Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 13. Aug. 2014 - VII-Verg 10/14

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Detmold vom 27. Januar 2014 (VK.2-09/13) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB werden der Antragstellerin auferlegt.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren:                 bis 125.000 Euro

 G r ü n d e :

I. Mit Bekanntmachung vom März 2013 schrieb die Antragsgegnerin, die für die ihr angeschlossenen und im öffentlichen Personennahverkehr tätigen Verkehrsunternehmen in Ost-Westfalen Dienstleistungen erbringt, nach näherer Maßgabe den Abschluss einer vierjährigen Rahmenvereinbarung über die Beschaffung eines Vertriebs- und Telematik-Systems mit elektronischem Fahrgeldmanagement (EFM) und Funktionen eines rechnergestützten Betriebsleitsystems (RBL) nebst entsprechender Infrastruktur für 120 bis zu 300 Busse im offenen Verfahren aus.

Die Antragstellerin beteiligte sich mit einem Angebot, welches mangels nachgewiesener Fachkunde von der Antragsgegnerin ausgeschlossen wurde.

Dies hat die Antragstellerin gerügt und mit dem Nachprüfungsantrag angegriffen. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag abgelehnt. Auf die Beschlussgründe wird verwiesen.

Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde erhoben, mit der sie den erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft.

Den Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels zu verlängern, hat der Senat abschlägig beschieden. Daraufhin erteilte die Antragsgegnerin der Beigeladenen den Auftrag.

Unter Vertiefen ihres bisherigen Vorbringens beantragt die Antragstellerin nunmehr,

festzustellen, durch das Vorgehen der Antragsgegnerin im Vergabeverfahren in ihren Rechten verletzt worden zu sein.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beigeladene hat sich am Beschwerdeverfahren nur schriftsätzlich beteiligt.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.

II. Das Rechtsmittel ist auch mit dem Inhalt des gestellten und hinsichtlich des Feststellungsinteresses zulässigerweise mit einer möglichen Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen begründeten Feststellungsantrags in der Sache ohne Erfolg (§ 123 Sätze 2 und 3, § 114 Abs. 2 GWB).

Dazu ist auf die Gründe des im Eilverfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB ergangenen Beschlusses vom 30. April 2014 (VII-Verg 10/14) zu verweisen. Ergänzend ist zu bemerken:

1. Das Angebot der Antragstellerin scheitert in der Stufe der formalen Eignungsprüfung. Zur Eignungsprüfung hat der Senat im Beschluss vom 30. April 2014 ausgeführt (BA 5 f.):

Auf einer ersten Stufe (formale Prüfung) ist festzustellen, ob die vorgelegten Referenzen formell den Anforderungen genügen. Auf der zweiten Stufe (materielle Prüfung) hat der Auftraggeber zu ermitteln, ob die vorgelegten Referenzen eine einwandfreie Ausführung des Auftrages erwarten lassen. Dabei gehört die Frage, ob die in den Referenzen aufgeführten Lieferungen oder Leistungen vergleichbar, gleichwertig oder synonym, wie hier angegeben, ähnlich sind - sofern der Auftraggeber vergleichbare Referenzen zugelassen hat, zur materiellen Prüfung (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Oktober 2008 - VII-Verg 54/08; Beschluss vom 2. Juni 2010 - VII-Verg 7/10; ebenso: OLG Jena VergabeR 2010, 509). Im Rahmen der materiellen Prüfung hat der Auftraggeber eine Prognoseentscheidung, mit anderen Worten, ein auf die Zukunft gerichtetes Wahrscheinlichkeitsurteil zu treffen, bei dem ihm ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zuerkannt ist (vgl. u.a. OLG München, Beschluss vom 19. Dezember 2013 - Verg 12/13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4. November 2010 - VII-Verg 49/10; Kulartz in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 97 GWB Rn. 102, 104, 108 mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die Entscheidung muss auf gesicherten Tatsachenerkenntnissen beruhen (BGH, BauR 2000, 254, 256), und die Eignung des Bieters muss aufgrund dessen positiv festgestellt werden können. Nicht ausräumbare Zweifel an der Eignung gebieten einen Ausschluss des betreffenden Bieters vom Vergabeverfahren (vgl. § 19 Abs. 5 VOL/A-EG: „…sind nur Bieter zu berücksichtigen, die die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erforderliche Eignung besitzen.“). (Ende des Zitats).

