben in bloßen Zulassungsverfahren („Open-House-Modell“) nicht dem Vergaberecht unterfallen. Dem EU-Recht kann nicht entnommen werden, dass Aufträge nur in Form öffentlicher Aufträge zu vergeben sind. In seinem Urteil vom 10.09.2009 (C-206/08 - Eurawasser, VergabeR 2010, 48) hat der EuGH zum Verhältnis zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession ausgeführt, EU-Recht schreibe nicht vor, dass Aufträge zwingend in der Form dem Vergaberecht unterliegender öffentlicher Aufträge zu vergeben seien, wenn eine rechtmäßige Alternative (dort: Dienstleistungskonzession) bestehe (EuGH, Urt. v. 10.09.2009, C-206/08 – juris Rn. 41 ff., 67, 74 f., 80). Kann jedes geeignete Unternehmen ohne Probleme einen Vertrag mit dem Auftraggeber schließen, fehlt es an einer Auswahl des Auftraggebers mit den damit verbunden Problemen der Diskriminierung unter den Wirtschaftsteilnehmern, der das Vergaberecht gemäß Art. 2 und Erwägungsgrund 2 Richtlinie 2004/18/EG entgegen treten will. Ist ein Vertragsschluss jederzeit rechtlich und tatsächlich möglich, entfällt ein Wettbewerbsvorteil für ein Unternehmen, und es findet kein Wettbewerb statt (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.01.2012, VII-Verg 57/11 – juris Rn. 57; Beschl. v. 11.01.2012, VII-Verg 67/11 – juris Rn. 61).

Der Senat sieht seine Auffassung der Vereinbarkeit bloßer Zulassungsverfahren mit Unionsrecht auch durch Art. 1 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1 Ziffer 5 der am 17.04.2014 in Kraft getretenen Richtlinie 2014/24/EU vom 26.02.2014 (ABl. EU v. 28.03.2014, L 94 S. 65) in Verbindung mit Erwägungsgrund 4, Unterabsatz 2 Richtlinie 2014/24/EU gestützt.

Art. 1 Abs. 2 Richtlinie 2014/24/EU lautet wie folgt:

Auftragsvergabe im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet den im Wege eines öffentlichen Auftrags erfolgenden Erwerb von .... Lieferungen .... durch einen oder mehrere öffentliche Auftraggeber von Wirtschaftsteilnehmern, die von diesen öffentlichen Auftraggebern ausgewählt werden.... (Fettdruck durch den Senat)

In Art. 2 Abs. 1 Ziffer 5 Richtlinie 2014/24/EU werden öffentliche Aufträge wie folgt definiert:

Für die Zwecke der Richtlinie bezeichnet der Ausdruck

5. „Öffentliche Aufträge“ zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern schriftlich geschlossene entgeltliche Verträge über .... die Lieferung von Waren ....

Erwägungsgrund 4, Unterabsatz 2 Richtlinie 2014/24/EU lautet:

.... Des Weiteren gelten die Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe in der Regel nicht für .... Ebenso sollten Fälle, in denen alle Wirtschaftsteilnehmer, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, zur Wahrnehmung einer bestimmten Aufgabe – ohne irgendeine Selektivität – berechtigt sind, wie beispielsweise bei einer Auswahl durch den Kunden und bei Dienstleistungsgutscheinensystemen, nicht als Auftragsvergabe verstanden werden, sondern als einfache Zulassungssysteme (z.B. Zulassungen für Arzneimittel...). (Fettdruck durch den Senat)

Einer Auslegung des Begriffs des öffentlichen Auftrags im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a) Richtlinie 2004/18/EG ist zwar das zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Richtlinie 2004/18/EG geltende europäische Vergaberecht zugrunde zu legen. Ungeachtet dessen, dass der Begriff der Auftragsvergabe im Sinne von Art 1 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU in der hier anzuwendenden Richtlinie 2004/18/EG noch keine Erwähnung fand, handelt es sich bei der in Art. 1 Abs. 2 Richtlinie 2014/24/EU in Bezug genommenen Auftragsvergabe um ein Merkmal von Wettbewerb um öffentliche Aufträge, das nach Maßgabe von Art. 3 Abs. 3 EUV in Verbindung mit Art. 114 AEUV auch schon vor Inkrafttreten der Richtlinie 2014/24/EU europäisches Sekundärrecht geprägt hat. Auch vor Inkrafttreten der Richtlinie 2014/24/EU konnte weder dem primären noch dem sekundären Unionsrecht ein Regelungskonzept entnommen werden, nach dem Beschaffungen ausschließlich in der Form öffentlicher Aufträge zu erfolgen hatten (LSG NRW, Beschl. v. 14.04.2010, L 21 KR 69/09 – juris Rn. 41; Gabriel, VergabeR 2010, 1033 f.). In Art. 1 Abs. 2 lit.a ), lit. d) Abs. 4, Art. 17 Richtlinie 2004/18/EG wurden Dienstleistungskonzessionen vielmehr von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen unterschieden und dem Anwendungsbereich der Richtlinie entzogen (vgl. dazu EuGH, C-206/08 - Eurawasser, a.a.O.). Fand diese Unterscheidung anhand des Merkmals der Entgeltlichkeit öffentlicher Aufträge statt, hält der Senat es unter Berücksichtigung von Art. 2 Abs. 1 Ziffer 5, Art. 1 Abs. 2 Richtlinie 2014/24/EU in Verbindung mit Erwägungsgrund 4, Unterabsatz 2 Richtlinie 2014/24/EU für möglich, dass das Merkmal einer Auswahlentscheidung unter Wirtschaftsteilnehmern ebenfalls ein Merkmal ist, das einen europäischem Vergaberecht unterstellten öffentlichen Auftrag charakterisiert und bei Nichtvorliegen vergaberechtsfreie Zulassungsverfahren ermöglicht. Bereits in seinem Urteil vom 15.07.2010 (C-271/08, Betriebliche Altersversorgung für Arbeitnehmer des kommunalen öffentlichen Dienstes, VergabeR 2010, 931, juris Rn. 50, 54, 55, 59, 70 f.) hat der EuGH ausgeführt, dass ein öffentlicher Auftrag auch dann vorliege, wenn ein öffentlicher Auftraggeber lediglich eine tarifvertraglich vorgegebene Auswahlentscheidung auf dem Gebiet der betrieblichen Altersversorgung umsetze, weil Art. 1 Abs. 9 der Richtlinie 2004/18/EG nicht zwischen öffentlichen Aufträgen unterscheide, die ein öffentlicher Auftraggeber vergibt, um seine im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben zu erfüllen, und solchen Aufträgen, die nicht im Zusammenhang mit diesen Aufgaben stünden. Das Fehlen einer solchen Unterscheidung erkläre sich aus dem Zweck der Richtlinie 2004/18/EG, die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber auszuschließen (EuGH, Urt. v. 15.07.2007, C-271/08, juris Rn. 55, 71, 73). In dieser Entscheidung hat der EuGH das Merkmal einer Auswahlentscheidung mittelbar als Merkmal eines öffentlichen Auftrags anerkannt, weil ein öffentlicher Auftraggeber, der ebenfalls Voraussetzung eines öffentlichen Auftrags im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit.a) Richtlinie 2004/18/EG ist, diese Eigenschaft nicht dadurch verliert, dass er bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen die zu treffende Auswahlentscheidung nicht selbst trifft, sondern einem Dritten überlässt.

cc) Ist die Auswahl eines oder mehrerer Wirtschaftsteilnehmer Merkmal eines öffentlichen Auftrags, stellt sich die weitere und unter Ziffer 2. aufgeführte Frage, ob Art. 1 Abs. 2 lit. a) Richtlinie 2004/18/EG im Lichte von Art. 2 Richtlinie 2004/18/EG dahin auszulegen ist, dass öffentliche Auftraggeber von einer Auswahl eines oder mehrerer Wirtschaftsteilnehmer im Wege eines Zulassungsverfahrens nur absehen dürfen, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:

- die Durchführung eines Zulassungsverfahrens wird europaweit publiziert,

- es werden eindeutige Regeln über den Vertragsschluss und den Vertragsbeitritt festgelegt,

- die Vertragsbedingungen werden im Vorhinein in der Weise festgelegt, dass kein Wirtschaftsteilnehmer auf den Inhalt des Vertrags Einfluss nehmen kann,

- Wirtschaftsteilnehmern wird ein jederzeitiges Beitrittsrecht gewährt und

- Vertragsschlüsse werden europaweit bekannt gegeben?

Der Senat sieht es zur Wahrung der mit Unionsrecht verfolgten Ziele als erforderlich an, ein vergabrechtsfreies Zulassungsverfahren nur unter Beachtung der in Art. 2 Richtlinie 2004/18/EG aufgeführten Grundsätze der Nichtdiskriminierung, Transparenz und Gleichbehandlung für zulässig zu erachten, weil sich das Gemeinschaftsrecht über europäisches Vergaberecht hinaus diesen Grundsätzen verpflichtet hat (Art. 3 Abs. 3 EUV, Art. 114 AEUV). Aus der Bindung öffentlicher Auftraggeber an das Diskriminierungsverbot ergeben sich verfahrensbezogene und materielle Anforderungen an die Auswahlentscheidung bei im Wettbewerb vergebenen öffentlichen Aufträgen. Das Auswahlverfahren muss so gestaltet werden, dass interessierte Unternehmen erkennen können, worauf es dem öffentlichen Auftraggeber bei der Auswahlentscheidung ankommt. Hierbei sind Transparenzerfordernisse zu beachten, die aus dem Diskriminierungsverbot folgen (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12 juris Rn. 43 f.; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12 juris Rn. 34 f.). Diesen Grundsätzen ist ein öffentlicher Auftraggeber auch und erst recht verpflichtet, wenn er von einer Auswahlentscheidung absehen und einen Auftrag in einem Verfahren vergeben will, das sich aus den Bindungen an europäisches Vergaberecht löst. Aus der aufrechterhaltenen Bindung an Gemeinschaftsrecht ergeben sich in einem solchen Fall ebenfalls verfahrensbezogene und materielle Anforderungen, die die Einhaltung der gemeinschaftsrechtlichen Ver- und Gebote sicherstellen. Ein vergaberechtsfreies Zulassungsverfahren genügt diesen Anforderungen nur, wenn es jede Seleketivität in der Weise ausschließt, dass keinem Wirtschaftsteilnehmer ein irgendwie gearteter Wettbewerbsvorteil verschafft wird. Ein solcher Vorteil beschränkt sich dabei nicht auf wirtschaftliche Vorteile. Eine Diskriminierung und Ungleichbehandlung kann vielmehr bereits durch die Verfahrensgestaltung bewirkt werden und muss ausgeschlossen sein. Es stellt bereits einen Diskriminierung ermöglichenden Wettbewerbsvorteil von Wirtschaftsteilnehmern dar, wenn die Durchführung eines Zulassungsverfahrens nicht hinreichend publiziert wird, keine eindeutigen und klaren Regeln über den Vertragsschluss und den Vertragsbeitritt festgelegt werden, nur einer von ihnen auf den Inhalt des Vertrags Einfluss nehmen kann und Dritte nur die Wahl zwischen einem Vertragsbeitritt zu den von einem anderen zu dessen Bedingungen bereits ausgehandelten Vertrag oder dem Verzicht auf eine Teilnahme bleibt und Vertragsschlüsse nicht dem in § 23 VOL/A-EG zum Ausdruck gebrachten Rechtsgedanken entsprechend im Nachhinein europaweit bekannt gemacht werden (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.01.2012, VII-Verg 67/11 – juris Rn. 60; Beschl. v. 11.01.2012, VII-Verg 57/11 - juris Rn. 57).

Um einer Diskriminierung von Wirtschaftsteilnehmern entgegen zu wirken, hält der Senat es auch für geboten, Wirtschaftsteilnehmern ein jederzeitiges Beitrittsrecht zu ermöglichen. Art 1 Abs. 2 lit.a), Art. 2 Richtlinie 2004/18/EG ist deshalb möglicherweise nicht im Lichte des Art. 32 Abs. 2, Unterabsatz 2 Satz 5 Richtlinie 2004/18/EG, sondern dahin zu verstehen, dass die Gebote der Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung bei einem Zulassungsverfahren verlangen, allen Wirtschaftsteilnehmern jederzeit einen Beitritt zu gewähren. Die Einschränkung einer Beteiligung an einem Rahmenvertrag in Art. 32 Abs. 2, Unterabsatz 2 Satz 5 Richtlinie 2004/18/EG, wonach ein Rahmenvertrag nur zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und den Wirtschaftsteilnehmern zulässig ist, die von Anbeginn an der Rahmenvereinbarung beteiligt sind, rechtfertigt sich aus dem Art. 32 Abs. 2 Richtlinie 2004/18/EG zugrunde liegenden Wettbewerbsprinzip, das bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zu einer Auswahlentscheidung führt. Um sicherzustellen, dass nur die bei der Auftragsvergabe ausgewählten Unternehmen Vertragspartner der späteren Einzelaufträge werden, bedarf es der Vorgabe einer Beteiligung von Anbeginn an. Da bei Zulassungen eine Auswahlentscheidung gerade nicht getroffen wird, wirkte die Vorgabe einer Beteiligung der Unternehmen von Beginn der Rahmenvereinbarung an, anders als im Fall eines Wettbewerbs um einen öffentlichen Auftrag, diskriminierend, weil eine Befristung des Beitrittsrechts Wirtschaftsteilnehmer ausschließen würde. Dass das Beitrittsrecht im Streitfall wenige Wochen vor Ende der Vertragslaufzeit endet, schadet nicht, weil dem öffentlichen Auftraggeber eine gewisse Zeit für eine Eignungsprüfung eingeräumt werden muss und ein Beitritt zum Vertragsende sinnlos wäre.

b. Ist die Frage zu Ziffer 1) zu bejahen und das Vorliegen einer Auswahlentscheidung Merkmal eines öffentlichen Auftrags, und ist die Frage 2) dahin zu beantworten, dass eine Auswahlentscheidung nur dann nicht vorliegt, wenn eine Diskriminierung und Ungleichbehandlung von Wirtschaftsteilnehmern in materieller und verfahrensbezogener Hinsicht durch Einhaltung der dargestellten Anforderungen ausgeschlossen ist, ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unzulässig, weil die Antragsgegnerin im Streitfall in diskriminierungsfreier Weise von einer Auswahlentscheidung abgesehen hat.

aa) Die Auswahl eines Bewerbers öffentlicher Ausschreibungen verschafft diesem exklusiv die wirtschaftlichen Vorteile eines Auftrags. Schließt der öffentliche Auftraggeber mit allen interessierten Unternehmen einen Vertrag, entfällt diese Exklusivität. Neben der durch Auswahl verschafften exklusiven Position als Vertragspartner kann eine Auftragsvergabe auch weitere Sonderstellungen im Wettbewerb bewirken, die über die beiderseitige Wirtschaftlichkeit des Vertragsschlusses hinausgehen. Von einer Zulassung aller interessierten Unternehmen zur Auftragsausführung ohne jede Selektivität kann deshalb nur ausgegangen werden, wenn den Vertragspartnern auch faktisch durch den erteilten Auftrag kein Wettbewerbsvorteil eingeräumt wird. Dies bedarf allerdings insoweit einer Einschränkung, als nur solche faktischen Wettbewerbsvorteile von Relevanz sind, die der Auftragsvergabe zuzurechnen sind, ihr also insoweit eine Steuerungs- und Lenkungsfunktion im Wettbewerb zukommt (vgl. auch LSG NRW, Beschl. v. 14.04.2010, L 21 KR 69/09 SFB – juris Rn. 39). Denn nur im Falle einer der Auftragsvergabe zurechenbaren Beeinflussung des Wettbewerbs kommt eine interessierte Unternehmen diskriminierende Wirkung in Betracht, der das Vergaberecht entgegen treten will (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.01.2012, VII-Verg 57/12 – juris Rn. 57).

bb) Ausgehend von diesen Maßstäben, stellt der gesetzlich gewährte Vorteil einer Substitution nach § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin keinen Wettbewerbsvorteil dar, der beteiligten Vertragspartnern durch einen im Zulassungsverfahren erteilten Lieferauftrag verschafft wird. Nach § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V haben Apotheker bei der Abgabe eines Arzneimittels, das nur unter seiner Wirkstoffbezeichnung verordnet worden ist und dessen Ersetzung vom verordnenden Arzt nicht durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel ausgeschlossen worden ist, das verordnete Arzneimittel durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel zu ersetzen, für das ein Rabattvertrag im Sinn des § 130a Abs. 8 SGB V abgeschlossen worden ist. Ist ein Arzneimittelrabattvertrag im Wege öffentlicher Ausschreibung vergeben worden, erlangt der Auftragnehmer durch den Vertragsschluss eine gesetzlich begründete Sonderstellung im Wettbewerb. Anders verhält es sich jedoch, wenn jedes interessierte Unternehmen Partner eines Arzneimittelrabattvertrags ist, weil der Apotheker bei Beteiligung mehrerer Unternehmen am Rabattvertrag zur Abgabe eines bestimmten Medikaments nicht mehr verpflichtet ist. Er kann vielmehr zwischen den an der Rabattvereinbarung beteiligten Unternehmen auswählen und wird sich, wenn er die Wahl nicht sogar dem Kunden überlässt, für dasjenige Unternehmen entscheiden, das ihm seinerseits die günstigeren Einkaufskonditionen bietet. Beteiligt sich eine Vielzahl interessierter Unternehmen an einem im Wege eines Zulassungsverfahrens geschlossenen Arzneimittelrabattvertrag ist es sogar denkbar, dass eines der Unternehmen nur selten, möglicherweise sogar gar nicht zum Zuge kommt, weil beteiligte Apotheker sein Medikament im Rahmen der Substitution nach § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V – sei es durch Zufall oder aus anderen sachlichen Gründen - nicht abgeben. In einem solchen Fall entfällt der Substitutionsvorteil gänzlich, denn § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V garantiert bei einem mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern geschlossenen Rabattvertrag keine Substitution. Eine Steuerungs- oder Lenkungsfunktion kommt der Rabattvereinbarung bei Beteiligung mehrerer Unternehmen auf Auftragsnehmerseite nicht zu (vgl. auch MünchKommBeihVgR/Gabriel, Vierter Teil, Anl. zu § 98 Nr. 4 GWB, Rn. 141 f. m.w.N.). Dies gilt auch für den Fall, in dem – wie hier – sich nur ein einziges Unternehmen am Zulassungsverfahren beteiligt. Denn durch die Gewährung eines Beitrittsrechts hat sich der öffentliche Auftraggeber eines Einflusses auf den Kreis der Vertragspartner begeben. Interessierte Unternehmen haben es vielmehr selber in der Hand, sich die durch die Substitutionsregelung gesetzlich eingeräumte Sonderstellung im Wettbewerb zu verschaffen. Bei der Substitution nicht rabattierter Wirkstoffe handelt es sich nicht nur um ein der Auftragserteilung nachgelagertes, sondern vor allem um ein im Vorhinein interessierten Unternehmen bekanntes Geschehen, das bei der zu treffenden Entscheidung über eine Beteiligung am Zulassungsverfahren zu erwägen ist. Auf die von interessierten Unternehmen zu treffende Entscheidung über eine Beteiligung an einem Zulassungsverfahren ist der öffentliche Auftraggeber ohne Einfluss.

