Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 05. Mai 2015 - I-24 U 92/14

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist seit 1992 Eigentümerin der Dachgeschosswohnung in einer aus 14 Einheiten bestehenden Wohnungseigentumsanlage. Sechs Wohnungen haben einen Balkon, über dessen Zugehörigkeit zum Sonder- oder Gemeinschaftseigentum die Teilungserklärung keine ausdrückliche Regelung enthält.

2

In der Versammlung der Wohnungseigentümer am 27. Mai 2008 wurde unter dem Tagesordnungspunkt 11 über die Vergabe des Auftrags für die bereits am 19. April 2007 beschlossene Sanierung der Balkone diskutiert. Die Klägerin vertrat die Ansicht, dass die Sanierungskosten nur von denjenigen Wohnungseigentümern getragen werden müssten, zu deren Wohnungen ein Balkon gehört. In dem Versammlungsprotokoll heißt es u.a.: "Vorab soll in Bezug auf die neuesten Änderungen im WEG-Gesetz geprüft werden, ob Eigentümer zu deren Wohnung kein Balkon gehört auch wie bisher an den Sanierungskosten der Balkone beteiligt werden müssen. Hier besteht Uneinigkeit. Einige Eigentümer möchten Auskunft beim Haus- und Grundbesitzerverein einholen und der Hausverwaltung Mitteilung machen."

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Die Klägerin beantragte, die Kostenverteilung nach Wohneinheiten statt nach Miteigentumsanteilen vorzunehmen. Der Antrag erhielt nicht die nach § 16 Abs. 4 Satz 2 WEG erforderliche Mehrheit. Die Verwalterin stellte die Ablehnung des Antrags fest.

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Die Klägerin hat den Beschluss mit dem Ziel der Erklärung für ungültig angefochten und daneben beantragt zu entscheiden, dass nur die sechs Eigentümer an den Kosten der Sanierung der Balkone zu beteiligen sind, zu deren Wohnung ein Balkon gehört, hilfsweise die Kosten der Balkonsanierung nach der Zahl der Einheiten statt nach Miteigentumsanteilen zu verteilen, und weiter hilfsweise, die Beklagten zu verurteilen, einer Vereinbarung dahingehend zuzustimmen , dass die Kosten jeglicher Balkonsanierung nur von den sechs Eigentümern zu tragen sind, zu deren Eigentumswohnung ein Balkon an der Fassade zur H. straße gehört, hilfsweise, die Kosten der Balkonsanierung nach Einheiten statt nach Anteilen zu verteilen.

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Das Amtsgericht hat den Hauptantrag als unbegründet und die Hilfsanträge als unzulässig abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

6

Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist der ablehnende Beschluss der Eigentümerversammlung nicht aufzuheben, weil er einer ordnungsmäßigen Verwaltung nicht widerspricht; die Klägerin habe keinen Anspruch auf eine Verteilung der Sanierungskosten dahingehend, dass sie durch die Anzahl der Wohnungseinheiten zu teilen seien. Falls der Regelung in § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG zu entnehmen sei, dass ein Wohnungseigentümer einen Anspruch auf Zustimmung zu einem einmaligen Abweichen von einem bestehenden Kostenverteilungsschlüssel habe, lägen die Voraussetzungen der Vorschrift nicht vor. Die Unbilligkeit des Festhaltens an der bestehenden Regelung sei nämlich ausgeschlossen , wenn diese für den Wohnungseigentümer bei dem Erwerb der Wohnung erkennbar gewesen sei. So liege es hier. Die Kostentragungspflicht ergebe sich aus § 7 Ziff. 1 der Teilungserklärung, wonach die Kosten für die Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums, zu welchem auch die Balkone gehörten, von der Gemeinschaft getragen würden. Diese Regelung sei der Klägerin bei dem Erwerb des Wohnungseigentums bekannt gewesen. Der Annahme der Unbilligkeit stehe darüber hinaus entgegen, dass die Balkonsanierung bereits beschlossen worden sei und die übrigen Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft sich bei der Beschlussfassung auf die bestehende Kostentragungsregelung verlassen hätten.

7

Aus denselben Gründen hat das Berufungsgericht auch einen Anspruch der Klägerin auf Zustimmung zu einer generellen Änderung des Kostenverteilungsschlüssels verneint.

8

Weiter hat das Berufungsgericht gemeint, der Anspruch auf ein einmaliges Abweichen von einem bestehenden Kostenverteilungsschlüssel sei auf die ordnungsmäßige Verwaltung gerichtet, in deren Rahmen der Eigentümerversammlung ein Ermessensspielraum eingeräumt sei, so dass allenfalls dann, wenn eine Ermessensreduzierung auf die verlangte Verteilung bestehe, diese ausgesprochen werden könne. Die mit dem Hauptantrag zunächst verfolgte Anfechtung der Ablehnung einer Kostenverteilung nach der Anzahl der Einheiten könne deshalb keinen Erfolg haben, denn die Ablehnung einer von mehreren Möglichkeiten liege im Rahmen des Ermessens der Wohnungseigentümer.

9

Das Verlangen der Klägerin nach einer gerichtlichen Entscheidung dahingehend , dass die Sanierungskosten von denjenigen Wohnungseigentümern zu tragen seien, zu deren Einheiten Balkone gehörten, hält das Berufungsgericht trotz des Umstands, dass diese Kostenverteilung bisher nicht zur Entscheidung der Eigentümerversammlung gestellt wurde, für zulässig. Denn es sei nicht zu erwarten, dass die Versammlung, die eine Aufteilung nach der Zahl der Einheiten abgelehnt habe, mit der notwendigen qualifizierten Mehrheit für die jetzt verlangte Kostenverteilung stimmen werde. Deshalb sei es für die Klägerin unzumutbar, mit ihrem Antrag zuvor die Eigentümerversammlung zu befassen. Der Antrag sei jedoch aus den bereits genannten Gründen zurückzuweisen.

II.

10

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

11

1. Die Revision ist in vollem Umfang zulässig. Entgegen der von dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Ansicht lässt sich dem Berufungsurteil nicht mit der notwendigen Klarheit entnehmen, dass das Berufungsgericht das Rechtsmittel trotz unbeschränkten Ausspruchs der Zulassung nur beschränkt zugelassen hat (vgl. dazu nur BGH, Beschl. v. 14. Mai 2008, XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351, 2352). Die Revision ist jedoch unbegründet.

12

2. Die Vorinstanzen sind von der Zulässigkeit des Hauptantrags ausgegangen. Das ist nur hinsichtlich des ersten Teils (Anfechtungsklage) richtig. Der zweite Teil (Leistungsklage) ist unzulässig.

13

a) Ausgangspunkt des Rechtsstreits ist die Ablehnung des von der Klägerin in der Wohnungseigentümerversammlung gestellten Antrags. Die Rechtmäßigkeit dieses so genannten Negativbeschlusses (Senat, BGHZ 148, 335, 348 f.) kann im Wege der gerichtlichen Anfechtung (§ 46 WEG) überprüft werden. Das dafür notwendige Rechtsschutzbedürfnis ergibt sich daraus, dass der Antragsteller durch die Ablehnung gegebenenfalls in seinem Recht auf ordnungsmäßige Verwaltung des Gemeinschaftseigentums verletzt wird (einschränkend zum früheren Wohnungseigentumsgesetz Senat, BGHZ 152, 46, 51; 156, 19, 22; Wenzel, ZMR 2005, 413, 416). Mit dem ersten Teil des Hauptantrags hat die Klägerin unter Wahrung der in § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG genannten Fristen die Anfechtungsklage erhoben.

14

b) Das mit dem zweiten Teil des Hauptantrags verfolgte Klageziel betrifft dagegen nicht den abgelehnten Antrag. Vielmehr will die Klägerin eine Regelung erreichen, die bisher nicht zur Abstimmung stand. Die vorherige Befassung der Eigentümerversammlung mit dem Antrag, den der Wohnungseigentümer gerichtlich durchsetzen will, ist jedoch Voraussetzung für die Zulässigkeit dieser Leistungsklage. Denn primär zuständig für die Beschlussfassung ist die Versammlung der Wohnungseigentümer (§§ 21 Abs. 1 und 3, 23 Abs. 1 WEG). Soweit es - wie hier - um die Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer an einer ordnungsmäßigen Verwaltung geht, muss sich der Kläger vor der Anru- fung des Gerichts um die Beschlussfassung der Versammlung bemühen, weil seiner Klage sonst das Rechtsschutzbedürfnis fehlt (OLG Hamm ZMR 2008, 156, 159 m.w.N.; Merle in Bärmann, WEG, 10. Aufl., § 21 Rdn. 56; Wenzel in Bärmann, aaO, § 43 Rdn. 188; Heinemann in Jennißen, WEG, § 21 Rdn. 46; MünchKomm-BGB/Engelhardt, 5. Aufl., § 21 Rdn. 12).

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c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, dass die fehlende Vorbefassung der Eigentümerversammlung mit dem von der Klägerin gestellten zweiten Teil des Hauptantrags, die Kosten für die Balkonsanierung auf diejenigen Wohnungseigentümer zu verteilen, zu deren Einheiten ein Balkon gehört, nicht die Unzulässigkeit dieses Teils der Klage zur Folge habe, weil das Zustandekommen der erforderlichen Mehrheit nicht zu erwarten sei. Zwar fehlt das Rechtsschutzbedürfnis trotz fehlender Vorbefassung nicht, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, dass der Antrag in der Eigentümerversammlung nicht die erforderliche Mehrheit finden wird, so dass die Befassung der Versammlung eine unnötige Förmelei wäre (OLG München NZM 2007, 132). Aber diese Voraussetzung liegt hier nicht vor. Das Berufungsgericht hat seine gegenteilige Auffassung damit begründet , dass die Eigentümerversammlung die Kostenaufteilung nach Einheiten abgelehnt hat, so dass eine Verteilung nur auf einzelne Wohnungseigentümer nicht zu erwarten sei. Dies verkennt, dass aus der Ablehnung eines in der Eigentümerversammlung gestellten Antrags nicht auf den Willen der Wohnungseigentümer geschlossen werden kann, das Gegenteil des Antrags zu wollen (Senat, BGHZ 148, 335, 349). Erst recht verbietet es sich deshalb, aus der Beschlussablehnung die Erwartung herzuleiten, die Wohnungseigentümer würden einem anderen Antrag als dem abgelehnten ebenfalls nicht zustimmen. Hier ist dieser Schluss insbesondere deshalb nicht gerechtfertigt, weil sich aus dem Protokoll der Diskussion zu dem Tagesordnungspunkt 11 ergibt, dass die erforderliche Mehrheit für den von der Klägerin gestellten Antrag wegen der bei den Beklagten bestehenden Rechtsunsicherheit aufgrund des neuen Wohnungseigentumsrechts nicht zustande gekommen ist. Damit besteht die Möglichkeit, dass sie, wenn sie die Rechtslage im Sinne der von der Klägerin vertretenen Ansicht geklärt haben, einen entsprechenden Beschluss mit der erforderlichen Mehrheit fassen. Dass eine rechtliche Klärung außerhalb dieses Prozesses nicht möglich ist, ist nicht ersichtlich.

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2. Gegen die Zulässigkeit des ersten Hilfsantrags bestehen keine Bedenken. Der damit geltend gemachte Anspruch auf Verteilung der Kosten für die bereits beschlossene Balkonsanierung nach der Anzahl der Einheiten war Gegenstand der Beschlussfassung in der Versammlung der Wohnungseigentümer am 27. Mai 2008. Dass dort der entsprechende Antrag der Klägerin nicht die erforderliche Mehrheit bekommen hat, ergibt das für die Anrufung des Gerichts erforderliche Rechtsschutzinteresse des unterlegenen Antragstellers (Elzer in Jennißen, aaO, vor §§ 23 bis 25 Rdn. 124).

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3. Auch der zweite Hilfsantrag, mit dem die Klägerin eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer über die Kostenverteilung bei Balkonsanierungen generell erreichen will, ist zulässig. Mit diesem Verlangen muss sich die Wohnungseigentümerversammlung nicht vor Klageerhebung befassen. Die Wohnungseigentümer haben dafür keine Beschlusskompetenz (Grziwotz/Jennißen in Jennißen, aaO, § 10 Rdn. 38).

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4. Der erste Teil des Hauptantrags und der erste Hilfsantrag sind jedoch unbegründet.

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a) Die Klägerin will eine Abänderung der in § 16 Abs. 2 WEG festgelegten Kostenverteilung, nach der die Wohnungseigentümer u.a. die Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums nach dem Verhältnis ihrer Anteile (§ 16 Abs. 1 Satz 2 WEG) tragen müssen, aus- schließlich für die bereits beschlossene Balkonsanierung erreichen. Sie strebt damit eine Einzelfallregelung an. Anspruchsgrundlage hierfür ist nicht, wie das Berufungsgericht in einer Hilfserwägung gemeint hat, die Regelung in § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG. Nach dieser Vorschrift kann jeder Eigentümer eine von dem Gesetz abweichende Vereinbarung oder die Anpassung einer Vereinbarung verlangen, soweit ein Festhalten an der geltenden Regelung aus schwerwiegenden Gründen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls unbillig erscheint. Der Anspruch ist auf Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer zum Abschluss einer Änderungsvereinbarung gerichtet (Wenzel in Bärmann , aaO, § 10 Rdn. 152), die generell das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander (§ 10 Abs. 2 Satz 1 und 2 WEG) regelt. Eine bloße Einzelfallregelung wird davon nicht erfasst (MünchKomm-BGB/Engelhardt, aaO, § 16 WEG Rdn. 30). Das schließt es allerdings nicht aus, dass ein Wohnungseigentümer auch dann, wenn er für einen konkreten Fall eine Änderung des Kostenverteilungsschlüssels erreichen will, einen Anspruch nach § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG geltend macht. Hat er damit Erfolg, gilt der geänderte Schlüssel nicht nur für künftige Fälle, sondern auch bereits für den Fall, der Anlass zu dem Änderungsverlangen gegeben hat. Denn die Regelung in § 16 Abs. 4 WEG zur Änderung eines Kostenverteilungsschlüssels im Einzelfall schließt nicht die Geltendmachung des auch denselben Einzelfall betreffenden Anspruchs auf Zustimmung zur generellen Änderung der Kostenverteilung nach § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG aus; beide Möglichkeiten haben verschiedene Regelungsgegenstände und stehen alternativ nebeneinander (Wenzel in Bärmann, aaO, § 10 Rdn. 160; Grziwotz/Jennißen in Jennißen, aaO, § 10 Rdn. 31; Becker in Köhler /Bassenge, Anwalts-Handbuch Wohnungseigentumsrecht, 2. Aufl., Teil 3 Rdn. 191; Riecke/Schmid/Elzer, Fachanwaltskommentar Wohnungseigentumsrecht , 2. Aufl., § 16 Rdn.18; Entwurf eines Gesetzes zur Änderung eines Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 9. März 2006 [Gesetzes- begründung], BT-Drucks. 16/887 S. 19 f.; a.A. Hügel/Elzer, Das neue WEGRecht , § 3 Rdn. 131 f.).

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b) Entgegen der von der Revision vertretenen Ansicht ist der auf die Abänderung des Kostenverteilungsschlüssels nur für die bereits beschlossene Balkonsanierung gerichtete erste Hilfsantrag nicht dahin auszulegen, dass die Klägerin damit auch eine generelle Regelung zur Kostenverteilung anstrebt. Diesem Verständnis steht bereits der Wortlaut des Antrags entgegen; er entspricht einer Gestaltungsklage nach §§ 21 Abs. 4 und 8, 43 Nr. 1 WEG, mit der die gerichtliche Ersetzung eines von den Wohnungseigentümern nicht gefassten Beschlusses herbeigeführt werden soll. Auch der Wortlaut des zweiten Hilfsantrags spricht gegen eine solche Auslegung; er enthält die auf die Verurteilung der übrigen Wohnungseigentümer zur Zustimmung zu der Änderung der Kostenverteilung gerichtete Leistungsklage nach §§ 10 Abs. 2 Satz 3, 43 Nr. 1 WEG. Schließlich verbietet die Staffelung der beiden Hilfsanträge die von der Revision gewünschte Auslegung; die Klägerin verfolgt vorrangig die Gestaltungsklage.

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c) Weder das Berufungsgericht noch die Revision haben erkannt, dass Anspruchsgrundlage für die Durchsetzung der Einzelfallregelung die Vorschriften der §§ 16 Abs. 4, 21 Abs. 4 und Abs. 8 WEG sind. Denn wenn ein Beschluss zur abweichenden Verteilung der Kosten für Instandhaltungen und Instandsetzungen des Gemeinschaftseigentums (§ 16 Abs. 4 WEG) nicht zustande kommt, kann derjenige Wohnungseigentümer, dessen entsprechender Antrag in der Wohnungseigentümerversammlung nicht die erforderliche Mehrheit gefunden hat, sowohl - wie hier - zusammen mit der Anfechtung des Negativbeschlusses als auch ohne diese Anfechtung seinen Anspruch auf ordnungsmäßige Verwaltung nach § 21 Abs. 4 WEG im Wege der Gestaltungsklage nach § 21 Abs. 8 WEG gerichtlich (§ 43 Nr. 1 WEG) geltend machen (Wenzel in Bärmann, aaO, § 10 Rdn. 164; Becker in Bärmann, aaO, § 16 Rdn. 135; Riecke /Schmid/Elzer, aaO, § 16 Rdn. 42).

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aa) Bei der beschlossenen Balkonsanierung handelt es sich um eine Maßnahme der Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums (§ 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG). Dabei spielt es keine Rolle, ob die Balkone zum Gemeinschaftseigentum - was das Berufungsgericht angenommen hat und was die Auslegung der Teilungserklärung nahe legt - oder, was die Revision meint, zum Sondereigentum derjenigen Wohnungseigentümer gehören, deren Einheiten einen Balkon haben. Denn selbst wenn Letzteres der Fall wäre, beträfen die Sanierungsmaßnahmen, soweit sämtliche Wohnungseigentümer für die Kosten aufkommen sollen, ausschließlich solche Teile der Balkone, die zwingend im gemeinschaftlichen Eigentum stehen. Die Revision verkennt, dass sich das Sondereigentum an einem Balkon nur auf den Luftraum, den Innenanstrich und den Bodenbelag erstreckt, während die übrigen konstruktiven und solche Teile, die ohne Veränderung der äußeren Gestalt des Gebäudes nicht verändert werden können, wie Brüstungen und Geländer, Bodenplatte einschließlich der Isolierschicht, Decken, Abdichtungsanschlüsse zwischen Gebäude und Balkon, Außenwände, Stützen und Türen, Gemeinschaftseigentum sind (Armbrüster in Bärmann, aaO, § 5 Rdn. 56 ff.; Dickersbach in Jennißen, aaO, § 5 Rdn. 16 ff.; Riecke/Schmid/Schneider/Förth, aaO, § 5 Rdn. 37 - jeweils m.N. aus der Rspr.). Die aus dem Protokoll zu dem Tagesordnungspunkt 11 der Eigentümerversammlung vom 27. Mai 2008 erkennbaren Sanierungsmaßnahmen zeigen, dass die auf sämtliche Wohnungseigentümer umzulegenden Kosten nur solche Balkonteile treffen, die im gemeinschaftlichen Eigentum stehen; die Kosten für einen sondereigentumsfähigen Fliesenbelag gehen zu Lasten desjenigen Eigentümers, der ihn wünscht. Dass darüber hinaus die Durchführung weiterer Sanierungsmaßnahmen, die etwaiges Sondereigentum betreffen, beabsichtigt ist, ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich; auch die Revision zeigt das nicht auf, sondern weist nur auf einen beabsichtigten Oberflächenanstrich hin. Dieser betrifft jedoch die Balkonunterseiten und den Estrich, also Gemeinschaftseigentum. Im Übrigen ist auch die Klägerin ebenso wie die Beklagten in den Tatsacheninstanzen davon ausgegangen, dass die Sanierungsmaßnahmen das Gemeinschaftseigentum betreffen.

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bb) Die mit dem ersten Hilfsantrag verfolgte Abweichung der Verteilung der Sanierungskosten ist in der Wohnungseigentümerversammlung nicht beschlossen worden. Der dahingehende Antrag der Klägerin hat nicht die nach § 16 Abs. 4 Satz 2 WEG erforderliche Mehrheit gefunden.

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cc) Selbst wenn die angestrebte, von der gesetzlichen Regelung abweichende Kostenverteilung ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, hat die Klägerin keinen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch darauf.