Im Streitfall hat die Antragsgegnerin in der Vergabebekanntmachung neben Eignungsanforderungen einen Nachweis der in technischer und/oder beruflicher Hinsicht gestellten Anforderungen (Mindestanforderungen im Sinn des Art. 44 Abs. 1 UA 1 Richtlinie 2004/18/EG) zugelassen durch (unter anderem)

„Vorlage von Referenzen über die … in den Jahren 2010, 2011 und 2012 durchgeführten Projekte, die mit der … ausgeschriebenen Leistung vergleichbar sind. Vergleichbar sind Projekte, die hinsichtlich Art, Menge und Ausführung der erbrachten Lieferungen und Leistungen ähnlich zu den … ausgeschriebenen Lieferungen und Leistungen sind und die überwiegend im Bereich des VDV-Standards einschließlich VDV-Kernapplikation erbracht wurden (Kursivdruck, auch soweit später, durch den Senat).“

Damit hat die Antragsgegnerin - für am Auftrag interessierte Unternehmen eindeutig und unmissverständlich - eine Vorlage von mehreren, und zwar mindestens von zwei Referenzen zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit gefordert. Das ergibt sich aus dem Wortlaut der Bekanntmachung, insbesondere aus der Verwendung der Mehrzahl bei der Anforderung von „Referenzen“ über durchgeführte „Projekte“, und dies ist so auch von allen Bietern verstanden worden. Auch die Antragstellerin hat mehrere Referenzen vorgelegt.

Mit dieser Interpretation begibt sich der Senat unter dem Gesichtspunkt des § 124 Abs. 2 GWB entgegen der Beschwerde in keinen Widerspruch zu Entscheidungen des OLG Celle und des KG. Dem Beschluss des OLG Celle vom 11. März 2004 (13 Verg 3/04) lag hinsichtlich der technischen Leistungsfähigkeit folgende Forderung des Auftraggebers zugrunde:

„Nachweis, dass der Bieter ähnliche Leistungen bereits durchgeführt hat (Referenzen) …“

Der Vergabesenat des OLG Celle hat dies nicht als eine Mindestanforderung qualifiziert, obwohl nach Art. 27 Abs. 1 Richtlinie 92/50/EWG (und genauso nach Art. 44 Abs. 2 UA 1 Richtlinie 2004/18/EG) die in der Vergabebekanntmachung angegebenen Anforderungen an die berufliche und/oder technische sowie die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit im Rechtssinn stets Mindestanforderungen sind und es lediglich um den dafür verlangten Nachweis gegangen ist. Vor diesem Hintergrund lehnte der Senat einen Ausschluss des Angebots des Antragstellers, der lediglich eine Referenz vorgelegte hatte, ab mit der Begründung, der Auftraggeber habe den geforderten Nachweis nicht als eine Mindestanforderung gekennzeichnet (OLG Celle, zit. nach juris, Rn. 23). Abgesehen davon, dass verlangte Nachweise rechtlich keine Mindestanforderungen sind, sondern eben davon verschiedene Nachweise, ist die Entscheidung im Ergebnis richtig. Denn der Auftraggeber hatte durch die Angaben „Nachweis“ (im Singular) und „Referenzen“ (im Plural) bei Bietern Unklarheiten und Missverständnisse darüber zugelassen, ob eine Ausführung vergleichbarer Leistungen mittels einer oder mehrerer Referenz(en) nachgewiesen werden sollte (vgl. BGH, Urt. v. 3. April 2012 - X ZR 130/10, VergabeR 2012, 724, Rn. 9 bis 11). Daran zeigt sich, dass der Fall und die Entscheidung des OLG Celle mit dem Streitfall nicht zu vergleichen sind. Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin klar, deutlich und widerspruchsfrei als Nachweis in einer Mehrzahl „Referenzen“ über durchgeführte „Projekte“ verlangt.

Im Fall des KG (Beschluss vom 31. August 2009 - 2 Verg 6/09) hatte der Auftraggeber zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit von Bietern gefordert

„eine Liste der wesentlichen … erbrachten Leistungen, die mit der konkret zu vergebenden Leistung … vergleichbar sind, …“

Auch in der Angebotsaufforderung war von einer „Referenzliste“ die Rede. Das KG legte den Sachverhalt dahin aus, der Auftraggeber habe keine Mindestanzahl von anzugebenden Referenzaufträgen vorgegeben, auch nicht durch den Gebrauch des Plurals („erbrachten Leistungen“). Infolgedessen könne das Angebot des Antragstellers nicht aus formalen Gründen als unvollständig angesehen und ausgeschlossen werden, selbst wenn einigen der angeführten Referenzaufträge eine Angabe des Auftragswerts gefehlt habe (KG, zit. nach juris, Rn. 72 bis 74). Die vorgehende Bemerkung kennzeichnet die eine Mindestanzahl von Referenzaufträgen betreffenden Ausführungen des KG indes als die Entscheidung nicht tragend. Der Fall, dass lediglich eine Referenz vorgelegt worden war, hat nicht vorgelegen. Denn auch wenn bei einigen Referenzen Auftragswerte nicht angegeben waren, waren sie bei mehreren anderen Referenzen jedenfalls vorhanden. Von daher stellte sich nicht die entscheidungserhebliche Frage, wie zu befinden sei, falls der Antragsteller lediglich eine taugliche Referenz eingereicht hat. Nicht tragende Erwägungen lösen eine Vorlagepflicht nach § 124 Abs. 2 GWB nicht aus (vgl. u.a. BGH, Beschl. v. 8. Februar 2011 - X ZB 4/10, Rn. 9).