cc) Im Wege eines Zulassungsverfahrens vergebenen Arzneimittelrabattverträgen kommt auch nicht deshalb eine Steuerungs- und Lenkungsfunktion zu, weil die Krankenkasse einseitig den zu gewährenden Rabatt bestimmt. Denn der öffentliche Auftraggeber ist nicht verpflichtet, bestimmte Marktteilnehmer durch die Beschaffung zu bedienen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.01.2012, VII-Verg 52/11 – juris Rn. 17). Dass der von der Antragsgegnerin einseitig festgelegte Rabatt von 15 % auf den Abgabepreis des betreffenden pharmazeutischen Unternehmens (ApU) der Antragstellerin ein unzumutbares Kalkulationsrisiko aufbürdet (§ 8 Abs. 1 VOL/A-EG) und dadurch diskriminierende Wirkung entfaltet, wird durch den Sachvortrag der Antragstellerin nicht substantiiert begründet. Inwieweit am Auftrag interessierten Unternehmen unzumutbare Wagnisse auferlegt werden können, bedarf von daher keiner vertieften Erörterung. Im Anwendungsbereich der VOL/A-EG besteht das Verbot des Auferlegens ungewöhnlicher Wagnisse seit 2009 nicht mehr. Anstelle dessen ist die Prüfung der Zumutbarkeit von Ausschreibungs- und Vertragsbedingungen getreten, die anhand einer Interessenabwägung zu bewerten ist (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.10.2011, VII-Verg 54/11; Beschl. v. 07.11.2011, VII-Verg 90/11; OLG München, Beschl. v. 06.08.2012, Verg 14/12; OLG Koblenz, Beschl. v. 29.11.2012, 1 Verg 6/12; vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 28.11.2013, Verg 6/13 sowie OLG Jena, Beschl. 22.08.2011, 9 Verg 2/11).

c) Ist die Frage zu Ziffer 1) hingegen zu verneinen und der mit der Beigeladenen am 05.12.2013 in der Form eines Rahmenvertrags geschlossene Rabattvertrag (§ 130a Abs. 8 SGB V), der den nach §§ 100 Abs. 1 Nr. 1 GWB, 2 Nr. 1 VgV (in der Fassung der Bekanntmachung vom 11.02.2003, BGBl. I S. 169) maßgeblichen Schwellenwert von 200.000,- € überschreitet, ein öffentlicher Lieferauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und Abs. 2 GWB, ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig.

aa) Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Gesetzliche Krankenkassen werden - jedenfalls mittelbar - durch Beiträge der Versicherten und Arbeitgeber zur GKV durch den Bund finanziert (§§ 3, 2,71 SGB V) und unterliegen einer engmaschigen staatlichen Aufsicht (EuGH, Urteil vom 11.06.2009 - C-300/07; LSG NRW, Beschl. v. 03.09.2009, L 21 KR 51/09 SFB – juris Rn. 23).

bb) Es ist allgemein anerkannt, dass nicht nur Liefer- und Dienstleistungsaufträge als solche, sondern auch Rahmenvereinbarungen hierüber dem Vergaberecht unterliegen. Materiellrechtlich ergibt sich dies aus Art. 32 Abs. 2 UA 1 Richtlinie 2004/18/EG. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ordnet Art. 1 Abs. 1 UA 2 Richtlinie 89/665/EWG (i.d.F. von Art. 1 Nr. 1 Richtlinie 2007/66/EG) eine Nachprüfung von Rahmenvereinbarungen durch die Vergabenachprüfungsinstanzen ausdrücklich an. Dass § 99 GWB Rahmenvereinbarungen nicht gesondert aufführt, ist vor dem Hintergrund der genannten Richtlinien unerheblich.

Die strittige Rahmenvereinbarung betrifft entgeltliche Lieferungen. Der von der Antragsgegnerin angebotene Arzneimittelrabattvertrag regelt durch die Festlegung eines Rabattsatz von 15% auf den am Abgabetag gültigen individuellen Abgabepreis des betreffenden pharmazeutischen Unternehmens (ApU) einen wesentlichen Preisbestandteil für die Medikamentenlieferungen. Die Rahmenvereinbarung selbst muss nicht die Merkmale eines öffentlichen Auftrages im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. a) Richtlinie 2004/18/EG erfüllen. Dies fordert auch Art. 32 Richtlinie 2004/18/EG nicht, in dessen Abs. 2 UA 1 Rahmenvereinbarungen, die zu öffentlichen Aufträgen führen sollen, vielmehr allgemein dem Vergaberecht unterstellt werden (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.01.2012, VII-Verg 57/11 – juris Rn. 54; Beschl. v. 11.01.2012, VII-Verg 67/11 – juris Rn. 57). Auch der Wert einer Rahmenvereinbarung bemisst sich gemäß Art. 9 Abs. 9 Richtlinie 2004/18/EG, § 3 Abs. 6 VgV nicht nach dem Entgelt für den Abschluss der Rahmenvereinbarung, sondern nach dem voraussichtlichen Entgelt für die auf der Rahmenvereinbarung beruhenden Einzelverträge. Es reicht aus, wenn die Verträge, die durch die Rahmenvereinbarung inhaltlich festgelegt sind, als öffentlicher Auftrag im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a) Richtlinie 2004/18/EG, § 99 Abs. 1 und Abs. 2 GWB anzusehen sind.

cc) Die Antragstellerin ist antragsbefugt, § 107 Abs. 2 GWB. Sie hat durch Rüge und Anbringen eines Nachprüfungsantrags ein Interesse am Auftrag dokumentiert. Ausgehend von ihrem Rechtsstandpunkt droht ihr auch ein Schaden. Schriebe die Antragsgegnerin, der Rechtsauffassung der Antragstellerin folgend, wettbewerblich aus, hätte sie, die Antragstellerin, die Chance, den Zuschlag zu erhalten und ihren Marktanteil auszuweiten. Ein drohender Schaden ist nicht dadurch widerlegt, dass sie durch Einreichung eines Teilnahmeantrags dem Rahmenvertrag hätte beitreten und einen Rabattvertrag mit der Antragsgegnerin hätte abschließen können. Die Beteiligung an einer Ausschreibung würde ihr die Möglichkeit eröffnen, durch eine Zuschlagsentscheidung exklusiv in die Sonderstellung der Substitution nach § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V zu gelangen. Bei einem rabattvertragsfreien Zustand haben Apotheker nach § 129 Abs. 1 Nr. 1 SGB V vorrangig ein preisgünstigeres Importerzeugnis abzugeben, wenn der Arzt ein Arzneimittel unter seiner Wirkstoffbezeichnung verordnet und der Arzt eine Ersetzung des Arzneimittels durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel nicht ausgeschlossen hat. Nach Abschluss eines Rabattvertrags verdrängt dieser grundsätzlich das Importprodukt. Ein drohender Schaden ist auch nicht dadurch widerlegt, dass die Antragsgegnerin am 05.12.2013 bereits einen Rabattvertrag mit der Beigeladenen geschlossen hat. Trifft die Rechtsauffassung der Antragstellerin zu, handelt es sich bei dem strittigen Rabattvertrag um einen öffentlichen Auftrag, der unter Verstoß gegen §§ 101a, 101b GWB vergeben worden ist. Ein solcher Vertrag wäre wegen Verletzung der Informationspflicht ebenso wie als unzulässige De-facto-Vergabe für unwirksam zu erklären.

dd) Einer Rügeobliegenheit war die Antragstellerin nach § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB enthoben, weil ausgehend von ihrem Rechtsstandpunkt, der strittige Rabattvertrag sei ein öffentlicher Auftrag, eine unzulässige De-facto-Vergabe vorliegt, die sie folgerichtig mit einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB angreift. Ungeachtet dessen hat sie die Rügefrist nach § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB eingehalten, weil sie Verstöße gegen Vergaberecht mit Schreiben vom 14. und 15.01.2014 und damit innerhalb der am 03.08.2015 ablaufenden Teilnahmefrist gerügt hat. Darüber hinaus kann sich ein Auftraggeber, der sich – wie hier – bewusst außerhalb der Vorschriften der §§ 97 ff. GWB über ein geregeltes Vergabeverfahren bewegen will und insoweit jede Verpflichtung ablehnt, ein solches Verfahren durchzuführen, nicht mit Erfolg auf die Verletzung von Obliegenheiten durch ein interessierten Wirtschaftsteilnehmer berufen, die nur bei einer Anwendung gerade dieser Vorschriften gelten (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.05.2007, VII-Verg 50/06, BA Seite 20 f. m.w.N.).

Dicks Brackmann Rubel

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Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 13. Aug. 2014 - VII-Verg 13/14 zitiert 17 §§.

GWB

Eisenbahn-Unfalluntersuchungsverordnung - EUV

(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt. (2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind

(1) Die Apotheken sind bei der Abgabe verordneter Arzneimittel an Versicherte nach Maßgabe des Rahmenvertrages nach Absatz 2 verpflichtet zur1.Abgabe eines preisgünstigen Arzneimittels in den Fällen, in denen der verordnende Arzta)ein Arzneimittel nu

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen 1. zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,2. für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem u

Vergabeverordnung - VgV

SBG

Öffentliche Auftraggeber sind 1. Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,2. andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewe

(1) Sektorenauftraggeber sind 1. öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben,2. natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben, wenn a) d

Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

(1) Bei der Schätzung des Auftragswerts ist vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen. Zudem sind etwaige Optionen oder Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen. Sieht der öffentliche Auftraggeber Prämie

Die Leistungen und sonstigen Ausgaben der Krankenkassen werden durch Beiträge finanziert. Dazu entrichten die Mitglieder und die Arbeitgeber Beiträge, die sich in der Regel nach den beitragspflichtigen Einnahmen der Mitglieder richten. Für versichert

(1) Sektorentätigkeiten im Bereich Wasser sind 1. die Bereitstellung oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Gewinnung, der Fortleitung und der Abgabe von Trinkwasser,2. die Einspeisung von Trinkwasser

Dieser Abschnitt ist anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und die Ausrichtung von Wettbewerben durch öffentliche Auftraggeber.

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Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 13. Aug. 2014 - VII-Verg 13/14 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

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bei uns veröffentlicht am 18.06.2012

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 9/11 vom 18. Juni 2012 in dem Vergabenachprüfungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Abfallentsorgung II GWB § 97 Abs. 7, §§ 102 ff., 116 ff. Wird ein Anspruch auf Einhaltung der Bes

bei uns veröffentlicht am 28.11.2012

Oberlandesgericht Koblenz

Tenor 1. Auf sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 20. September 2012 aufgehoben. 2. Dem Auftraggeber wird untersagt, auf der Grundlage ihrer Vergabebedingungen zu Los 3 in § 4 Nr

RechtsgebieteVertragshändler und Franchisenehmer Internetrecht und IT-Recht Sonstiges Wirtschaftsstrafrecht Vergaberecht Verwaltungsrecht

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Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 130a Rabatte der pharmazeutischen Unternehmer

(1) Die Krankenkassen erhalten von Apotheken für zu ihren Lasten abgegebene Arzneimittel einen Abschlag in Höhe von 7 vom Hundert des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer. Für Arzneimittel nach Absatz 3b Satz 1 beträgt der Abschlag nach Satz 1 6 vom Hundert. Pharmazeutische Unternehmer sind verpflichtet, den Apotheken den Abschlag zu erstatten. Soweit pharmazeutische Großhändler nach Absatz 5 bestimmt sind, sind pharmazeutische Unternehmer verpflichtet, den Abschlag den pharmazeutischen Großhändlern zu erstatten. Der Abschlag ist den Apotheken und pharmazeutischen Großhändlern innerhalb von zehn Tagen nach Geltendmachung des Anspruches zu erstatten. Satz 1 gilt für Fertigarzneimittel, deren Apothekenabgabepreise aufgrund der Preisvorschriften nach dem Arzneimittelgesetz oder aufgrund des § 129 Absatz 3 Satz 3 oder Absatz 5a bestimmt sind, sowie für Arzneimittel, die nach § 129a abgegeben werden. Die Krankenkassen erhalten den Abschlag nach Satz 1 für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen, für Fertigarzneimittel, aus denen Teilmengen entnommen und abgegeben werden, sowie für Arzneimittel, die nach § 129a abgegeben werden, auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer, der bei Abgabe an Verbraucher auf Grund von Preisvorschriften nach dem Arzneimittelgesetz oder nach § 129 Absatz 3 Satz 3 gilt. Wird nur eine Teilmenge des Fertigarzneimittels abgerechnet, wird der Abschlag nur für diese Mengeneinheiten erhoben.

(1a) Vom 1. August 2010 bis zum 31. Dezember 2013 beträgt der Abschlag für verschreibungspflichtige Arzneimittel einschließlich Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen abweichend von Absatz 1 16 Prozent. Satz 1 gilt nicht für Arzneimittel nach Absatz 3b Satz 1. Die Differenz des Abschlags nach Satz 1 zu dem Abschlag nach Absatz 1 mindert die am 30. Juli 2010 bereits vertraglich vereinbarten Rabatte nach Absatz 8 entsprechend. Eine Absenkung des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer gegenüber dem Preisstand am 1. August 2009, die ab dem 1. August 2010 vorgenommen wird, mindert den Abschlag nach Satz 1 in Höhe des Betrags der Preissenkung, höchstens in Höhe der Differenz des Abschlags nach Satz 1 zu dem Abschlag nach Absatz 1; § 130a Absatz 3b Satz 2 zweiter Halbsatz gilt entsprechend. Für Arzneimittel, die nach dem 1. August 2009 in den Markt eingeführt wurden, gilt Satz 4 mit der Maßgabe, dass der Preisstand der Markteinführung Anwendung findet. Hat ein pharmazeutischer Unternehmer für ein Arzneimittel, das im Jahr 2010 zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben wurde und das dem erhöhten Abschlag nach Satz 1 unterliegt, auf Grund einer Preissenkung ab dem 1. August 2010 nicht den Abschlag gezahlt, obwohl die Preissenkung nicht zu einer Unterschreitung des am 1. August 2009 geltenden Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers um mindestens 10 Prozent geführt hat, gilt für die im Jahr 2011 abgegebenen Arzneimittel abweichend von Satz 1 ein Abschlag von 20,5 Prozent. Das gilt nicht, wenn der pharmazeutische Unternehmer den nach Satz 6 nicht gezahlten Abschlag spätestens bis zu dem Tag vollständig leistet, an dem der Abschlag für die im Dezember 2010 abgegebenen Arzneimittel zu zahlen ist. Der erhöhte Abschlag von 20,5 Prozent wird durch eine erneute Preissenkung gegenüber dem am 1. August 2009 geltenden Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers gemindert; Satz 4 gilt entsprechend.

(1b) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 erhalten die Krankenkassen von Apotheken für zu ihren Lasten abgegebene Arzneimittel vom 1. Januar 2023 bis zum 31. Dezember 2023 einen Abschlag in Höhe von 12 Prozent des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer. Ist der Abschlag nach Absatz 1 Satz 1 in einer Erstattungsbetragsvereinbarung nach § 130b abgelöst worden, erhalten die Krankenkassen von Apotheken einen Abschlag in Höhe von 5 Prozent des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer. Die Abschläge nach den Sätzen 1 und 2 können durch eine ab dem 12. November 2022 abgeschlossene Erstattungsbetragsvereinbarung nach § 130b abgelöst werden, sofern dies ausdrücklich vereinbart ist.

(2) Die Krankenkassen erhalten von den Apotheken für die zu ihren Lasten abgegebenen Impfstoffe für Schutzimpfungen nach § 20i einen Abschlag auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer, mit dem der Unterschied zu einem geringeren durchschnittlichen Preis nach Satz 2 je Mengeneinheit ausgeglichen wird. Der durchschnittliche Preis je Mengeneinheit ergibt sich aus den tatsächlich gültigen Abgabepreisen des pharmazeutischen Unternehmers in den vier Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder den anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, in denen der wirkstoffidentische Impfstoff abgegeben wird, mit den am nächsten kommenden Bruttonationaleinkommen, gewichtet nach den jeweiligen Umsätzen und Kaufkraftparitäten. Absatz 1 Satz 3 bis 5, Absätze 6 und 7 sowie § 131 Absätze 4 und 5 gelten entsprechend. Der pharmazeutische Unternehmer ermittelt die Höhe des Abschlags nach Satz 1 und den durchschnittlichen Preis nach Satz 2 und übermittelt dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen auf Anfrage die Angaben zu der Berechnung. Kann der Abschlag nach Satz 1 nicht ermittelt werden, gilt Absatz 1 Satz 1 entsprechend. Das Nähere regelt der Spitzenverband Bund der Krankenkassen. Bei Preisvereinbarungen für Impfstoffe, für die kein einheitlicher Apothekenabgabepreis nach den Preisvorschriften auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder nach § 129 Absatz 3 Satz 3 gilt, darf höchstens ein Betrag vereinbart werden, der dem entsprechenden Apothekenabgabepreis abzüglich des Abschlags nach Satz 1 entspricht.

(3) Die Absätze 1, 1a, 1b und 2 gelten nicht für Arzneimittel, für die ein Festbetrag auf Grund des § 35 festgesetzt ist.