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(1) Den Maßstab für die Beurteilung dessen, was ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, enthält zunächst die Regelung in § 16 Abs. 4 Satz 1 WEG (Becker in Bärmann, aaO, § 16 Rdn. 123; Jennißen in Jennißen, aaO, § 16 Rdn. 46; MünchKomm-BGB/Engelhardt, aaO, § 16 WEG Rdn. 31; Riecke/ Schmid/Elzer, aaO, § 16 Rdn. 12). Danach können die Wohnungseigentümer im Einzelfall durch Beschluss die Verteilung der Kosten für Instandhaltungen oder Instandsetzungen des gemeinschaftlichen Eigentums abweichend von § 16 Abs. 2 WEG regeln, wenn der abweichende Maßstab dem Gebrauch oder der Möglichkeit des Gebrauchs durch die Wohnungseigentümer Rechnung trägt. Hieraus allein ergibt sich allerdings noch nicht, dass der Beschluss ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen muss; dieses Erfordernis folgt jedoch aus § 21 Abs. 3 WEG (Riecke/Schmid/Elzer, aaO, § 16 Rdn. 112), wonach die Wohnungseigentümer eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Eigentums entsprechende ordnungsmäßige Verwaltung durch Stimmenmehrheit be- schließen können, soweit nicht bereits eine Regelung durch Vereinbarung erfolgt ist.

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(2) Somit entspricht es ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn der abgeänderte Kostenverteilungsschlüssel dem in der Vorschrift genannten Gebrauchsmaßstab gerecht wird. Ob das der Fall ist, bestimmt sich nicht nur nach dem tatsächlichen Gebrauch der von der Instandsetzung oder Instandhaltung betroffenen Teile, Anlagen und Einrichtungen des gemeinschaftlichen Eigentums durch die Wohnungseigentümer, sondern auch nach der Gebrauchsmöglichkeit. Damit soll zum einen Verteilungsgerechtigkeit erreicht und zum anderen der Grundsatz der ordnungsmäßigen Verwaltung konkretisiert werden (Gesetzesbegründung , BT-Drucks. 16/887 S. 24). Als Verteilungsmaßstäbe kommen z.B. die tatsächliche Gebrauchshäufigkeit und die Gebrauchsmöglichkeit sowie die Anzahl der davon profitierenden Personen in Betracht. Danach können die Wohnungseigentümer z.B. eine der räumlichen Zuordnung von Balkonen, die im Gemeinschaftseigentum stehen, zu bestimmten Wohnungen entsprechende Verteilung der Kosten für die Instandsetzung dieser Balkone beschließen (Becker in Bärmann, aaO, § 16 Rdn. 125; MünchKomm-BGB/Engelhardt, aaO, § 16 WEG Rdn. 31).

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(3) Der Anspruch eines Wohnungseigentümers, eine solche Kostenverteilung durchzusetzen, besteht jedoch nicht schon dann, wenn sie dem Gebrauchsmaßstab nach § 16 Abs. 4 Satz 1 WEG Rechnung trägt. Vielmehr müssen die in § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG für die generelle Änderung eines Kostenverteilungsschlüssels genannten Voraussetzungen ebenfalls vorliegen; denn für die erzwungene Änderung können keine unterschiedlichen Voraussetzungen gelten, je nach dem, ob sie für einen konkreten Einzelfall oder generell Bestand haben soll (Wenzel in Bärmann, aaO, § 10 Rdn. 161; Grziwotz/Jennißen in Jennißen, aaO, § 10 Rdn. 32; Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 16/887 S. 20). Deshalb ist ein Änderungsanspruch eines Wohnungseigentümers in beiden Fällen nur dann gegeben, wenn ein Festhalten an der geltenden Regelung aus schwerwiegenden Gründen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Rechte und Interessen der anderen Wohnungseigentümer , unbillig erscheint.

28

(4) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Das Berufungsgericht hat zu Recht die Unbilligkeit der Verteilung der Kosten für die Balkonsanierung auf alle Wohnungseigentümer nach dem Verhältnis ihrer Anteile verneint.

29

Das Wohnungseigentumsgesetz in der bis zum 30. Juni 2007 geltenden Fassung enthielt keine Anspruchsgrundlage für das Verlangen eines Wohnungseigentümers auf Abänderung des gesetzlichen oder eines vereinbarten Kostenverteilungsschlüssels. Nach der Rechtsprechung bestand jedoch ein gegen die übrigen Wohnungseigentümer gerichteter Anspruch auf Zustimmung zum Abschluss einer Änderungsvereinbarung, wenn die geltende Regelung bei Anlegung eines strengen Maßstabs zu grob unbilligen, mit Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zu vereinbarenden Ergebnissen führte; ob das der Fall war, war aufgrund einer tatrichterlichen Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalls und nicht allein nach dem Maß der Kostenmehrbelastung des benachteiligten Wohnungseigentümers festzustellen (siehe nur Senat, BGHZ 160, 354, 358 ff. m.w.N.).

30

Seit dem 1. Juli 2007 gibt es mit der Regelung in § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG einen gesetzlichen Anspruch auf Abschluss einer Änderungsvereinbarung. Die Neuregelung lässt die bisherige Rechtslage im Kern zwar unverändert , enthält aber hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen eine Erleichterung gegenüber den von der bisherigen Rechtsprechung gestellten Anforderungen (Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 16/887 S. 18 f.). Nunmehr wird statt auf "außergewöhnliche Umstände" auf die eher vorliegenden "schwerwiegenden Gründe" abgestellt; zudem muss die bestehende Kostenverteilung nicht mehr grob unbillig sein und damit gegen Treu und Glauben verstoßen, sondern das Festhalten an der geltenden Regelung muss lediglich unbillig erscheinen. Der Schutz des Vertrauens der übrigen Wohnungseigentümer in die bestehende Situation wird dadurch erreicht, dass ihre Rechte und Interessen in die Abwägung einbezogen werden müssen.

31

Nach diesen Grundsätzen ist die von dem Berufungsgericht vorgenommene Abwägung rechtlich nicht zu bestanden. Zutreffend hat es die Erkennbarkeit der - vermeintlich oder wirklich - nicht sachgerechten Kostenverteilung für die Klägerin bereits bei dem Erwerb der Eigentumswohnung und das Vertrauen der Beklagten auf den Bestand des geltenden Kostenverteilungsschlüssels bei der Beschlussfassung über die Durchführung der Balkonsanierung als maßgebliche Gründe angesehen, die der Annahme der Unbilligkeit des Festhaltens an der gesetzlichen Regelung entgegenstehen. Hinzu kommt, dass es ebenfalls nicht unbillig ist, wenn ein Wohnungseigentümer für die Kosten der Instandhaltung von Einrichtungen des gemeinschaftlichen Eigentums nach dem Verhältnis seines Anteils aufkommen muss, obwohl er sie nicht benutzt und auch nicht benutzen kann (Wenzel in Bärmann, aaO, § 10 Rdn. 158 m.N. aus der Rspr. zur früheren Rechtslage). Demgegenüber begründet die Revision eine - von ihr angenommene - Unbilligkeit der Kostenverteilung damit, dass die Klägerin übermäßig belastet würde. Damit hat sie keinen Erfolg. Denn das Maß der Kostenmehrbelastung ist nicht das alleinige Kriterium für die Beurteilung der Unbilligkeit des Festhaltens an dem bisherigen Kostenverteilungsschlüssel (Wenzel in Bärmann, aaO). In die Abwägung einzubeziehen sind vielmehr insbesondere die Rechte und Interessen der anderen Wohnungseigentümer, so dass die Anforderungen an den Anpassungsanspruch weiterhin erheblich bleiben (Gesetzesbegründung BT-Drucks. 16/887 S. 19). Dies verkennt die Revision, indem sie einseitig auf die Interessen der Klägerin an der Abänderung des Verteilungsschlüssels abstellt.

32

5. Aus Vorstehendem ergibt sich auch die Unbegründetheit des zweiten Hilfsantrags.

III.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Krüger Klein Lemke
Schmidt-Räntsch Roth
Vorinstanzen:
AG Köln, Entscheidung vom 28.10.2008 - 202 C 164/08 -
LG Köln, Entscheidung vom 28.05.2009 - 29 S 135/08 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine Wohnungseigentümergemeinschaft, verlangt von der Beklagten Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung am Gemeinschaftseigentum.

2

Die Wohnungseigentümer erwarben von 1997 bis 2004 von der Beklagten Wohnungen in ehemaligen Gebäuden der amerikanischen Streitkräfte. Zu ihnen gehören die 32 Wohnungseigentümer, die im Berufungsurteil als Kläger aufgeführt sind. Die Beklagte hatte zuvor die Gebäude gekauft, modernisiert und mit zwei weiteren Stockwerken aufgestockt.

3

Die Erwerbsverträge betreffend die Wohnungen im Altgebäudebestand enthielten unter anderem jeweils die Verpflichtung der Beklagten zur Durchführung folgender Leistungen: Wärmeschutzfassade, Wärmedämmung, Kellerdecke , neue Fenster und Rollläden, (teilweise) neue Eingangstüren, neu zu errichtender Balkon, zusätzlich einzubauendes WC, Erneuerung der Dachentwässerung , neue Treppenhaustürelemente, Überarbeitung der Heizungstechnik, Einbau neuer Steigleitungen für Wasser, Modernisierung der Bäder, Innenanstricharbeiten , Wärmeschutzmaßnahmen und Überarbeitung der Böden. Bestandteil der Verträge über die Wohnungen im Aufstockungsbereich der beiden neuen oberen Etagen waren weitergehende Baubeschreibungen mit umfassenden Pflichten zur Neuherstellung.

4

In allen notariellen Erwerbsverträgen war folgende Klausel enthalten:

5

"Die Gewährleistung für Sachmängel hinsichtlich der nicht renovierten Altsubstanz wird gänzlich ausgeschlossen. Der Käufer erwirbt das Objekt insoweit wie es steht und liegt …"

6

Seit 2001 trat in den Wohnungen eine Braunfärbung des Leitungswassers auf.

7

Durch Mehrheitsbeschluss der Eigentümerversammlung vom 15. September 2001 wurde die Hausverwaltung beauftragt, ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte durchzuführen. Da sich die Beklagte nach Vorlage des Gutachtens weigerte, die als Ursache der Wasserfärbung erkannten korrodierten Steigleitungen aus verzinktem Stahlrohr im Altbaubestand auszutauschen , und lediglich kulanzhalber eine Phosphatierungsanlage einbauen wollte, fasste die Mehrheit der Eigentümerversammlung am 17. März 2004 folgenden Beschluss:

8

"Die Verwalterin wird von der Wohnungseigentümergemeinschaft ermächtigt , im Namen und auf Rechnung der Eigentümergemeinschaft einen Rechtsanwalt zu beauftragen, gerichtlich gegen die V. GmbH wegen der im selbständigen Beweisverfahren … festgestellten Mängel vorzugehen und eine Kostenvorschussklage zu erheben."

9

Der Klageerhebung der "Wohnungseigentümer der Eigentumswohnanlage …, namentlich aufgeführt in der anliegenden Liste …" war eine im Prozess mehrfach aktualisierte Liste aller Wohnungseigentümer beigefügt.

10

Das Landgericht hat der auf Zahlung von 377.000,- € gerichteten Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

11

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

12

1. Das Berufungsgericht hält die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht für rechtsfähig. Kläger des Rechtsstreits seien die Wohnungseigentümer.

13

2. Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2005 - V ZB 32/05, BGHZ 163, 154, 172, 177; Urteil vom 24. Juni 2005 - V ZR 350/03, NJW 2005, 3146) ist die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ein rechtsfähiger Verband sui generis. Ihre Rechtsfähigkeit ist nicht umfassend, sondern auf die Teilbereiche des Rechtslebens beschränkt, bei denen die Wohnungseigentümer im Rahmen der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums als Gemeinschaft am Rechtsverkehr teilnehmen. Diese Änderung der Rechtsprechung hat der für die Rechtsstreitigkeiten aus Wohnungseigentümergemeinschaften zuständige V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs umfassend und überzeugend begründet. Der Senat hat sich ihr angeschlossen (Urteile vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05 und 50/06, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

14

3. Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist als insoweit rechts- und parteifähiger Verband unter den von der Rechtsprechung unter Berücksichtigung der Interessen der Wohnungseigentümer und des Veräußerers bestimmten Voraussetzungen befugt, die Rechte der Erwerber wegen Mängeln an der Bausubstanz des Gemeinschaftseigentums geltend zu machen und gerichtlich durchzusetzen. Diese Befugnis leitet sich aus der gesetzlichen Ermächtigung des § 21 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 2 WEG ab. Sie verleiht der Wohnungseigentümergemeinschaft im Prozess die Stellung eines gesetzlichen Prozessstandschafters. Das hat der Senat in der Sache VII ZR 236/05 ausführlich begründet. Darauf wird Bezug genommen.

15

4. Die Wohnungseigentümergemeinschaft "R. hat beschlossen, die Ansprüche der Erwerber geltend zu machen. Damit hat sie von ihrer Verwaltungskompetenz Gebrauch gemacht, die Ansprüche der Erwerber wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums an sich zu ziehen und diese Ansprüche als Wohnungseigentümergemeinschaft zu verfolgen.

Die damit erhobene Klage ist eine Klage des insoweit rechtsfähigen Verbandes. Dementsprechend hat der Senat das Rubrum nach Anhörung der Parteien berichtigt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, dass auch bei äußerlich unrichtiger Bezeichnung grundsätzlich das Rechtssubjekt als Partei anzusehen ist, das durch die fehlende Bezeichnung nach deren objektivem Sinn betroffen werden soll. Diese Grundsätze gelten auch, wenn sich die klagende Partei selbst fehlerhaft bezeichnet hat (BGH, Urteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 117/04, NJW-RR 2006, 42; BGH, Urteil vom 15. Januar 2003 - XII ZR 300/99, NJW 2003, 1043; Wenzel, ZWE 2006, 2, 10; Briesemeister, ZWE 2006, 15, 19).

II.

16

1. Das Berufungsgericht führt aus, den Erwerbern stehe gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für die Kosten der Beseitigung des Mangels der Trinkwasserfärbung aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. oder §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB n.F. zu. Dem stehe der in allen Erwerbsverträgen enthaltene Gewährleistungsausschluss für den Altbaubestand entgegen. Dieser sei nicht wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 10 a) AGBG bzw. § 309 Nr. 8 b) aa) BGB n.F. unwirksam, denn bei den Erwerbsverträgen handele es sich nicht um Verträge über die Lieferung einer neu hergestellten Sache. Die von der Beklagten übernommene Herstellungsverpflichtung sei einer Verpflichtung zur Neuherstellung nicht vergleichbar. Um diese Voraussetzungen zu erfüllen, müssten Bauleistungen in ihrer Gesamtheit von ihrem Umfang und ihrer Bedeutung her ein solches Gewicht haben, dass die Erwerber nach ihrem Empfängerhorizont von einer umfassenden Sanierungstätigkeit des Veräußerers hätten ausgehen können, die einer Neuherstellung des Gebäudes gleichkomme. Das sei deshalb nicht der Fall, weil durch die Umbau- und Renovierungsarbeiten nicht in den die Gebäude bautechnisch prägenden Baubestand wie Fundamente, Außenwände und Geschossdecken eingegriffen worden sei und weil die Erwerber durch den deutlichen Hinweis auf den Haftungsausschluss für den nicht betroffenen Altbestand auch keine dahingehende Erwartungshaltung hätten haben können.

17

2. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen den angenommenen Haftungsausschluss der Beklagten für Mängel der Bausubstanz nicht.

18

a) Beim Erwerb von Altbauten ist Werkvertragsrecht anwendbar, wenn der Erwerb des Grundstücks mit einer Herstellungsverpflichtung verbunden ist. Übernimmt der Veräußerer vertraglich Bauleistungen, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind, haftet er nicht nur für die ausgeführten Umbauarbeiten, sondern auch für die in diesem Bereich vorhandene Altbausubstanz nach den Gewährleistungsregeln des Werkvertrags. Ohne Bedeutung ist es, ob die Parteien den Vertrag als Kaufvertrag und sich selbst als Käufer und Verkäufer bezeichnet haben (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2007 - VII ZR 130/05, zur Veröffentlichung bestimmt; Urteil vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 117/04, BGHZ 164, 225; Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, BauR 2005, 542, 544 = NZBau 2005, 216 = ZfBR 2005, 263; Urteil vom 29. Juni 1989 - VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 167 f).

19

Dies gilt auch dann, wenn die vom Veräußerer übernommenen Arbeiten vor Vertragsschluss bereits ausgeführt wurden (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, BauR 2005, 542, 544 = NZBau 2005, 216 = ZfBR 2005, 263). Daran dürfte sich durch die Neuregelung des Schuldrechts für nach dem 1. Januar 2002 abgeschlossene Erwerbsverträge nichts geändert haben; dies kann aber offen bleiben. Eventuelle kaufvertragliche Gewährleistungsansprüche sind nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits. Die Klägerin macht auf der Grundlage der ihr erteilten, ihre Prozessstandschaft begründenden Ermächtigung nur werkvertragliche Vorschussansprüche der Erwerber geltend, soweit diesen solche Ansprüche gemäß der jeweils für sie maßgeblichen Vertragslage zustehen können.

20

b) Nach diesen Grundsätzen haftet die Beklagte für Sachmängel der gesamten Bausubstanz nach den Gewährleistungsregeln des Werkvertragsrechts.

21

Die Beklagte hat sich in den Verträgen mit den Erwerbern aller Wohnungen zu umfangreichen Maßnahmen verpflichtet, die dem gesamten, zuvor als Wohngebäude der amerikanischen Streitkräfte genutzten Objekt einen neuen Charakter gaben. Dazu dienten sowohl umfangreiche Renovierungs- und Modernisierungsarbeiten im Altbaubestand als vor allem auch die Aufstockung mit zwei Geschossen. Derartige Arbeiten sind sowohl aus der Sicht der Erwerber der Wohnungen in den neuen Obergeschossen als auch der übrigen Erwerber derart umfassend, dass sie nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind und die Anwendung des Werkvertragsrechts auf Mängel der gesamten Bausubstanz rechtfertigen. Das ergibt sich zunächst daraus, dass die beiden oberen Stockwerke vollständig neu errichtet sind. Der Umstand, dass die Obergeschosse auf den Altbau aufsetzen und dessen Substanz und Installationen für die Funktionsfähigkeit der Wohnungen eine Rolle spielen, nimmt diesen Wohnungen nicht den Charakter von Neubauwohnungen. Darüber hinaus ist der Altbaubestand einer umfangreichen Modernisierung unterzogen worden. Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass die Baumaßnahmen für das gesamte Gebäude technisch und funktional aufeinander abgestimmt sein müssen. So sind die Maßnahmen zur Aufstockung der Obergeschosse von wesentlicher Bedeutung für das Gesamtbauwerk, z.B. in statischer Hinsicht wie auch für den Schutz durch das neue Dach. Auch sonstige weitere Maßnahmen, wie z.B. der Heizungs- und Sanitärtechnik, können nicht isoliert beurteilt werden. Dem vom Berufungsgericht hervorgehobenen Umstand, dass in den Baubestand der Fundamente, Außenwände und Geschossdecken nicht eingegriffen wurde, kommt keine besondere Bedeutung zu. Das ist häufig auch bei einer so genannten Kernsanierung nicht anders (vgl. dazu BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, BauR 2005, 542 = NZBau 2005, 216 = ZfBR 2005, 263; Urteil vom 29. Juni 1989 - VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 167).

22

Ebenso wenig spielt für die Beurteilung der Frage, ob die übernommenen Bauleistungen Neubauarbeiten vergleichbar sind, eine Rolle, ob der Veräußerer der Wohnungen mit der Vertragsgestaltung zum Ausdruck gebracht hat, dass er für die Mängel der unberührt gebliebenen Bausubstanz nicht haften will, wie das Berufungsgericht wohl meint. Eine derartige formularmäßige Beschränkung der Haftung ist gemäß § 11 Nr. 10 a) AGBG nicht möglich (BGH, Urteil vom 7. Mai 1987 - VII ZR 368/85, BGHZ 100, 391, 397 f; Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, aaO). Das gilt auch für Verträge, die nach dem 31. Dezember 2001 geschlossen worden sind, § 309 Nr. 8 b) aa) BGB n.F..

23

c) Das bedeutet nicht, dass der Veräußerer für alle Fehlfunktionen der unberührt gebliebenen Altbausubstanz haftet. Seine Verpflichtung zur Gewährleistung hängt vielmehr davon ab, inwieweit ein Mangel der Werkleistung vorliegt. Dazu ist zu prüfen, welche Beschaffenheit die Parteien vereinbart haben. Bei der Auslegung der Beschaffenheitsvereinbarung ist die berechtigte Erwartung des Erwerbers an die Bauleistung von Bedeutung. Danach kann allein aus dem Umstand, dass alte Rohre in dem Gebäude verblieben, nicht hergeleitet werden, dass deren Korrosion und die Braunfärbung des Wassers der vereinbarten Beschaffenheit entsprechen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, aaO). Das mag bei den Erwerbsverträgen aus 2001 und da- nach, in denen auf die Braunfärbung des Wassers hingewiesen worden sein soll, anders zu beurteilen sein.

III.

24

Das Berufungsurteil ist aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird die bisher folgerichtig unterlassenen Feststellungen zu den Voraussetzungen des Vorschussanspruchs nachzuholen haben. Dressler Haß Kniffka Bauner Eick

Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 26.11.2004 - 4 O 254/04 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.07.2005 - 8 U 289/04 -

Tatbestand:

1

Die Kläger begehren Wandelung eines Vertrages über den Erwerb einer Eigentumswohnung, hilfsweise Zahlung von Mängelbeseitigungskosten.