Ungeachtet dessen hat das KG in der genannten Entscheidung keinen Rechtssatz formuliert, von dem der Senat abweicht. Es hat den ihm zur Entscheidung unterbreiteten Sachverhalt in dem Sinn ausgelegt, der Auftraggeber habe keine Mindestanzahl vorzulegender Referenzen vorgegeben. Wenn der Senat einen anderen, im Gegensatz zum Fall des KG deutlich anderen Sachverhalt im Einzelfall anders interpretiert, begründet dies entgegen der Meinung der Beschwerde keine Pflicht zur Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof.

Ein Vorabentscheidungsersuchen des Senats an den Gerichtshof der Europäischen Union ist ebenso wenig veranlasst. Das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 17. Juni 2014 (Seite 8) lässt mit Blick auf die rechtlichen Voraussetzungen für Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit und an entsprechende Nachweise einige Unklarheiten erkennen (vgl. Art. 44 Abs. 1 UA 1, Art. 47 Abs. 4, 48 Abs. 6 Richtlinie 2004/18/EG). Nochmals: Gemäß Art. 44 Abs. 1 UA 2 und 3 Richtlinie 2004/18/EG sind Anforderungen, die der Auftraggeber gemäß Art. 47, 48 der Richtlinie in der Vergabebekanntmachung stellt, stets Mindestanforderungen. Davon sind geforderte Eignungsnachweise zu unterscheiden. Sowohl Mindestanforderungen an die technische Leistungsfähigkeit als auch insoweit zugelassene Nachweise sind im Streitfall in der Vergabebekanntmachung deutlich und zweifelsfrei angegeben worden.

2. Der Senat hat im Beschluss vom 30. April 2014 im Übrigen nicht verneint und hält daran fest, dass - zugunsten der Antragstellerin und entsprechend dem Hilfsvorbringen der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren, das zeigt, dass sie diese Referenz entgegen der Annahme der Beschwerde durchaus geprüft hat (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 8. Februar 2011 - X ZB 4/10, Rn. 73) - die Referenz „A“ verwertbar gewesen ist. Von daher erübrigt sich insofern jede weitere sachliche Auseinandersetzung mit dieser Referenz, ebenfalls eine solche, die den Betrag des von der Antragsgegnerin veranschlagten Auftragswerts betrifft.

Die weiteren, von der Antragstellerin vorgelegten Referenzen sind von der Antragsgegnerin beanstandungsfrei als materiell nicht vergleichbar beurteilt worden. Die Aufträge haben nur Teile der ausgeschriebenen Leistungen betroffen, sind über viel kürzere Zeiträume ausgeführt worden oder haben sich über bedeutend geringere Auftragswerte verhalten. Wegen der Einzelheiten wird auf den Senatsbeschluss vom 30. April 2014 verwiesen (BA 8 bis 11). Die dagegen gerichteten Angriffe der Antragstellerin sind unerheblich.

Namentlich zur Referenz „B“: Die Antragsgegnerin hat im Vergabevermerk vom 15. Mai 2014 diejenigen Angaben verwertet, die ihr die Antragstellerin mit dem Angebot zur Verfügung gestellt hat. Daraus ist hervorgegangen, dass die Antragstellerin im Wesentlichen lediglich ein elektronisches Einstiegskontrollsystem geliefert hat. Nach Ablauf der Angebotsfrist sind der Antragstellerin Erläuterungen und Ergänzungen, die eine Änderung des Angebots darstellen, nicht mehr gestattet (§ 18 Satz 2 VOL/A-EG).