(3a) Erhöht sich der Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer gegenüber dem Preisstand am 1. August 2009, erhalten die Krankenkassen für die zu ihren Lasten abgegebenen Arzneimittel ab dem 1. August 2010 bis zum 31. Dezember 2026 einen Abschlag in Höhe des Betrages der Preiserhöhung; dies gilt nicht für Arzneimittel, für die ein Festbetrag auf Grund des § 35 festgesetzt ist. Zur Berechnung des Abschlags nach Satz 1 ist der Preisstand vom 1. August 2009 erstmalig am 1. Juli 2018 und jeweils am 1. Juli der Folgejahre um den Betrag anzuheben, der sich aus der Veränderung des vom Statistischen Bundesamt festgelegten Verbraucherpreisindex für Deutschland im Vergleich zum Vorjahr ergibt. Für Arzneimittel, die nach dem 1. August 2010 in den Markt eingeführt werden, gilt Satz 1 mit der Maßgabe, dass der Preisstand der Markteinführung Anwendung findet. Bei Neueinführungen eines Arzneimittels, für das der pharmazeutische Unternehmer bereits ein Arzneimittel mit gleichem Wirkstoff und vergleichbarer Darreichungsform in Verkehr gebracht hat, ist der Abschlag auf Grundlage des Preises je Mengeneinheit der Packung zu berechnen, die dem neuen Arzneimittel in Bezug auf die Packungsgröße unter Berücksichtigung der Wirkstärke am nächsten kommt; dies gilt nicht für die Neueinführung eines Immunglobulins menschlicher Herkunft, für das nach dem 31. Dezember 2018 eine Zulassung nach § 25 Absatz 1 des Arzneimittelgesetzes oder eine Genehmigung für das Inverkehrbringen nach Artikel 3 Absatz 1 oder Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 726/2004 erteilt wurde, mit Ausnahme der Zulassung von anderen Stärken oder Ausbietungen. Satz 4 gilt entsprechend bei Änderungen zu den Angaben des pharmazeutischen Unternehmers oder zum Mitvertrieb durch einen anderen pharmazeutischen Unternehmer. Für importierte Arzneimittel, die nach § 129 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 abgegeben werden, gilt abweichend von Satz 1 ein Abrechnungsbetrag von höchstens dem Betrag, welcher entsprechend den Vorgaben des § 129 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 niedriger ist als der Arzneimittelabgabepreis des Bezugsarzneimittels einschließlich Mehrwertsteuer, unter Berücksichtigung von Abschlägen für das Bezugsarzneimittel aufgrund dieser Vorschrift. Abschläge nach den Absätzen 1, 1a, 1b und 3b werden zusätzlich zu dem Abschlag nach den Sätzen 1 bis 5 erhoben. Rabattbeträge, die auf Preiserhöhungen nach den Absätzen 1, 1b und 3b zu gewähren sind, vermindern den Abschlag nach den Sätzen 1 bis 6 entsprechend. Für die Abrechnung des Abschlags nach den Sätzen 1 bis 6 gelten die Absätze 1, 5 bis 7 und 9 entsprechend. Absatz 4 findet Anwendung. Das Nähere regelt der Spitzenverband Bund der Krankenkassen ab dem 13. Mai 2017 im Benehmen mit den für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildeten maßgeblichen Spitzenorganisationen der pharmazeutischen Unternehmer auf Bundesebene. Der Abschlag nach Satz 1 gilt entsprechend für Arzneimittel, die nach § 129a abgegeben werden; Absatz 1 Satz 7 gilt entsprechend. Für Arzneimittel zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie gilt Satz 1 mit der Maßgabe, dass der Preisstand des 1. September 2020 Anwendung findet. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen hat dem Bundesministerium für Gesundheit bis zum 31. Dezember 2023 einen Bericht über die Auswirkungen von Satz 4 zweiter Halbsatz vorzulegen.

(3b) Für patentfreie, wirkstoffgleiche Arzneimittel erhalten die Krankenkassen ab dem 1. April 2006 einen Abschlag von 10 vom Hundert des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer; für preisgünstige importierte Arzneimittel gilt Absatz 3a Satz 6 entsprechend. Eine Absenkung des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer, die ab dem 1. Januar 2007 vorgenommen wird, vermindert den Abschlag nach Satz 1 in Höhe des Betrages der Preissenkung; wird der Preis innerhalb der folgenden 36 Monate erhöht, erhöht sich der Abschlag nach Satz 1 um den Betrag der Preiserhöhung ab der Wirksamkeit der Preiserhöhung bei der Abrechnung mit der Krankenkasse. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht für Arzneimittel, deren Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer mindestens um 30 vom Hundert niedriger als der jeweils gültige Festbetrag ist, der diesem Preis zugrunde liegt. Satz 2 zweiter Halbsatz gilt nicht für Preiserhöhungen, die sich aus der Anhebung des Preisstands vom 1. August 2009 nach Absatz 3a Satz 2 ergeben. Absatz 3a Satz 8 bis 11 gilt entsprechend. Satz 2 gilt nicht für ein Arzneimittel, dessen Abgabepreis nach Satz 1 im Zeitraum von 36 Monaten vor der Preissenkung erhöht worden ist; Preiserhöhungen vor dem 1. Dezember 2006 sind nicht zu berücksichtigen. Für ein Arzneimittel, dessen Preis einmalig zwischen dem 1. Dezember 2006 und dem 1. April 2007 erhöht und anschließend gesenkt worden ist, kann der pharmazeutische Unternehmer den Abschlag nach Satz 1 durch eine ab 1. April 2007 neu vorgenommene Preissenkung von mindestens 10 vom Hundert des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer ablösen, sofern er für die Dauer von zwölf Monaten ab der neu vorgenommenen Preissenkung einen weiteren Abschlag von 2 vom Hundert des Abgabepreises nach Satz 1 gewährt.

(3c) Wird ein Arzneimittel in den Markt eingeführt, für das nach Absatz 3a Satz 4 oder Satz 5 ein Abschlag nach Absatz 3a Satz 1 anfällt, kann der pharmazeutische Unternehmer beim Spitzenverband Bund der Krankenkassen eine Befreiung vom Abschlag nach Absatz 3a Satz 1 beantragen. Der Antrag ist zu begründen. Die Befreiung ist zu erteilen, wenn für das in den Markt eingeführte Arzneimittel eine neue arzneimittelrechtliche Genehmigung erteilt wurde, die im Vergleich zu bereits zugelassenen Arzneimitteln mit demselben Wirkstoff eine neue Patientengruppe oder ein neues Anwendungsgebiet erfasst und wenn eine Verbesserung der Versorgung zu erwarten ist. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen entscheidet über den Antrag innerhalb von acht Wochen nach Eingang. Die Entscheidung ist zusammen mit den tragenden Gründen und dem Antrag unverzüglich mit einer Frist von vier Wochen dem Bundesministerium für Gesundheit zur Prüfung zu übermitteln. Erteilt der Spitzenverband Bund der Krankenkassen die Befreiung oder wird die Entscheidung des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen durch die Entscheidung des Bundesministeriums für Gesundheit ersetzt, vereinbart der Spitzenverband Bund der Krankenkassen innerhalb von drei Monaten nach Bekanntgabe der Entscheidung gegenüber dem pharmazeutischen Unternehmer mit dem pharmazeutischen Unternehmer im Benehmen mit dem Verband der Privaten Krankenversicherung mit Wirkung für alle Krankenkassen einen Herstellerabgabepreis für das Arzneimittel. Die Krankenkassen erhalten den Abschlag nach Absatz 3a Satz 1 bis zum Zeitpunkt der Vereinbarung eines neuen Herstellerabgabepreises.

(3d) Für in § 35 Absatz 1a Satz 2 genannte Arzneimittel, für die nach Absatz 1a Satz 4 ein fiktiver Festbetrag festgesetzt wurde, bestimmt sich abweichend von Absatz 3a der Preisstand als Basispreis aus dem um 50 Prozent angehobenen fiktiven Festbetrag auf Grundlage des Abgabepreises der pharmazeutischen Unternehmer ohne Mehrwertsteuer. Für in § 35 Absatz 5 Satz 8 genannte Arzneimittel bestimmt sich abweichend von Absatz 3a der Preisstand als Basispreis aus den um 50 Prozent angehobenen Festbetrag auf Grundlage des Abgabepreises der pharmazeutischen Unternehmer ohne Mehrwertsteuer, der zuletzt für das Arzneimittel galt. Für Arzneimittel, die in der nach § 35 Absatz 5a Satz 1 erstellten Liste aufgeführt sind und deren Festbetrag aufgehoben wurde, bestimmt sich abweichend von Absatz 3a der Preisstand als Basispreis entsprechend des Satzes 2. Für Arzneimittel, die in der nach § 35 Absatz 5a Satz 1 erstellten Liste aufgeführt sind und für die zum Zeitpunkt der Bekanntmachung der nach § 35 Absatz 5a Satz 1 erstellten Liste oder der Änderung dieser Liste kein Festbetrag galt, bestimmt sich abweichend von Absatz 3a der Preisstand als Basispreis aus dem um 50 Prozent angehobenen zuletzt geltenden Preisstand gemäß Absatz 3a. Für Arzneimittel, für die das Bundesministerium für Gesundheit eine Bestimmung nach § 35 Absatz 5b Satz 3 getroffen hat und für die zum Zeitpunkt der Bekanntmachung dieser Bestimmung kein Festbetrag galt, bestimmt sich abweichend von Absatz 3a der Preisstand als Basispreis aus dem um 50 Prozent angehobenen zuletzt geltenden Preisstand gemäß Absatz 3a. Die Sätze 1 bis 5 finden ab dem 1. Februar 2024 Anwendung.

(4) Das Bundesministerium für Gesundheit hat nach einer Überprüfung der Erforderlichkeit der Abschläge nach den Absätzen 1, 1a, 1b und 3a nach Maßgabe des Artikels 4 der Richtlinie 89/105/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 betreffend die Transparenz von Maßnahmen zur Regelung der Preisfestsetzung bei Arzneimitteln für den menschlichen Gebrauch und ihre Einbeziehung in die staatlichen Krankenversicherungssysteme die Abschläge durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates aufzuheben oder zu verringern, wenn und soweit diese nach der gesamtwirtschaftlichen Lage, einschließlich ihrer Auswirkung auf die gesetzliche Krankenversicherung, nicht mehr gerechtfertigt sind. Über Anträge pharmazeutischer Unternehmer nach Artikel 4 der in Satz 1 genannten Richtlinie auf Ausnahme von den nach den Absätzen 1, 1a, 1b und 3a vorgesehenen Abschlägen entscheidet das Bundesministerium für Gesundheit. Das Vorliegen eines Ausnahmefalls und der besonderen Gründe sind im Antrag hinreichend darzulegen. § 34 Absatz 6 Satz 3 bis 5 und 7 gilt entsprechend. Das Bundesministerium für Gesundheit kann Sachverständige mit der Prüfung der Angaben des pharmazeutischen Unternehmers beauftragen. Dabei hat es die Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sicherzustellen. § 137g Absatz 1 Satz 7 bis 9 und 13 gilt entsprechend mit der Maßgabe, dass die tatsächlich entstandenen Kosten auf der Grundlage pauschalierter Kostensätze berechnet werden können. Das Bundesministerium für Gesundheit kann die Aufgaben nach den Sätzen 2 bis 7 auf eine Bundesoberbehörde übertragen.

(5) Der pharmazeutische Unternehmer kann berechtigte Ansprüche auf Rückzahlung der Abschläge nach den Absätzen 1, 1a, 1b, 2, 3a und 3b gegenüber der begünstigten Krankenkasse geltend machen.

(6) Zum Nachweis des Abschlags übermitteln die Apotheken die Arzneimittelkennzeichen über die abgegebenen Arzneimittel sowie deren Abgabedatum auf der Grundlage der den Krankenkassen nach § 300 Abs. 1 übermittelten Angaben maschinenlesbar an die pharmazeutischen Unternehmer oder, bei einer Vereinbarung nach Absatz 5, an die pharmazeutischen Großhändler. Die pharmazeutischen Unternehmer sind verpflichtet, die erforderlichen Angaben zur Bestimmung des Abschlags an die für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen maßgeblichen Organisationen der Apotheker sowie den Spitzenverband Bund der Krankenkassen zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben auf maschinell lesbaren Datenträgern zu übermitteln. Die für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildeten maßgeblichen Spitzenorganisationen der Apotheker, der pharmazeutischen Großhändler und der pharmazeutischen Unternehmer können in einem gemeinsamen Rahmenvertrag das Nähere regeln.

(7) Die Apotheke kann den Abschlag nach Ablauf der Frist nach Absatz 1 Satz 4 gegenüber pharmazeutischen Großhändlern verrechnen. Pharmazeutische Großhändler können den nach Satz 1 verrechneten Abschlag, auch in pauschalierter Form, gegenüber den pharmazeutischen Unternehmern verrechnen.

(8) Die Krankenkassen oder ihre Verbände können mit pharmazeutischen Unternehmern Rabatte für die zu ihren Lasten abgegebenen Arzneimittel vereinbaren. Dabei kann insbesondere eine mengenbezogene Staffelung des Preisnachlasses, ein jährliches Umsatzvolumen mit Ausgleich von Mehrerlösen oder eine Erstattung in Abhängigkeit von messbaren Therapieerfolgen vereinbart werden. Verträge nach Satz 1 über patentfreie Arzneimittel sind so zu vereinbaren, dass die Pflicht des pharmazeutischen Unternehmers zur Gewährleistung der Lieferfähigkeit frühestens sechs Monate nach Versendung der Information nach § 134 Absatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und frühestens drei Monate nach Zuschlagserteilung beginnt. Der Bieter, dessen Angebot berücksichtigt werden soll, ist zeitgleich zur Information nach § 134 Absatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen über die geplante Annahme des Angebots zu informieren. Rabatte nach Satz 1 sind von den pharmazeutischen Unternehmern an die Krankenkassen zu vergüten. Eine Vereinbarung nach Satz 1 berührt die Abschläge nach den Absätzen 3a und 3b nicht; Abschläge nach den Absätzen 1, 1a und 2 können abgelöst werden, sofern dies ausdrücklich vereinbart ist. Die Krankenkassen oder ihre Verbände können Leistungserbringer oder Dritte am Abschluss von Verträgen nach Satz 1 beteiligen oder diese mit dem Abschluss solcher Verträge beauftragen. Die Vereinbarung von Rabatten nach Satz 1 soll für eine Laufzeit von zwei Jahren erfolgen. In den Vereinbarungen nach Satz 1 sind die Vielfalt der Anbieter und die Sicherstellung einer bedarfsgerechten Versorgung der Versicherten zu berücksichtigen. In den Vereinbarungen nach Satz 1 über patentfreie Arzneimittel, die nach den Vorschriften des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen geschlossen werden, ist eine kontinuierliche versorgungsnahe Bevorratung der von der jeweiligen Vereinbarung erfassten Arzneimittel in einem Umfang zu vereinbaren, der der voraussichtlich innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten ab dem Abschluss der Vereinbarung durchschnittlich abzugebenden Menge dieser Arzneimittel entspricht. Als versorgungsnah gilt eine Bevorratung in der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes. Innerhalb der letzten sechs Monate vor Ende der Vertragslaufzeit der Vereinbarung nach Satz 1 darf die Bevorratung der von der jeweiligen Vereinbarung erfassten Arzneimittel unter Sicherstellung der bedarfsgerechten, angemessenen und kontinuierlichen Belieferung nach § 52b Absatz 1 und 2 Satz 1 des Arzneimittelgesetzes schrittweise reduziert werden. Satz 1 gilt nicht für Impfstoffe für Schutzimpfungen nach § 20i und die in der nach § 35 Absatz 5a Satz 1 erstellten Liste aufgeführten Arzneimittel zur Behandlung von Kindern.

(8a) Zur Vermeidung von Lieferengpässen und zur Sicherstellung einer diversifizierten, bedarfsgerechten Versorgung mit patentfreien Antibiotika bilden die Krankenkassen oder ihre Verbände für die Vergabe von Vereinbarungen nach Absatz 8 Satz 1 für diese Arzneimittel Lose nach § 97 Absatz 4 Satz 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Krankenkassen oder ihre Verbände legen jeweils die für die Gewährleistung der Liefersicherheit erforderliche Anzahl der Lose fest. Abweichend von § 97 Absatz 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in Verbindung mit § 69 Absatz 3 schreiben die Krankenkassen oder ihre Verbände mindestens die Hälfte der Lose so aus, dass Rabatte für die in Satz 1 genannten Arzneimittel mit pharmazeutischen Unternehmern nach Absatz 8 Satz 1 vereinbart werden, die für die Herstellung dieser Arzneimittel in der Europäischen Union oder einem Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes produzierte Wirkstoffe verwenden. Der Verwendung von in der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes produzierten Wirkstoffen für die Herstellung der in Satz 1 genannten Arzneimittel steht die Verwendung von in einem Staat produzierten Wirkstoffen für die Herstellung der in Satz 1 genannten Arzneimittel gleich, sofern

1.: dieser Staat der dem Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen von 1994 (ABl. C 256 vom 3.9.1996, S. 1), das durch das Protokoll zur Änderung des Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (ABl. L 68 vom 7.3.2014, S. 2) geändert worden ist, oder anderen, für die Europäische Union bindenden internationalen Übereinkommen beigetreten ist,
2.: der jeweilige öffentliche Auftrag in den Anwendungsbereich des jeweiligen Übereinkommens fällt und
3.: mindestens die Hälfte der zur Erfüllung der Vereinbarung nach Absatz 8 Satz 1 benötigten Wirkstoffe für die Herstellung der in Satz 1 genannten Arzneimittel in der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes produziert wird.

Die Beschränkungen nach den Sätzen 3 und 4 müssen mit Hinweis auf diese Vorschriften in der Auftragsbekanntmachung und den Vergabeunterlagen aufgeführt werden. Die übrigen Lose schreiben die Krankenkassen oder ihre Verbände so aus, dass Vereinbarungen nach Absatz 8 Satz 1 für die in Satz 1 genannten Arzneimittel mit mehr als einem pharmazeutischen Unternehmer geschlossen werden. Die Lose nach Satz 3 ermöglichen dieselbe Liefermenge wie die Lose nach Satz 6. Gehen in einem der nach Satz 3 oder Satz 6 ausgeschriebenen Lose keine oder keine zuschlagsfähigen Angebote ein, hat dies keinen Einfluss auf die Erteilung des Zuschlags in den anderen nach Satz 3 oder Satz 6 ausgeschriebenen Losen. Das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte erteilt den Krankenkassen oder ihren Verbänden auf Antrag Auskunft zur Herstellungsstätte des bei der Herstellung des rabattierten Arzneimittels tatsächlich verwendeten Wirkstoffs eines pharmazeutischen Unternehmers, wenn dies für die Entscheidung über den Zuschlag oder die Überprüfung der Erfüllung der Vereinbarung nach Absatz 8 Satz 1 erforderlich ist. Sofern Arzneimittel im Zuständigkeitsbereich des Paul-Ehrlich-Instituts betroffen sind, erfolgt die Erteilung der Auskunft im Einvernehmen mit dem Paul-Ehrlich-Institut.