2

Die Kläger erwarben von dem Beklagten durch notariellen Vertrag vom 7. Juli 2000 eine Eigentumswohnung, die Wirtewohnung einer ehemaligen Gastwirtschaft. Die Gastwirtschaft hatte der Beklagte im Jahre 1995 erworben. Er errichtete aus den ehemaligen Gastwirtsräumen und den Hotelzimmern Eigentumswohnungen , die er veräußerte. Die an die Kläger veräußerte Wirtewohnung erweiterte der Beklagte um zwei ehemalige Hotelzimmer. Damit wa- ren Umbau- und Sanierungsarbeiten verbunden. Arbeiten am Dach des Objekts wurden nicht vorgenommen. Streitig ist zwischen den Parteien, ob der Beklagte in der Eigentumswohnung die Zwischenwände und den Kamin neu eingezogen hat.

3

In dem notariellen Erwerbsvertrag sind bezüglich der Gewährleistung u.a. folgende Regelungen enthalten: "1. Für die von der Modernisierung des Kaufgegenstandes unberührt gebliebene Altbausubstanz wird eine verschuldensunabhängige Sachmängelgewährleistung ausgeschlossen. Der Verkäufer haftet jedoch für grob fahrlässiges oder vorsätzliches Unterlassen von notwendigen Renovierungsarbeiten an der Altbausubstanz. 2. Für die im Zusammenhang mit dem Umbau erbrachten Bauleistungen , Architekten- und Ingenieurleistungen gilt das Gewährleistungsrecht des BGB. Danach verjähren Gewährleistungsansprüche innerhalb fünf Jahren, ab der jeweiligen Abnahme (Übergabe) bei Bauwerksarbeiten, ein Jahr bei Arbeiten am Grundstück. Im einzelnen wird vereinbart:
a) Wegen aller bei der Abnahme festgestellter und innerhalb der fünfjährigen Verjährungsfrist auftretender Mängel hat der Käufer zunächst einen Anspruch auf Nachbesserung.
b) Bei Fehlschlagen der Nachbesserung kann der Käufer Herabsetzung des Kaufpreises (Minderung) verlangen, während ein Anspruch auf Rückgängigmachung des Vertrages (Wandelung ) ausgeschlossen wird, soweit dies gesetzlich zulässig ist.
c) Unberührt bleiben die gesetzlichen Schadensersatzansprüche ; für Mangelfolgeschäden wird jedoch die Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt."

4

Die Kläger wurden als Eigentümer der streitgegenständlichen Wohnung in das Grundbuch eingetragen. Mit ihrer Klage verfolgen sie die Wandelung des Vertrages. Diese stützen sie neben anderen Mängeln auf vom Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren festgestellte Risse an Ständerwänden, Feuchtigkeitsschäden im Bereich der Decke des Wohn-/Gästezimmers, Nässe am Kamin sowie auf Mängel des Dachs. Hilfsweise machen die Kläger Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 12.164,45 € geltend.

5

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr nach dem Hauptantrag stattgegeben. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der vom Senat zugelassenen Revision, mit der er die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen will.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

7

Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

8

Das Berufungsgericht führt aus, die Kläger seien zur Wandelung des mit dem Beklagten geschlossenen Vertrages gemäß § 634 Abs. 1 BGB berechtigt. Die Gewährleistungsrechte der Kläger richteten sich ausschließlich nach Werkvertragsrecht. Das gelte auch bezüglich der Mängel an der Altbausubstanz. Durch die vom Beklagten durchgeführten Umbauarbeiten sei das Objekt derart umfassend umgestaltet und saniert worden, dass die Arbeiten nach Umfang und Bedeutung mit Neubauarbeiten vergleichbar seien und es daher gerechtfertigt sei, auch die nicht von den Arbeiten betroffenen Teile dem Werkvertragsrecht zu unterwerfen. Die veräußerte Eigentumswohnung sei unstreitig mit den vom Sachverständigen festgestellten Mängeln behaftet. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei entbehrlich gewesen, weil der Beklagte die Mängelbeseitigung ernstlich und endgültig verweigert habe.

9

Dem Wandelungsanspruch der Kläger stehe nicht der in dem Vertrag enthaltene Gewährleistungsausschluss entgegen. Insoweit könne dahinstehen, ob die streitgegenständlichen Mängel die Altbausubstanz oder (auch) vom Umbau umfasste Gebäudeteile beträfen. Denn der Haftungsausschluss sei unwirksam. Werde ein Altbau zu Eigentumswohnungen umgebaut und würden diese Wohnungen dann veräußert, sei ein formelhafter Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel ebenso wie beim Erwerb neu errichteter oder noch zu errichtender Eigentumswohnungen und Häuser nicht nur in einem AGB-Vertrag, sondern auch in einem notariellen Individualvertrag gemäß § 242 BGB unwirksam , wenn die Freizeichnung nicht mit dem Erwerber unter ausführlicher Erörterung über die einschneidenden Rechtsfolgen eingehend erörtert worden sei. Dass der den Erwerbsvertrag beurkundende Notar die Kläger ordnungsgemäß belehrt und aufgeklärt habe, habe der Beklagte nicht bewiesen.

II.

10

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

11

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der Veräußerer für Sachmängel der gesamten Bausubstanz nach den Gewährleis- tungsregeln des Werkvertragsrechts haftet, wenn er vertraglich Bauleistungen übernommen hat, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind. Zutreffend ist auch, dass eine derartige Haftung auch dann in Betracht kommt, wenn bei der Veräußerung des Bauwerks die geschuldeten Bauleistungen bereits erbracht sind (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, BauR 2005, 542, 544 = NZBau 2005, 216 = ZfBR 2005, 263 m.w.N.).

12

2. Das Berufungsgericht trifft keine ausreichenden Feststellungen dazu, dass die Voraussetzungen einer derartig umfassenden werkvertraglichen Haftung für Mängel der gesamten Bausubstanz vorliegen.

13

a) Der Vertrag der Parteien enthält keinerlei Angaben dazu, welche Bauleistung die Parteien vereinbart haben. Beide Parteien gehen offenbar davon aus, dass der Beklagte bestimmte Umbau- und Sanierungsarbeiten vertraglich übernommen hat, deren Umfang allerdings streitig ist. Der Umstand, dass der Umfang dieser Arbeiten nicht mit beurkundet worden ist, begründet erhebliche Zweifel an der Formwirksamkeit des Vertrags. Eine etwaige Formunwirksamkeit wäre allerdings infolge der Eintragung der Kläger in das Grundbuch nach erfolgter Auflassung geheilt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, aaO).

14

b) Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen dazu, welche Bauleistung der Beklagte nach dem Vertrag vornehmen musste. Damit fehlt die Grundlage für die Beurteilung der Frage, ob die übernommene Leistung nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar ist. Die Auffassung des Berufungsgerichts , zu der veräußerten Wohnung müsse eine intakte Hülle in Gestalt der Altbausubstanz gehören, besagt nichts über die insoweit übernommenen Vertragspflichten.

15

3. Auf dieser Grundlage hat die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kläger könnten die Wandelung des Vertrages verlangen, keinen Bestand.

16

In der Revision ist zugunsten des Beklagten davon auszugehen, dass die von ihm geschuldete Bauleistung nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten nicht vergleichbar ist. In diesem Fall ist es rechtsfehlerhaft, die Ansprüche wegen etwaiger Mängel insgesamt nach Werkvertragsrecht zu beurteilen. Bauliche Maßnahmen, die nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten nicht vergleichbar sind, haben nicht ein derartiges Gewicht, dass es gerechtfertigt wäre, Werkvertragsrecht auch auf von den übernommenen Herstellungspflichten unberührt gebliebene Bauteile anzuwenden. Sie prägen nicht die gesamte geschuldete Leistung. Vielmehr unterliegt der Vertrag in diesen Fällen nur hinsichtlich der Verletzung der Herstellungspflichten den Regelungen der §§ 633 ff. BGB. Soweit ein Veräußerer keine Herstellungspflichten übernommen hat, ist wegen Mängeln des Objekts Kaufrecht anwendbar (Pause, NZBau 2000, 234, 237; Basty, Der Bauträgervertrag, 4. Aufl., Rdnr. 9, 314 f.).

17

a) Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die festgestellte Feuchtigkeit, die Risse und der Zustand des Daches auf Mängel des Gebäudes zurückzuführen sind, das veräußerte Gebäude demnach mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Der Senat kann diese Rechtsauffassung nicht prüfen, weil auch insoweit die notwendigen Feststellungen fehlen. Im Revisionsverfahren ist von solchen Fehlern auszugehen und zu Gunsten des Beklagten davon, dass die Mängel des Gebäudes an Teilen aufgetreten sind, hinsichtlich derer der Beklagte keine Herstellungspflichten übernommen hat. Gegenteilige Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

18

b) Die danach anwendbare verschuldensunabhängige Sachmängelgewährleistung nach dem Kaufrecht haben die Parteien wirksam ausgeschlossen. Ein Anspruch auf Wandelung besteht nicht.

19

aa) Das Berufungsgericht geht ersichtlich davon aus, dass die Regelungen zur Gewährleistung individuell vereinbart sind. Feststellungen dazu, dass die Klauseln mehrfach von dem Beklagten verwendet worden sind, enthält das Urteil nicht. Die Revision nimmt das hin, die Kläger haben in der Revisionsinstanz keine Einwendungen dagegen erhoben.

20

bb) Der in Nr. 1 der Gewährleistungsregelung formulierte Ausschluss der verschuldensunabhängigen Sachmängelhaftung ist wirksam. In einem Individualvertrag über den Erwerb von Altbauwohnungen können die Parteien wirksam den Ausschluss der verschuldensunabhängigen Sachmängelgewährleistung für Mängel der von der Modernisierung des erworbenen Objekts unberührt gebliebenen Altbausubstanz vereinbaren. Eine notarielle Belehrung über Umfang und Bedeutung des Gewährleistungsausschlusses ist auch dann nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses, wenn dieser in einer formelhaften Klausel enthalten ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein formelhafter Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel beim Erwerb neu errichteter oder noch zu errichtender Eigentumswohnungen und Häuser auch in einem notariellen Individualvertrag gemäß § 242 BGB unwirksam, wenn die Freizeichnung nicht mit dem Erwerber unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen eingehend erörtert worden ist (BGH, Urteil vom 17. September 1987 - VII ZR 153/86, BGHZ 101, 350, 353; Urteil vom 21. April 1988 - VII ZR 146/87, BauR 1988, 464, 465 = ZfBR 1988, 218; Urteil vom 29. Juli 1989 - VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 168 jeweils m.w.N.). Diese Rechtsprechung dient dem Schutz des Erwerbers vor einem überraschenden Verlust seiner Ansprüche aus der vom Veräußerer übernommenen Herstellungsverpflichtung. Um diese geht es nicht, wenn die Haftung für von der Herstellungsverpflichtung nicht berührte Bauteile beschränkt wird. Insoweit ist der Erwerber nicht gesteigert schutzbedürftig. Es gilt nichts anderes als für den Ausschluss der Gewährleistung in Verträgen über die Veräußerung von Altbauten ohne jede Herstellungsverpflichtung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 23. Juni 1989 - V ZR 40/88, BGHZ 108, 156, 163).

21

Die besondere Schutzbedürftigkeit des Erwerbers lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass die Gewährleistungsregelung komplex ist, weil sie sowohl von der Modernisierung unberührte Teile betrifft als auch die Bauleistungen selbst. Kommen die übernommenen Herstellungspflichten nach ihrer Bedeutung und Umfang nicht Neubauten gleich, liegt es auf der Hand, dass der Veräußerer ein Interesse daran hat, die Haftung für nicht der Herstellungspflicht unterfallende Teile der Leistung zu beschränken. Einer insoweit vorgenommenen und ausreichend deutlichen und verständlichen Differenzierung der Gewährleistungsregeln liegt ebenso wenig ein Überraschungseffekt zugrunde wie dem weitgehenden Ausschluss der Gewährleistung für von der Modernisierung unberührte Teile. Für die Beurteilung ist es ohne Belang, dass die Herstellungspflichten im Vertrag nicht beschrieben worden sind. Maßgeblich ist allein, welche Herstellungspflichten nach dem Willen der Parteien übernommen worden sind.

III.

22

Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Es bedarf weiterer Feststellungen.

23

1. Das Berufungsgericht wird zunächst die notwendigen Feststellungen dazu zu treffen haben, welche Herstellungspflichten der Beklagte übernommen hat und danach die Frage neu prüfen müssen, ob diese nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten gleich kommen. Insoweit ist auf folgendes hinzuweisen :

24

a) Nach dem schriftsätzlich unterbreiteten Sachverhalt ist es nicht ausgeschlossen , dass die vom Beklagten übernommenen Leistungen nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten nicht gleich kommen. Danach betreffen die vom Beklagten unstreitig geschuldeten Leistungen weitgehend nicht die vorhandene Altbausubstanz. Das gilt nicht nur für die Außenwände und Geschossdecken des Gebäudes und der Beläge, sondern weitgehend auch für die Innenwände und die technischen Anlagen sowie die Versorgungsleitungen. Die Beklagte hat offenbar lediglich punktuelle Eingriffe in die Bausubstanz und den Ausbau vorgenommen, wie z.B. die Entfernung der Badezimmereinrichtung und eines Handwaschbeckens, die Ersetzung einer Balkontür durch ein Fenster, die Anbringung eines Heizkörpers, die Einrichtung eines Rundbogens, das Einsetzen einer Abschlusstür zum Treppenhaus. Ansonsten blieb die Altbausubstanz offenbar unberührt. Auch die Elektroleitungen wurden nur teilweise erneuert, wobei der Umfang der Erneuerung unklar ist. Arbeiten am Dach wurden nicht vorgenommen.

25

Insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt maßgeblich von dem Sachverhalt , der der Entscheidung des Senats vom 16. Dezember 2004 zugrunde lag. In diesem Fall waren schon nach dem unstreitigen Sachverhalt Leistungen geschuldet, die das Objekt als vollständig modernisiert erscheinen ließen. Der Erwerber konnte nach dem Inhalt und der Bedeutung der übernommenen Arbeiten erwarten, dass der Veräußerer das gesamte Objekt sanieren und dementsprechend hinsichtlich der gesamten Bausubstanz die Verpflichtung über- nehmen wollte, etwaige Mängel durch Nachbesserung zu beseitigen. Anders ist das, wenn nur punktuelle Maßnahmen vorgenommen werden, die für die veränderte Nutzung eines Objekts notwendig sind, im übrigen die Bausubstanz nach dem Inhalt des Vertrages aber unberührt bleibt.

26

b) Unklar ist, inwieweit der Beklagte sich verpflichtet hat, sonstige notwendige Renovierungsmaßnahmen vorzunehmen. Der Umstand, dass der Beklagte nach Nr. 1 Satz 2 des Vertrages für grob fahrlässiges oder vorsätzliches Unterlassen von notwendigen Renovierungsarbeiten an der Altbausubstanz haftet, lässt nicht zwingend den Schluss zu, dass er sich zu notwendigen Renovierungsarbeiten verpflichten wollte. Sonstige Anhaltspunkte dafür bietet der Vertrag nicht. Insbesondere im Zusammenhang mit den sonstigen Regelungen der Haftung liegt es fern, aus Nr. 1 Satz 2 der Gewährleistungsregelung eine Herstellungsverpflichtung auch insoweit anzunehmen, als Renovierungsarbeiten objektiv notwendig waren. Vielmehr soll mit dieser Regelung offenbar der Fall abgedeckt werden, dass der Beklagte vorsätzlich oder grob fahrlässig einen Mangel der von der Modernisierung nicht berührten Teile der Altbausubstanz nicht wahrgenommen und nicht beseitigt hat. Der Beklagte hat auf Grundlage dieser Auslegung zum Ausdruck gebracht, dass er die von der Modernisierung unberührten Teile untersucht und als nicht modernisierungsbedürftig bewertet hat. Lediglich für den Fall, dass er diese Untersuchung vorsätzlich oder grob fahrlässig fehlerhaft vorgenommen hat, räumt er der Klägerin einen Anspruch auf mangelfreie Herstellung ein.

27

c) Bei der vom Berufungsgericht vorzunehmenden Beurteilung wird auch zu berücksichtigen sein, welche sonstigen Erklärungen der Beklagte zu dem Objekt abgegeben hat. Die Verpflichtung zu Maßnahmen, die insgesamt einer Neuherstellung gleichkommen, muss nicht ausdrücklich übernommen sein. Sie kann sich aus dem Zusammenhang der einzelnen Vertragsbestimmungen, aus ihrem Zweck und ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, aus der Interessenlage der Parteien sowie aus den gesamten Umständen herleiten, die zum Vertragsschluss geführt haben. Dazu gehören auch solche Erklärungen, die der Veräußerer bei der Beschreibung des Objekts abgegeben hat und zwar unabhängig davon, ob sie schriftlich oder mündlich erfolgten (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 - VII ZR 259/80, BauR 1981, 571, 572; Urteil vom 7. Mai 1987 - VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391, 396; Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, BauR 2005, 542, 544 = NZBau 2005, 216 = ZfBR 2005, 263).

28

2. a) Kommt das Berufungsgericht nach der erneuten Beurteilung wiederum zu dem Ergebnis, dass die vertraglich geschuldeten Bauleistungen Neubauarbeiten vergleichbar sind, wird es zu prüfen haben, welche Beschaffenheitsvereinbarung die Parteien hinsichtlich der von den Bauleistungen nicht berührten Teile des Objekts getroffen haben (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, aaO).

29

b) Das Berufungsgericht wird weiter zu prüfen haben, ob die Regelung der Gewährleistung mit ihrem weitgehenden Haftungsausschluss in einer formelhaften Klausel erfolgt ist. Feststellungen dazu hat es nicht getroffen. Eine formelhafte Klausel liegt vor, wenn diese üblicherweise in Formularverträgen zu finden und nicht auf den Individualvertrag zugeschnitten ist (BGH, Urteil vom 17. September 1987 - VII ZR 153/86, BGHZ 101, 350, 356). Die Klausel ähnelt den in Formularverträgen üblichen Regelungen. Dass sie auf den besonderen Vertrag zugeschnitten ist, lässt sich nicht erkennen. Vielmehr regelt sie einen bei der Veräußerung von nur teilweise modernisierten Altbauten immer wiederkehrenden Sachverhalt.

30

c) Ist die Gewährleistungsregelung als formelhafte Klausel einzuordnen, ist sie unwirksam, wenn sie nicht mit den Klägern unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen erörtert worden ist. Erörterungsbedürftig ist die gesamte Regelung, auch wenn der vollständige Ausschluss der Sachmängelgewährleistung nur die von der Modernisierung unberührt gebliebene Altbaussubstanz betrifft. Diese Regelung steht in engem Zusammenhang mit der Regelung über die erbrachten Bauleistungen. Beides kann in der Belehrung nicht getrennt werden. Der Erwerber muss über den Inhalt der Regelung insgesamt ausreichend informiert werden, damit er die Tragweite des Gewährleistungsausschlusses abschätzen kann (vgl. auch BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 - VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 171).

31

d) Die Würdigung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe eine Belehrung durch den Notar nicht bewiesen, ist nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht war von Rechts wegen nicht gehalten, den Beweis einer Belehrung deshalb als geführt anzusehen, weil der Notar ausgesagt hat, er habe immer in einer bestimmten Form belehrt.

32

e) Unzutreffend ist die Auffassung der Revision, die Klausel des Vertrages , wonach im Falle der Unwirksamkeit vertraglicher Erklärungen die übrigen Erklärungen wirksam bleiben, führe dazu, dass die Wandelung wirksam ausgeschlossen sei. Die Wandelung ist Teil der gesamten erörterungs- und belehrungsbedürftigen Regelung. Ihr Ausschluss ist unwirksam, wenn die Belehrung nicht erfolgt ist.

33

3. Kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass die von dem Beklagten geschuldete Leistung nach Umfang und Bedeutung Neuarbeiten nicht vergleichbar sind, wird es zu prüfen haben, ob die Mängel des Gebäudes auf einer Verletzung der Herstellungspflicht beruhen.

34

a) Ist das nicht der Fall, findet Nr. 1 der Gewährleistungsregel Anwendung. Die verschuldensunabhängige Sachmängelgewährleistung und damit die Wandelung sind wirksam ausgeschlossen.

35

b) Das Berufungsgericht wird sodann zu prüfen haben, ob der Beklagte nach Satz 2 dieser Regelung für eine grob fahrlässige oder vorsätzliche Unterlassung der Renovierungsarbeiten haftet. Der in Satz 2 getroffenen Regelung liegt jedenfalls das im Vertrag nicht ausdrücklich erwähnte Versprechen zugrunde, das Bauwerk im Rahmen der Modernisierung daraufhin untersucht zu haben, ob notwendige Renovierungsarbeiten vorzunehmen sind. Für eine Verletzung dieser Untersuchungspflicht wird die Haftung geregelt. Es ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden, diese Haftung im Rahmen einer Individualvereinbarung auf Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zu beschränken. Auch insoweit bedarf es keiner notariellen Belehrung und Erörterung der Freizeichnungsregelung unter Hinweis auf die besonderen Risiken.

