Oberlandesgericht München Beschluss, 25. Sept. 2014 - Verg 10/14
vorgehend
Tenor
1. Die sofortige Beschwerde vom 29.07.2014 gegen den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 10.07.2014 (Az. 21.VK-3194-16/14) wird zurückgewiesen.
2. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdegegnerin wird für notwendig erklärt.
3. Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Beschwerdegegnerin und der Beigeladenen.
4. Der Streitwert wird auf 18.000 € festgesetzt.
Gründe
Die Beschwerdeführerin hat Reinigungsleistungen europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben; die Beschwerdegegnerin hat sich am Vergabeverfahren mit der Einreichung eines Angebots beteiligt. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin mit ihrem Angebot ausgeschlossen. Im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer Nordbayern hat die Beschwerdegegnerin obsiegt. Gegen den Beschluss der Vergabekammer wird Beschwerde geführt.
A)
Die Beschwerdeführerin veröffentlichte am 01.06.2013 die EU-weite Bekanntmachung zur Ausschreibung eines Dienstleistungsvertrages zur Gebäudereinigung für die S. - Klinik in Bad B. im offenen Verfahren auf der Grundlage des 4. Teils des GWB, der VgV und der VOL/A. Der Ausschreibung zufolge sollten die Vergabeunterlagen den Stundenverrechnungssatz sowie dessen Kalkulation benennen. Insbesondere wurde in Teil III der Vergabeunterlagen (Anlage BF 3) vorgegeben, dass die Mindesttariflöhne einzuhalten seien; in der Lohngruppe I lag der Lohn zum relevanten Zeitpunkt bei 9,- €. Nach den Vorgaben des Teils IV der Vergabeunterlagen sollte auch die Kalkulation des Stundenverrechnungssatzes dargelegt werden, wofür ein Kalkulationsschema vorgegeben wurde. Aus diesem Schema konnte anhand des Grundlohnes der Stundenverrechnungssatz nachvollzogen werden. Die Beschwerdegegnerin beteiligte sich am Vergabeverfahren mit einem fristgerecht eingelegten Angebot. Der angebotene Stundenverrechnungssatz lag bei 14,76 €. Insgesamt weichen die Angebote der Beschwerdegegnerin und des nächstplatzierten Bieters nicht wesentlich voneinander ab.
Die Beschwerdeführerin berief sich auf die Vorgaben der Bundesfinanzdirektion West, wonach auf den gesetzlichen Mindestlohn für die lohngebundenen Kosten zur Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben ein Zuschlag von 70% zu kalkulieren sei. Gegenüber dem sich so ergebenden Stundenverrechnungssatz von 15,30 € hielt sie den von der Beschwerdegegnerin angebotenen Stundenverrechnungssatz für unauskömmlich, teilte mit Schreiben vom 21.10.2013 der Beschwerdegegnerin mit, die Beigeladene werde den Zuschlag erhalten und schloss die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 28.10.2013 vom Verfahren aus.
In der Folge kam es zu einem ersten Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer Nordbayern, welche zu dem Ergebnis gelangte, die Beschwerdeführerin habe den Sachverhalt nicht ausreichend aufgeklärt und dem Nachprüfungsantrag daher statt gab. Die Entscheidung der Vergabekammer wurde von der Beschwerdeführerin nicht angefochten.
In der Folge bat die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin um weitere Aufklärung zu sieben Einzelpunkten, woraufhin die Beschwerdegegnerin im Einzelnen Stellung zu den aufgeworfenen Fragen bezog. Für Einzelheiten hierzu wird auf Seite 6-8 und Seite 8-10 des Beschwerdeschriftsatzes vom 29.07.2014 verwiesen. Zur weiteren Aufklärung holte die Beschwerdeführerin ein Gutachten des Dipl.-Kaufmanns Josef S., Institut für Dienstleistungsmanagement IDM ein (Anlage BF 6). Der Gutachter führte in seinem Gutachten vom 11.03.2014 auf Seite 22 aus: „Der Stundenverrechnungssatz liegt mit 14,76 € deutlich unter einem für diesen Objekttyp auskömmlichen Wert. Insbesondere die für die objektspezifische Leistungserbringung wichtigen Faktoren wie Material und Technologie sowie Qualitätsmanagement, Arbeitskleidung und Schulung/Einarbeitung sind nicht sachgerecht enthalten, die Kostenansätze geben die mit den Vergabeunterlagen bekannt gegebenen Leistungsbedingungen nicht wieder. Entsprechende Reserven in anderen Zuschlagsfaktoren sind nicht vorhanden. Im Gegenteil: Der zu niedrige Zuschlag für unternehmensbezogene Kosten enthält nicht einmal die für die branchenübliche Infrastruktur notwendigen Ansätze.“
Mit Schreiben vom 25.04.2014 gemäß § 101 a GWB schloss die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin erneut vom Verfahren aus.