(8b) Das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte kann nach Anhörung des nach § 52b Absatz 3b Satz 1 des Arzneimittelgesetzes eingerichteten Beirats dem Bundesministerium für Gesundheit empfehlen, einzelne patentfreie Arzneimittel mit in der Liste nach § 52b Absatz 3c Satz 1 des Arzneimittelgesetzes aufgeführten versorgungskritischen Wirkstoffen oder patentfreie Arzneimittel mit versorgungskritischen Wirkstoffen eines bestimmten Anwendungsbereichs als Arzneimittel mit drohender oder bestehender versorgungsrelevanter Marktkonzentration einzustufen. Sofern Wirkstoffe im Zuständigkeitsbereich des Paul-Ehrlich-Instituts betroffen sind, erfolgt die Empfehlung im Einvernehmen mit dem Paul-Ehrlich-Institut. Auf der Grundlage der Empfehlung des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte kann das Bundesministerium für Gesundheit nach Anhörung des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen einzelne patentfreie Arzneimittel mit in der Liste nach § 52b Absatz 3c Satz 1 des Arzneimittelgesetzes aufgeführten versorgungskritischen Wirkstoffen oder patentfreie Arzneimittel mit versorgungskritischen Wirkstoffen eines bestimmten Anwendungsbereichs als Arzneimittel mit drohender oder bestehender versorgungsrelevanter Marktkonzentration einstufen. Die Einstufung ist im Bundesanzeiger bekanntzumachen. Absatz 8a ist auch auf patentfreie Arzneimittel, die nach Satz 3 als Arzneimittel mit drohender oder bestehender versorgungsrelevanter Marktkonzentration eingestuft wurden, anzuwenden.

(8c) Die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen können zur Versorgung ihrer Versicherten mit in Apotheken hergestellten parenteralen Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln in der Onkologie zur unmittelbaren ärztlichen Anwendung bei Patienten mit pharmazeutischen Unternehmern Rabatte für die jeweils verwendeten Fertigarzneimittel vereinbaren. Vereinbarungen nach Satz 1 müssen von den Landesverbänden der Krankenkassen und den Ersatzkassen gemeinsam und einheitlich geschlossen werden. Absatz 8 Satz 2 bis 9 gilt entsprechend. In den Vereinbarungen nach Satz 1 ist die Sicherstellung einer bedarfsgerechten Versorgung der Versicherten zu berücksichtigen.

(9) Pharmazeutische Unternehmer können einen Antrag nach Absatz 4 Satz 2 auch für ein Arzneimittel stellen, das zur Behandlung eines seltenen Leidens nach der Verordnung (EG) Nr. 141/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1999 zugelassen ist. Dem Antrag ist stattzugeben, wenn der Antragsteller nachweist, dass durch einen Abschlag nach den Absätzen 1, 1a, 1b und 3a seine Aufwendungen insbesondere für Forschung und Entwicklung für das Arzneimittel nicht mehr finanziert werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 115 Anwendungsbereich

Dieser Abschnitt ist anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und die Ausrichtung von Wettbewerben durch öffentliche Auftraggeber.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 130a Rabatte der pharmazeutischen Unternehmer

(3) Die Absätze 1, 1a, 1b und 2 gelten nicht für Arzneimittel, für die ein Festbetrag auf Grund des § 35 festgesetzt ist.

(5) Der pharmazeutische Unternehmer kann berechtigte Ansprüche auf Rückzahlung der Abschläge nach den Absätzen 1, 1a, 1b, 2, 3a und 3b gegenüber der begünstigten Krankenkasse geltend machen.

1.: dieser Staat der dem Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen von 1994 (ABl. C 256 vom 3.9.1996, S. 1), das durch das Protokoll zur Änderung des Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (ABl. L 68 vom 7.3.2014, S. 2) geändert worden ist, oder anderen, für die Europäische Union bindenden internationalen Übereinkommen beigetreten ist,
2.: der jeweilige öffentliche Auftrag in den Anwendungsbereich des jeweiligen Übereinkommens fällt und
3.: mindestens die Hälfte der zur Erfüllung der Vereinbarung nach Absatz 8 Satz 1 benötigten Wirkstoffe für die Herstellung der in Satz 1 genannten Arzneimittel in der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes produziert wird.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 127 Verträge

(1) Krankenkassen, ihre Landesverbände oder Arbeitsgemeinschaften schließen im Wege von Vertragsverhandlungen Verträge mit Leistungserbringern oder Verbänden oder sonstigen Zusammenschlüssen der Leistungserbringer über die Einzelheiten der Versorgung mit Hilfsmitteln, deren Wiedereinsatz, die Qualität der Hilfsmittel und zusätzlich zu erbringender Leistungen, die Anforderungen an die Fortbildung der Leistungserbringer, die Preise und die Abrechnung. Darüber hinaus können die Vertragsparteien in den Verträgen nach Satz 1 auch einen Ausgleich der Kosten für erhöhte Hygienemaßnahmen infolge der COVID-19-Pandemie vereinbaren. Dabei haben Krankenkassen, ihre Landesverbände oder Arbeitsgemeinschaften jedem Leistungserbringer oder Verband oder sonstigen Zusammenschlüssen der Leistungserbringer Vertragsverhandlungen zu ermöglichen. In den Verträgen nach Satz 1 sind eine hinreichende Anzahl an mehrkostenfreien Hilfsmitteln, die Qualität der Hilfsmittel, die notwendige Beratung der Versicherten und die sonstigen zusätzlichen Leistungen im Sinne des § 33 Absatz 1 Satz 5 sicherzustellen und ist für eine wohnortnahe Versorgung der Versicherten zu sorgen. Den Verträgen sind mindestens die im Hilfsmittelverzeichnis nach § 139 Absatz 2 festgelegten Anforderungen an die Qualität der Versorgung und Produkte zugrunde zu legen. Die Absicht, über die Versorgung mit bestimmten Hilfsmitteln Verträge zu schließen, ist auf einem geeigneten Portal der Europäischen Union oder mittels einem vergleichbaren unionsweit publizierenden Medium unionsweit öffentlich bekannt zu machen. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen legt bis zum 30. September 2020 ein einheitliches, verbindliches Verfahren zur unionsweiten Bekanntmachung der Absicht, über die Versorgung mit bestimmten Hilfsmitteln Verträge zu schließen, fest. Über die Inhalte abgeschlossener Verträge einschließlich der Vertragspartner sind andere Leistungserbringer auf Nachfrage unverzüglich zu informieren. Werden nach Abschluss des Vertrages die Anforderungen an die Qualität der Versorgung und der Produkte nach § 139 Absatz 2 durch Fortschreibung des Hilfsmittelverzeichnisses verändert, liegt darin eine wesentliche Änderung der Verhältnisse, die die Vertragsparteien zur Vertragsanpassung oder Kündigung berechtigt.

(1a) Im Fall der Nichteinigung wird der streitige Inhalt der Verträge nach Absatz 1 auf Anruf einer der Verhandlungspartner durch eine von den jeweiligen Vertragspartnern zu bestimmende unabhängige Schiedsperson innerhalb von drei Monaten ab Bestimmung der Schiedsperson festgelegt. Eine Nichteinigung nach Satz 1 liegt vor, wenn mindestens einer der Vertragspartner intensive Bemühungen zur Erreichung eines Vertrages auf dem Verhandlungswege nachweisen kann. Einigen sich die Vertragspartner nicht auf eine Schiedsperson, so wird diese von der für die vertragschließende Krankenkasse zuständigen Aufsichtsbehörde innerhalb eines Monats nach Vorliegen der für die Bestimmung der Schiedsperson notwendigen Informationen bestimmt. Die Schiedsperson gilt als bestimmt, sobald sie sich gegenüber den Vertragspartnern zu ihrer Bestellung bereiterklärt hat. Der bisherige Vertrag und die bisherigen Preise gelten bis zur Entscheidung durch die Schiedsperson fort. Legt die Schiedsperson Preise fest, hat sie diese so festzusetzen, dass eine in der Qualität gesicherte, ausreichende, zweckmäßige sowie wirtschaftliche Versorgung gewährleistet ist. Zur Ermittlung hat die Schiedsperson insbesondere die Kalkulationsgrundlagen der jeweiligen Verhandlungspartner und die marktüblichen Preise zu berücksichtigen. Die Verhandlungspartner sind verpflichtet, der Schiedsperson auf Verlangen alle für die zu treffende Festlegung erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Die Kosten des Schiedsverfahrens tragen die Vertragspartner zu gleichen Teilen. Widerspruch und Klage gegen die Bestimmung der Schiedsperson durch die Aufsichtsbehörde haben keine aufschiebende Wirkung. Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts sind gegen den Vertragspartner zu richten. Der von der Schiedsperson festgelegte Vertragsinhalt oder von der Schiedsperson festgelegte einzelne Bestimmungen des Vertrages gelten bis zur gerichtlichen Ersetzung oder gerichtlichen Feststellung der Unbilligkeit weiter.

(2) Den Verträgen nach Absatz 1 Satz 1 können Leistungserbringer zu den gleichen Bedingungen als Vertragspartner beitreten, soweit sie nicht auf Grund bestehender Verträge bereits zur Versorgung der Versicherten berechtigt sind. Hierbei sind entsprechend Absatz 1 Satz 1 Vertragsverhandlungen zu ermöglichen. Verträgen, die mit Verbänden oder sonstigen Zusammenschlüssen der Leistungserbringer abgeschlossen wurden, können auch Verbände und sonstige Zusammenschlüsse der Leistungserbringer beitreten. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für fortgeltende Verträge, die vor dem 1. April 2007 abgeschlossen wurden. § 126 Abs. 1a und 2 bleibt unberührt.

(3) Soweit für ein erforderliches Hilfsmittel keine Verträge der Krankenkasse nach Absatz 1 mit Leistungserbringern bestehen oder durch Vertragspartner eine Versorgung der Versicherten in einer für sie zumutbaren Weise nicht möglich ist, trifft die Krankenkasse eine Vereinbarung im Einzelfall mit einem Leistungserbringer; Absatz 1 Satz 2, 4 und 5 gilt entsprechend. Sie kann vorher auch bei anderen Leistungserbringern in pseudonymisierter Form Preisangebote einholen. In den Fällen des § 33 Abs. 1 Satz 5 gilt Satz 1 entsprechend.

(4) Für Hilfsmittel, für die ein Festbetrag festgesetzt wurde, können in den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 Preise höchstens bis zur Höhe des Festbetrags vereinbart werden.

(5) Die Leistungserbringer haben die Versicherten vor Inanspruchnahme der Leistung zu beraten, welche Hilfsmittel und zusätzlichen Leistungen nach § 33 Absatz 1 Satz 1 und 5 für die konkrete Versorgungssituation im Einzelfall geeignet und notwendig sind. Die Leistungserbringer haben die Beratung nach Satz 1 schriftlich oder elektronisch zu dokumentieren und sich durch Unterschrift der Versicherten bestätigen zu lassen. Das Nähere ist in den Verträgen nach § 127 zu regeln. Im Falle des § 33 Absatz 1 Satz 9 sind die Versicherten vor der Wahl der Hilfsmittel oder zusätzlicher Leistungen auch über die von ihnen zu tragenden Mehrkosten zu informieren. Satz 2 gilt entsprechend.

(6) Die Krankenkassen haben ihre Versicherten über die zur Versorgung berechtigten Vertragspartner und über die wesentlichen Inhalte der Verträge zu informieren. Abweichend von Satz 1 informieren die Krankenkassen ihre Versicherten auf Nachfrage, wenn diese bereits einen Leistungserbringer gewählt oder die Krankenkassen auf die Genehmigung der beantragten Hilfsmittelversorgung verzichtet haben. Sie können auch den Vertragsärzten entsprechende Informationen zur Verfügung stellen. Die Krankenkassen haben die wesentlichen Inhalte der Verträge nach Satz 1 für Versicherte anderer Krankenkassen im Internet zu veröffentlichen.

(7) Die Krankenkassen überwachen die Einhaltung der vertraglichen und gesetzlichen Pflichten der Leistungserbringer nach diesem Gesetz. Zur Sicherung der Qualität in der Hilfsmittelversorgung führen sie Auffälligkeits- und Stichprobenprüfungen durch. Die Leistungserbringer sind verpflichtet, den Krankenkassen auf Verlangen die für die Prüfungen nach Satz 1 erforderlichen einrichtungsbezogenen Informationen und Auskünfte zu erteilen und die von den Versicherten unterzeichnete Bestätigung über die Durchführung der Beratung nach Absatz 5 Satz 1 vorzulegen. Soweit es für Prüfungen nach Satz 1 erforderlich ist und der Versicherte schriftlich oder elektronisch eingewilligt hat, können die Krankenkassen von den Leistungserbringern auch die personenbezogene Dokumentation über den Verlauf der Versorgung einzelner Versicherter anfordern. Die Leistungserbringer sind insoweit zur Datenübermittlung verpflichtet. Die Krankenkassen stellen vertraglich sicher, dass Verstöße der Leistungserbringer gegen ihre vertraglichen und gesetzlichen Pflichten nach diesem Gesetz angemessen geahndet werden. Schwerwiegende Verstöße sind der Stelle, die das Zertifikat nach § 126 Absatz 1a Satz 2 erteilt hat, mitzuteilen.

(8) Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen gibt bis zum 30. Juni 2017 Rahmenempfehlungen zur Sicherung der Qualität in der Hilfsmittelversorgung ab, in denen insbesondere Regelungen zum Umfang der Stichprobenprüfungen in den jeweiligen Produktbereichen, zu möglichen weiteren Überwachungsinstrumenten und darüber getroffen werden, wann Auffälligkeiten anzunehmen sind.

(9) Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen und die für die Wahrnehmung der Interessen der Leistungserbringer maßgeblichen Spitzenorganisationen auf Bundesebene geben bis zum 31. Dezember 2017 gemeinsam Rahmenempfehlungen zur Vereinfachung und Vereinheitlichung der Durchführung und Abrechnung der Versorgung mit Hilfsmitteln ab. Kommt eine Einigung bis zum Ablauf der nach Satz 1 bestimmten Frist nicht zustande, wird der Empfehlungsinhalt durch eine von den Empfehlungspartnern nach Satz 1 gemeinsam zu benennende unabhängige Schiedsperson festgelegt. Einigen sich die Empfehlungspartner nicht auf eine Schiedsperson, so wird diese von der für den Spitzenverband Bund der Krankenkassen zuständigen Aufsichtsbehörde bestimmt. Die Kosten des Schiedsverfahrens tragen der Spitzenverband Bund der Krankenkassen und die für die Wahrnehmung der Interessen der Leistungserbringer maßgeblichen Spitzenorganisationen auf Bundesebene je zur Hälfte. In den Empfehlungen können auch Regelungen über die in § 302 Absatz 2 Satz 1 und Absatz 3 genannten Inhalte getroffen werden. § 139 Absatz 2 bleibt unberührt. In den Empfehlungen sind auch die notwendigen Regelungen für die Verwendung von Verordnungen von Leistungen nach § 33 in elektronischer Form zu treffen. Es ist festzulegen, dass für die Übermittlung der elektronischen Verordnung die Dienste der Anwendungen der Telematikinfrastruktur nach § 334 Absatz 1 Satz 2 genutzt werden, sobald diese Dienste zur Verfügung stehen. Die Regelungen müssen vereinbar sein mit den Festlegungen der Bundesmantelverträge nach § 86. Die Empfehlungen nach Satz 1 sind den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 zugrunde zu legen.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 130a Rabatte der pharmazeutischen Unternehmer

(3) Die Absätze 1, 1a, 1b und 2 gelten nicht für Arzneimittel, für die ein Festbetrag auf Grund des § 35 festgesetzt ist.

(5) Der pharmazeutische Unternehmer kann berechtigte Ansprüche auf Rückzahlung der Abschläge nach den Absätzen 1, 1a, 1b, 2, 3a und 3b gegenüber der begünstigten Krankenkasse geltend machen.

1.: dieser Staat der dem Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen von 1994 (ABl. C 256 vom 3.9.1996, S. 1), das durch das Protokoll zur Änderung des Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (ABl. L 68 vom 7.3.2014, S. 2) geändert worden ist, oder anderen, für die Europäische Union bindenden internationalen Übereinkommen beigetreten ist,
2.: der jeweilige öffentliche Auftrag in den Anwendungsbereich des jeweiligen Übereinkommens fällt und
3.: mindestens die Hälfte der zur Erfüllung der Vereinbarung nach Absatz 8 Satz 1 benötigten Wirkstoffe für die Herstellung der in Satz 1 genannten Arzneimittel in der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes produziert wird.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Juni 2012 - X ZB 9/11

b) Nach der Natur des von der Antragstellerin geltend gemachten Anspruchs sind die Nachprüfungsinstanzen nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zuständig. Das Begehren der Antragstellerin geht dahin, der Antragsgegnerin die Vergabe einer Dienstleistungskonzession zu untersagen, weil die Wahl dieser Vertragsart der Vergabestelle gesetzlich (§ 16 Abs. 1 KrW-/AbfG) verwehrt und das für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen oberhalb des einschlägigen Schwellenwerts geltende Vergaberecht zu beachten sei. Mit ihrem Angriff, die Wahl eines dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht unterliegenden Vertragstyps sei nicht statthaft, macht die Antragstellerin der Sache nach die Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren geltend (§ 97 Abs. 7 GWB). Dafür ist die Zuständigkeit der Vergabekammern (§§ 102 ff. GWB) und der Vergabesenate (§§ 116 ff. GWB) gegeben.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 130a Rabatte der pharmazeutischen Unternehmer

(3) Die Absätze 1, 1a, 1b und 2 gelten nicht für Arzneimittel, für die ein Festbetrag auf Grund des § 35 festgesetzt ist.

(5) Der pharmazeutische Unternehmer kann berechtigte Ansprüche auf Rückzahlung der Abschläge nach den Absätzen 1, 1a, 1b, 2, 3a und 3b gegenüber der begünstigten Krankenkasse geltend machen.

1.: dieser Staat der dem Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen von 1994 (ABl. C 256 vom 3.9.1996, S. 1), das durch das Protokoll zur Änderung des Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (ABl. L 68 vom 7.3.2014, S. 2) geändert worden ist, oder anderen, für die Europäische Union bindenden internationalen Übereinkommen beigetreten ist,
2.: der jeweilige öffentliche Auftrag in den Anwendungsbereich des jeweiligen Übereinkommens fällt und
3.: mindestens die Hälfte der zur Erfüllung der Vereinbarung nach Absatz 8 Satz 1 benötigten Wirkstoffe für die Herstellung der in Satz 1 genannten Arzneimittel in der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes produziert wird.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 99 Öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sind

1.

Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,

2.

andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern

a): sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b): ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c): mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;

dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,

3.

Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,

4.

natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 129 Rahmenvertrag über die Arzneimittelversorgung, Verordnungsermächtigung

(1) Die Apotheken sind bei der Abgabe verordneter Arzneimittel an Versicherte nach Maßgabe des Rahmenvertrages nach Absatz 2 verpflichtet zur

1.

Abgabe eines preisgünstigen Arzneimittels in den Fällen, in denen der verordnende Arzt

a): ein Arzneimittel nur unter seiner Wirkstoffbezeichnung verordnet oder
b): die Ersetzung des Arzneimittels durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel nicht ausgeschlossen hat,

2.

Abgabe von preisgünstigen importierten Arzneimitteln, wenn deren für den Versicherten maßgeblicher Abgabepreis unter Berücksichtigung der Abschläge nach § 130a Absatz 1, 1a, 1b, 2, 3a und 3b um den folgenden Prozentwert oder Betrag niedriger ist als der Abgabepreis des Bezugsarzneimittels:

a): bei Bezugsarzneimitteln mit einem Abgabepreis bis einschließlich 100 Euro: mindestens 15 Prozent niedriger,
b): bei Bezugsarzneimitteln mit einem Abgabepreis von über 100 Euro bis einschließlich 300 Euro: mindestens 15 Euro niedriger,
c): bei Bezugsarzneimitteln mit einem Abgabepreis von über 300 Euro: mindestens 5 Prozent niedriger;

in dem Rahmenvertrag nach Absatz 2 können Regelungen vereinbart werden, die zusätzliche Wirtschaftlichkeitsreserven erschließen,

3.

Abgabe von wirtschaftlichen Einzelmengen und

4.

Angabe des Apothekenabgabepreises auf der Arzneimittelpackung.

Bei der Abgabe eines Arzneimittels nach Satz 1 Nummer 1 haben die Apotheken ein Arzneimittel abzugeben, das mit dem verordneten in Wirkstärke und Packungsgröße identisch ist, für ein gleiches Anwendungsgebiet zugelassen ist und die gleiche oder eine austauschbare Darreichungsform besitzt; als identisch gelten dabei Packungsgrößen mit dem gleichen Packungsgrößenkennzeichen nach der in § 31 Absatz 4 genannten Rechtsverordnung. Dabei ist die Ersetzung durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel vorzunehmen, für das eine Vereinbarung nach § 130a Abs. 8 mit Wirkung für die Krankenkasse besteht, soweit hierzu in Verträgen nach Absatz 5 nichts anderes vereinbart ist; die Abgabe eines nach § 130a Absatz 8a Satz 3 rabattierten Arzneimittels ist der Abgabe eines nach § 130a Absatz 8a Satz 6 rabattierten Arzneimittels gleichgestellt. Eine Ersetzung durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel ist auch bei Fertigarzneimitteln vorzunehmen, die für in Apotheken hergestellte parenterale Zubereitungen verwendet werden, wenn für das wirkstoffgleiche Arzneimittel eine Vereinbarung nach § 130a Absatz 8c mit Wirkung für die Krankenkasse besteht und sofern in Verträgen nach Absatz 5 nichts anderes vereinbart ist. Besteht keine entsprechende Vereinbarung nach § 130a Abs. 8, hat die Apotheke die Ersetzung durch ein preisgünstigeres Arzneimittel nach Maßgabe des Rahmenvertrages vorzunehmen. Abweichend von den Sätzen 3 und 5 können Versicherte gegen Kostenerstattung ein anderes Arzneimittel erhalten, wenn die Voraussetzungen nach Satz 2 erfüllt sind. § 13 Absatz 2 Satz 2 und 12 findet keine Anwendung. Bei der Abgabe von importierten Arzneimitteln und ihren Bezugsarzneimitteln gelten die Sätze 3 und 5 entsprechend; dabei hat die Abgabe eines Arzneimittels, für das eine Vereinbarung nach § 130a Absatz 8 besteht, Vorrang vor der Abgabe nach Satz 1 Nummer 2. Satz 1 Nummer 2 gilt nicht für biotechnologisch hergestellte Arzneimittel und antineoplatische Arzneimittel zur parenteralen Anwendung. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen hat dem Bundesministerium für Gesundheit bis zum 31. Dezember 2021 einen Bericht über die Auswirkungen von Satz 1 Nummer 2 vorzulegen. Das Bundesministerium für Gesundheit leitet diesen Bericht an den Deutschen Bundestag weiter mit einer eigenen Bewertung zur Beschlussfassung, ob eine Regelung nach Satz 1 Nummer 2 unter Berücksichtigung des Berichts weiterhin notwendig ist. Die Regelungen für preisgünstige Arzneimittel nach Satz 1 Nummer 1 und den Sätzen 2 bis 7 gelten entsprechend für im Wesentlichen gleiche biotechnologisch hergestellte biologische Arzneimittel, für die der Gemeinsame Bundesausschuss in den Richtlinien nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 eine Austauschbarkeit in Bezug auf ein biologisches Referenzarzneimittel festgestellt hat.

(1a) Der Gemeinsame Bundesausschuss gibt in den Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 unverzüglich Hinweise zur Austauschbarkeit von Darreichungsformen unter Berücksichtigung ihrer therapeutischen Vergleichbarkeit. Der Gemeinsame Bundesausschuss bestimmt in den Richtlinien nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 die Arzneimittel, bei denen die Ersetzung durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel abweichend von Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe b ausgeschlossen ist; dabei sollen insbesondere Arzneimittel mit geringer therapeutischer Breite berücksichtigt werden. Der Gemeinsame Bundesausschuss gibt in den Richtlinien nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 für die ärztliche Verordnung Hinweise zur Austauschbarkeit von biologischen Referenzarzneimitteln durch im Wesentlichen gleiche biotechnologisch hergestellte biologische Arzneimittel im Sinne des Artikels 10 Absatz 4 der Richtlinie 2001/83/EG unter Berücksichtigung ihrer therapeutischen Vergleichbarkeit. Die Hinweise sind erstmals bis zum 16. August 2020 zu bestimmen. Spätestens bis zum 16. August 2023 gibt der Gemeinsame Bundesausschuss in den Richtlinien nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 ebenfalls Hinweise zur Austauschbarkeit von biologischen Referenzarzneimitteln durch Apotheken. Dabei soll der Gemeinsame Bundesausschuss zunächst Hinweise zur Austauschbarkeit von parenteralen Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln zur unmittelbaren ärztlichen Anwendung bei Patientinnen und Patienten geben. Zur Umsetzung des Regelungsauftrags erhält der Gemeinsame Bundesausschuss auf Verlangen Einsicht in die Zulassungsunterlagen bei der zuständigen Bundesoberbehörde. Das Nähere regelt der Gemeinsame Bundesausschuss in seiner Verfahrensordnung.

(2) Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen und die für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildete maßgebliche Spitzenorganisation der Apotheker regeln in einem gemeinsamen Rahmenvertrag das Nähere.

(2a) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 bis 5 und 8 und dem Rahmenvertrag nach Absatz 2 können Apotheken bei Nichtverfügbarkeit eines nach Maßgabe des Rahmenvertrags nach Absatz 2 abzugebenden Arzneimittels dieses gegen ein verfügbares wirkstoffgleiches Arzneimittel austauschen. Eine Nichtverfügbarkeit liegt vor, wenn das Arzneimittel innerhalb einer angemessenen Zeit durch zwei unterschiedliche Verfügbarkeitsanfragen bei vollversorgenden Arzneimittelgroßhandlungen im Sinne des § 52b Absatz 2 Satz 2 erster Halbsatz des Arzneimittelgesetzes nicht beschafft werden kann. Werden Apotheken nur von einer vollversorgenden Arzneimittelgroßhandlung beliefert, liegt abweichend von Satz 2 eine Nichtverfügbarkeit vor, wenn das Arzneimittel innerhalb einer angemessenen Frist durch eine Verfügbarkeitsanfrage bei dieser vollversorgenden Arzneimittelgroßhandlung im Sinne des § 52b Absatz 2 Satz 2 erster Halbsatz des Arzneimittelgesetzes nicht beschafft werden kann. Apotheken dürfen ohne Rücksprache mit dem verordnenden Arzt von der ärztlichen Verordnung im Hinblick auf Folgendes abweichen, sofern hierdurch die verordnete Gesamtmenge des Wirkstoffs nicht überschritten wird:

1.: die Packungsgröße, auch mit einer Überschreitung der nach der Packungsgrößenverordnung maßgeblichen Messzahl,
2.: die Packungsanzahl,
3.: die Abgabe von Teilmengen aus der Packung eines Fertigarzneimittels, soweit die verordnete Packungsgröße nicht lieferbar ist, und
4.: die Wirkstärke, sofern keine pharmazeutischen Bedenken bestehen.

(3) Der Rahmenvertrag nach Absatz 2 hat Rechtswirkung für Apotheken, wenn sie

1.: einem Mitgliedsverband der Spitzenorganisation angehören und die Satzung des Verbandes vorsieht, daß von der Spitzenorganisation abgeschlossene Verträge dieser Art Rechtswirkung für die dem Verband angehörenden Apotheken haben, oder
2.: dem Rahmenvertrag beitreten.

Apotheken dürfen verordnete Arzneimittel an Versicherte als Sachleistungen nur abgeben und können unmittelbar mit den Krankenkassen nur abrechnen, wenn der Rahmenvertrag für sie Rechtswirkung hat. Bei der Abgabe verordneter Arzneimittel an Versicherte als Sachleistungen sind Apotheken, für die der Rahmenvertrag Rechtswirkungen hat, zur Einhaltung der in der nach § 78 des Arzneimittelgesetzes erlassenen Rechtsverordnung festgesetzten Preisspannen und Preise verpflichtet und dürfen Versicherten keine Zuwendungen gewähren.

(4) Im Rahmenvertrag nach Absatz 2 ist zu regeln, welche Maßnahmen die Vertragspartner auf Landesebene ergreifen können, wenn Apotheken gegen ihre Verpflichtungen nach Absatz 1, 2 oder 5 verstoßen. In dem Rahmenvertrag ist zu regeln, in welchen Fällen einer Beanstandung der Abrechnung durch Krankenkassen, insbesondere bei Formfehlern, eine Retaxation vollständig oder teilweise unterbleibt; kommt eine Regelung nicht zustande, entscheidet die Schiedsstelle nach Absatz 8. Bei gröblichen und wiederholten Verstößen ist vorzusehen, daß Apotheken von der Versorgung der Versicherten bis zur Dauer von zwei Jahren ausgeschlossen werden können. Ferner ist vorzusehen, dass Apotheken bei einem gröblichen oder einem wiederholten Verstoß gegen Absatz 3 Satz 3 Vertragsstrafen von bis zu 50 000 Euro für jeden Verstoß erhalten, wobei die Gesamtvertragsstrafe für gleichgeartete und in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang begangene Verstöße 250 000 Euro nicht überschreiten darf. Wird eine Vertragsstrafe nach Satz 4 ausgesprochen, kann vorgesehen werden, dass die Berechtigung zur weiteren Versorgung bis zur vollständigen Begleichung der Vertragsstrafe ausgesetzt wird. Die Vertragspartner bestimmen im Rahmenvertrag die für die Ahndung von Verstößen gegen ihre Verpflichtungen nach Absatz 1, 2 oder 5 oder gegen Absatz 3 Satz 3 zuständige Stelle oder die zuständigen Stellen und regeln das Nähere zur Einleitung und Durchführung des Verfahrens, einschließlich der Verwendung der vereinnahmten Vertragsstrafen. Kommt eine Regelung nach Satz 4 oder Satz 6 nicht bis zum 30. Juni 2021 zustande, entscheidet die Schiedsstelle nach Absatz 8.

(4a) Im Rahmenvertrag nach Absatz 2 sind bis zum 31. März 2020 die notwendigen Regelungen für die Verwendung von Verschreibungen von Leistungen nach § 31 in elektronischer Form zu treffen. Es ist festzulegen, dass für die Übermittlung der elektronischen Verordnung die Dienste der Anwendungen der Telematikinfrastruktur nach § 334 Absatz 1 Satz 2 genutzt werden, sobald diese zur Verfügung stehen. Die Regelungen müssen vereinbar sein mit den Festlegungen der Bundesmantelverträge nach § 86.

(4b) Im Rahmenvertrag nach Absatz 2 ist ebenfalls das Nähere zur erneuten Abgabe und Abrechnung eines mangelfreien Arzneimittels für versicherte Personen im Fall des § 31 Absatz 3 Satz 7 zu vereinbaren, insbesondere zur Kennzeichnung entsprechender Ersatzverordnungen und zur Mitwirkungspflicht der Apotheken nach § 131a Absatz 1 Satz 3.

(4c) Eine bedarfsgerechte Versorgung der Versicherten mit rabattierten Arzneimitteln ist von den Vertragspartnern nach Absatz 2 sicherzustellen. Ist ein rabattiertes Arzneimittel bei Vorlage der ärztlichen Verordnung nicht verfügbar, ist die Apotheke unmittelbar zur Abgabe eines lieferbaren wirkstoffgleichen Arzneimittels nach Maßgabe des § 129 Absatz 1 Satz 2 berechtigt. Ist bei einer Abgabe nach Satz 2 kein Arzneimittel zum Festbetrag verfügbar, trägt die Krankenkasse abweichend von § 31 Absatz 2 Satz 1 die Mehrkosten. Das Nähere zur unmittelbaren Abgabe nach den Sätzen 2 und 3 und zur Abrechnung ist im Rahmenvertrag nach Absatz 2 festzulegen.

(4d) Unabhängig von den nach Absatz 4 Satz 2 erster Halbsatz in dem Rahmenvertrag nach Absatz 2 getroffenen Regelungen ist eine Retaxation ausgeschlossen, wenn

1.: die Dosierangabe auf der Verordnung fehlt,
2.: das Ausstellungsdatum der Verordnung fehlt oder nicht lesbar ist,
3.: die vom Gemeinsamen Bundesausschuss in den Richtlinien nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 festgelegte Belieferungsfrist von Verordnungen um bis zu drei Tage überschritten wird, es sei denn, es handelt sich um Verordnungen nach § 39 Absatz 1a, Verordnungen von Betäubungsmitteln oder Verordnungen von Wirkstoffen, für die kürzere Belieferungsfristen festgelegt sind,
4.: die Abgabe des Arzneimittels vor der Vorlage der ärztlichen Verordnung erfolgt oder
5.: die Genehmigung der zuständigen Krankenkasse bei Abgabe des Arzneimittels fehlt und diese nachträglich erteilt wird.

Sofern entgegen Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder Satz 3 eine Ersetzung des verordneten Arzneimittels nicht erfolgt oder die nach Absatz 2a Satz 2 vorgesehenen Verfügbarkeitsanfragen ganz oder teilweise nicht vorgenommen wurden, ist eine Retaxation des abgegebenen Arzneimittels ausgeschlossen; in diesen Fällen besteht kein Anspruch der abgebenden Apotheke auf die Vergütung nach § 3 Absatz 1 Satz 1 der Arzneimittelpreisverordnung.

(4e) Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen hat dem Bundesministerium für Gesundheit bis zum 31. Dezember 2024 einen Bericht zu den Auswirkungen der Regelungen des Absatzes 4d und zur Einhaltung der Vorgaben nach Absatz 2a vorzulegen.

(5) Die Krankenkassen oder ihre Verbände können mit der für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen maßgeblichen Organisation der Apotheker auf Landesebene ergänzende Verträge schließen. Absatz 3 gilt entsprechend. In dem Vertrag nach Satz 1 kann abweichend vom Rahmenvertrag nach Absatz 2 vereinbart werden, dass die Apotheke die Ersetzung wirkstoffgleicher Arzneimittel so vorzunehmen hat, dass der Krankenkasse Kosten nur in Höhe eines zu vereinbarenden durchschnittlichen Betrags je Arzneimittel entstehen. Verträge nach Satz 3 in der bis zum 12. Mai 2017 geltenden Fassung werden mit Ablauf des 31. August 2017 unwirksam.

(5a) Bei Abgabe eines nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittels gilt bei Abrechnung nach § 300 ein für die Versicherten maßgeblicher Arzneimittelabgabepreis in Höhe des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmens zuzüglich der Zuschläge nach den §§ 2 und 3 der Arzneimittelpreisverordnung in der am 31. Dezember 2003 gültigen Fassung.

(5b) Apotheken können an vertraglich vereinbarten Versorgungsformen beteiligt werden; die Angebote sind öffentlich auszuschreiben. In Verträgen nach Satz 1 sollen auch Maßnahmen zur qualitätsgesicherten Beratung des Versicherten durch die Apotheke vereinbart werden. In der besonderen Versorgung kann in Verträgen nach Satz 1 das Nähere über Qualität und Struktur der Arzneimittelversorgung für die an der besonderen Versorgung teilnehmenden Versicherten auch abweichend von Vorschriften dieses Buches vereinbart werden.

(5c) Für Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln gelten die Preise, die zwischen der mit der Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildeten maßgeblichen Spitzenorganisation der Apotheker und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen auf Grund von Vorschriften nach dem Arzneimittelgesetz vereinbart sind. Für parenterale Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln in der Onkologie haben die Vertragspartner nach Satz 1 die Höhe der Preise nach Satz 1 neu zu vereinbaren. Kommt eine Vereinbarung nach Satz 1 oder 2 ganz oder teilweise nicht zustande, entscheidet die Schiedsstelle nach Absatz 8. Die Vereinbarung nach Satz 2 ist bis zum 31. August 2017 zu treffen. Die Vereinbarung oder der Schiedsspruch gilt bis zum Wirksamwerden einer neuen Vereinbarung fort. Gelten für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen keine Vereinbarungen über die zu berechnenden Einkaufspreise nach Satz 1, berechnet die Apotheke ihre tatsächlich vereinbarten Einkaufspreise, höchstens jedoch die Apothekeneinkaufspreise, die bei Abgabe an Verbraucher auf Grund der Preisvorschriften nach dem Arzneimittelgesetz, nach Absatz 3 Satz 3 oder auf Grund von Satz 1 gelten, jeweils abzüglich der Abschläge nach § 130a Absatz 1. Kostenvorteile durch die Verwendung von Teilmengen von Fertigarzneimitteln sind zu berücksichtigen. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen und die Krankenkasse können von der Apotheke Nachweise über Bezugsquellen und verarbeitete Mengen sowie die tatsächlich vereinbarten Einkaufspreise und vom pharmazeutischen Unternehmer über die Abnehmer, die abgegebenen Mengen und die vereinbarten Preise für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen verlangen. Sofern eine Apotheke bei der parenteralen Zubereitung aus Fertigarzneimitteln in der Onkologie einen Betrieb, der nach § 21 Absatz 2 Nummer 1b Buchstabe a erste Alternative des Arzneimittelgesetzes tätig wird, beauftragt, können der Spitzenverband Bund der Krankenkassen und die Krankenkasse von der Apotheke auch einen Nachweis über den tatsächlichen Einkaufspreis dieses Betriebs verlangen. Der Anspruch nach Satz 8 umfasst jeweils auch die auf das Fertigarzneimittel und den Gesamtumsatz bezogenen Rabatte. Klagen über den Auskunftsanspruch haben keine aufschiebende Wirkung; ein Vorverfahren findet nicht statt. Die Krankenkasse kann ihren Landesverband mit der Prüfung beauftragen. Abweichend von den Sätzen 1 bis 5 gelten in den Fällen, in denen ein Wirkstoff zu dem nach den Sätzen 1 bis 5 vereinbarten oder festgesetzten Preis nicht verfügbar ist, die Sätze 6 bis 12 entsprechend.