36

c) Beruhen die Mängel auf einer Verletzung der Herstellungspflicht, ist Nr. 2 der Gewährleistungsregel anwendbar. Nach Nr. 2 b) ist die Wandelung ausgeschlossen. Dieser Ausschluss ist wirksam. Auch insoweit ist die Rechtsprechung des Senats zum formelhaften Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel beim Erwerb neu errichteter Eigentumswohnungen und Häuser in einem notariellen Individualvertrag nicht anwendbar. Die Gewährleistung für Sachmängel ist nicht formelhaft ausgeschlossen worden. Ausgeschlossen ist lediglich das Recht der Wandelung. Dem Erwerber verbleiben die restlichen Gewährleistungsansprüche. Eine derartige Haftungsbeschränkung in einer formelhaften Klausel eines Individualvertrages ist nicht derart überraschend und gravierend, dass es gerechtfertigt wäre, diese nach § 242 BGB deshalb für unwirksam zu halten, weil eine Belehrung und Erörterung durch den Notar nicht stattgefunden hat.

37

d) Das Berufungsgericht wird sich dann mit dem hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten beschäftigen müssen. Dressler Haß Wiebel Kuffer Kniffka

Vorinstanzen:
LG Saarbrücken, Entscheidung vom 11.12.2002 - 6 O 2/02 -
OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 06.04.2004 - 4 U 34/03-5- -

Tatbestand:

Der Kläger begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht von der Beklagten Schadensersatz aus Anlaß des Erwerbs eines sanierten Altbaus.
Der Kläger und seine Ehefrau erwarben mit notarieller Urkunde vom 9. Februar 1996 von der Beklagten das Wohnungseigentum an einer Doppelhaushälfte. Über die andere Doppelhaushälfte gaben die Zeugen J. und S. mit notarieller Urkunde vom 18. Dezember 1995 ein Erwerbsangebot ab, welches die Beklagte mit notarieller Urkunde vom 3. Januar 1996 annahm. Die Veräußerungsverträge wurden jeweils als Kaufverträge bezeichnet. In Ziffer IV. 1. der Verträge wurde die Gewährleistung für sichtbare und unsichtbare Sachmängel ausgeschlossen. Mit notarieller Urkunde vom 7. November 1997 verkauften die Zeugen J. und S. ihre Doppelhaushälfte an den Kläger und seine Ehefrau. Am 9. November 1999 traten die Zeugen dem Kläger die ihnen aus dem Kaufvertrag mit der Beklagten zustehenden Gewährleistungsansprüche ab. Die Ehefrau des Klägers trat an diesen am 26. Juli 2001 ihre Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte ab. Bei dem Doppelhaus handelt es sich um einen vor 1907 errichteten Altbau. Vor der Veräußerung im Jahr 1996 erneuerte die Beklagte im Haus die Boden- und Wandbeläge, den Außenputz sowie den Anstrich, tauschte die Wasser- und Elektroleitungen aus, baute eine Gasheizung ein, ließ neue Innentreppen und Türen anfertigen sowie einen Teil der Fenster und der Dacheindeckung erneuern. Im Jahr 1997 trat an allen Außenwänden zur Straße hin Feuchtigkeit auf, weil die Horizontalsperre nicht in Ordnung ist. Außerdem entsprechen die Treppen , die von der Beklagten erneuert worden waren, nicht den heutigen technischen Vorschriften hinsichtlich der Auftrittstiefe, der Breite sowie der lichten Höhe über den Stufen. Im Garten befindet sich ca. eine Spatentiefe unter dem Mutterboden eine Betonfläche von 8 x 5,25 m, auf der ein Flüssiggastank steht.
Im Dezember 1999 beantragten der Kläger und seine Ehefrau ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte. Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe den Käufern beider Haushälften zugesichert, daß es sich bei dem Objekt um einen vollständig, bis auf die Grundmauern sanierten Altbau handele. Der Kläger macht Schadensersatz hinsichtlich der Feuchtigkeitsschäden, der Treppe, des Schallschutzes zwischen den Haushälften sowie hinsichtlich der Betonfläche im Garten in Höhe von insgesamt 36.847,47 € geltend. Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte u. a. behauptet, der Kläger und seine Ehefrau hätten die von den Zeugen S. und J. erworbene Doppelhaushälfte mit notariellem Vertrag vom 18. April 2001 an Dritte weiterveräußert. Die Erwerber seien am 1. Oktober 2001 als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen worden. Das Berufungsgericht hat die Klage hinsichtlich der Schadensersatzansprüche wegen der mangelhaften Horizontalsperre, der Treppen sowie der Schallisolierung abgewiesen und dem Kläger lediglich hinsichtlich der Betonplatte im Garten einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.166 € zugesprochen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, mit der Anschlußrevision wendet sich die Beklagte gegen die Verurteilung zum Schadensersatz hinsichtlich der Betonplatte.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat teilweise Erfolg. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an
das Berufungsgericht. Die Anschlußrevision der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Auf das Verfahren der Berufung und der Revision sind die Vorschriften nach Maßgabe des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 anzuwenden (§ 26 Nr. 5 und 7 EGZPO).
A. Revision des Klägers

I.

Die Revision ist uneingeschränkt zulässig. Das Berufungsg ericht, dessen Entscheidung in BauR 2003, 1911 ff. veröffentlicht ist, hat die Revision im Tenor insgesamt zugelassen. Aus den Entscheidungsgründen ergibt sich nicht mit hinreichender Deutlichkeit, daß die Zulassung der Revision beschränkt werden sollte.

II.

1. Das Berufungsgericht nimmt an, die Zahlungsansprüche des Klägers gegen die Beklagte wegen der gerügten Mängel am Haus würden sich weder aus Kauf- noch aus Werkvertragsrecht ergeben. Es könne deshalb dahinstehen , ob auf die Verträge, die die Beklagte mit den Erwerbern der Haushälften geschlossen hat, insgesamt Werkvertragsrecht oder Kaufrecht anzuwenden sei.
Die von der Beklagten erneuerten Treppen seien nicht fehlerhaft. Handwerkliche Ausführungsmängel behaupte der Kläger nicht. Die Rüge des Klägers beziehe sich allein darauf, daß die Treppen nicht den aktuellen öffentlichrechtlichen Anforderungen entsprächen. Dies sei kein Fehler der Treppen im Sinne der §§ 459, 633 BGB. Aus der vom Landgericht angenommenen Zusicherung der Beklagten, das Bauvorhaben sei bis auf die Grundmauern saniert, ergebe sich keine Verpflichtung der Beklagten, die aktuellen Bauvorschriften einzuhalten. Den Erwerbern sei klar gewesen, daß es sich um einen Altbau handele, an dem keinerlei Umbauten vorgenommen worden seien. Wenn die Erwerber lediglich von einer Sanierung, Erneuerung, Modernisierung und Renovierung hätten ausgehen können, lasse sich kein Gesichtspunkt feststellen, unter dem die Beklagte zur Einhaltung der aktuellen bautechnischen Anforderungen verpflichtet gewesen wäre. Aus denselben Gründen sei auch hinsichtlich des Schallschutzes der Haustrennwand kein Fehler und kein Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft gegeben. Ebenso wie hinsichtlich der Treppen mache der Kläger nämlich keinen Ausführungsfehler geltend, sondern stütze sich allein darauf, daß eine in den aktuellen Bauvorschriften geforderte Eigenschaft (Schalldämmwert von 53 db) nicht erreicht werde. Schließlich könne der Kläger auch aus dem Umstand, daß die Beklagte es unterlassen habe, die Horizontalsperre zu reparieren, keine Mängelgewährleistung herleiten. Eine ausdrückliche Vereinbarung der Parteien über die Frage der Abdichtung des Hauses gegen Erdfeuchte durch eine Horizontalsperre sei nicht ersichtlich. Aus der vom Landgericht angenommenen Zusicherung der Beklagten lasse sich nicht entnehmen, daß diese zur Erneuerung der Horizontalabdichtung verpflichtet sei. Die Beklagte habe keine neue Bausubstanz geschaffen , sondern lediglich vorhandene Bausubstanz saniert und renoviert. Dies
sei den Erwerbern bekannt gewesen. In einem solchen Fall könne sich der Erwerber aber lediglich darauf einrichten, daß die durchgeführten Arbeiten mangelfrei seien. Der Gewährleistungsanspruch des Klägers sei nicht nach Werk-, sondern nach Kaufvertragsrecht zu beurteilen. Er sei gemäß § 477 BGB verjährt. Zur Frage, ob Kauf- oder Werkvertragsrecht anwendbar sei, sei die Revision zuzulassen. 2. Das hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nur zum Teil stand. Die Beklagte hat den Erwerbern der beiden Doppelhaushälften wegen Mängeln der vertraglich geschuldeten Leistung nach Werkvertragsrecht Gewähr zu leisten (a). Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich des Schallschutzes der Haustrennwand sowie der Kellerabdichtung eine Herstellungsverpflichtung der Beklagten verneint hat, hält dies einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand (b). Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Treppen in den beiden Doppelhaushälften eine Verpflichtung der Beklagten, diese gemäß den zum Zeitpunkt der Abnahme gültigen Regeln der Technik zu erstellen, verneint hat, ist diese Auslegung im Ergebnis nicht zu beanstanden (c).
a) Die Beklagte hat den Erwerbern der beiden Doppelhaushälften wegen Mängeln der vertraglich geschuldeten Leistung nach Werkvertragsrecht Gewähr zu leisten. aa) Beim Erwerb von Altbauten ist Werkvertragsrecht anwendbar, wenn der Erwerb des Grundstücks mit einer Herstellungsverpflichtung verbunden ist. Übernimmt der Veräußerer vertraglich Bauleistungen, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind, haftet er nicht nur für die ausgeführten Umbauarbeiten, sondern auch für die Altbausubstanz nach
den Gewährleistungsregeln des Werkvertrags (BGH, Urteil vom 7. Mai 1987 - VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391, 396 f.; BGH, Urteil vom 21. April 1988 - VII ZR 146/87, BauR 1988, 464, 465 = ZfBR 1988, 218; BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 - VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 167 f.). Ohne Bedeutung ist es, ob die Parteien den Vertrag als Kaufvertrag und sich selbst als Käufer und Verkäufer bezeichnet haben (BGH, Urteil vom 29. Juni 1981 – VII ZR 259/80, BauR 1981, 571, 572; BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 - VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 167). (1) Nach diesen Grundsätzen haftet die Beklagte dem Kläger wegen Mängeln der vertraglich geschuldeten Leistung nach werkvertraglichem Gewährleistungsrecht. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte in den Doppelhaushälften die Boden- und Wandbeläge, den Außenputz sowie den Anstrich erneuert, die Wasser- und Elektroleitungen ausgetauscht , eine Gasheizung eingebaut, neue Innentreppen und Türen anfertigen sowie einen Teil der Fenster und der Dacheindeckung erneuern lassen. Bereits die tatsächlich von der Beklagten durchgeführten Leistungen haben nach ihrem Umfang und ihrer Bedeutung ein solches Gewicht, daß die Erwerber nach ihrem Empfängerhorizont von einer umfassenden Sanierungstätigkeit der Beklagten ausgehen konnten, die einer Neuherstellung der Gebäude gleichkommt. Ob der Geschäftsführer der Beklagten den Erwerbern gegenüber erklärt hat, die zu veräußernden Objekte seien bis auf die Grundmauern saniert worden, ist für die Frage, ob Werkvertragsrecht Anwendung findet, ohne Bedeutung. Auf diese Erklärung kommt es bei der Beurteilung des Umfangs der geschuldeten Sanierungsarbeiten an (vgl. unten b und c). (2) Daß die von der Beklagten versprochenen Sanierungsarbeiten zum Zeitpunkt des Abschlusses der Veräußerungsverträge bereits fertig gestellt waren , steht der Anwendung von Werkvertragsrecht nicht entgegen.
Auf den Erwerb einer neu errichteten Wohnung ist auch dann Werkvertragsrecht anzuwenden, wenn die Bauleistungen bei Vertragsschluß bereits abgeschlossen sind (ständige Rechtsprechung: BGH, Urteil vom 29. Juni 1981 – VII ZR 259/80, BauR 1981, 571, 572; BGH, Urteil vom 6. Mai 1982 – VII ZR 74/81, BauR 1982, 493, 494 = ZfBR 1982, 152; BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 – VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 315 = ZfBR 1985, 132). Die hierfür maßgeblichen Gründe gelten entgegen der vom OLG Hamburg (BauR 1997, 835, 836) vertretenen Auffassung in gleichem Maße auch für die Veräußerung eines sanierten Altbaus. Sowohl in dem einen wie in dem anderen Fall ist allein entscheidend , ob sich aus Inhalt, Zweck und wirtschaftlicher Bedeutung des Vertrages sowie aus der Interessenlage der Parteien die Verpflichtung des Veräußerers zur mangelfreien Erstellung des Bauwerks ergibt. Ist dies zu bejahen, knüpft daran die Sachmängelhaftung nach Werkvertragsrecht an. bb) Der Umstand, daß die Erklärung der Beklagten und der Umfang der Sanierungsarbeiten, die Gegenstand des Vertrages geworden sind, nicht mit beurkundet worden sind, begründet erhebliche Zweifel an der Formwirksamkeit der Verträge. Diese Frage kann dahinstehen, weil eine etwaige Formunwirksamkeit jedenfalls infolge der vom Berufungsgericht festgestellten Eintragung der Erwerber ins Grundbuch nach erfolgter Auflassung geheilt wäre.
b) Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich des Schallschutzes der Haustrennwand sowie der Kellerabdichtung eine Herstellungsverpflichtung der Beklagten verneint hat, hält dies einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. aa) Nicht zu beanstanden ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. In welchem Umfang sich der Veräußerer eines sanierten Altbaus zu Herstellungsleistungen verpflichtet hat, ist nach dem Zusammenhang der
einzelnen Vertragsbestimmungen sowie der gesamten Umstände zu beurteilen, die zum Vertragsschluß geführt haben (BGH, Urteil vom 7. Mai 1987 - VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391, 399). Maßgeblich ist hierbei, wie der Erwerber das Angebot des Veräußerers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mußte, §§ 133, 157 BGB. bb) Soweit das Berufungsgericht jedoch annimmt, aus den notariellen Verträgen sowie der Erklärung der Beklagten vor Vertragsschluß lasse sich eine Verpflichtung der Beklagten zur Reparatur der Horizontalsperre sowie zur Herstellung eines Schallschutzes der Haustrennwand nicht entnehmen, beruht dies auf einer fehlerhaften Auslegung der hiernach relevanten Gesamtumstände. (1) Die Auslegung einer einzelvertraglichen Regelung ist in der Revisionsinstanz daraufhin überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 – VII ZR 140/93, BauR 1995, 237, 238 = ZfBR 1995, 129). Dieser Prüfung halten die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht stand. Das Berufungsgericht begründet seine Auffassung im wesentlichen damit , den Erwerbern sei bekannt gewesen, daß die Beklagte an den als mangelhaft gerügten Gewerken keine Arbeiten vorgenommen habe. Dann aber sei nicht ersichtlich, warum diese davon hätten ausgehen können, daß die fraglichen Bauwerke dem Stand der heutigen Technik entsprechen würden. (2) Bei dieser Begründung berücksichtigt das Berufungsgericht nicht hinreichend die berechtigten Erwartungen, die ein Erwerber an einen Altbau stellen darf, der nach den vertraglichen Vereinbarungen bis auf die Grundmauern saniert worden sein soll.
Verspricht der Veräußerer eines Altbauobjekts eine so weitgehende und umfassende Sanierung, darf der Erwerber dies grundsätzlich dahin verstehen, daß der Veräußerer zu diesem Zweck im Rahmen des technisch Möglichen die Maßnahmen angewandt hat, die erforderlich sind, um den Stand der anerkannten Regeln der Technik zu gewährleisten. Etwas anderes kann sich ergeben, wenn die berechtigte Erwartung des Erwerbers unter Berücksichtigung der gesamten Vertragsumstände, insbesondere des konkreten Vertragsgegenstands und der jeweiligen Gegebenheiten des Bauwerks, darauf nicht gerichtet ist. (3) Unter der Voraussetzung, daß die Beklagte die Erklärung abgegeben hat, die Doppelhaushälften seien bis auf die Grundmauern saniert worden, sind die Verträge vom 18. Dezember 1995 und 9. Februar 1996 dahin auszulegen, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Kellerabdichtung sowie die Schalldämmung zwischen den Trennwänden dem Stand der anerkannten Regeln der Technik anzupassen. (a) Es entspricht dem Stand der anerkannten Regeln der Technik, daß der Keller des Vertragsobjekts gegen Feuchtigkeit geschützt ist. Dazu, ob und auf welche Weise der Feuchtigkeitsschutz des Kellers im Rahmen des technisch Möglichen herzustellen ist, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Aus den bisher festgestellten Umständen ergibt sich eine Einschränkung der Herstellungsverpflichtung nicht. Eine solche resultiert insbesondere nicht daraus, daß die Erwerber gesehen haben, daß im Keller bisher keine Maßnahmen zum Feuchtigkeitsschutz ergriffen worden sind. Allein aus der Besichtigung erschloß sich ihnen nicht, ob ein ausreichender Feuchtigkeitsschutz vorhanden ist. (b) Dazu, ob die von dem Kläger als mangelhaft gerügte Schallisolierung der Haustrennwand nicht dem Stand der anerkannten Regeln der Technik ent-
sprach, hat das Berufungsgericht keine Feststellung getroffen. Für das Revisionsverfahren ist die entsprechende Behauptung des Klägers zugrunde zu legen. Die gebotene Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, auch insoweit die erforderlichen Feststellungen zu treffen. Dabei wird es zu beachten haben, daß öffentliche Bau- und DIN-Vorschriften den Stand der anerkannten Regeln der Technik wiedergeben oder hinter diesen zurückbleiben können (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 1995 – VII ZR 131/93, BauR 1995, 230, 231 = ZfBR 1995, 132, 133). Auch dazu, ob und auf welche Weise der Schallschutz im Rahmen des technisch Möglichen herzustellen ist, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Aus den bisher festgestellten Umständen ergibt sich nach den oben dargelegten Rechtsgrundsätzen keine Einschränkung der Herstellungsverpflichtung.
c) Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Treppen in den beiden Doppelhaushälften eine Verpflichtung der Beklagten, diese gemäß den anerkannten Regeln der Technik zu erstellen, verneint hat, ist diese Auslegung im Ergebnis nicht zu beanstanden. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers wäre die von ihm begehrte Veränderung der Treppen nur dadurch zu realisieren, daß sowohl im Bereich des Treppenhauses wie auch im Flurbereich des Obergeschosses zusätzlicher Raum in Anspruch genommen wird. Angesichts dieses mit den Sanierungsarbeiten verbundenen erheblichen Eingriffs in die Altbausubstanz konnten die Erwerber die vertragliche Vereinbarung nicht dahin verstehen, daß den anerkannten Regeln der Technik entsprechende Treppen geschuldet sind. Solche hätten die vereinbarte Funktion nicht erfüllen können.

IV.