Die Antragstellerin will „Kleinreferenzen“ im Übrigen in gegenständlicher, zeitlicher und wertmäßiger Hinsicht addiert (kumuliert) sehen mit der Folge, dass mehrere kleinere Aufträge als Referenz für den ausgeschriebenen großen und mehrjährigen Auftrag nicht nur gewertet werden könnten, sondern, damit fehlerfrei, auch gewertet werden müssten. Das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin hat der Senat im Beschluss vom 30. April 2014 (BA 10 f.) mit folgenden Erwägungen abschlägig beschieden:

Dass die Antragsgegnerin nicht gewissermaßen eine Kumulierung der Referenzen zugelassen und keine Gesamtbetrachtung angestellt hat, ist weder sachwidrig, noch verstößt dies gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze. Mehrere kleine und lediglich Teilbereiche umfassende, verhältnismäßig kurzzeitige Aufträge sind mit einem komplexen, langfristigen und hochwertigen Auftrag, der hier in Rede steht, nicht zu vergleichen. Großaufträge stellen ganz andere und weitaus höhere Anforderungen unter anderem an die geschäftliche und betriebliche Organisation des Auftragnehmers, an die Koordination, Kommunikation und das Zeitmanagement sowie an die Projektabwicklung und die Ausführung. Im Streitfall sind vor allem sieben selbständige, der Antragsgegnerin angeschlossene Verkehrsunternehmen und deren Busse mit der neuen Technik auszurüsten, was im Vergleich zu kleineren Aufträgen für den Auftragnehmer vor allem einen Koordinierungs- und Überwachungsaufwand deutlich vermehrt. Aus denselben Gründen ist ebenso wenig beurteilungsfehlerhaft, dass die Antragsgegnerin die drei letztgenannten, in zeitlicher Hinsicht kürzeren Referenzaufträge und die Auftragswerte nicht auf eine Vertragsdauer von vier Jahren hochgerechnet hat. Die Entscheidung, den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit durch die Antragstellerin nicht als geführt anzusehen, ist nach alledem vertretbar und hinzunehmen - dies auch vor dem Hintergrund, dass selbst der Referenzauftrag „A“ nur annähernd, dass heißt, mit der Antragsgegnerin bei der Beurteilungsentscheidung einzuräumenden Bedenken, mit dem vorliegenden Auftrag vergleichbar ist (Ende des Zitats).

Dagegen hat die Beschwerde nichts Überzeugendes eingewandt. Wer, um auf ein signifikantes Argument der Antragstellerin zu entgegnen, in einem Jahr 100 Omnibusse ausgestattet hat, kann - wie hier geboten - nicht ohne Weiteres in vier Jahren bis zu 300 Busse ausrüsten. Einer solchen Schlussfolgerung steht im Streitfall allein der Umstand entgegen, dass sieben eigenständige Busunternehmen zu bedienen sind, was mindestens hinsichtlich des vorzuhaltenden Personals und der Koordination der Leistungen besondere Vorkehrungen und eine entsprechende, organisatorisch gesicherte Aufstellung des Bieterunternehmens erfordert. Dazu hat die Antragstellerin mit dem Angebot - insoweit allein maßgebend - nichts dargelegt. Von daher sind auch die in Bezug auf die Personalausstattung der Antragstellerin im Prozess von der Antragsgegnerin vorgetragenen Bedenken weder von der Hand zu weisen noch beurteilungsfehlerhaft angestellt worden.

3. Ob die Antragsgegnerin positive Bewertungen früherer Auftraggeber unberücksichtigt gelassen hat, ist für die Entscheidung der Sache unerheblich. Das Angebot der Antragstellerin ist daran gescheitert, dass nur eine verwertbare Referenz vorgelegt worden ist.

4. Einen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen hat die Antragstellerin nicht erreichen können. Dazu hat der Senat im Beschluss vom 30. April 2014 ausgeführt:

Da die Antragstellerin selbst beanstandungsfrei aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden ist, hat sie im Prinzip nicht zu beanspruchen, dass andere Bieter ebenfalls ausgeschlossen werden. Dies ist nur anders zu beurteilen, sofern der Antragsteller beim Ausschluss eines anderen Bieters eine sog. zweite Chance auf den Zuschlag erhielte. Dergleichen ist im Streitfall zu verneinen, weil - selbst wenn die Beigeladene, aus welchen Gründen auch immer, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen würde - der Antragsgegnerin das Angebot eines weiteren geeigneten Bieters vorliegt, welches bezuschlagt werden kann (Ende des Zitats). Dagegen ist nichts Stichhaltiges vorgebracht worden.

Davon abgesehen beruht der einen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen betreffende Vortrag der Antragstellerin auf bloßen Vermutungen, die auch in Vergabenachprüfungsverfahren nicht zulässig sind (vgl. BGH, Beschl. v. 26. September 2006 - X ZB 14/06).

5. Die beantragte weitere Akteneinsicht war der Antragstellerin, weil nicht entscheidungserheblich, nicht zu gewähren.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Die Beigeladene hat sich am Beschwerdeverfahren mit Schriftsätzen beteiligt. Ihre außergerichtlichen Kosten hat die Antragstellerin darum ebenfalls zu erstatten.

Dem Streitwert hat der Senat den Bruttobetrag des Angebots der Antragstellerin zugrunde gelegt (§ 50 Abs. 2 GKG).

Dicks                                                                      Rubel                                                                      Barbian