(5d) Für Leistungen nach § 31 Absatz 6 vereinbaren die für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildete maßgebliche Spitzenorganisation der Apotheker und der Spitzenverband Bund der Krankenkassen die Apothekenzuschläge für die Abgabe als Stoff und für Zubereitungen aus Stoffen gemäß der auf Grund des § 78 des Arzneimittelgesetzes erlassenen Rechtsverordnung. Die Vereinbarung nach Satz 1 ist bis zum 29. Februar 2020 zu treffen. Kommt eine Vereinbarung nach Satz 1 ganz oder teilweise nicht zustande, entscheidet die Schiedsstelle nach Absatz 8. Die Vereinbarung oder der Schiedsspruch gilt bis zum Wirksamwerden einer neuen Vereinbarung fort. Absatz 5c Satz 8 und 10 bis 12 gilt entsprechend. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen und die Krankassen können auch von Arzneimittelgroßhändlern und Arzneimittelimporteuren Nachweise über die Abnehmer, die abgegebenen Mengen und die vereinbarten Preise für Leistungen nach § 31 Absatz 6 verlangen.

(5e) Versicherte haben Anspruch auf pharmazeutische Dienstleistungen durch Apotheken, die über die Verpflichtung zur Information und Beratung gemäß § 20 der Apothekenbetriebsordnung hinausgehen und die die Versorgung der Versicherten verbessern. Diese pharmazeutischen Dienstleistungen umfassen insbesondere Maßnahmen der Apotheken zur Verbesserung der Sicherheit und Wirksamkeit einer Arzneimitteltherapie, insbesondere bei

1.: der Anwendung bestimmter Wirkstoffe, die nur in besonderen Therapiesituationen verordnet werden,
2.: der Behandlung chronischer schwerwiegender Erkrankungen,
3.: der Behandlung von Patienten mit Mehrfacherkrankungen und Mehrfachmedikation und
4.: der Behandlung bestimmter Patientengruppen, die besondere Aufmerksamkeit und fachliche Unterstützung bei der Arzneimitteltherapie benötigen.

Diese pharmazeutischen Dienstleistungen können auch Maßnahmen der Apotheken zur Vermeidung von Krankheiten und deren Verschlimmerung sein und sollen insbesondere die pharmazeutische Betreuung von Patientinnen und Patienten in Gebieten mit geringer Apothekendichte berücksichtigen. Die für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildete maßgebliche Spitzenorganisation der Apotheker vereinbart mit dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen im Benehmen mit dem Verband der Privaten Krankenversicherung die pharmazeutischen Dienstleistungen nach den Sätzen 1 bis 3 sowie das Nähere zu den jeweiligen Anspruchsvoraussetzungen, zur Vergütung der erbrachten Dienstleistungen und zu deren Abrechnung. Die Vereinbarung nach Satz 4 ist bis zum 30. Juni 2021 zu treffen. Kommt eine Vereinbarung bis zu diesem Zeitpunkt ganz oder teilweise nicht zustande, entscheidet die Schiedsstelle nach Absatz 8. Die Vereinbarung oder der Schiedsspruch gilt bis zum Wirksamwerden einer neuen Vereinbarung fort.

(5f) Das Bundesministerium für Gesundheit evaluiert im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie bis zum 31. Dezember 2023 die Auswirkungen der Regelung des Absatzes 3 Satz 2 und 3 auf die Marktanteile von Apotheken und des Versandhandels mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln.

(5g) Apotheken können bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel im Wege des Botendienstes je Lieferort und Tag einen zusätzlichen Zuschlag in Höhe von 2,50 Euro zuzüglich Umsatzsteuer erheben.

(6) Die für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildete maßgebliche Spitzenorganisation der Apotheker ist verpflichtet, die zur Wahrnehmung der Aufgaben nach Absatz 1 Satz 4 und Absatz 1a, die zur Herstellung einer pharmakologisch-therapeutischen und preislichen Transparenz im Rahmen der Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 und die zur Festsetzung von Festbeträgen nach § 35 Abs. 1 und 2 oder zur Erfüllung der Aufgaben nach § 35a Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 erforderlichen Daten dem Gemeinsamen Bundesausschuss sowie dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen zu übermitteln und auf Verlangen notwendige Auskünfte zu erteilen. Das Nähere regelt der Rahmenvertrag nach Absatz 2.

(7) Kommt der Rahmenvertrag nach Absatz 2 ganz oder teilweise nicht oder nicht innerhalb einer vom Bundesministerium für Gesundheit bestimmten Frist zustande, wird der Vertragsinhalt durch die Schiedsstelle nach Absatz 8 festgesetzt.

(8) Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen und die für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildete maßgebliche Spitzenorganisation der Apotheker bilden eine gemeinsame Schiedsstelle. Sie besteht aus Vertretern der Krankenkassen und der Apotheker in gleicher Zahl sowie aus einem unparteiischen Vorsitzenden und zwei weiteren unparteiischen Mitgliedern. Über den Vorsitzenden und die zwei weiteren unparteiischen Mitglieder sowie deren Stellvertreter sollen sich die Vertragspartner einigen. Kommt eine Einigung nicht zustande, gilt § 89 Absatz 6 Satz 3 entsprechend.

(9) Die Schiedsstelle gibt sich eine Geschäftsordnung. Die Mitglieder der Schiedsstelle führen ihr Amt als Ehrenamt. Sie sind an Weisungen nicht gebunden. Jedes Mitglied hat eine Stimme. Die Entscheidungen werden mit der Mehrheit der Mitglieder getroffen. Ergibt sich keine Mehrheit, gibt die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag. Klagen gegen Festsetzungen der Schiedsstelle haben keine aufschiebende Wirkung.

(10) Die Aufsicht über die Geschäftsführung der Schiedsstelle führt das Bundesministerium für Gesundheit. Es kann durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Nähere über die Zahl und die Bestellung der Mitglieder, die Erstattung der baren Auslagen und die Entschädigung für Zeitaufwand der Mitglieder, das Verfahren, sein Teilnahmerecht an den Sitzungen sowie über die Verteilung der Kosten regeln.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 130a Rabatte der pharmazeutischen Unternehmer

(3) Die Absätze 1, 1a, 1b und 2 gelten nicht für Arzneimittel, für die ein Festbetrag auf Grund des § 35 festgesetzt ist.

(5) Der pharmazeutische Unternehmer kann berechtigte Ansprüche auf Rückzahlung der Abschläge nach den Absätzen 1, 1a, 1b, 2, 3a und 3b gegenüber der begünstigten Krankenkasse geltend machen.

1.: dieser Staat der dem Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen von 1994 (ABl. C 256 vom 3.9.1996, S. 1), das durch das Protokoll zur Änderung des Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (ABl. L 68 vom 7.3.2014, S. 2) geändert worden ist, oder anderen, für die Europäische Union bindenden internationalen Übereinkommen beigetreten ist,
2.: der jeweilige öffentliche Auftrag in den Anwendungsbereich des jeweiligen Übereinkommens fällt und
3.: mindestens die Hälfte der zur Erfüllung der Vereinbarung nach Absatz 8 Satz 1 benötigten Wirkstoffe für die Herstellung der in Satz 1 genannten Arzneimittel in der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes produziert wird.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 129 Rahmenvertrag über die Arzneimittelversorgung, Verordnungsermächtigung

(1) Die Apotheken sind bei der Abgabe verordneter Arzneimittel an Versicherte nach Maßgabe des Rahmenvertrages nach Absatz 2 verpflichtet zur

1.

Abgabe eines preisgünstigen Arzneimittels in den Fällen, in denen der verordnende Arzt

a): ein Arzneimittel nur unter seiner Wirkstoffbezeichnung verordnet oder
b): die Ersetzung des Arzneimittels durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel nicht ausgeschlossen hat,

2.

a): bei Bezugsarzneimitteln mit einem Abgabepreis bis einschließlich 100 Euro: mindestens 15 Prozent niedriger,
b): bei Bezugsarzneimitteln mit einem Abgabepreis von über 100 Euro bis einschließlich 300 Euro: mindestens 15 Euro niedriger,
c): bei Bezugsarzneimitteln mit einem Abgabepreis von über 300 Euro: mindestens 5 Prozent niedriger;

in dem Rahmenvertrag nach Absatz 2 können Regelungen vereinbart werden, die zusätzliche Wirtschaftlichkeitsreserven erschließen,

3.

Abgabe von wirtschaftlichen Einzelmengen und

4.

Angabe des Apothekenabgabepreises auf der Arzneimittelpackung.

1.: die Packungsgröße, auch mit einer Überschreitung der nach der Packungsgrößenverordnung maßgeblichen Messzahl,
2.: die Packungsanzahl,
3.: die Abgabe von Teilmengen aus der Packung eines Fertigarzneimittels, soweit die verordnete Packungsgröße nicht lieferbar ist, und
4.: die Wirkstärke, sofern keine pharmazeutischen Bedenken bestehen.

(3) Der Rahmenvertrag nach Absatz 2 hat Rechtswirkung für Apotheken, wenn sie

1.: einem Mitgliedsverband der Spitzenorganisation angehören und die Satzung des Verbandes vorsieht, daß von der Spitzenorganisation abgeschlossene Verträge dieser Art Rechtswirkung für die dem Verband angehörenden Apotheken haben, oder
2.: dem Rahmenvertrag beitreten.

(4d) Unabhängig von den nach Absatz 4 Satz 2 erster Halbsatz in dem Rahmenvertrag nach Absatz 2 getroffenen Regelungen ist eine Retaxation ausgeschlossen, wenn

1.: die Dosierangabe auf der Verordnung fehlt,
2.: das Ausstellungsdatum der Verordnung fehlt oder nicht lesbar ist,
3.: die vom Gemeinsamen Bundesausschuss in den Richtlinien nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 festgelegte Belieferungsfrist von Verordnungen um bis zu drei Tage überschritten wird, es sei denn, es handelt sich um Verordnungen nach § 39 Absatz 1a, Verordnungen von Betäubungsmitteln oder Verordnungen von Wirkstoffen, für die kürzere Belieferungsfristen festgelegt sind,
4.: die Abgabe des Arzneimittels vor der Vorlage der ärztlichen Verordnung erfolgt oder
5.: die Genehmigung der zuständigen Krankenkasse bei Abgabe des Arzneimittels fehlt und diese nachträglich erteilt wird.

1.: der Anwendung bestimmter Wirkstoffe, die nur in besonderen Therapiesituationen verordnet werden,
2.: der Behandlung chronischer schwerwiegender Erkrankungen,
3.: der Behandlung von Patienten mit Mehrfacherkrankungen und Mehrfachmedikation und
4.: der Behandlung bestimmter Patientengruppen, die besondere Aufmerksamkeit und fachliche Unterstützung bei der Arzneimitteltherapie benötigen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 98 Auftraggeber

Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

Oberlandesgericht Koblenz Beschluss, 28. Nov. 2012 - 1 Verg 6/12

Tenor

: 1. Auf sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 20. September 2012 aufgehoben.

: 2. Dem Auftraggeber wird untersagt, auf der Grundlage ihrer Vergabebedingungen zu Los 3 in § 4 Nr. 2 Abs. 5 des Vertragsentwurfs den Zuschlag zu erteilen.

: 3. Der Auftraggeber trägt die Kosten des gesamten Nachprüfungsverfahrens und die notwendigen Auslagen der Antragstellerin.

: 4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer war notwendig.

: 5. Der Beschwerdewert beträgt 216.000 €.

Gründe

: I.

1: 1. Die Auftraggeberin schrieb im Juni 2012 in 5 Lose aufgeteilte Abfallentsorgungsleistungen EU-weit im Offenen Verfahren aus, darunter das streitgegenständliche Los 3, das die Einsammlung, Beförderung und Umladung von Papier, Pappe und Kartonagen (PPK-Fraktion, im Folgenden kurz: Altpapier) inkl. Behältergestellung und Behälterbewirtschaftung für die Dauer von 6 Jahren zum Gegenstand hat. Die sich daran anschließende Übernahme des Altpapiers zum Zwecke der Verwertung ist gesondert ausgeschrieben (Los 4). Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis.

2: 2. Das üblicherweise anfallende Altpapier besteht aus einem „öffentlichen“ Anteil (insbesondere Zeitungen, Zeitschriften, Schreibpapier u.ä), dessen Entsorgung Aufgabe der Kommune ist, und dem aus Verkaufsverpackungen i.S.d. § 6 VerpackV bestehenden „privaten“ Anteil, für dessen Entsorgung in erster Linie die Privatwirtschaft verantwortlich ist und für den die Kommunen lediglich eine sekundäre Entsorgungspflicht trifft (§ 25 Abs. 2 KrWG).

3: a) Die Privatwirtschaft erfüllt ihre Verpflichtung in der Regel dadurch, dass sich Industrie und Handel an einem sog. Dualen System beteiligen, das flächendeckend und unentgeltlich die regelmäßige Abholung gebrauchter Verkaufsverpackungen bei den Haushalten oder in deren Nähe gewährleistet (Rückholsystem). Zunächst gab es nur ein System, nämlich die von der Wirtschaft ursprünglich als Non-Profit-Unternehmen gegründete Duales System Deutschland (DSD) GmbH („Der Grüne Punkt“). Inzwischen gibt es 10 gewerbliche Anbieter von in Rheinland-Pfalz zugelassenen Dualen Systemen nach § 6 Abs. 3 VerpackV, darunter Eko-Punkt, das wie die Beschwerdeführerin zu der R.-Gruppe gehört. Duale Systeme sind nicht selbst operativ tätig, sondern beauftragen (private oder kommunale) Entsorgungsunternehmen mit der Durchführung der Entsorgungsleistungen.

4: b) Die in Haushalten anfallenden Abfälle aus Glas, Metall und Kunststoff bestehen überwiegend aus Verpackungsabfall, weshalb eine getrennte Sammlung im Auftrag Dualer Systeme z.B. über den gelben Sack üblich ist. Demgegenüber gibt es bei Altpapier die Besonderheit, dass der Anteil der Verpackungen relativ gering ist und bei durchschnittlich 25% liegt. Eine getrennte Erfassung wäre theoretisch zwar möglich, läge aber nicht im Interesse des Bürgers und wäre auch aus wirtschaftlichen Gründen nicht sinnvoll.

5: c) § 6 Abs. 4 VerpackV verpflichtet Kommunen und Duale Systeme zur Zusammenarbeit. Angestrebt wird eine Harmonisierung dahingehend, dass der Bürger das gesamte bei ihm anfallende Altpapier unabhängig davon, wer Entsorgungsträger ist, über einen gemeinsamen Wertstoffbehälter wie die „Grüne Tonne“ entsorgen kann. In Rheinland-Pfalz gehört zu den Grundlagen der Abstimmung i.S.d. § 6 Abs. 4 Satz 1 VerpackV, die wiederum gemäß § 6 Abs. 5 VerpackV Voraussetzung für die Feststellung (Zulassung) eines Dualen Systems ist, die Gemeinsame Erklärung des Landes Rheinland-Pfalz und der DSD GmbH vom 25. Februar 1992 (siehe z.B. die Systemfeststellung zugunsten der RKD GmbH & Co. KG – Staatsanzeiger Rheinland-Pfalz v. 16.01.2012). Diese schreibt unter Ziffer 2 ausdrücklich vor, „dass auf örtlicher Ebene für den Bürger nur ein einheitliches Wertstofferfassungssystem entsteht“. Sie ist wiederum Grundlage der Abstimmung zwischen der DSD GmbH und den Kommunen des Landes, der sich die anderen 9 Dualen Systeme gemäß § 6 Abs. 4 Satz 10 VerpackV unterworfen haben. Das bedeutet, dass unabhängig von möglicherweise offenen (zivilrechtlichen) Fragen wie etwa der, wer Eigentümer des vom Bürger in die Wertstofftonnen geworfenen Abfalls wird, die gemeinsame Entsorgung des gesamten Altpapiers auf jeden Fall gewährleistet ist und diese Leistung von dem (kommunalen oder privaten) Entsorgungsunternehmen erbracht wird, das dafür vor Ort zuständig bzw. beauftragt ist.

6: d) Nach Auffassung des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 29.12.2004 - VI-Kart 17/04 – juris) ist eine Kommune allerdings nicht befugt, durch eine Ausschreibung der gesamten PPK-Fraktion die Dualen Systeme als Entsorgungsträger für Verkaufsverpackungen aus Papier oder Pappe zu verdrängen. Daran ändert auch das am 1. Juli 2012 in Kraft getretene KrWG grundsätzlich nichts, zumindest so lange nicht, wie der Verordnungsgeber nicht von seiner in § 25 Abs. 2 Nr. 4 KrWG eingeräumten Befugnis Gebrauch macht, die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger zu verpflichten, durch Erfassung der Abfälle „als ihnen übertragene Aufgabe“ bei der Rücknahme von Verpackungsabfall mitzuwirken. Demgegenüber hat das OLG Rostock in einem in einem Eilverfahren nach 121 GWB ergangenen Beschluss vom 6. März 2009 (17 Verg 1/09 - juris Rn. 187 f. - VergabeR 2009, 660) die Auffassung vertreten, die getrennte Ausschreibung der Entsorgung des kommunalen Anteils am Altpapier sei auf eine unmögliche Leistung gerichtet und deshalb vergaberechtswidrig.