Die Entscheidung ist hinsichtlich der Ansprüche des Klägers wegen der Kellerabdichtung und der Schallschutzdämmung auch nicht aus anderen Gründen richtig, § 561 ZPO. 1. Die Gewährleistungsansprüche des Klägers sind nicht verjährt. Auf die von der Beklagten geschuldeten Leistungen ist werkvertragliches Gewährleistungsrecht anzuwenden. Die danach maßgebliche fünfjährige Gewährleistungsfrist endete frühestens im Januar 2001. Sie ist durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens durch den Kläger im Dezember 1999 unterbrochen worden. 2. Ob der in Ziffer IV. 1. der notariellen Verträge vom 6. Februar 1996 und 18. Dezember 1995 enthaltene Gewährleistungsausschluß den Ansprüchen des Klägers entgegensteht, kann nicht abschließend beurteilt werden. Feststellungen dazu, ob es sich bei diesen Regelungen um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 1 AGBG oder aber um eine Individualvereinbarung handelt, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
a) Sollten die Klauseln der Inhaltskontrolle des AGBG unterworfen sein, sind diese nach § 11 Nr. 10 a AGBG unwirksam. aa) Ein Umbau oder die Modernisierung von Altbauten kann als "Neuherstellung“ von Sachen und Leistungen im Sinne von § 11 Nr. 10 AGBG anzusehen sein (BGH, Urteil vom 07. Mai 1987 – VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391, 399). Dies ist hinsichtlich der von der Beklagten veräußerten Doppelhaushälften der Fall.
bb) Das Berufungsgericht wird nach der gebotenen Zurückverweisung prüfen müssen, ob es sich bei Ziffer IV. 1. der notariellen Verträge um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 1 AGBG handelt.
b) Sollte die in den notariellen Verträgen enthaltene Klausel dagegen als Individualvereinbarung im einzelnen ausgehandelt worden sein, hat das Berufungsgericht zu beachten, daß nach ständiger Rechtsprechung des Senats ein formelhafter Ausschluß der Gewährleistung für Sachmängel beim Erwerb neu errichteter oder so zu behandelnder Eigentumswohnungen und Häuser auch in einem notariellen Individualvertrag gemäß § 242 BGB unwirksam ist, wenn die Freizeichnung nicht mit dem Erwerber unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen eingehend erörtert worden ist (BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 – VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 168 f.; BGH, Urteil vom 15. März 1990 – VII ZR 311/88, BauR 1990, 466, 467 = ZfBR 1990, 276, 277). Der Gewährleistungsausschluß, der in Ziffer IV. 1. der notariellen Verträge enthalten ist, ist eine formelhafte Klausel im Sinne der Senatsrechtsprechung. 3. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die vom Kläger gerügten Mängel das Gemeinschaftseigentum betreffen. Das kann dahinstehen. Auch in einem solchen Fall wäre der Kläger berechtigt, den kleinen Schadenseratzanspruch mit Zahlung an sich geltend zu machen. Eines Beschlusses der Erwerbergemeinschaft zur Entscheidung darüber, ob statt Nachbesserung Minderung oder Schadensersatz geltend gemacht wird, hätte es nicht bedurft.
a) Grundsätzlich kann Minderung sowie der nach den Mängelbeseitigungskosten berechnete Schadensersatzanspruch wegen eines behebbaren Mangels am Gemeinschaftseigentum nur gemeinschaftlich mit dem Antrag auf Zahlung an die Gemeinschaft durchgesetzt werden (BGH, Urteil vom 6. Juni
1991 – VII ZR 372/89, BGHZ 114, 383, 387; BGH, Urteil vom 07. Juni 2001 - VII ZR 420/00, BGHZ 148, 85, 88). Jedoch kann ein Erwerber den Schadensersatz an sich verlangen, wenn er von der Erwerbergemeinschaft dazu ermächtigt wird (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 – VII ZR 284/98, BauR 2000, 285 = ZfBR 2000, 117, 118). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Kläger und seine Ehefrau waren zu dem Zeitpunkt, als der Kläger die Klage anhängig gemacht hat, alleinige Mitglieder der Erwerbergemeinschaft. Die Zeugen S. und J. hatten ihre Gewährleistungsansprüche aus dem Vertragsverhältnis mit der Beklagten an den Kläger abgetreten. Bei dieser Sachlage liegt in der Abtretungserklärung der Ehefrau des Klägers vom 26. Juli 2001 die konkludente Ermächtigung an den Kläger, den nach den Mängelbeseitigungskosten berechneten Schadensersatz mit Zahlung an sich klageweise geltend zu machen.
b) Dazu, ob der Kläger und seine Ehefrau die von den Zeugen J. und S. erworbene Doppelhaushälfte zwischenzeitlich weiterveräußert haben und die Erwerber unter dem 1. Oktober 2001 als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen worden sind, wie die Beklagte im Berufungsverfahren behauptet hat, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Diese Frage kann dahinstehen. Auch bei einer derartigen Sachlage hätte der Kläger nicht die Berechtigung verloren, seinen Anspruch durchzusetzen. aa) Ist ein Erwerber von der Gemeinschaft ermächtigt worden, den nach Mängelbeseitigungskosten berechneten Schadensersatz wegen behebbarer Mängel am Gemeinschaftseigentum an sich zu verlangen, verliert er seine Befugnis , den Anspruch an sich durchzusetzen, nicht infolge des bloßen Umstands , daß zeitlich nachfolgend in der Gemeinschaft ein Wechsel eingetreten ist. Der neue Erwerber übernimmt bei seinem Eintritt in die Erwerbergemein-
schaft von seinem Veräußerer dessen gemeinschaftsrechtliche Stellung. Demgemäß wäre der neue Erwerber an die dem Kläger erteilte Ermächtigung gebunden. Die Frage, ob die Erwerbergemeinschaft nach Klageerhebung mit Mehrheitsbeschluß ein anderes Ziel verfolgen kann und welche Auswirkung ein solcher Beschluß auf die Berechtigung des Klägers gehabt hätte, seinen Anspruch durchzusetzen, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Eine derartige nachträgliche Beschlussfassung behauptet die Beklagte nicht. bb) Im Ergebnis nichts anderes gilt hinsichtlich etwaiger Mängel am Sondereigentum. Der einzelne Erwerber kann den Schadensersatz nach 635 BGB wegen behebbarer Mängel am Sondereigentum ohne Auswirkung auf das Gemeinschaftseigentum nach den Mängelbeseitigungskosten geltend machen. Dieser Schadensersatzanspruch besteht auch dann fort, wenn der Besteller oder der Gläubiger des Mängelgewährleistungsanspruchs das Werk veräußert (ständige Rechtsprechung: zuletzt BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 – VII ZR 275/03, BauR 2004, 1617). 4. Die Auslegung der Abtretungserklärung der Zeugen J. und S. vom 9. November 1999 durch das Berufungsgericht dahingehend, daß die Zeugen die sich aus dem Kaufangebot vom 18. Dezember 1995 und dessen Annahmeerklärung der Beklagten vom 03. Januar 1996 ergebenden Gewährleistungsansprüche abtreten wollten, ist möglich und in revisionsrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die Auslegung der Abtretungserklärung der Ehefrau des Klägers vom 26. Juli 2001 durch das Berufungsgericht, wonach sich aus dieser mit hinreichender Bestimmtheit ergebe, daß alle Ansprüche der Ehefrau aus dem Vertrag mit der Beklagten von der Abtretung erfaßt sein sollen.

V.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Feuchtigkeitsschäden und des Schallschutzes rechtsfehlerhaft zu Lasten des Klägers entschieden hat.

B) Anschlußrevision der Beklagten

I.

Das Berufungsgericht führt aus, dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch wegen der Betonfläche im Garten gemäß § 463 BGB zu. Der Kläger sei aktivlegitimiert. Der Abtretungserklärung der Zeugen J. und S. sei mit hinreichender Bestimmtheit zu entnehmen, daß diese die ihnen gegenüber der Beklagten zustehenden Gewährleistungsansprüche aus den Vertragsurkunden vom 18. Dezember 1995 / 03. Januar 1996 abgetreten haben. Diese Abtretung sei auch nicht deshalb unwirksam, weil die abzutretenden Ansprüche durch die Veräußerung der Eigentumswohnung an den Kläger und dessen Ehefrau untergegangen wären. Schließlich sei auch die Abtretung der Gewährleistungsansprüche durch die Ehefrau des Klägers hinreichend bestimmt.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Anschlußrevision ist unbegründet.
1. Die Annahme des Berufungsgerichts, auf die Betonfläche im Garten sei kaufvertragliches Mängelgewährleistungsrecht anzuwenden, ist rechtsfehlerhaft. Ist wie hier auf den Erwerb eines sanierten Altbaus Werkvertragsrecht anzuwenden, weil der Erwerb des Grundstücks mit einer umfassenden Herstellungsverpflichtung verbunden ist, so richtet sich die Gewährleistung für auf dem Grundstück befindliche Anlagen, die zwar nicht unmittelbar dem Gebäude zuzuordnen sind, jedoch dessen Funktion dienen, ebenfalls nach Werkvertragsrecht. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts steht auf der Betonplatte ein Flüssiggastank. Dieser ist für die Versorgung der Heizung des Gebäudes erforderlich. Damit trägt auch die Betonfläche, die dem Flüssiggastank als Stellfläche dient, zur Gesamtfunktion des Gebäudes bei. 2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB gegeben.
a) Das Landgericht hat festgestellt, daß eine Fristsetzung des Klägers nach § 634 Abs. 2 BGB entbehrlich gewesen sei, weil die Beklagte die Mängelbeseitigung verweigert habe. Auf diese Feststellung hat das Berufungsgericht Bezug genommen. Auf ein fehlendes Verschulden kann sich die Beklagte nicht berufen, nachdem das Berufungsgericht festgestellt hat, daß sie das Vorhandensein der Betonplatte gegenüber den Erwerbern arglistig verschwiegen hat.
b) Der Anspruch aus § 635 BGB ist nicht infolge der Veräußerung der Doppelhaushälfte an den Kläger und dessen Ehefrau untergegangen. Der Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB besteht auch dann in Höhe der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten fort, wenn der Besteller das Werk
veräußert (ständige Rechtsprechung: zuletzt BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 - VII ZR 275/03, BauR 2004, 1617, m. w. N.). Dressler Thode Kuffer Kniffka Bauner

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine Wohnungseigentümergemeinschaft, verlangt von der Beklagten Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung am Gemeinschaftseigentum.

2

Die Wohnungseigentümer erwarben von 1997 bis 2004 von der Beklagten Wohnungen in ehemaligen Gebäuden der amerikanischen Streitkräfte. Zu ihnen gehören die 32 Wohnungseigentümer, die im Berufungsurteil als Kläger aufgeführt sind. Die Beklagte hatte zuvor die Gebäude gekauft, modernisiert und mit zwei weiteren Stockwerken aufgestockt.

3

Die Erwerbsverträge betreffend die Wohnungen im Altgebäudebestand enthielten unter anderem jeweils die Verpflichtung der Beklagten zur Durchführung folgender Leistungen: Wärmeschutzfassade, Wärmedämmung, Kellerdecke , neue Fenster und Rollläden, (teilweise) neue Eingangstüren, neu zu errichtender Balkon, zusätzlich einzubauendes WC, Erneuerung der Dachentwässerung , neue Treppenhaustürelemente, Überarbeitung der Heizungstechnik, Einbau neuer Steigleitungen für Wasser, Modernisierung der Bäder, Innenanstricharbeiten , Wärmeschutzmaßnahmen und Überarbeitung der Böden. Bestandteil der Verträge über die Wohnungen im Aufstockungsbereich der beiden neuen oberen Etagen waren weitergehende Baubeschreibungen mit umfassenden Pflichten zur Neuherstellung.

4

In allen notariellen Erwerbsverträgen war folgende Klausel enthalten:

5

"Die Gewährleistung für Sachmängel hinsichtlich der nicht renovierten Altsubstanz wird gänzlich ausgeschlossen. Der Käufer erwirbt das Objekt insoweit wie es steht und liegt …"

6

Seit 2001 trat in den Wohnungen eine Braunfärbung des Leitungswassers auf.

7

Durch Mehrheitsbeschluss der Eigentümerversammlung vom 15. September 2001 wurde die Hausverwaltung beauftragt, ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte durchzuführen. Da sich die Beklagte nach Vorlage des Gutachtens weigerte, die als Ursache der Wasserfärbung erkannten korrodierten Steigleitungen aus verzinktem Stahlrohr im Altbaubestand auszutauschen , und lediglich kulanzhalber eine Phosphatierungsanlage einbauen wollte, fasste die Mehrheit der Eigentümerversammlung am 17. März 2004 folgenden Beschluss:

8

"Die Verwalterin wird von der Wohnungseigentümergemeinschaft ermächtigt , im Namen und auf Rechnung der Eigentümergemeinschaft einen Rechtsanwalt zu beauftragen, gerichtlich gegen die V. GmbH wegen der im selbständigen Beweisverfahren … festgestellten Mängel vorzugehen und eine Kostenvorschussklage zu erheben."

9

Der Klageerhebung der "Wohnungseigentümer der Eigentumswohnanlage …, namentlich aufgeführt in der anliegenden Liste …" war eine im Prozess mehrfach aktualisierte Liste aller Wohnungseigentümer beigefügt.

10

Das Landgericht hat der auf Zahlung von 377.000,- € gerichteten Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

11

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

12

1. Das Berufungsgericht hält die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht für rechtsfähig. Kläger des Rechtsstreits seien die Wohnungseigentümer.

13

2. Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2005 - V ZB 32/05, BGHZ 163, 154, 172, 177; Urteil vom 24. Juni 2005 - V ZR 350/03, NJW 2005, 3146) ist die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ein rechtsfähiger Verband sui generis. Ihre Rechtsfähigkeit ist nicht umfassend, sondern auf die Teilbereiche des Rechtslebens beschränkt, bei denen die Wohnungseigentümer im Rahmen der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums als Gemeinschaft am Rechtsverkehr teilnehmen. Diese Änderung der Rechtsprechung hat der für die Rechtsstreitigkeiten aus Wohnungseigentümergemeinschaften zuständige V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs umfassend und überzeugend begründet. Der Senat hat sich ihr angeschlossen (Urteile vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05 und 50/06, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

14

3. Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist als insoweit rechts- und parteifähiger Verband unter den von der Rechtsprechung unter Berücksichtigung der Interessen der Wohnungseigentümer und des Veräußerers bestimmten Voraussetzungen befugt, die Rechte der Erwerber wegen Mängeln an der Bausubstanz des Gemeinschaftseigentums geltend zu machen und gerichtlich durchzusetzen. Diese Befugnis leitet sich aus der gesetzlichen Ermächtigung des § 21 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 2 WEG ab. Sie verleiht der Wohnungseigentümergemeinschaft im Prozess die Stellung eines gesetzlichen Prozessstandschafters. Das hat der Senat in der Sache VII ZR 236/05 ausführlich begründet. Darauf wird Bezug genommen.

15

4. Die Wohnungseigentümergemeinschaft "R. hat beschlossen, die Ansprüche der Erwerber geltend zu machen. Damit hat sie von ihrer Verwaltungskompetenz Gebrauch gemacht, die Ansprüche der Erwerber wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums an sich zu ziehen und diese Ansprüche als Wohnungseigentümergemeinschaft zu verfolgen.

Die damit erhobene Klage ist eine Klage des insoweit rechtsfähigen Verbandes. Dementsprechend hat der Senat das Rubrum nach Anhörung der Parteien berichtigt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, dass auch bei äußerlich unrichtiger Bezeichnung grundsätzlich das Rechtssubjekt als Partei anzusehen ist, das durch die fehlende Bezeichnung nach deren objektivem Sinn betroffen werden soll. Diese Grundsätze gelten auch, wenn sich die klagende Partei selbst fehlerhaft bezeichnet hat (BGH, Urteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 117/04, NJW-RR 2006, 42; BGH, Urteil vom 15. Januar 2003 - XII ZR 300/99, NJW 2003, 1043; Wenzel, ZWE 2006, 2, 10; Briesemeister, ZWE 2006, 15, 19).

II.

16

1. Das Berufungsgericht führt aus, den Erwerbern stehe gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für die Kosten der Beseitigung des Mangels der Trinkwasserfärbung aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. oder §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB n.F. zu. Dem stehe der in allen Erwerbsverträgen enthaltene Gewährleistungsausschluss für den Altbaubestand entgegen. Dieser sei nicht wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 10 a) AGBG bzw. § 309 Nr. 8 b) aa) BGB n.F. unwirksam, denn bei den Erwerbsverträgen handele es sich nicht um Verträge über die Lieferung einer neu hergestellten Sache. Die von der Beklagten übernommene Herstellungsverpflichtung sei einer Verpflichtung zur Neuherstellung nicht vergleichbar. Um diese Voraussetzungen zu erfüllen, müssten Bauleistungen in ihrer Gesamtheit von ihrem Umfang und ihrer Bedeutung her ein solches Gewicht haben, dass die Erwerber nach ihrem Empfängerhorizont von einer umfassenden Sanierungstätigkeit des Veräußerers hätten ausgehen können, die einer Neuherstellung des Gebäudes gleichkomme. Das sei deshalb nicht der Fall, weil durch die Umbau- und Renovierungsarbeiten nicht in den die Gebäude bautechnisch prägenden Baubestand wie Fundamente, Außenwände und Geschossdecken eingegriffen worden sei und weil die Erwerber durch den deutlichen Hinweis auf den Haftungsausschluss für den nicht betroffenen Altbestand auch keine dahingehende Erwartungshaltung hätten haben können.

17

2. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen den angenommenen Haftungsausschluss der Beklagten für Mängel der Bausubstanz nicht.

18

a) Beim Erwerb von Altbauten ist Werkvertragsrecht anwendbar, wenn der Erwerb des Grundstücks mit einer Herstellungsverpflichtung verbunden ist. Übernimmt der Veräußerer vertraglich Bauleistungen, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind, haftet er nicht nur für die ausgeführten Umbauarbeiten, sondern auch für die in diesem Bereich vorhandene Altbausubstanz nach den Gewährleistungsregeln des Werkvertrags. Ohne Bedeutung ist es, ob die Parteien den Vertrag als Kaufvertrag und sich selbst als Käufer und Verkäufer bezeichnet haben (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2007 - VII ZR 130/05, zur Veröffentlichung bestimmt; Urteil vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 117/04, BGHZ 164, 225; Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, BauR 2005, 542, 544 = NZBau 2005, 216 = ZfBR 2005, 263; Urteil vom 29. Juni 1989 - VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 167 f).

19

Dies gilt auch dann, wenn die vom Veräußerer übernommenen Arbeiten vor Vertragsschluss bereits ausgeführt wurden (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, BauR 2005, 542, 544 = NZBau 2005, 216 = ZfBR 2005, 263). Daran dürfte sich durch die Neuregelung des Schuldrechts für nach dem 1. Januar 2002 abgeschlossene Erwerbsverträge nichts geändert haben; dies kann aber offen bleiben. Eventuelle kaufvertragliche Gewährleistungsansprüche sind nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits. Die Klägerin macht auf der Grundlage der ihr erteilten, ihre Prozessstandschaft begründenden Ermächtigung nur werkvertragliche Vorschussansprüche der Erwerber geltend, soweit diesen solche Ansprüche gemäß der jeweils für sie maßgeblichen Vertragslage zustehen können.

20

b) Nach diesen Grundsätzen haftet die Beklagte für Sachmängel der gesamten Bausubstanz nach den Gewährleistungsregeln des Werkvertragsrechts.

21

Die Beklagte hat sich in den Verträgen mit den Erwerbern aller Wohnungen zu umfangreichen Maßnahmen verpflichtet, die dem gesamten, zuvor als Wohngebäude der amerikanischen Streitkräfte genutzten Objekt einen neuen Charakter gaben. Dazu dienten sowohl umfangreiche Renovierungs- und Modernisierungsarbeiten im Altbaubestand als vor allem auch die Aufstockung mit zwei Geschossen. Derartige Arbeiten sind sowohl aus der Sicht der Erwerber der Wohnungen in den neuen Obergeschossen als auch der übrigen Erwerber derart umfassend, dass sie nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind und die Anwendung des Werkvertragsrechts auf Mängel der gesamten Bausubstanz rechtfertigen. Das ergibt sich zunächst daraus, dass die beiden oberen Stockwerke vollständig neu errichtet sind. Der Umstand, dass die Obergeschosse auf den Altbau aufsetzen und dessen Substanz und Installationen für die Funktionsfähigkeit der Wohnungen eine Rolle spielen, nimmt diesen Wohnungen nicht den Charakter von Neubauwohnungen. Darüber hinaus ist der Altbaubestand einer umfangreichen Modernisierung unterzogen worden. Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass die Baumaßnahmen für das gesamte Gebäude technisch und funktional aufeinander abgestimmt sein müssen. So sind die Maßnahmen zur Aufstockung der Obergeschosse von wesentlicher Bedeutung für das Gesamtbauwerk, z.B. in statischer Hinsicht wie auch für den Schutz durch das neue Dach. Auch sonstige weitere Maßnahmen, wie z.B. der Heizungs- und Sanitärtechnik, können nicht isoliert beurteilt werden. Dem vom Berufungsgericht hervorgehobenen Umstand, dass in den Baubestand der Fundamente, Außenwände und Geschossdecken nicht eingegriffen wurde, kommt keine besondere Bedeutung zu. Das ist häufig auch bei einer so genannten Kernsanierung nicht anders (vgl. dazu BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, BauR 2005, 542 = NZBau 2005, 216 = ZfBR 2005, 263; Urteil vom 29. Juni 1989 - VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 167).

22

Ebenso wenig spielt für die Beurteilung der Frage, ob die übernommenen Bauleistungen Neubauarbeiten vergleichbar sind, eine Rolle, ob der Veräußerer der Wohnungen mit der Vertragsgestaltung zum Ausdruck gebracht hat, dass er für die Mängel der unberührt gebliebenen Bausubstanz nicht haften will, wie das Berufungsgericht wohl meint. Eine derartige formularmäßige Beschränkung der Haftung ist gemäß § 11 Nr. 10 a) AGBG nicht möglich (BGH, Urteil vom 7. Mai 1987 - VII ZR 368/85, BGHZ 100, 391, 397 f; Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, aaO). Das gilt auch für Verträge, die nach dem 31. Dezember 2001 geschlossen worden sind, § 309 Nr. 8 b) aa) BGB n.F..