Mit Beschluss vom 14.07.2014 gab die Vergabekammer Nordbayern dem Nachprüfungsantrag der Beschwerdegegnerin vom 05.05.2014 statt. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, es läge kein offenbares Missverhältnis von Preis und Leistung gemäß § 19 EG Abs. 6 Satz 2 VOL/A vor. Die Aufgreifschwelle sei aufgrund des Preisabstandes der maßgeblichen Angebote nicht erreicht. Auf die Höhe des Stundenverrechnungssatzes komme es nicht an. Die Beschwerdeführerin habe den ihr im Rahmen des § 19 EG Abs. 6 VOL/A zustehenden Beurteilungsspielraum verletzt, der Ausschluss sei damit nicht gerechtfertigt gewesen. Für Einzelheiten wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen (Anlage BF 2).
Die Beschwerdegegnerin erbringt die Dienstleistungen, welche Gegenstand der Ausschreibung des Verfahrens sind, bereits seit 2011. Ihr Angebot ist insgesamt höher als eine interne Kostenschätzung der Beschwerdeführerin und um 17% höher als die bisher abgerechnete Vergütung. Es ist in der Vergangenheit nicht zu Beanstandungen oder Hinweisen darauf gekommen, dass die Beschwerdegegnerin den tariflichen/gesetzlichen Mindestlohn nicht einhält.
Die Beschwerdeführerin trägt vor: Sie sei zur Aufklärung berechtigt. Sie sei insbesondere auch gehalten, drohenden Gesetzesverstößen durch Unterschreitung der Mindestlöhne durch die Beschwerdegegnerin keinen Raum zu lassen. Die materielle Beweislast für die Auskömmlichkeit des Angebots liege bei der Beschwerdegegnerin. Außer dem eingeholten Gutachten und den Vorgaben der Bundesfinanzdirektion West spreche gegen die Beschwerdegegnerin, dass deren Angebot 9% unter dem Durchschnitt der Stundenverrechnungssätze der übrigen Bieter liege (wobei sie dieser Berechnung einen Durchschnittswert von 16,09 € zugrunde legt). Die auf ihr Aufklärungsverlangen erfolgte Auskunft sei unzulänglich und vermenge insbesondere unzulässig konkrete und abstrakte Berechnungsweisen (vgl. Schriftsatz vom 4.9.2014, dort Seite 5 ff = Blatt 48 ff).
Die Beschwerdeführerin beantragt:
- Die Entscheidung der VK Nordbayern
- Der Nachprüfungsantrag der Beschwerdegegnerin wird zurückgewiesen.
- Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin gemäß § 128 Abs. 4 GWB ist notwendig.
- Die Beschwerdegegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Beschwerdeführerin.
Die Beschwerdegegnerin beantragt:
- Die sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.
- Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdegegnerin wird für notwendig erklärt.
- Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Beschwerdegegnerin.
Die Beschwerdegegnerin führt aus: Für einen Ausschluss gem. § 19 EG Abs. 6 VOL/A komme es alleine auf den Gesamtpreis an - ein Durchgriff auf Einzelpositionen des Angebots sei unzulässig. Sie zieht das Gutachten und die Qualifikation des Privatgutachters in Zweifel. Vor allem verweist sie auf die unstreitigen Relationen ihres Angebots zu dem früheren Angebot und der internen Kostenschätzung der Beschwerdeführerin hin. Weiter erläutert sie die aus ihrer Sicht bestehenden Kostenvorteile im Bereich Krankentage (die mit 4,89 Tagen/AN deutlich unterdurchschnittlich seien) und als Bestandsdienstleister.
B)
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.
Der Ausschluss der Beschwerdegegnerin durch die Beschwerdeführerin verletzt jene in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 7 GWB.
I.
Bei einer Betrachtung des Gesamtpreises ist die Aufgriffschwelle von hier 20% Preisabstand auch nach Auffassung der Beschwerdeführerin nicht eingehalten.
II.
Der gegenüber der Vorgängerregelung in § 25 VOL/A 2006 veränderte Wortlaut lässt es als unstatthaft erscheinen, im Rahmen der Prüfung nach § 19 Abs. 6 EG VOL/A weiterhin auf die Einzelposten abzustellen (vgl. Müller-Wrede/Horn, VOL/A 4. Aufl. RZ 206 zu § 19 und Dicks in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 3. Aufl. RZ 232 zu § 19).
III. Ob mit dem OLG Düsseldorf (
1. Die Beschwerdegegnerin hat sich in Erfüllung des Aufklärungsverlangens der Gegenseite in den Einzelpunkten Unfallversicherung und sonstige Kosten auf allgemeine Berechnungen bezogen, wie sie sich aus dem Lehrmaterial des Bundesinnungsverbandes ergeben. In der Tat betreffen diese freilich einen Musterbetrieb bestimmten Zuschnitts und passen daher unmittelbar weder auf die Beschwerdegegnerin, noch auf den ausgeschriebenen Auftrag. Dies ergibt sich schon aus den Hinweisen in der Musterberechnung selbst, vgl. Anlage BF 7, dort insbes. S. 23 (wobei dann auch der Wert des Gutachtens des Dipl. - Kfm. S. in Frage steht, der die Angebote genau auf dieser Grundlage bewertet hat). Daraus folgt aber nicht, dass die Beschwerdegegnerin alleine deshalb zwingend auszuschließen war.