7: e) Diese Rechtsprechung hat die ohnehin unausgegorene (abfallrechtliche) Rechtslage zwar weiter verkompliziert, sie ändert aber nichts daran, dass zumindest in Rheinland-Pfalz die Ausschreibung durch die Kommune im Ergebnis auch den privaten Anteil abdeckt. Betreibt eine rheinland-pfälzische Kommune – wie hier der Landkreis Germersheim – kein eigenes Erfassungssystem, sondern beauftragt ein privates Entsorgungsunternehmen, bleibt einem Dualen System überhaupt nichts anderes übrig als mit demselben Unternehmen einen Vertrag über die Erfassung des „privaten“ Anteils am Altpapier zu schließen. Andernfalls gewährleistet es nämlich nicht mehr die flächendeckende Entsorgung, weshalb der Widerruf der Feststellung gemäß § 6 Abs. 6 VerpackV ins Haus steht. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass der VGH Baden-Württemberg (Urteil v. 24.07.2012 - 10 S 2554/10 - juris) den Kommunen einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch gegen die Systembetreiber auf Mitbenutzung eines kommunalen Entsorgungssystems zubilligt.

8: 3. Auch im vorliegenden Vergabeverfahren ist Grundlage der Ausschreibung die Annahme des Auftraggebers, dass beide Altpapieranteile über einen gemeinsamen Wertstoffbehälter gesammelt werden, den das von ihm beauftragte Entsorgungsunternehmen bei den Haushalten aufstellt und leert.

9: Ausschreibungsgegenstand ist allerdings nur das kommunale Altpapier mit einem Volumenanteil von 73 % an der gesamten PPK-Menge; nur dieser Anteil soll auch Grundlage der Vergütung sein. Hinsichtlich der Verkaufsverpackungen soll dem Auftragnehmer das Recht zur Mitbenutzung des kommunalen Erfassungssystems gegen Entgelt eingeräumt werden.

10: In dem zu den Vergabeunterlagen gehörenden Vertragsentwurf heißt es dazu in § 4 Nr. 2:

11: „Da der AN dazu geboren ist, das kommunale Erfassungssystem zu Zwecken der Erfassung von PPK-Verkaufsverpackungen im Auftrag der Systembetreiber mitzubenutzen, zahlt der AN dem AG ein angemessenes Entgelt für die Möglichkeit der Mitbenutzung des kommunalen Erfassungssystems im Auftrag Dualer Systeme, das mindestens einen Betrag in Höhe von 0,40 EURO netto pro Einwohner und Jahr betragen muss. Dieser Betrag ergibt sich aus den auf die Betreiber Dualer Systeme entfallenden Kosten an den Erfassungs- bzw. Behälterinfrastruktur- und Verwaltungskosten der AG. Angebote, die den vorgegebenen Mindestbetrag unterschreiten, werden ausgeschlossen. Eine Anpassung des Entgelts für die Möglichkeit der Mitbenutzung des kommunalen Erfassungssystems im Auftrag Dualer Systeme wird für die Vertragslaufzeit ausgeschlossen.

12: Der AG wird die Frage der körperlichen Übergabe bestimmter Teilmengen der PPK-Erfassungsmenge an Duale Systeme außerhalb dieser Ausschreibung regeln. Der AN ist verpflichtet, 100% der PPK-Erfassungsmenge zunächst für den AG in Besitz zu nehmen. Auf Weisung des AG hin hat er dann ggf. bestimmte Teilmengen an Duale Systeme anstatt an das vom AG mit der PPK-Vermarktung beauftragte Unternehmen (Bestbieter zu Los 4) herauszugeben. So lange ihm eine derartige Weisung nicht vorliegt, hat der AN das PPK ausschließlich an das vom AG mit der Vermarktung von PPK beauftragte Unternehmen herauszugeben. […]

13: Der AN erhält zu keinem Zeitpunkt Eigentum an der von ihm zu sammelnden PPK-Fraktion. Vielmehr nimmt der AN die PPK-Sammelware für den AG lediglich in Besitz. Etwaige Eigentumsrechte der Dualen Systeme, die der AG nicht für gegeben hält, bleiben davon unberührt.

14: Die für den Mengenstromnachweis gegenüber Dualen Systemen notwendigen Unterlagen übergibt der AN dem AG oder auf dessen Anweisung dem mit der Vermarktung beauftragten Unternehmen.

15: Der AN ist verpflichtet, die PPK-Gesamtmenge, d.h. 100% der im Landkreis Germersheim erfassten und gesammelten PPK-Fraktion, an der vom AN in seinem Angebot benannten Umladestation abzuladen und dem mit der Vermarktung der PPK-Fraktion beauftragten zu übergeben, es sei denn, er erhält vom AG ausdrücklich eine anderweitige Anweisung […]“

16: Der Landkreis G. hat ca. 125.000 Einwohner.

17: 4. Nach erfolgloser Rüge und, was zulässig ist, noch vor Ablauf der – vom Auftraggeber inzwischen verlängerten – Angebotsfrist stellte die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 2. August 2012 die Ausschreibung zur Nachprüfung. Sie warf dem Auftraggeber vor, die Ausschreibung verstoße gegen

18


- die Pflicht zur konkreten Leistungsbeschreibung;
- die Pflicht, vergleichbare Angebotspreise zu gewährleisten;
- das Verbot der Überbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses.

19: Der Auftraggeber gehe einfach davon aus, dass der Auftragnehmer das Entgelt für die Mitbenutzung des kommunalen Erfassungssystems und die Vergütung bezüglich des nicht kommunalen PPK-Anteils in Höhe von 27 Volumen-% von den Systembetreibern erhalte. Dies ist jedoch keinesfalls gewährleistet, weil der Auftragnehmer gegenüber den Systembetreibern keinen Anspruch auf Abschluss eines entsprechenden Vertrages habe. Abfallrechtlich stehe es Systembetreibern im Grundsatz frei, eigene operativ tätige Sammelsysteme zu installieren oder Einrichtungen der Kommune mitzubenutzen. Nach ihrer Kenntnis gebe es keine entgegenstehende Vereinbarung zwischen dem Landkreis Germersheim und den Dualen Systemen.

20: Im Übrigen sei auch überhaupt nicht abzusehen, was die Systembetreiber gegebenenfalls zu zahlen bereit seien. Zwar könne es sein, dass dem Auftragnehmer ein Anspruch aus GoA zustehe. Allein aber schon wegen der Unwägbarkeiten eines entsprechenden Gerichtsverfahrens fehle es an einer verlässlichen Kalkulationsgrundlage.

21: Eine weitere Unsicherheit ergebe sich aus Meinungsverschiedenheiten zwischen den Kommunen und den Systemen. Der Auftraggeber gehe davon aus, dass er Eigentümer der gesamten PPK-Erfassungsmenge werde. Demgegenüber stünden die Systembetreiber auf dem Standpunkt, dass sie Eigentümer des Verpackungsabfalls seien. Sie forderten deshalb von den Entsorgungsunternehmen Rückvergütung aus der Vermarktung des nicht kommunalen PPK-Anteils von bis zu 100 % des Erlöses. Dem könne der Auftragnehmer aber nicht gerecht werden, wenn der Auftraggeber den gesamten Erlös für sich beanspruche. Schon aus diesem Grund sei ein Vertragsabschluss zwischen dem Auftragnehmer und den Systembetreibern so gut wie unmöglich.

22: Auch die Vorgabe, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber die für den Mengenstromnachweis gegenüber den Dualen Systemen notwendigen Unterlagen zu über-geben habe, bereite Probleme. Soweit es Verträge mit den Systembetreibern gebe, sähen diese üblicherweise vor, dass der Auftragnehmer die Nachweisführung für die Mengenströme gegenüber den Systembetreibern zu erbringen habe.

23: All dies habe zur Konsequenz, dass dem Auftragnehmer zu Los 3 letztendlich die Möglichkeit genommen werde, mit den Systembetreibern Verträge zu schließen, um das Mitbenutzungsentgelt von 0,40 EUR netto pro Einwohner und Jahr sowie die Vergütungslücke von 27 % zu kompensieren. Im Ergebnis bedeute dies, dass der Auftraggeber von dem Auftragnehmer sowohl unentgeltliche Entsorgungsleistungen für den nicht kommunalen PPK-Anteil als auch Zahlungen für die Mitbenutzung des kommunalen Erfassungssystems fordere, die eigentlich von den Betreibern der Dualen Systeme zu zahlen seien.

24: 5. Mit Beschluss vom 20. September 2012 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen: Das früher in § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2006 enthaltene Verbot einer Überbürdung ungewöhnlicher Wagnisse existiere seit Inkrafttreten der Neufassung der VOL/A nicht mehr und sei von den Vergabenachprüfungsinstanzen als solches nicht mehr zu prüfen. Allerdings könnten Vorgaben des Auftraggebers, die nach altem Recht als Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses zu beanstanden waren, nach der aktuellen Rechtslage in Einzelfällen unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit vergaberechtswidrig sein. Dies sei hier aber zu verneinen, weil jeder Bieter aufgrund der Vergabeunterlagen und den Gegebenheiten in der Entsorgungsbranche wisse, auf was er sich einlasse und wie er mit unstreitig vorhandenen Risiken kalkulatorisch umgehen könne. Auch sei vor dem Hintergrund der mit Unsicherheiten belasteten abfallrechtlichen Situation eine Ausschreibungskonstruktion, welche die Interessen aller Beteiligten in idealer Weise berücksichtige und gleichzeitig ein hohes Maß an Rechtssicherheit biete, gegenwärtig nicht möglich.

: II.

25: 1. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde und trägt vor:

26: Die Vergabekammer habe einen wesentlichen Punkt außer Acht gelassen, der die Unzumutbarkeit begründe. Zwar werde dem Auftragnehmer das Recht zur Mitbenutzung des kommunalen Erfassungssystems eingeräumt. Dies helfe den Bietern bei ihrer Kalkulation jedoch nicht weiter. Aus den Regelungen in § 6 Abs. 3 VerpackV könnten keine Annahmen bzw. Ansprüche geschlussfolgert werden, die für eine Kalkulation tauglich wären. Dies gelte insbesondere für die Höhe eines Entgelts, das die Dualen Systeme zu zahlen bereit seien. Das dem Auftragnehmer eingeräumte Mitbenutzungsrecht sei nichts wert und für Verhandlungen mit den Systembetreibern nicht brauchbar, weil der Auftraggeber auch die Überlassung des nicht kommunalen PPK-Anteils an sich fordere. Solange dies der Fall sei, habe der Auftragnehmer keine Möglichkeit, mit den Systembetreibern verlässliche Vergütungsregelungen zu treffen, weil diese auf einer Rückvergütung aus der Verwertung bestünden. Die Höhe der Rückvergütung sei wiederum vom jeweiligen Marktpreis abhängig, was in der Vergangenheit dazu geführt habe, dass die Systembetreiber mit den Entsorgungsunternehmen nur noch ganz kurzfristige Verträge abgeschlossen hätten. Auch dieser Umstand zeige, dass entgegen der Auffassung der Vergabekammer Rheinland-Pfalz eine Kalkulation bezüglich der hier ausgeschriebenen Leistung für die Dauer von mindestens sechs Jahren nicht möglich sei.

27: Vor diesem Hintergrund sei die Annahme der Vergabekammer, die Bieter könnten aufgrund ihrer Erfahrungen mit den Systembetreibern bei ihrer Kalkulation berücksichtigen, welche Verträge voraussichtlich in Zukunft geschlossen werden, völlig realitätsfremd und nicht haltbar. Dieses Risiko lasse sich auch nicht durch irgendwelche Risikozuschläge in der Kalkulation abbilden. Es sei auch zu beachten, dass in Rheinland-Pfalz zehn Systembetreiber am Markt seien, was zur Folge habe, dass die Bieter mit jedem einzelnen Systembetreiber Verhandlungen über die Mitbenutzung des kommunalen Erfassungssystems führen müssten. Allein dies könne von den Bietern nicht in der Form geleistet werden, dass hieraus für die Kalkulation notwendige Erkenntnisse gewonnen werden könnten.

28: Sie beantragt,

29: die Entscheidung der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 20. September 2012 aufzuheben;
die Vergabestelle zu verpflichten, die Vergabeunterlagen zur Ausschreibung „Einsammlung, Beförderung und Verwertung von kommunalen Abfällen aus dem Landkreis Germersheim“ in § 4 Ziff. 2. zu B. Vertrag zu Los 3 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu fassen und das Vergabeverfahren in den Stand vor Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes zurückzusetzen.

30: 2. Der Auftraggeber verteidigt die angefochtene Entscheidung und beantragt,

31: die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

32: Der Behauptung der Beschwerdeführerin, es fehlten kalkulationsrelevante Angaben in den Vergabeunterlagen, mangele es an Substanz. Jedenfalls könne die angebliche Lückenhaftigkeit bei den kalkulationsrelevanten Angaben nicht mit dem Argument begründet werden, es sei für die Bieter unklar, ob und zu welchen Bedingungen Verträge mit den Systembetreibern über die Miterfassung von Verkaufsverpackungen aus PPK abgeschlossen werden können. Dies wisse der Auftraggeber auch nicht. Er habe diesen Umstand und das ihm innewohnende Risiko selbstverständlich gesehen und bewusst so geregelt, dass er die Möglichkeit der Inanspruchnahme des kommunalen Erfassungssystems im Auftrag der Systembetreiber als konzessionsartige Leistungsposition ausgestaltet hat. Die Werthaltigkeit dieser Position habe jeder Bieter für sich zu bewerten. Wenn ein Bieter der Auffassung sei, es komme zu überhaupt keiner Vereinbarung mit einem Systembetreiber, müsse er eben den Angebotspreis so kalkulieren, dass er allein durch die Zahlungen des Auftraggebers auf seine Kosten komme. Der Beschwerdeführerin sei es also sehr wohl möglich, ein Angebot abzugeben, das ihr im Auftragsfall sämtliche Risiken nehme.

33: Der Auftragsgegenstand sei abschließend und eindeutig beschrieben. Für jeden Bieter sei klar, dass neben den kommunalen Druckerzeugnissen auch Verkaufsverpackungen in dem Mengenstrom PPK enthalten seien. Für den kommunalen Anteil erhalte der Bieter ein Entgelt von dem Beschwerdegegner, für Verkaufsverpackungen aus PPK habe er das Recht und somit die Möglichkeit, entsprechende Verträge mit den Systembetreibern abzuschließen. Diese Bedingungen seien für alle Bieter gleich. Insofern sei auch die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet.

34: 3. In der mündlichen Verhandlung wurde insbesondere die von den Beteiligten bis dahin nicht thematisierte Frage erörtert, ob es – vor dem Hintergrund des § 97 Abs. 4 Satz 2, 3 GWB – vergaberechtlich überhaupt zulässig ist, die Auftragsvergabe an die Bedingung zu knüpfen, dass der Auftragnehmer sich einer Art Konzessionsvereinbarung unterwirft, nach der er jährlich mindestens 50.000 € an den Auftraggeber zahlen soll.

: III.

35: Das Rechtsmittel hat Erfolg.

36: 1. Allerdings teilt auch der Senat die (vom OLG Düsseldorf u.a. im Beschluss v. 19.10.2011 - VII-Verg 54/11 - VergabeR 2012, 199 überzeugend begründete) Auffassung, dass es ein Verbot der Auferlegung eines ungewöhnlichen Wagnisses bei Ausschreibungen nach der VOL/A 2009 nicht (mehr) gibt. Der zwischen Gesetzgebungskompetenz und Rechtsprechung unterscheidende Jurist kann zu keinem anderen Ergebnis kommen.

37: 2. Er teilt auch die Auffassung der Vergabekammer, dass sich die Vergaberechtswidrigkeit der Ausschreibung nicht aus dem Blickwinkel der Unzumutbarkeit ergibt, weil seit Jahren bekannte branchenspezifische Probleme im Raum stehen, an denen der Auftraggeber nichts ändern könnte, selbst wenn er wollte. Mit Blick auf mögliche Probleme im Zusammenhang mit den strittigen Eigentumsverhältnissen an dem Altpapier (die wohl in einem Musterprozess der DSD GmbH gegen den Landkreis Biberach geklärt werden sollen) ist ergänzend anzumerken, dass diese im vorliegenden Verfahren schon deshalb unerheblich sind, weil die Verwertung Gegenstand eines anderen Loses ist. Bei Los 3 ist der Auftragnehmer – vereinfacht ausgedrückt – nur „Lohnmüllkutscher“.

38: 3. Unter den tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten im Landkreis Germersheim scheidet auch die vom OLG Rostock (Beschl. v. 06.03. 2009 - 17 Verg 1/09 - juris Rn. 187 f. - VergabeR 2009, 660) angenommene Vergaberechtswidrigkeit unter dem Gesichtspunkt der Unmöglichkeit aus. Unabhängig davon, ob der Auftragnehmer Vereinbarungen mit den Systembetreibern trifft und welchen Inhalt diese haben, wird er nie in die Verlegenheit kommen, den untauglichen Versuch unternehmen zu müssen, die beiden Altpapieranteile beim Leeren der Tonnen zu trennen und den privaten Anteil zurückzulassen. Auf jeden Fall wird das gesamte Altpapier und damit auch der kommunale Anteil entsorgt. Dass der Auftragnehmer u.U. riskiert, nur für einen Teil seiner Leistung ein Entgelt zu erhalten, begründet keine Unmöglichkeit im Rechtssinn.

39: 4. Welche (kalkulationserheblichen) Probleme sich daraus ergeben könnten, dass auch der Auftraggeber über Mengenströme informiert werden will, erschließt sich dem Senat nicht. In Zeiten digitaler Datenverarbeitung dürfte es kein Problem sein, entsprechende Unterlagen für jeden Interessenten zu erstellen.

40: 5. Die Beschwerde hat aber deshalb Erfolg, weil der Auftraggeber die Auftragsvergabe an eine Bedingung knüpft, für die es keine Rechtsgrundlage gibt. Er versucht vielmehr auf vergaberechtlich nicht zulässige Weise, ungelöste Probleme im Verhältnis Kommune – Duale Systeme auf das von ihm beauftragte Entsorgungsunternehmen abzuwälzen.

41: a) Die Vergabebedingungen sind so gestaltet, dass es für den Zuschlag nicht ausreicht, wenn ein Bieter, der geeignet im Sinne des § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB ist, das wirtschaftlichste Angebot für die ausgeschriebene Entsorgungsdienstleistung abgibt. Vielmehr ist zusätzliche und unerlässliche Voraussetzung für die Auftragsvergabe, dass sich der Auftragnehmer zur Vermeidung eines Angebotsausschlusses einer Abrede unterwirft, die ihn zu einer Art Konzessionär machte, der an den Auftraggeber als „Konzessionsgeber“ eine jährliche „Konzessionsabgabe“ von mindestens ca. 50.000 € leisten muss.