23

c) Das bedeutet nicht, dass der Veräußerer für alle Fehlfunktionen der unberührt gebliebenen Altbausubstanz haftet. Seine Verpflichtung zur Gewährleistung hängt vielmehr davon ab, inwieweit ein Mangel der Werkleistung vorliegt. Dazu ist zu prüfen, welche Beschaffenheit die Parteien vereinbart haben. Bei der Auslegung der Beschaffenheitsvereinbarung ist die berechtigte Erwartung des Erwerbers an die Bauleistung von Bedeutung. Danach kann allein aus dem Umstand, dass alte Rohre in dem Gebäude verblieben, nicht hergeleitet werden, dass deren Korrosion und die Braunfärbung des Wassers der vereinbarten Beschaffenheit entsprechen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, aaO). Das mag bei den Erwerbsverträgen aus 2001 und da- nach, in denen auf die Braunfärbung des Wassers hingewiesen worden sein soll, anders zu beurteilen sein.

III.

24

Das Berufungsurteil ist aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird die bisher folgerichtig unterlassenen Feststellungen zu den Voraussetzungen des Vorschussanspruchs nachzuholen haben. Dressler Haß Kniffka Bauner Eick

Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 26.11.2004 - 4 O 254/04 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.07.2005 - 8 U 289/04 -

Tatbestand:

1

Die Kläger begehren Wandelung eines Vertrages über den Erwerb einer Eigentumswohnung, hilfsweise Zahlung von Mängelbeseitigungskosten.

2

Die Kläger erwarben von dem Beklagten durch notariellen Vertrag vom 7. Juli 2000 eine Eigentumswohnung, die Wirtewohnung einer ehemaligen Gastwirtschaft. Die Gastwirtschaft hatte der Beklagte im Jahre 1995 erworben. Er errichtete aus den ehemaligen Gastwirtsräumen und den Hotelzimmern Eigentumswohnungen , die er veräußerte. Die an die Kläger veräußerte Wirtewohnung erweiterte der Beklagte um zwei ehemalige Hotelzimmer. Damit wa- ren Umbau- und Sanierungsarbeiten verbunden. Arbeiten am Dach des Objekts wurden nicht vorgenommen. Streitig ist zwischen den Parteien, ob der Beklagte in der Eigentumswohnung die Zwischenwände und den Kamin neu eingezogen hat.

3

In dem notariellen Erwerbsvertrag sind bezüglich der Gewährleistung u.a. folgende Regelungen enthalten: "1. Für die von der Modernisierung des Kaufgegenstandes unberührt gebliebene Altbausubstanz wird eine verschuldensunabhängige Sachmängelgewährleistung ausgeschlossen. Der Verkäufer haftet jedoch für grob fahrlässiges oder vorsätzliches Unterlassen von notwendigen Renovierungsarbeiten an der Altbausubstanz. 2. Für die im Zusammenhang mit dem Umbau erbrachten Bauleistungen , Architekten- und Ingenieurleistungen gilt das Gewährleistungsrecht des BGB. Danach verjähren Gewährleistungsansprüche innerhalb fünf Jahren, ab der jeweiligen Abnahme (Übergabe) bei Bauwerksarbeiten, ein Jahr bei Arbeiten am Grundstück. Im einzelnen wird vereinbart:
a) Wegen aller bei der Abnahme festgestellter und innerhalb der fünfjährigen Verjährungsfrist auftretender Mängel hat der Käufer zunächst einen Anspruch auf Nachbesserung.
b) Bei Fehlschlagen der Nachbesserung kann der Käufer Herabsetzung des Kaufpreises (Minderung) verlangen, während ein Anspruch auf Rückgängigmachung des Vertrages (Wandelung ) ausgeschlossen wird, soweit dies gesetzlich zulässig ist.
c) Unberührt bleiben die gesetzlichen Schadensersatzansprüche ; für Mangelfolgeschäden wird jedoch die Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt."

4

Die Kläger wurden als Eigentümer der streitgegenständlichen Wohnung in das Grundbuch eingetragen. Mit ihrer Klage verfolgen sie die Wandelung des Vertrages. Diese stützen sie neben anderen Mängeln auf vom Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren festgestellte Risse an Ständerwänden, Feuchtigkeitsschäden im Bereich der Decke des Wohn-/Gästezimmers, Nässe am Kamin sowie auf Mängel des Dachs. Hilfsweise machen die Kläger Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 12.164,45 € geltend.

5

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr nach dem Hauptantrag stattgegeben. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der vom Senat zugelassenen Revision, mit der er die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen will.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

7

Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

8

Das Berufungsgericht führt aus, die Kläger seien zur Wandelung des mit dem Beklagten geschlossenen Vertrages gemäß § 634 Abs. 1 BGB berechtigt. Die Gewährleistungsrechte der Kläger richteten sich ausschließlich nach Werkvertragsrecht. Das gelte auch bezüglich der Mängel an der Altbausubstanz. Durch die vom Beklagten durchgeführten Umbauarbeiten sei das Objekt derart umfassend umgestaltet und saniert worden, dass die Arbeiten nach Umfang und Bedeutung mit Neubauarbeiten vergleichbar seien und es daher gerechtfertigt sei, auch die nicht von den Arbeiten betroffenen Teile dem Werkvertragsrecht zu unterwerfen. Die veräußerte Eigentumswohnung sei unstreitig mit den vom Sachverständigen festgestellten Mängeln behaftet. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei entbehrlich gewesen, weil der Beklagte die Mängelbeseitigung ernstlich und endgültig verweigert habe.

9

Dem Wandelungsanspruch der Kläger stehe nicht der in dem Vertrag enthaltene Gewährleistungsausschluss entgegen. Insoweit könne dahinstehen, ob die streitgegenständlichen Mängel die Altbausubstanz oder (auch) vom Umbau umfasste Gebäudeteile beträfen. Denn der Haftungsausschluss sei unwirksam. Werde ein Altbau zu Eigentumswohnungen umgebaut und würden diese Wohnungen dann veräußert, sei ein formelhafter Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel ebenso wie beim Erwerb neu errichteter oder noch zu errichtender Eigentumswohnungen und Häuser nicht nur in einem AGB-Vertrag, sondern auch in einem notariellen Individualvertrag gemäß § 242 BGB unwirksam , wenn die Freizeichnung nicht mit dem Erwerber unter ausführlicher Erörterung über die einschneidenden Rechtsfolgen eingehend erörtert worden sei. Dass der den Erwerbsvertrag beurkundende Notar die Kläger ordnungsgemäß belehrt und aufgeklärt habe, habe der Beklagte nicht bewiesen.

II.

10

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

11

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der Veräußerer für Sachmängel der gesamten Bausubstanz nach den Gewährleis- tungsregeln des Werkvertragsrechts haftet, wenn er vertraglich Bauleistungen übernommen hat, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind. Zutreffend ist auch, dass eine derartige Haftung auch dann in Betracht kommt, wenn bei der Veräußerung des Bauwerks die geschuldeten Bauleistungen bereits erbracht sind (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, BauR 2005, 542, 544 = NZBau 2005, 216 = ZfBR 2005, 263 m.w.N.).

12

2. Das Berufungsgericht trifft keine ausreichenden Feststellungen dazu, dass die Voraussetzungen einer derartig umfassenden werkvertraglichen Haftung für Mängel der gesamten Bausubstanz vorliegen.

13

a) Der Vertrag der Parteien enthält keinerlei Angaben dazu, welche Bauleistung die Parteien vereinbart haben. Beide Parteien gehen offenbar davon aus, dass der Beklagte bestimmte Umbau- und Sanierungsarbeiten vertraglich übernommen hat, deren Umfang allerdings streitig ist. Der Umstand, dass der Umfang dieser Arbeiten nicht mit beurkundet worden ist, begründet erhebliche Zweifel an der Formwirksamkeit des Vertrags. Eine etwaige Formunwirksamkeit wäre allerdings infolge der Eintragung der Kläger in das Grundbuch nach erfolgter Auflassung geheilt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, aaO).

14

b) Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen dazu, welche Bauleistung der Beklagte nach dem Vertrag vornehmen musste. Damit fehlt die Grundlage für die Beurteilung der Frage, ob die übernommene Leistung nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar ist. Die Auffassung des Berufungsgerichts , zu der veräußerten Wohnung müsse eine intakte Hülle in Gestalt der Altbausubstanz gehören, besagt nichts über die insoweit übernommenen Vertragspflichten.

15

3. Auf dieser Grundlage hat die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kläger könnten die Wandelung des Vertrages verlangen, keinen Bestand.

16

In der Revision ist zugunsten des Beklagten davon auszugehen, dass die von ihm geschuldete Bauleistung nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten nicht vergleichbar ist. In diesem Fall ist es rechtsfehlerhaft, die Ansprüche wegen etwaiger Mängel insgesamt nach Werkvertragsrecht zu beurteilen. Bauliche Maßnahmen, die nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten nicht vergleichbar sind, haben nicht ein derartiges Gewicht, dass es gerechtfertigt wäre, Werkvertragsrecht auch auf von den übernommenen Herstellungspflichten unberührt gebliebene Bauteile anzuwenden. Sie prägen nicht die gesamte geschuldete Leistung. Vielmehr unterliegt der Vertrag in diesen Fällen nur hinsichtlich der Verletzung der Herstellungspflichten den Regelungen der §§ 633 ff. BGB. Soweit ein Veräußerer keine Herstellungspflichten übernommen hat, ist wegen Mängeln des Objekts Kaufrecht anwendbar (Pause, NZBau 2000, 234, 237; Basty, Der Bauträgervertrag, 4. Aufl., Rdnr. 9, 314 f.).

17

a) Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die festgestellte Feuchtigkeit, die Risse und der Zustand des Daches auf Mängel des Gebäudes zurückzuführen sind, das veräußerte Gebäude demnach mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Der Senat kann diese Rechtsauffassung nicht prüfen, weil auch insoweit die notwendigen Feststellungen fehlen. Im Revisionsverfahren ist von solchen Fehlern auszugehen und zu Gunsten des Beklagten davon, dass die Mängel des Gebäudes an Teilen aufgetreten sind, hinsichtlich derer der Beklagte keine Herstellungspflichten übernommen hat. Gegenteilige Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

18

b) Die danach anwendbare verschuldensunabhängige Sachmängelgewährleistung nach dem Kaufrecht haben die Parteien wirksam ausgeschlossen. Ein Anspruch auf Wandelung besteht nicht.

19

aa) Das Berufungsgericht geht ersichtlich davon aus, dass die Regelungen zur Gewährleistung individuell vereinbart sind. Feststellungen dazu, dass die Klauseln mehrfach von dem Beklagten verwendet worden sind, enthält das Urteil nicht. Die Revision nimmt das hin, die Kläger haben in der Revisionsinstanz keine Einwendungen dagegen erhoben.

20

bb) Der in Nr. 1 der Gewährleistungsregelung formulierte Ausschluss der verschuldensunabhängigen Sachmängelhaftung ist wirksam. In einem Individualvertrag über den Erwerb von Altbauwohnungen können die Parteien wirksam den Ausschluss der verschuldensunabhängigen Sachmängelgewährleistung für Mängel der von der Modernisierung des erworbenen Objekts unberührt gebliebenen Altbausubstanz vereinbaren. Eine notarielle Belehrung über Umfang und Bedeutung des Gewährleistungsausschlusses ist auch dann nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses, wenn dieser in einer formelhaften Klausel enthalten ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein formelhafter Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel beim Erwerb neu errichteter oder noch zu errichtender Eigentumswohnungen und Häuser auch in einem notariellen Individualvertrag gemäß § 242 BGB unwirksam, wenn die Freizeichnung nicht mit dem Erwerber unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen eingehend erörtert worden ist (BGH, Urteil vom 17. September 1987 - VII ZR 153/86, BGHZ 101, 350, 353; Urteil vom 21. April 1988 - VII ZR 146/87, BauR 1988, 464, 465 = ZfBR 1988, 218; Urteil vom 29. Juli 1989 - VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 168 jeweils m.w.N.). Diese Rechtsprechung dient dem Schutz des Erwerbers vor einem überraschenden Verlust seiner Ansprüche aus der vom Veräußerer übernommenen Herstellungsverpflichtung. Um diese geht es nicht, wenn die Haftung für von der Herstellungsverpflichtung nicht berührte Bauteile beschränkt wird. Insoweit ist der Erwerber nicht gesteigert schutzbedürftig. Es gilt nichts anderes als für den Ausschluss der Gewährleistung in Verträgen über die Veräußerung von Altbauten ohne jede Herstellungsverpflichtung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 23. Juni 1989 - V ZR 40/88, BGHZ 108, 156, 163).

21

Die besondere Schutzbedürftigkeit des Erwerbers lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass die Gewährleistungsregelung komplex ist, weil sie sowohl von der Modernisierung unberührte Teile betrifft als auch die Bauleistungen selbst. Kommen die übernommenen Herstellungspflichten nach ihrer Bedeutung und Umfang nicht Neubauten gleich, liegt es auf der Hand, dass der Veräußerer ein Interesse daran hat, die Haftung für nicht der Herstellungspflicht unterfallende Teile der Leistung zu beschränken. Einer insoweit vorgenommenen und ausreichend deutlichen und verständlichen Differenzierung der Gewährleistungsregeln liegt ebenso wenig ein Überraschungseffekt zugrunde wie dem weitgehenden Ausschluss der Gewährleistung für von der Modernisierung unberührte Teile. Für die Beurteilung ist es ohne Belang, dass die Herstellungspflichten im Vertrag nicht beschrieben worden sind. Maßgeblich ist allein, welche Herstellungspflichten nach dem Willen der Parteien übernommen worden sind.

III.

22

Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Es bedarf weiterer Feststellungen.

23

1. Das Berufungsgericht wird zunächst die notwendigen Feststellungen dazu zu treffen haben, welche Herstellungspflichten der Beklagte übernommen hat und danach die Frage neu prüfen müssen, ob diese nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten gleich kommen. Insoweit ist auf folgendes hinzuweisen :

24

a) Nach dem schriftsätzlich unterbreiteten Sachverhalt ist es nicht ausgeschlossen , dass die vom Beklagten übernommenen Leistungen nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten nicht gleich kommen. Danach betreffen die vom Beklagten unstreitig geschuldeten Leistungen weitgehend nicht die vorhandene Altbausubstanz. Das gilt nicht nur für die Außenwände und Geschossdecken des Gebäudes und der Beläge, sondern weitgehend auch für die Innenwände und die technischen Anlagen sowie die Versorgungsleitungen. Die Beklagte hat offenbar lediglich punktuelle Eingriffe in die Bausubstanz und den Ausbau vorgenommen, wie z.B. die Entfernung der Badezimmereinrichtung und eines Handwaschbeckens, die Ersetzung einer Balkontür durch ein Fenster, die Anbringung eines Heizkörpers, die Einrichtung eines Rundbogens, das Einsetzen einer Abschlusstür zum Treppenhaus. Ansonsten blieb die Altbausubstanz offenbar unberührt. Auch die Elektroleitungen wurden nur teilweise erneuert, wobei der Umfang der Erneuerung unklar ist. Arbeiten am Dach wurden nicht vorgenommen.

25

Insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt maßgeblich von dem Sachverhalt , der der Entscheidung des Senats vom 16. Dezember 2004 zugrunde lag. In diesem Fall waren schon nach dem unstreitigen Sachverhalt Leistungen geschuldet, die das Objekt als vollständig modernisiert erscheinen ließen. Der Erwerber konnte nach dem Inhalt und der Bedeutung der übernommenen Arbeiten erwarten, dass der Veräußerer das gesamte Objekt sanieren und dementsprechend hinsichtlich der gesamten Bausubstanz die Verpflichtung über- nehmen wollte, etwaige Mängel durch Nachbesserung zu beseitigen. Anders ist das, wenn nur punktuelle Maßnahmen vorgenommen werden, die für die veränderte Nutzung eines Objekts notwendig sind, im übrigen die Bausubstanz nach dem Inhalt des Vertrages aber unberührt bleibt.

26

b) Unklar ist, inwieweit der Beklagte sich verpflichtet hat, sonstige notwendige Renovierungsmaßnahmen vorzunehmen. Der Umstand, dass der Beklagte nach Nr. 1 Satz 2 des Vertrages für grob fahrlässiges oder vorsätzliches Unterlassen von notwendigen Renovierungsarbeiten an der Altbausubstanz haftet, lässt nicht zwingend den Schluss zu, dass er sich zu notwendigen Renovierungsarbeiten verpflichten wollte. Sonstige Anhaltspunkte dafür bietet der Vertrag nicht. Insbesondere im Zusammenhang mit den sonstigen Regelungen der Haftung liegt es fern, aus Nr. 1 Satz 2 der Gewährleistungsregelung eine Herstellungsverpflichtung auch insoweit anzunehmen, als Renovierungsarbeiten objektiv notwendig waren. Vielmehr soll mit dieser Regelung offenbar der Fall abgedeckt werden, dass der Beklagte vorsätzlich oder grob fahrlässig einen Mangel der von der Modernisierung nicht berührten Teile der Altbausubstanz nicht wahrgenommen und nicht beseitigt hat. Der Beklagte hat auf Grundlage dieser Auslegung zum Ausdruck gebracht, dass er die von der Modernisierung unberührten Teile untersucht und als nicht modernisierungsbedürftig bewertet hat. Lediglich für den Fall, dass er diese Untersuchung vorsätzlich oder grob fahrlässig fehlerhaft vorgenommen hat, räumt er der Klägerin einen Anspruch auf mangelfreie Herstellung ein.

27

c) Bei der vom Berufungsgericht vorzunehmenden Beurteilung wird auch zu berücksichtigen sein, welche sonstigen Erklärungen der Beklagte zu dem Objekt abgegeben hat. Die Verpflichtung zu Maßnahmen, die insgesamt einer Neuherstellung gleichkommen, muss nicht ausdrücklich übernommen sein. Sie kann sich aus dem Zusammenhang der einzelnen Vertragsbestimmungen, aus ihrem Zweck und ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, aus der Interessenlage der Parteien sowie aus den gesamten Umständen herleiten, die zum Vertragsschluss geführt haben. Dazu gehören auch solche Erklärungen, die der Veräußerer bei der Beschreibung des Objekts abgegeben hat und zwar unabhängig davon, ob sie schriftlich oder mündlich erfolgten (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 - VII ZR 259/80, BauR 1981, 571, 572; Urteil vom 7. Mai 1987 - VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391, 396; Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, BauR 2005, 542, 544 = NZBau 2005, 216 = ZfBR 2005, 263).

28

2. a) Kommt das Berufungsgericht nach der erneuten Beurteilung wiederum zu dem Ergebnis, dass die vertraglich geschuldeten Bauleistungen Neubauarbeiten vergleichbar sind, wird es zu prüfen haben, welche Beschaffenheitsvereinbarung die Parteien hinsichtlich der von den Bauleistungen nicht berührten Teile des Objekts getroffen haben (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, aaO).

29

b) Das Berufungsgericht wird weiter zu prüfen haben, ob die Regelung der Gewährleistung mit ihrem weitgehenden Haftungsausschluss in einer formelhaften Klausel erfolgt ist. Feststellungen dazu hat es nicht getroffen. Eine formelhafte Klausel liegt vor, wenn diese üblicherweise in Formularverträgen zu finden und nicht auf den Individualvertrag zugeschnitten ist (BGH, Urteil vom 17. September 1987 - VII ZR 153/86, BGHZ 101, 350, 356). Die Klausel ähnelt den in Formularverträgen üblichen Regelungen. Dass sie auf den besonderen Vertrag zugeschnitten ist, lässt sich nicht erkennen. Vielmehr regelt sie einen bei der Veräußerung von nur teilweise modernisierten Altbauten immer wiederkehrenden Sachverhalt.

30

c) Ist die Gewährleistungsregelung als formelhafte Klausel einzuordnen, ist sie unwirksam, wenn sie nicht mit den Klägern unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen erörtert worden ist. Erörterungsbedürftig ist die gesamte Regelung, auch wenn der vollständige Ausschluss der Sachmängelgewährleistung nur die von der Modernisierung unberührt gebliebene Altbaussubstanz betrifft. Diese Regelung steht in engem Zusammenhang mit der Regelung über die erbrachten Bauleistungen. Beides kann in der Belehrung nicht getrennt werden. Der Erwerber muss über den Inhalt der Regelung insgesamt ausreichend informiert werden, damit er die Tragweite des Gewährleistungsausschlusses abschätzen kann (vgl. auch BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 - VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 171).

31

d) Die Würdigung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe eine Belehrung durch den Notar nicht bewiesen, ist nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht war von Rechts wegen nicht gehalten, den Beweis einer Belehrung deshalb als geführt anzusehen, weil der Notar ausgesagt hat, er habe immer in einer bestimmten Form belehrt.

32

e) Unzutreffend ist die Auffassung der Revision, die Klausel des Vertrages , wonach im Falle der Unwirksamkeit vertraglicher Erklärungen die übrigen Erklärungen wirksam bleiben, führe dazu, dass die Wandelung wirksam ausgeschlossen sei. Die Wandelung ist Teil der gesamten erörterungs- und belehrungsbedürftigen Regelung. Ihr Ausschluss ist unwirksam, wenn die Belehrung nicht erfolgt ist.