2. Selbst wenn man mit der Beschwerdeführerin die von ihr vorgetragene Berechnung zugrunde legt, bleibt die Beschwerdegegnerin nur 9% hinter dem Durchschnittsstundenverrechnungssatz der übrigen Bieter zurück. Dies ist keine eklatante Abweichung und die Bezugnahme auf den Durchschnitt impliziert ja, dass es andere Bieter gegeben hat, welche ebenfalls unter dem von der Beschwerdeführerin mitgeteilten Wert lagen.
3. Der Stundenverrechnungssatz des Angebots der Beschwerdegegnerin liegt 64% über dem relevanten Mindestlohn (14,76 € zu 9,00 €). Dieser Abstand lässt genug Raum für eine individuelle betriebswirtschaftliche Kalkulation (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O. für einen Wert von 70%).
4. Für die Beschwerdeführerin sprechen die Vorgaben der Bundesfinanzdirektion West sowie das eingeholte Privatgutachten.
Allerdings handelt es sich bei diesen Vorgaben nicht um eine gesetzliche Regelung, sondern nur um eine interne Aufgreifschwelle der Zollbehörden, welche bei einer Unterschreitung Ermittlungen aufnehmen.
Das Privatgutachten entkräftet ebenso wie das damit verbundene Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht das mit einer Krankenstatistik belegte Vorbringen der Beschwerdegegnerin, wonach sie deutlich unterdurchschnittliche Krankheitsausfälle in ihrem Betrieb habe. Die Beschwerdegegnerin hat mit der Anlage BF 8 eine Tabelle vorgelegt, die „4,89Kranktage je AN“ ausweist und ausgeführt, diese sei die Zusammenfassung der gesetzlich geforderten und von ihr in der Vergangenheit erbrachten Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. An der Richtigkeit der Tabelle und der diese begleitenden Ausführungen zu zweifeln hat der Senat keinen Anlass. Es sind keine Hinweise darauf vorgetragen oder erkennbar, dass die Beschwerdegegnerin zu dem auffallend niedrigen Wert gelangt, indem sie oder ihre Arbeitnehmer sich illegal verhalten. In Hinblick auf den Stundenverrechnungssatz ergibt sich so ein Wert von 2,33%, während die Beschwerdeführerin einen solchen von 5% (Gutachten S., BF 6, dort S. 14) bzw. 8% (Schriftsatz vom 4.9.2014 - unter Bezugnahme auf das Lehrmaterial des Bundesinnungsverbandes) für üblich hält. Damit erscheint der Kalkulationsvorteil der Beschwerdegegnerin in diesem Punkt so groß, dass Unschärfen in Zusammenhang mit den unter Zi. 1. erwähnten Positionen dahinter zurücktreten.
5. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin bereits seit 2011 die nun ausgeschriebenen Leistungen erbringt, die bisher bezahlte Vergütung unter dem nunmehrigen Angebot liegt und keine Hinweise darauf gegeben sind, dass die Beschwerdegegnerin in der Vergangenheit - sei es in der S. - Klinik oder anderswo - den tariflichen /gesetzlichen Mindestlohn nicht bezahlt hat. Die sich gegenüber der Kalkulation der Beschwerdeführerin ergebenden Bedenken müssen demgegenüber auch unter Berücksichtigung des der Beschwerdeführerin zustehenden Beurteilungsspielraumes zurücktreten.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 II, 78 GWB, § 91 ZPO.
Der Streitwert orientiert sich an der Auftragsumme; hiervon wurden 5% angenommen und die Optionszeit hälftig berücksichtigt.
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(1) Unternehmen haben bei der Ausführung des öffentlichen Auftrags alle für sie geltenden rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten, insbesondere Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung zu entrichten, die arbeitsschutzrechtlichen Regelungen einzuhalten und den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern wenigstens diejenigen Mindestarbeitsbedingungen einschließlich des Mindestentgelts zu gewähren, die nach dem Mindestlohngesetz, einem nach dem Tarifvertragsgesetz mit den Wirkungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag oder einer nach § 7, § 7a oder § 11 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes oder einer nach § 3a des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes erlassenen Rechtsverordnung für die betreffende Leistung verbindlich vorgegeben werden.
(2) Öffentliche Auftraggeber können darüber hinaus besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags (Ausführungsbedingungen) festlegen, sofern diese mit dem Auftragsgegenstand entsprechend § 127 Absatz 3 in Verbindung stehen. Die Ausführungsbedingungen müssen sich aus der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ergeben. Sie können insbesondere wirtschaftliche, innovationsbezogene, umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange oder den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen umfassen.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.