42: b) Eine Konzession liegt schon deshalb nicht vor, weil der Auftragnehmer nicht Konzessionär des Auftraggebers werden kann. Die Konzession ist dadurch gekennzeichnet, dass der Inhaber eines (Nutzungs-)Rechts einem anderen erlaubt, dieses Recht befristet auf eigene Rechnung und eigenes Risiko zu verwerten. Zwar soll der Auftragnehmer hier ein Risiko eingehen. Dies genügt aber nicht, weil ihm nicht das Recht eingeräumt wird, irgendetwas zu nutzen, dessen Nutzung primär dem Auftraggeber zusteht. Er erhält als „Lohnmüllkutscher“ lediglich den Auftrag, im Landkreis Germersheim „Grüne Tonnen“ für Altpapier aufzustellen und unabhängig von der Herkunft des Inhalts regelmäßig zu leeren. Wenn er dabei auch Verkaufsverpackungen abtransportiert, dann nicht, weil ihm der Auftraggeber insoweit die Nutzung eines kommunalen Erfassungssystems erlaubt hätte, sondern weil ihm aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten im Landkreis Germersheim und des abfallrechtlichen Hintergrunds überhaupt keine andere Wahl bliebe. Die Entleerung könnte er nach § 4 Nr. 3.8 des Vertragsentwurfs nämlich nur dann verweigern, wenn die Zusammensetzung nicht den abfallrechtlichen Vorschriften entspräche, also insbesondere eine Verschmutzung mit Restabfall vorläge. Zudem ist er „verpflichtet, die PPK-Gesamtmenge, d.h. 100% der im Landkreis Germersheim erfassten und gesammelten PPK-Fraktion“, für den Auftraggeber in Besitz zu nehmen und damit nach dessen Weisungen zu verfahren.

43: Als Mitbenutzer kommen vielmehr von vorn herein ausschließlich andere Entsorgungspflichtige in Betracht, also die Dualen Systeme. Ob, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe eine Kommune Zahlungsansprüche gegen Duale Systeme hat, scheint auch rund 20 Jahre nach dem Inkrafttreten der VerpackV ungeklärt zu sein. Der VGH Baden-Württemberg hat in seinem Urteil vom 24. Juli 2012 (10 S 2554/10 - juris Rn. 116 f.) darauf hingewiesen, dass es Aufgabe der unmittelbar Beteiligten sei, sich zu einigen. Das bisherige Scheitern dahingehender Bemühungen auch auf der Ebene der Spitzenverbände ändert aber nichts daran, dass ein von einer Kommune beauftragtes Entsorgungsunternehmen nicht anstelle der Dualen Systeme zum Mitbenutzer des kommunalen Erfassungssystems und damit zu einem zahlungspflichtigen Konzessionär „ernannt“ werden kann.

44: c) Weil der Auftragnehmer aufgrund der „Konzessionsabrede“ weder eine Bau- noch eine Dienstleistung für den Auftraggeber erbringen und diesem auch keine Waren liefern soll, es also insoweit an einem Auftragselement im Sinne des § 99 GWB fehlt, handelt es sich nicht um einen Teil der ausgeschriebenen Leistung. Vielmehr wird vergaberechtlich eine zusätzliche Anforderung an den Auftragnehmer gestellt.

45: d) Diese zusätzliche Anforderung ist nicht durch § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB gedeckt. Zwar ergibt sich aus dem Wortlaut des Gesetzes („insbesondere“), dass die zusätzlichen Anforderungen an den Auftragnehmer nicht von vorn herein auf soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte beschränkt sind. Es fehlt aber der notwendige Bezug zur Auftrag, weil die verlangte Zahlung nicht das Geringste mit der Art und Weise zu tun hat, wie die Erfassung des Altpapiers bewerkstelligt werden soll. Vielmehr wird die ausgeschriebene Entsorgungsleistung von der „Konzessionsabgabe“ überhaupt nicht tangiert. Es handelt sich weder um einen Aspekt, der sich (unmittelbar) im Leistungsgegenstand niederschlagen könnte (siehe dazu Hailbronner in Byok/Jäger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Auflage, § 97 GWB Rn. 11), noch um ein leistungsbegleitendes Element wie etwa die Beschäftigung von Arbeitnehmern aus einem bestimmten Personenkreis für die Dauer der Auftragsausführung. Vielmehr wird von dem Auftragnehmer verlangt, eine von der Ausführung der ausgeschriebenen Leistung losgelöste Zahlungsverpflichtung einzugehen, auf die der Auftraggeber zudem noch nicht einmal dem Grunde nach einen Anspruch hat (siehe auch OLG Celle v. 01.03.2001 - 13 Verg 1/01 - VergabeR 2001, 206).

46: e) Nach § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB dürfen andere oder weitergehende Anforderungen an Auftragnehmer nur gestellt werden, wenn dies in einem Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist. Als mögliche Rechtsgrundlage käme allenfalls § 6 Abs. 4 Satz 5 VerpackV in Betracht.

47: aa) Stellt man sich mit dem OLG Düsseldorf (Beschl. v. 29.07.2009 - VII-Verg 18/09 - juris Rn. 20) auf den – nach Ansicht des Senats zutreffenden – Standpunkt, dass in § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB nur formelle Gesetze gemeint sind, scheidet § 6 Abs. 4 Satz 5 VerpackV von vorn herein aus.

48: bb) Lässt man demgegenüber eine Rechtsverordnung (Art. 80 GG) als Bundesgesetz i.S.d. § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB ausreichen, fehlt es trotzdem an einer Rechtsgrundlage.

49: Nach § 6 Abs. 4 Satz 5 VerpackV kann ein öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger zwar die Mitbenutzung eines kommunalen Abfallerfassungssystems gegen „ein angemessenes Entgelt“ verlangen. Dieser Regelung liegt aber wohl die Annahme zugrunde, dass die Kommune auch tatsächlich ein Abfallerfassungssystem vorhält und vollständig finanziert, das sie, weil es wegen des Wegfalls eines Teils der Entsorgungspflicht nicht mehr ausgelastet ist, teilweise gegen Kostenerstattung den Dualen Systemen zur Verfügung stellen kann. Hier will der Auftraggeber aber von vorn herein ein Abfallerfassungssystem „einkaufen“, das er nur so weit betreiben (lassen) und vor allem finanzieren will, wie seine eigene (primäre) Entsorgungspflicht reicht. Welche „auf die Betreiber Dualer Systeme entfallenden Kosten an den Erfassungs- bzw. Behälterinfrastruktur- und Verwaltungskosten“ mit mindesten 50.000 € jährlich „angemessen“ umgelegt werden könnten, ist nicht ohne weiteres ersichtlich.

50: Letztlich kommt es aber nicht darauf an, unter welchen Voraussetzungen welcher Anspruch aus § 6 Abs. 4 Satz 5 VerpackV gegeben sein könnte. Ein solcher bestünde offensichtlich nur gegen die Dualen Systeme, nicht gegen ein im Auftrag der Kommune tätig werdendes Entsorgungsunternehmen.

51: 6. Der Senat hat Verständnis für die Befürchtung des Auftraggebers, der Auftragnehmer könnte einerseits – mit nachteiligen finanziellen Folgen für die Bürger – die Kosten für die Entsorgung der PPK-Verkaufsverpackungen bei der Angebotskalkulation einrechnen und sich andererseits später durch Zahlungen der Dualen Systeme ein Zusatzeinkommen verschaffen. Diese Gefahr lässt sich aber nicht mit dem Instrumentarium des Vergaberechts im Wege der vorweggenommenen Gewinnabschöpfung bannen. Ursache des Problems ist § 6 Abs. 4 VerpackV in Verbindung mit der (bisherigen) Unfähigkeit der Beteiligten, sich über offene (finanzielle) Fragen zu einigen. Zutreffend hat der VGH Baden-Württemberg in seinem Urteil v. 24.07.2012 (10 S 2554/10) darauf hingewiesen, erforderlichenfalls müsse der Verordnungsgeber „nachsteuern“.

: IV.

52: Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 78, 120 Abs. 2, 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB (Kosten); §§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB, 19 Abs. 2 AGVwGO (Erstattungsfähigkeit der Anwaltskosten) und § 50 Abs. 2 GKG (Streitwert).

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 130a Rabatte der pharmazeutischen Unternehmer

(3) Die Absätze 1, 1a, 1b und 2 gelten nicht für Arzneimittel, für die ein Festbetrag auf Grund des § 35 festgesetzt ist.

(5) Der pharmazeutische Unternehmer kann berechtigte Ansprüche auf Rückzahlung der Abschläge nach den Absätzen 1, 1a, 1b, 2, 3a und 3b gegenüber der begünstigten Krankenkasse geltend machen.

1.: dieser Staat der dem Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen von 1994 (ABl. C 256 vom 3.9.1996, S. 1), das durch das Protokoll zur Änderung des Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (ABl. L 68 vom 7.3.2014, S. 2) geändert worden ist, oder anderen, für die Europäische Union bindenden internationalen Übereinkommen beigetreten ist,
2.: der jeweilige öffentliche Auftrag in den Anwendungsbereich des jeweiligen Übereinkommens fällt und
3.: mindestens die Hälfte der zur Erfüllung der Vereinbarung nach Absatz 8 Satz 1 benötigten Wirkstoffe für die Herstellung der in Satz 1 genannten Arzneimittel in der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes produziert wird.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 100 Sektorenauftraggeber

(1) Sektorenauftraggeber sind

1.

öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben,

2.

natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben, wenn

a): diese Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt wird, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden, oder
b): öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3 auf diese Personen einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können.

(2) Besondere oder ausschließliche Rechte im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe a sind Rechte, die dazu führen, dass die Ausübung dieser Tätigkeit einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird. Keine besonderen oder ausschließlichen Rechte in diesem Sinne sind Rechte, die aufgrund eines Verfahrens nach den Vorschriften dieses Teils oder aufgrund eines sonstigen Verfahrens gewährt wurden, das angemessen bekannt gemacht wurde und auf objektiven Kriterien beruht.

(3) Die Ausübung eines beherrschenden Einflusses im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe b wird vermutet, wenn ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3

1.: unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens besitzt,
2.: über die Mehrheit der mit den Anteilen am Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt oder
3.: mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen kann.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 99 Öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sind

1.

Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,

2.

a): sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b): ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c): mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;

3.

Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,

4.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 98 Auftraggeber

Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 3 Solidarische Finanzierung

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 99 Öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sind

1.

Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,

2.

a): sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b): ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c): mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;

3.

Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,

4.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 3 Schätzung des Auftragswerts

(2) Die Wahl der Methode zur Berechnung des geschätzten Auftragswerts darf nicht in der Absicht erfolgen, die Anwendung der Bestimmungen des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung zu umgehen. Eine Auftragsvergabe darf nicht so unterteilt werden, dass sie nicht in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung fällt, es sei denn, es liegen objektive Gründe dafür vor, etwa wenn eine eigenständige Organisationseinheit selbstständig für ihre Auftragsvergabe oder bestimmte Kategorien der Auftragsvergabe zuständig ist.

(3) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswerts ist der Tag, an dem die Auftragsbekanntmachung abgesendet wird oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird.

(4) Der Wert einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wird auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwertes aller Einzelaufträge berechnet, die während der gesamten Laufzeit einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems geplant sind.

(5) Der zu berücksichtigende Wert im Falle einer Innovationspartnerschaft entspricht dem geschätzten Gesamtwert der Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten, die während sämtlicher Phasen der geplanten Partnerschaft stattfinden sollen, sowie der Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen, die zu entwickeln und am Ende der geplanten Partnerschaft zu beschaffen sind.

(6) Bei der Schätzung des Auftragswerts von Bauleistungen ist neben dem Auftragswert der Bauaufträge der geschätzte Gesamtwert aller Liefer- und Dienstleistungen zu berücksichtigen, die für die Ausführung der Bauleistungen erforderlich sind und vom öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden. Die Möglichkeit des öffentlichen Auftraggebers, Aufträge für die Planung und die Ausführung von Bauleistungen entweder getrennt oder gemeinsam zu vergeben, bleibt unberührt.

(7) Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses.

(8) Kann ein Vorhaben zum Zweck des Erwerbs gleichartiger Lieferungen zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen.

(9) Der öffentliche Auftraggeber kann bei der Vergabe einzelner Lose von Absatz 7 Satz 3 sowie Absatz 8 abweichen, wenn der geschätzte Nettowert des betreffenden Loses bei Liefer- und Dienstleistungen unter 80 000 Euro und bei Bauleistungen unter 1 Million Euro liegt und die Summe der Nettowerte dieser Lose 20 Prozent des Gesamtwertes aller Lose nicht übersteigt.

(10) Bei regelmäßig wiederkehrenden Aufträgen oder Daueraufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen sowie bei Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen, die innerhalb eines bestimmten Zeitraums verlängert werden sollen, ist der Auftragswert zu schätzen

1.: auf der Grundlage des tatsächlichen Gesamtwerts entsprechender aufeinanderfolgender Aufträge aus dem vorangegangenen Haushaltsjahr oder Geschäftsjahr; dabei sind voraussichtliche Änderungen bei Mengen oder Kosten möglichst zu berücksichtigen, die während der zwölf Monate zu erwarten sind, die auf den ursprünglichen Auftrag folgen, oder
2.: auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwerts aufeinanderfolgender Aufträge, die während der auf die erste Lieferung folgenden zwölf Monate oder während des auf die erste Lieferung folgenden Haushaltsjahres oder Geschäftsjahres, wenn dieses länger als zwölf Monate ist, vergeben werden.

(11) Bei Aufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, ist Berechnungsgrundlage für den geschätzten Auftragswert

1.: bei zeitlich begrenzten Aufträgen mit einer Laufzeit von bis zu 48 Monaten der Gesamtwert für die Laufzeit dieser Aufträge, und
2.: bei Aufträgen mit unbestimmter Laufzeit oder mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten der 48-fache Monatswert.

(12) Bei einem Planungswettbewerb nach § 69, der zu einem Dienstleistungsauftrag führen soll, ist der Wert des Dienstleistungsauftrags zu schätzen zuzüglich etwaiger Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer. Bei allen übrigen Planungswettbewerben entspricht der Auftragswert der Summe der Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer einschließlich des Werts des Dienstleistungsauftrags, der vergeben werden könnte, soweit der öffentliche Auftraggeber diese Vergabe in der Wettbewerbsbekanntmachung des Planungswettbewerbs nicht ausschließt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 99 Öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sind

1.

Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,

2.

a): sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b): ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c): mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;

3.

Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,

4.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.: zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.: für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.: zu Arbeitsverträgen,
4.: zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.: bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.: die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.

Wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union können insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologien betrifft. Ferner können im Fall des Satzes 1 Nummer 1 wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession

1.

sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder

2.

Leistungen betreffen, die

a): für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b): Verschlüsselung betreffen

und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 129 Rahmenvertrag über die Arzneimittelversorgung, Verordnungsermächtigung

(1) Die Apotheken sind bei der Abgabe verordneter Arzneimittel an Versicherte nach Maßgabe des Rahmenvertrages nach Absatz 2 verpflichtet zur

1.

Abgabe eines preisgünstigen Arzneimittels in den Fällen, in denen der verordnende Arzt

a): ein Arzneimittel nur unter seiner Wirkstoffbezeichnung verordnet oder
b): die Ersetzung des Arzneimittels durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel nicht ausgeschlossen hat,

2.

a): bei Bezugsarzneimitteln mit einem Abgabepreis bis einschließlich 100 Euro: mindestens 15 Prozent niedriger,
b): bei Bezugsarzneimitteln mit einem Abgabepreis von über 100 Euro bis einschließlich 300 Euro: mindestens 15 Euro niedriger,
c): bei Bezugsarzneimitteln mit einem Abgabepreis von über 300 Euro: mindestens 5 Prozent niedriger;

in dem Rahmenvertrag nach Absatz 2 können Regelungen vereinbart werden, die zusätzliche Wirtschaftlichkeitsreserven erschließen,

3.

Abgabe von wirtschaftlichen Einzelmengen und

4.

Angabe des Apothekenabgabepreises auf der Arzneimittelpackung.

1.: die Packungsgröße, auch mit einer Überschreitung der nach der Packungsgrößenverordnung maßgeblichen Messzahl,
2.: die Packungsanzahl,
3.: die Abgabe von Teilmengen aus der Packung eines Fertigarzneimittels, soweit die verordnete Packungsgröße nicht lieferbar ist, und
4.: die Wirkstärke, sofern keine pharmazeutischen Bedenken bestehen.

(3) Der Rahmenvertrag nach Absatz 2 hat Rechtswirkung für Apotheken, wenn sie

1.: einem Mitgliedsverband der Spitzenorganisation angehören und die Satzung des Verbandes vorsieht, daß von der Spitzenorganisation abgeschlossene Verträge dieser Art Rechtswirkung für die dem Verband angehörenden Apotheken haben, oder
2.: dem Rahmenvertrag beitreten.

(4d) Unabhängig von den nach Absatz 4 Satz 2 erster Halbsatz in dem Rahmenvertrag nach Absatz 2 getroffenen Regelungen ist eine Retaxation ausgeschlossen, wenn

1.: die Dosierangabe auf der Verordnung fehlt,
2.: das Ausstellungsdatum der Verordnung fehlt oder nicht lesbar ist,
3.: die vom Gemeinsamen Bundesausschuss in den Richtlinien nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 festgelegte Belieferungsfrist von Verordnungen um bis zu drei Tage überschritten wird, es sei denn, es handelt sich um Verordnungen nach § 39 Absatz 1a, Verordnungen von Betäubungsmitteln oder Verordnungen von Wirkstoffen, für die kürzere Belieferungsfristen festgelegt sind,
4.: die Abgabe des Arzneimittels vor der Vorlage der ärztlichen Verordnung erfolgt oder
5.: die Genehmigung der zuständigen Krankenkasse bei Abgabe des Arzneimittels fehlt und diese nachträglich erteilt wird.

1.: der Anwendung bestimmter Wirkstoffe, die nur in besonderen Therapiesituationen verordnet werden,
2.: der Behandlung chronischer schwerwiegender Erkrankungen,
3.: der Behandlung von Patienten mit Mehrfacherkrankungen und Mehrfachmedikation und
4.: der Behandlung bestimmter Patientengruppen, die besondere Aufmerksamkeit und fachliche Unterstützung bei der Arzneimitteltherapie benötigen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.: zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.: für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.: zu Arbeitsverträgen,
4.: zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.: bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.: die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.

1.

sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder

2.

Leistungen betreffen, die

a): für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b): Verschlüsselung betreffen

und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.