33

3. Kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass die von dem Beklagten geschuldete Leistung nach Umfang und Bedeutung Neuarbeiten nicht vergleichbar sind, wird es zu prüfen haben, ob die Mängel des Gebäudes auf einer Verletzung der Herstellungspflicht beruhen.

34

a) Ist das nicht der Fall, findet Nr. 1 der Gewährleistungsregel Anwendung. Die verschuldensunabhängige Sachmängelgewährleistung und damit die Wandelung sind wirksam ausgeschlossen.

35

b) Das Berufungsgericht wird sodann zu prüfen haben, ob der Beklagte nach Satz 2 dieser Regelung für eine grob fahrlässige oder vorsätzliche Unterlassung der Renovierungsarbeiten haftet. Der in Satz 2 getroffenen Regelung liegt jedenfalls das im Vertrag nicht ausdrücklich erwähnte Versprechen zugrunde, das Bauwerk im Rahmen der Modernisierung daraufhin untersucht zu haben, ob notwendige Renovierungsarbeiten vorzunehmen sind. Für eine Verletzung dieser Untersuchungspflicht wird die Haftung geregelt. Es ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden, diese Haftung im Rahmen einer Individualvereinbarung auf Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zu beschränken. Auch insoweit bedarf es keiner notariellen Belehrung und Erörterung der Freizeichnungsregelung unter Hinweis auf die besonderen Risiken.

36

c) Beruhen die Mängel auf einer Verletzung der Herstellungspflicht, ist Nr. 2 der Gewährleistungsregel anwendbar. Nach Nr. 2 b) ist die Wandelung ausgeschlossen. Dieser Ausschluss ist wirksam. Auch insoweit ist die Rechtsprechung des Senats zum formelhaften Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel beim Erwerb neu errichteter Eigentumswohnungen und Häuser in einem notariellen Individualvertrag nicht anwendbar. Die Gewährleistung für Sachmängel ist nicht formelhaft ausgeschlossen worden. Ausgeschlossen ist lediglich das Recht der Wandelung. Dem Erwerber verbleiben die restlichen Gewährleistungsansprüche. Eine derartige Haftungsbeschränkung in einer formelhaften Klausel eines Individualvertrages ist nicht derart überraschend und gravierend, dass es gerechtfertigt wäre, diese nach § 242 BGB deshalb für unwirksam zu halten, weil eine Belehrung und Erörterung durch den Notar nicht stattgefunden hat.

37

d) Das Berufungsgericht wird sich dann mit dem hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten beschäftigen müssen. Dressler Haß Wiebel Kuffer Kniffka

Vorinstanzen:
LG Saarbrücken, Entscheidung vom 11.12.2002 - 6 O 2/02 -
OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 06.04.2004 - 4 U 34/03-5- -

Tatbestand:

Der Kläger begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht von der Beklagten Schadensersatz aus Anlaß des Erwerbs eines sanierten Altbaus.
Der Kläger und seine Ehefrau erwarben mit notarieller Urkunde vom 9. Februar 1996 von der Beklagten das Wohnungseigentum an einer Doppelhaushälfte. Über die andere Doppelhaushälfte gaben die Zeugen J. und S. mit notarieller Urkunde vom 18. Dezember 1995 ein Erwerbsangebot ab, welches die Beklagte mit notarieller Urkunde vom 3. Januar 1996 annahm. Die Veräußerungsverträge wurden jeweils als Kaufverträge bezeichnet. In Ziffer IV. 1. der Verträge wurde die Gewährleistung für sichtbare und unsichtbare Sachmängel ausgeschlossen. Mit notarieller Urkunde vom 7. November 1997 verkauften die Zeugen J. und S. ihre Doppelhaushälfte an den Kläger und seine Ehefrau. Am 9. November 1999 traten die Zeugen dem Kläger die ihnen aus dem Kaufvertrag mit der Beklagten zustehenden Gewährleistungsansprüche ab. Die Ehefrau des Klägers trat an diesen am 26. Juli 2001 ihre Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte ab. Bei dem Doppelhaus handelt es sich um einen vor 1907 errichteten Altbau. Vor der Veräußerung im Jahr 1996 erneuerte die Beklagte im Haus die Boden- und Wandbeläge, den Außenputz sowie den Anstrich, tauschte die Wasser- und Elektroleitungen aus, baute eine Gasheizung ein, ließ neue Innentreppen und Türen anfertigen sowie einen Teil der Fenster und der Dacheindeckung erneuern. Im Jahr 1997 trat an allen Außenwänden zur Straße hin Feuchtigkeit auf, weil die Horizontalsperre nicht in Ordnung ist. Außerdem entsprechen die Treppen , die von der Beklagten erneuert worden waren, nicht den heutigen technischen Vorschriften hinsichtlich der Auftrittstiefe, der Breite sowie der lichten Höhe über den Stufen. Im Garten befindet sich ca. eine Spatentiefe unter dem Mutterboden eine Betonfläche von 8 x 5,25 m, auf der ein Flüssiggastank steht.
Im Dezember 1999 beantragten der Kläger und seine Ehefrau ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte. Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe den Käufern beider Haushälften zugesichert, daß es sich bei dem Objekt um einen vollständig, bis auf die Grundmauern sanierten Altbau handele. Der Kläger macht Schadensersatz hinsichtlich der Feuchtigkeitsschäden, der Treppe, des Schallschutzes zwischen den Haushälften sowie hinsichtlich der Betonfläche im Garten in Höhe von insgesamt 36.847,47 € geltend. Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte u. a. behauptet, der Kläger und seine Ehefrau hätten die von den Zeugen S. und J. erworbene Doppelhaushälfte mit notariellem Vertrag vom 18. April 2001 an Dritte weiterveräußert. Die Erwerber seien am 1. Oktober 2001 als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen worden. Das Berufungsgericht hat die Klage hinsichtlich der Schadensersatzansprüche wegen der mangelhaften Horizontalsperre, der Treppen sowie der Schallisolierung abgewiesen und dem Kläger lediglich hinsichtlich der Betonplatte im Garten einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.166 € zugesprochen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, mit der Anschlußrevision wendet sich die Beklagte gegen die Verurteilung zum Schadensersatz hinsichtlich der Betonplatte.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat teilweise Erfolg. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an
das Berufungsgericht. Die Anschlußrevision der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Auf das Verfahren der Berufung und der Revision sind die Vorschriften nach Maßgabe des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 anzuwenden (§ 26 Nr. 5 und 7 EGZPO).
A. Revision des Klägers

I.

Die Revision ist uneingeschränkt zulässig. Das Berufungsg ericht, dessen Entscheidung in BauR 2003, 1911 ff. veröffentlicht ist, hat die Revision im Tenor insgesamt zugelassen. Aus den Entscheidungsgründen ergibt sich nicht mit hinreichender Deutlichkeit, daß die Zulassung der Revision beschränkt werden sollte.

II.

1. Das Berufungsgericht nimmt an, die Zahlungsansprüche des Klägers gegen die Beklagte wegen der gerügten Mängel am Haus würden sich weder aus Kauf- noch aus Werkvertragsrecht ergeben. Es könne deshalb dahinstehen , ob auf die Verträge, die die Beklagte mit den Erwerbern der Haushälften geschlossen hat, insgesamt Werkvertragsrecht oder Kaufrecht anzuwenden sei.
Die von der Beklagten erneuerten Treppen seien nicht fehlerhaft. Handwerkliche Ausführungsmängel behaupte der Kläger nicht. Die Rüge des Klägers beziehe sich allein darauf, daß die Treppen nicht den aktuellen öffentlichrechtlichen Anforderungen entsprächen. Dies sei kein Fehler der Treppen im Sinne der §§ 459, 633 BGB. Aus der vom Landgericht angenommenen Zusicherung der Beklagten, das Bauvorhaben sei bis auf die Grundmauern saniert, ergebe sich keine Verpflichtung der Beklagten, die aktuellen Bauvorschriften einzuhalten. Den Erwerbern sei klar gewesen, daß es sich um einen Altbau handele, an dem keinerlei Umbauten vorgenommen worden seien. Wenn die Erwerber lediglich von einer Sanierung, Erneuerung, Modernisierung und Renovierung hätten ausgehen können, lasse sich kein Gesichtspunkt feststellen, unter dem die Beklagte zur Einhaltung der aktuellen bautechnischen Anforderungen verpflichtet gewesen wäre. Aus denselben Gründen sei auch hinsichtlich des Schallschutzes der Haustrennwand kein Fehler und kein Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft gegeben. Ebenso wie hinsichtlich der Treppen mache der Kläger nämlich keinen Ausführungsfehler geltend, sondern stütze sich allein darauf, daß eine in den aktuellen Bauvorschriften geforderte Eigenschaft (Schalldämmwert von 53 db) nicht erreicht werde. Schließlich könne der Kläger auch aus dem Umstand, daß die Beklagte es unterlassen habe, die Horizontalsperre zu reparieren, keine Mängelgewährleistung herleiten. Eine ausdrückliche Vereinbarung der Parteien über die Frage der Abdichtung des Hauses gegen Erdfeuchte durch eine Horizontalsperre sei nicht ersichtlich. Aus der vom Landgericht angenommenen Zusicherung der Beklagten lasse sich nicht entnehmen, daß diese zur Erneuerung der Horizontalabdichtung verpflichtet sei. Die Beklagte habe keine neue Bausubstanz geschaffen , sondern lediglich vorhandene Bausubstanz saniert und renoviert. Dies
sei den Erwerbern bekannt gewesen. In einem solchen Fall könne sich der Erwerber aber lediglich darauf einrichten, daß die durchgeführten Arbeiten mangelfrei seien. Der Gewährleistungsanspruch des Klägers sei nicht nach Werk-, sondern nach Kaufvertragsrecht zu beurteilen. Er sei gemäß § 477 BGB verjährt. Zur Frage, ob Kauf- oder Werkvertragsrecht anwendbar sei, sei die Revision zuzulassen. 2. Das hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nur zum Teil stand. Die Beklagte hat den Erwerbern der beiden Doppelhaushälften wegen Mängeln der vertraglich geschuldeten Leistung nach Werkvertragsrecht Gewähr zu leisten (a). Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich des Schallschutzes der Haustrennwand sowie der Kellerabdichtung eine Herstellungsverpflichtung der Beklagten verneint hat, hält dies einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand (b). Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Treppen in den beiden Doppelhaushälften eine Verpflichtung der Beklagten, diese gemäß den zum Zeitpunkt der Abnahme gültigen Regeln der Technik zu erstellen, verneint hat, ist diese Auslegung im Ergebnis nicht zu beanstanden (c).
a) Die Beklagte hat den Erwerbern der beiden Doppelhaushälften wegen Mängeln der vertraglich geschuldeten Leistung nach Werkvertragsrecht Gewähr zu leisten. aa) Beim Erwerb von Altbauten ist Werkvertragsrecht anwendbar, wenn der Erwerb des Grundstücks mit einer Herstellungsverpflichtung verbunden ist. Übernimmt der Veräußerer vertraglich Bauleistungen, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind, haftet er nicht nur für die ausgeführten Umbauarbeiten, sondern auch für die Altbausubstanz nach
den Gewährleistungsregeln des Werkvertrags (BGH, Urteil vom 7. Mai 1987 - VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391, 396 f.; BGH, Urteil vom 21. April 1988 - VII ZR 146/87, BauR 1988, 464, 465 = ZfBR 1988, 218; BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 - VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 167 f.). Ohne Bedeutung ist es, ob die Parteien den Vertrag als Kaufvertrag und sich selbst als Käufer und Verkäufer bezeichnet haben (BGH, Urteil vom 29. Juni 1981 – VII ZR 259/80, BauR 1981, 571, 572; BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 - VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 167). (1) Nach diesen Grundsätzen haftet die Beklagte dem Kläger wegen Mängeln der vertraglich geschuldeten Leistung nach werkvertraglichem Gewährleistungsrecht. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte in den Doppelhaushälften die Boden- und Wandbeläge, den Außenputz sowie den Anstrich erneuert, die Wasser- und Elektroleitungen ausgetauscht , eine Gasheizung eingebaut, neue Innentreppen und Türen anfertigen sowie einen Teil der Fenster und der Dacheindeckung erneuern lassen. Bereits die tatsächlich von der Beklagten durchgeführten Leistungen haben nach ihrem Umfang und ihrer Bedeutung ein solches Gewicht, daß die Erwerber nach ihrem Empfängerhorizont von einer umfassenden Sanierungstätigkeit der Beklagten ausgehen konnten, die einer Neuherstellung der Gebäude gleichkommt. Ob der Geschäftsführer der Beklagten den Erwerbern gegenüber erklärt hat, die zu veräußernden Objekte seien bis auf die Grundmauern saniert worden, ist für die Frage, ob Werkvertragsrecht Anwendung findet, ohne Bedeutung. Auf diese Erklärung kommt es bei der Beurteilung des Umfangs der geschuldeten Sanierungsarbeiten an (vgl. unten b und c). (2) Daß die von der Beklagten versprochenen Sanierungsarbeiten zum Zeitpunkt des Abschlusses der Veräußerungsverträge bereits fertig gestellt waren , steht der Anwendung von Werkvertragsrecht nicht entgegen.
Auf den Erwerb einer neu errichteten Wohnung ist auch dann Werkvertragsrecht anzuwenden, wenn die Bauleistungen bei Vertragsschluß bereits abgeschlossen sind (ständige Rechtsprechung: BGH, Urteil vom 29. Juni 1981 – VII ZR 259/80, BauR 1981, 571, 572; BGH, Urteil vom 6. Mai 1982 – VII ZR 74/81, BauR 1982, 493, 494 = ZfBR 1982, 152; BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 – VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 315 = ZfBR 1985, 132). Die hierfür maßgeblichen Gründe gelten entgegen der vom OLG Hamburg (BauR 1997, 835, 836) vertretenen Auffassung in gleichem Maße auch für die Veräußerung eines sanierten Altbaus. Sowohl in dem einen wie in dem anderen Fall ist allein entscheidend , ob sich aus Inhalt, Zweck und wirtschaftlicher Bedeutung des Vertrages sowie aus der Interessenlage der Parteien die Verpflichtung des Veräußerers zur mangelfreien Erstellung des Bauwerks ergibt. Ist dies zu bejahen, knüpft daran die Sachmängelhaftung nach Werkvertragsrecht an. bb) Der Umstand, daß die Erklärung der Beklagten und der Umfang der Sanierungsarbeiten, die Gegenstand des Vertrages geworden sind, nicht mit beurkundet worden sind, begründet erhebliche Zweifel an der Formwirksamkeit der Verträge. Diese Frage kann dahinstehen, weil eine etwaige Formunwirksamkeit jedenfalls infolge der vom Berufungsgericht festgestellten Eintragung der Erwerber ins Grundbuch nach erfolgter Auflassung geheilt wäre.
b) Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich des Schallschutzes der Haustrennwand sowie der Kellerabdichtung eine Herstellungsverpflichtung der Beklagten verneint hat, hält dies einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. aa) Nicht zu beanstanden ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. In welchem Umfang sich der Veräußerer eines sanierten Altbaus zu Herstellungsleistungen verpflichtet hat, ist nach dem Zusammenhang der
einzelnen Vertragsbestimmungen sowie der gesamten Umstände zu beurteilen, die zum Vertragsschluß geführt haben (BGH, Urteil vom 7. Mai 1987 - VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391, 399). Maßgeblich ist hierbei, wie der Erwerber das Angebot des Veräußerers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mußte, §§ 133, 157 BGB. bb) Soweit das Berufungsgericht jedoch annimmt, aus den notariellen Verträgen sowie der Erklärung der Beklagten vor Vertragsschluß lasse sich eine Verpflichtung der Beklagten zur Reparatur der Horizontalsperre sowie zur Herstellung eines Schallschutzes der Haustrennwand nicht entnehmen, beruht dies auf einer fehlerhaften Auslegung der hiernach relevanten Gesamtumstände. (1) Die Auslegung einer einzelvertraglichen Regelung ist in der Revisionsinstanz daraufhin überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 – VII ZR 140/93, BauR 1995, 237, 238 = ZfBR 1995, 129). Dieser Prüfung halten die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht stand. Das Berufungsgericht begründet seine Auffassung im wesentlichen damit , den Erwerbern sei bekannt gewesen, daß die Beklagte an den als mangelhaft gerügten Gewerken keine Arbeiten vorgenommen habe. Dann aber sei nicht ersichtlich, warum diese davon hätten ausgehen können, daß die fraglichen Bauwerke dem Stand der heutigen Technik entsprechen würden. (2) Bei dieser Begründung berücksichtigt das Berufungsgericht nicht hinreichend die berechtigten Erwartungen, die ein Erwerber an einen Altbau stellen darf, der nach den vertraglichen Vereinbarungen bis auf die Grundmauern saniert worden sein soll.
Verspricht der Veräußerer eines Altbauobjekts eine so weitgehende und umfassende Sanierung, darf der Erwerber dies grundsätzlich dahin verstehen, daß der Veräußerer zu diesem Zweck im Rahmen des technisch Möglichen die Maßnahmen angewandt hat, die erforderlich sind, um den Stand der anerkannten Regeln der Technik zu gewährleisten. Etwas anderes kann sich ergeben, wenn die berechtigte Erwartung des Erwerbers unter Berücksichtigung der gesamten Vertragsumstände, insbesondere des konkreten Vertragsgegenstands und der jeweiligen Gegebenheiten des Bauwerks, darauf nicht gerichtet ist. (3) Unter der Voraussetzung, daß die Beklagte die Erklärung abgegeben hat, die Doppelhaushälften seien bis auf die Grundmauern saniert worden, sind die Verträge vom 18. Dezember 1995 und 9. Februar 1996 dahin auszulegen, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Kellerabdichtung sowie die Schalldämmung zwischen den Trennwänden dem Stand der anerkannten Regeln der Technik anzupassen. (a) Es entspricht dem Stand der anerkannten Regeln der Technik, daß der Keller des Vertragsobjekts gegen Feuchtigkeit geschützt ist. Dazu, ob und auf welche Weise der Feuchtigkeitsschutz des Kellers im Rahmen des technisch Möglichen herzustellen ist, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Aus den bisher festgestellten Umständen ergibt sich eine Einschränkung der Herstellungsverpflichtung nicht. Eine solche resultiert insbesondere nicht daraus, daß die Erwerber gesehen haben, daß im Keller bisher keine Maßnahmen zum Feuchtigkeitsschutz ergriffen worden sind. Allein aus der Besichtigung erschloß sich ihnen nicht, ob ein ausreichender Feuchtigkeitsschutz vorhanden ist. (b) Dazu, ob die von dem Kläger als mangelhaft gerügte Schallisolierung der Haustrennwand nicht dem Stand der anerkannten Regeln der Technik ent-
sprach, hat das Berufungsgericht keine Feststellung getroffen. Für das Revisionsverfahren ist die entsprechende Behauptung des Klägers zugrunde zu legen. Die gebotene Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, auch insoweit die erforderlichen Feststellungen zu treffen. Dabei wird es zu beachten haben, daß öffentliche Bau- und DIN-Vorschriften den Stand der anerkannten Regeln der Technik wiedergeben oder hinter diesen zurückbleiben können (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 1995 – VII ZR 131/93, BauR 1995, 230, 231 = ZfBR 1995, 132, 133). Auch dazu, ob und auf welche Weise der Schallschutz im Rahmen des technisch Möglichen herzustellen ist, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Aus den bisher festgestellten Umständen ergibt sich nach den oben dargelegten Rechtsgrundsätzen keine Einschränkung der Herstellungsverpflichtung.
c) Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Treppen in den beiden Doppelhaushälften eine Verpflichtung der Beklagten, diese gemäß den anerkannten Regeln der Technik zu erstellen, verneint hat, ist diese Auslegung im Ergebnis nicht zu beanstanden. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers wäre die von ihm begehrte Veränderung der Treppen nur dadurch zu realisieren, daß sowohl im Bereich des Treppenhauses wie auch im Flurbereich des Obergeschosses zusätzlicher Raum in Anspruch genommen wird. Angesichts dieses mit den Sanierungsarbeiten verbundenen erheblichen Eingriffs in die Altbausubstanz konnten die Erwerber die vertragliche Vereinbarung nicht dahin verstehen, daß den anerkannten Regeln der Technik entsprechende Treppen geschuldet sind. Solche hätten die vereinbarte Funktion nicht erfüllen können.

IV.

Die Entscheidung ist hinsichtlich der Ansprüche des Klägers wegen der Kellerabdichtung und der Schallschutzdämmung auch nicht aus anderen Gründen richtig, § 561 ZPO. 1. Die Gewährleistungsansprüche des Klägers sind nicht verjährt. Auf die von der Beklagten geschuldeten Leistungen ist werkvertragliches Gewährleistungsrecht anzuwenden. Die danach maßgebliche fünfjährige Gewährleistungsfrist endete frühestens im Januar 2001. Sie ist durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens durch den Kläger im Dezember 1999 unterbrochen worden. 2. Ob der in Ziffer IV. 1. der notariellen Verträge vom 6. Februar 1996 und 18. Dezember 1995 enthaltene Gewährleistungsausschluß den Ansprüchen des Klägers entgegensteht, kann nicht abschließend beurteilt werden. Feststellungen dazu, ob es sich bei diesen Regelungen um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 1 AGBG oder aber um eine Individualvereinbarung handelt, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
a) Sollten die Klauseln der Inhaltskontrolle des AGBG unterworfen sein, sind diese nach § 11 Nr. 10 a AGBG unwirksam. aa) Ein Umbau oder die Modernisierung von Altbauten kann als "Neuherstellung“ von Sachen und Leistungen im Sinne von § 11 Nr. 10 AGBG anzusehen sein (BGH, Urteil vom 07. Mai 1987 – VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391, 399). Dies ist hinsichtlich der von der Beklagten veräußerten Doppelhaushälften der Fall.
bb) Das Berufungsgericht wird nach der gebotenen Zurückverweisung prüfen müssen, ob es sich bei Ziffer IV. 1. der notariellen Verträge um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 1 AGBG handelt.
b) Sollte die in den notariellen Verträgen enthaltene Klausel dagegen als Individualvereinbarung im einzelnen ausgehandelt worden sein, hat das Berufungsgericht zu beachten, daß nach ständiger Rechtsprechung des Senats ein formelhafter Ausschluß der Gewährleistung für Sachmängel beim Erwerb neu errichteter oder so zu behandelnder Eigentumswohnungen und Häuser auch in einem notariellen Individualvertrag gemäß § 242 BGB unwirksam ist, wenn die Freizeichnung nicht mit dem Erwerber unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen eingehend erörtert worden ist (BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 – VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 168 f.; BGH, Urteil vom 15. März 1990 – VII ZR 311/88, BauR 1990, 466, 467 = ZfBR 1990, 276, 277). Der Gewährleistungsausschluß, der in Ziffer IV. 1. der notariellen Verträge enthalten ist, ist eine formelhafte Klausel im Sinne der Senatsrechtsprechung. 3. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die vom Kläger gerügten Mängel das Gemeinschaftseigentum betreffen. Das kann dahinstehen. Auch in einem solchen Fall wäre der Kläger berechtigt, den kleinen Schadenseratzanspruch mit Zahlung an sich geltend zu machen. Eines Beschlusses der Erwerbergemeinschaft zur Entscheidung darüber, ob statt Nachbesserung Minderung oder Schadensersatz geltend gemacht wird, hätte es nicht bedurft.
a) Grundsätzlich kann Minderung sowie der nach den Mängelbeseitigungskosten berechnete Schadensersatzanspruch wegen eines behebbaren Mangels am Gemeinschaftseigentum nur gemeinschaftlich mit dem Antrag auf Zahlung an die Gemeinschaft durchgesetzt werden (BGH, Urteil vom 6. Juni
1991 – VII ZR 372/89, BGHZ 114, 383, 387; BGH, Urteil vom 07. Juni 2001 - VII ZR 420/00, BGHZ 148, 85, 88). Jedoch kann ein Erwerber den Schadensersatz an sich verlangen, wenn er von der Erwerbergemeinschaft dazu ermächtigt wird (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 – VII ZR 284/98, BauR 2000, 285 = ZfBR 2000, 117, 118). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Kläger und seine Ehefrau waren zu dem Zeitpunkt, als der Kläger die Klage anhängig gemacht hat, alleinige Mitglieder der Erwerbergemeinschaft. Die Zeugen S. und J. hatten ihre Gewährleistungsansprüche aus dem Vertragsverhältnis mit der Beklagten an den Kläger abgetreten. Bei dieser Sachlage liegt in der Abtretungserklärung der Ehefrau des Klägers vom 26. Juli 2001 die konkludente Ermächtigung an den Kläger, den nach den Mängelbeseitigungskosten berechneten Schadensersatz mit Zahlung an sich klageweise geltend zu machen.
b) Dazu, ob der Kläger und seine Ehefrau die von den Zeugen J. und S. erworbene Doppelhaushälfte zwischenzeitlich weiterveräußert haben und die Erwerber unter dem 1. Oktober 2001 als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen worden sind, wie die Beklagte im Berufungsverfahren behauptet hat, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Diese Frage kann dahinstehen. Auch bei einer derartigen Sachlage hätte der Kläger nicht die Berechtigung verloren, seinen Anspruch durchzusetzen. aa) Ist ein Erwerber von der Gemeinschaft ermächtigt worden, den nach Mängelbeseitigungskosten berechneten Schadensersatz wegen behebbarer Mängel am Gemeinschaftseigentum an sich zu verlangen, verliert er seine Befugnis , den Anspruch an sich durchzusetzen, nicht infolge des bloßen Umstands , daß zeitlich nachfolgend in der Gemeinschaft ein Wechsel eingetreten ist. Der neue Erwerber übernimmt bei seinem Eintritt in die Erwerbergemein-
schaft von seinem Veräußerer dessen gemeinschaftsrechtliche Stellung. Demgemäß wäre der neue Erwerber an die dem Kläger erteilte Ermächtigung gebunden. Die Frage, ob die Erwerbergemeinschaft nach Klageerhebung mit Mehrheitsbeschluß ein anderes Ziel verfolgen kann und welche Auswirkung ein solcher Beschluß auf die Berechtigung des Klägers gehabt hätte, seinen Anspruch durchzusetzen, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Eine derartige nachträgliche Beschlussfassung behauptet die Beklagte nicht. bb) Im Ergebnis nichts anderes gilt hinsichtlich etwaiger Mängel am Sondereigentum. Der einzelne Erwerber kann den Schadensersatz nach 635 BGB wegen behebbarer Mängel am Sondereigentum ohne Auswirkung auf das Gemeinschaftseigentum nach den Mängelbeseitigungskosten geltend machen. Dieser Schadensersatzanspruch besteht auch dann fort, wenn der Besteller oder der Gläubiger des Mängelgewährleistungsanspruchs das Werk veräußert (ständige Rechtsprechung: zuletzt BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 – VII ZR 275/03, BauR 2004, 1617). 4. Die Auslegung der Abtretungserklärung der Zeugen J. und S. vom 9. November 1999 durch das Berufungsgericht dahingehend, daß die Zeugen die sich aus dem Kaufangebot vom 18. Dezember 1995 und dessen Annahmeerklärung der Beklagten vom 03. Januar 1996 ergebenden Gewährleistungsansprüche abtreten wollten, ist möglich und in revisionsrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die Auslegung der Abtretungserklärung der Ehefrau des Klägers vom 26. Juli 2001 durch das Berufungsgericht, wonach sich aus dieser mit hinreichender Bestimmtheit ergebe, daß alle Ansprüche der Ehefrau aus dem Vertrag mit der Beklagten von der Abtretung erfaßt sein sollen.

V.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Feuchtigkeitsschäden und des Schallschutzes rechtsfehlerhaft zu Lasten des Klägers entschieden hat.

B) Anschlußrevision der Beklagten

I.

Das Berufungsgericht führt aus, dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch wegen der Betonfläche im Garten gemäß § 463 BGB zu. Der Kläger sei aktivlegitimiert. Der Abtretungserklärung der Zeugen J. und S. sei mit hinreichender Bestimmtheit zu entnehmen, daß diese die ihnen gegenüber der Beklagten zustehenden Gewährleistungsansprüche aus den Vertragsurkunden vom 18. Dezember 1995 / 03. Januar 1996 abgetreten haben. Diese Abtretung sei auch nicht deshalb unwirksam, weil die abzutretenden Ansprüche durch die Veräußerung der Eigentumswohnung an den Kläger und dessen Ehefrau untergegangen wären. Schließlich sei auch die Abtretung der Gewährleistungsansprüche durch die Ehefrau des Klägers hinreichend bestimmt.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Anschlußrevision ist unbegründet.
1. Die Annahme des Berufungsgerichts, auf die Betonfläche im Garten sei kaufvertragliches Mängelgewährleistungsrecht anzuwenden, ist rechtsfehlerhaft. Ist wie hier auf den Erwerb eines sanierten Altbaus Werkvertragsrecht anzuwenden, weil der Erwerb des Grundstücks mit einer umfassenden Herstellungsverpflichtung verbunden ist, so richtet sich die Gewährleistung für auf dem Grundstück befindliche Anlagen, die zwar nicht unmittelbar dem Gebäude zuzuordnen sind, jedoch dessen Funktion dienen, ebenfalls nach Werkvertragsrecht. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts steht auf der Betonplatte ein Flüssiggastank. Dieser ist für die Versorgung der Heizung des Gebäudes erforderlich. Damit trägt auch die Betonfläche, die dem Flüssiggastank als Stellfläche dient, zur Gesamtfunktion des Gebäudes bei. 2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB gegeben.
a) Das Landgericht hat festgestellt, daß eine Fristsetzung des Klägers nach § 634 Abs. 2 BGB entbehrlich gewesen sei, weil die Beklagte die Mängelbeseitigung verweigert habe. Auf diese Feststellung hat das Berufungsgericht Bezug genommen. Auf ein fehlendes Verschulden kann sich die Beklagte nicht berufen, nachdem das Berufungsgericht festgestellt hat, daß sie das Vorhandensein der Betonplatte gegenüber den Erwerbern arglistig verschwiegen hat.
b) Der Anspruch aus § 635 BGB ist nicht infolge der Veräußerung der Doppelhaushälfte an den Kläger und dessen Ehefrau untergegangen. Der Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB besteht auch dann in Höhe der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten fort, wenn der Besteller das Werk
veräußert (ständige Rechtsprechung: zuletzt BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 - VII ZR 275/03, BauR 2004, 1617, m. w. N.). Dressler Thode Kuffer Kniffka Bauner

Tatbestand:

1

Die Kläger begehren Wandelung eines Vertrages über den Erwerb einer Eigentumswohnung, hilfsweise Zahlung von Mängelbeseitigungskosten.

2

Die Kläger erwarben von dem Beklagten durch notariellen Vertrag vom 7. Juli 2000 eine Eigentumswohnung, die Wirtewohnung einer ehemaligen Gastwirtschaft. Die Gastwirtschaft hatte der Beklagte im Jahre 1995 erworben. Er errichtete aus den ehemaligen Gastwirtsräumen und den Hotelzimmern Eigentumswohnungen , die er veräußerte. Die an die Kläger veräußerte Wirtewohnung erweiterte der Beklagte um zwei ehemalige Hotelzimmer. Damit wa- ren Umbau- und Sanierungsarbeiten verbunden. Arbeiten am Dach des Objekts wurden nicht vorgenommen. Streitig ist zwischen den Parteien, ob der Beklagte in der Eigentumswohnung die Zwischenwände und den Kamin neu eingezogen hat.

3

In dem notariellen Erwerbsvertrag sind bezüglich der Gewährleistung u.a. folgende Regelungen enthalten: "1. Für die von der Modernisierung des Kaufgegenstandes unberührt gebliebene Altbausubstanz wird eine verschuldensunabhängige Sachmängelgewährleistung ausgeschlossen. Der Verkäufer haftet jedoch für grob fahrlässiges oder vorsätzliches Unterlassen von notwendigen Renovierungsarbeiten an der Altbausubstanz. 2. Für die im Zusammenhang mit dem Umbau erbrachten Bauleistungen , Architekten- und Ingenieurleistungen gilt das Gewährleistungsrecht des BGB. Danach verjähren Gewährleistungsansprüche innerhalb fünf Jahren, ab der jeweiligen Abnahme (Übergabe) bei Bauwerksarbeiten, ein Jahr bei Arbeiten am Grundstück. Im einzelnen wird vereinbart:
a) Wegen aller bei der Abnahme festgestellter und innerhalb der fünfjährigen Verjährungsfrist auftretender Mängel hat der Käufer zunächst einen Anspruch auf Nachbesserung.
b) Bei Fehlschlagen der Nachbesserung kann der Käufer Herabsetzung des Kaufpreises (Minderung) verlangen, während ein Anspruch auf Rückgängigmachung des Vertrages (Wandelung ) ausgeschlossen wird, soweit dies gesetzlich zulässig ist.
c) Unberührt bleiben die gesetzlichen Schadensersatzansprüche ; für Mangelfolgeschäden wird jedoch die Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt."

4

Die Kläger wurden als Eigentümer der streitgegenständlichen Wohnung in das Grundbuch eingetragen. Mit ihrer Klage verfolgen sie die Wandelung des Vertrages. Diese stützen sie neben anderen Mängeln auf vom Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren festgestellte Risse an Ständerwänden, Feuchtigkeitsschäden im Bereich der Decke des Wohn-/Gästezimmers, Nässe am Kamin sowie auf Mängel des Dachs. Hilfsweise machen die Kläger Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 12.164,45 € geltend.

5

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr nach dem Hauptantrag stattgegeben. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der vom Senat zugelassenen Revision, mit der er die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen will.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

7

Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

8

Das Berufungsgericht führt aus, die Kläger seien zur Wandelung des mit dem Beklagten geschlossenen Vertrages gemäß § 634 Abs. 1 BGB berechtigt. Die Gewährleistungsrechte der Kläger richteten sich ausschließlich nach Werkvertragsrecht. Das gelte auch bezüglich der Mängel an der Altbausubstanz. Durch die vom Beklagten durchgeführten Umbauarbeiten sei das Objekt derart umfassend umgestaltet und saniert worden, dass die Arbeiten nach Umfang und Bedeutung mit Neubauarbeiten vergleichbar seien und es daher gerechtfertigt sei, auch die nicht von den Arbeiten betroffenen Teile dem Werkvertragsrecht zu unterwerfen. Die veräußerte Eigentumswohnung sei unstreitig mit den vom Sachverständigen festgestellten Mängeln behaftet. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei entbehrlich gewesen, weil der Beklagte die Mängelbeseitigung ernstlich und endgültig verweigert habe.

9

Dem Wandelungsanspruch der Kläger stehe nicht der in dem Vertrag enthaltene Gewährleistungsausschluss entgegen. Insoweit könne dahinstehen, ob die streitgegenständlichen Mängel die Altbausubstanz oder (auch) vom Umbau umfasste Gebäudeteile beträfen. Denn der Haftungsausschluss sei unwirksam. Werde ein Altbau zu Eigentumswohnungen umgebaut und würden diese Wohnungen dann veräußert, sei ein formelhafter Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel ebenso wie beim Erwerb neu errichteter oder noch zu errichtender Eigentumswohnungen und Häuser nicht nur in einem AGB-Vertrag, sondern auch in einem notariellen Individualvertrag gemäß § 242 BGB unwirksam , wenn die Freizeichnung nicht mit dem Erwerber unter ausführlicher Erörterung über die einschneidenden Rechtsfolgen eingehend erörtert worden sei. Dass der den Erwerbsvertrag beurkundende Notar die Kläger ordnungsgemäß belehrt und aufgeklärt habe, habe der Beklagte nicht bewiesen.

II.

10

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

11

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der Veräußerer für Sachmängel der gesamten Bausubstanz nach den Gewährleis- tungsregeln des Werkvertragsrechts haftet, wenn er vertraglich Bauleistungen übernommen hat, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind. Zutreffend ist auch, dass eine derartige Haftung auch dann in Betracht kommt, wenn bei der Veräußerung des Bauwerks die geschuldeten Bauleistungen bereits erbracht sind (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, BauR 2005, 542, 544 = NZBau 2005, 216 = ZfBR 2005, 263 m.w.N.).

12

2. Das Berufungsgericht trifft keine ausreichenden Feststellungen dazu, dass die Voraussetzungen einer derartig umfassenden werkvertraglichen Haftung für Mängel der gesamten Bausubstanz vorliegen.

13

a) Der Vertrag der Parteien enthält keinerlei Angaben dazu, welche Bauleistung die Parteien vereinbart haben. Beide Parteien gehen offenbar davon aus, dass der Beklagte bestimmte Umbau- und Sanierungsarbeiten vertraglich übernommen hat, deren Umfang allerdings streitig ist. Der Umstand, dass der Umfang dieser Arbeiten nicht mit beurkundet worden ist, begründet erhebliche Zweifel an der Formwirksamkeit des Vertrags. Eine etwaige Formunwirksamkeit wäre allerdings infolge der Eintragung der Kläger in das Grundbuch nach erfolgter Auflassung geheilt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, aaO).

14

b) Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen dazu, welche Bauleistung der Beklagte nach dem Vertrag vornehmen musste. Damit fehlt die Grundlage für die Beurteilung der Frage, ob die übernommene Leistung nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar ist. Die Auffassung des Berufungsgerichts , zu der veräußerten Wohnung müsse eine intakte Hülle in Gestalt der Altbausubstanz gehören, besagt nichts über die insoweit übernommenen Vertragspflichten.

15

3. Auf dieser Grundlage hat die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kläger könnten die Wandelung des Vertrages verlangen, keinen Bestand.

16

In der Revision ist zugunsten des Beklagten davon auszugehen, dass die von ihm geschuldete Bauleistung nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten nicht vergleichbar ist. In diesem Fall ist es rechtsfehlerhaft, die Ansprüche wegen etwaiger Mängel insgesamt nach Werkvertragsrecht zu beurteilen. Bauliche Maßnahmen, die nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten nicht vergleichbar sind, haben nicht ein derartiges Gewicht, dass es gerechtfertigt wäre, Werkvertragsrecht auch auf von den übernommenen Herstellungspflichten unberührt gebliebene Bauteile anzuwenden. Sie prägen nicht die gesamte geschuldete Leistung. Vielmehr unterliegt der Vertrag in diesen Fällen nur hinsichtlich der Verletzung der Herstellungspflichten den Regelungen der §§ 633 ff. BGB. Soweit ein Veräußerer keine Herstellungspflichten übernommen hat, ist wegen Mängeln des Objekts Kaufrecht anwendbar (Pause, NZBau 2000, 234, 237; Basty, Der Bauträgervertrag, 4. Aufl., Rdnr. 9, 314 f.).

17

a) Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die festgestellte Feuchtigkeit, die Risse und der Zustand des Daches auf Mängel des Gebäudes zurückzuführen sind, das veräußerte Gebäude demnach mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Der Senat kann diese Rechtsauffassung nicht prüfen, weil auch insoweit die notwendigen Feststellungen fehlen. Im Revisionsverfahren ist von solchen Fehlern auszugehen und zu Gunsten des Beklagten davon, dass die Mängel des Gebäudes an Teilen aufgetreten sind, hinsichtlich derer der Beklagte keine Herstellungspflichten übernommen hat. Gegenteilige Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

18

b) Die danach anwendbare verschuldensunabhängige Sachmängelgewährleistung nach dem Kaufrecht haben die Parteien wirksam ausgeschlossen. Ein Anspruch auf Wandelung besteht nicht.

19

aa) Das Berufungsgericht geht ersichtlich davon aus, dass die Regelungen zur Gewährleistung individuell vereinbart sind. Feststellungen dazu, dass die Klauseln mehrfach von dem Beklagten verwendet worden sind, enthält das Urteil nicht. Die Revision nimmt das hin, die Kläger haben in der Revisionsinstanz keine Einwendungen dagegen erhoben.

20

bb) Der in Nr. 1 der Gewährleistungsregelung formulierte Ausschluss der verschuldensunabhängigen Sachmängelhaftung ist wirksam. In einem Individualvertrag über den Erwerb von Altbauwohnungen können die Parteien wirksam den Ausschluss der verschuldensunabhängigen Sachmängelgewährleistung für Mängel der von der Modernisierung des erworbenen Objekts unberührt gebliebenen Altbausubstanz vereinbaren. Eine notarielle Belehrung über Umfang und Bedeutung des Gewährleistungsausschlusses ist auch dann nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses, wenn dieser in einer formelhaften Klausel enthalten ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein formelhafter Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel beim Erwerb neu errichteter oder noch zu errichtender Eigentumswohnungen und Häuser auch in einem notariellen Individualvertrag gemäß § 242 BGB unwirksam, wenn die Freizeichnung nicht mit dem Erwerber unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen eingehend erörtert worden ist (BGH, Urteil vom 17. September 1987 - VII ZR 153/86, BGHZ 101, 350, 353; Urteil vom 21. April 1988 - VII ZR 146/87, BauR 1988, 464, 465 = ZfBR 1988, 218; Urteil vom 29. Juli 1989 - VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 168 jeweils m.w.N.). Diese Rechtsprechung dient dem Schutz des Erwerbers vor einem überraschenden Verlust seiner Ansprüche aus der vom Veräußerer übernommenen Herstellungsverpflichtung. Um diese geht es nicht, wenn die Haftung für von der Herstellungsverpflichtung nicht berührte Bauteile beschränkt wird. Insoweit ist der Erwerber nicht gesteigert schutzbedürftig. Es gilt nichts anderes als für den Ausschluss der Gewährleistung in Verträgen über die Veräußerung von Altbauten ohne jede Herstellungsverpflichtung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 23. Juni 1989 - V ZR 40/88, BGHZ 108, 156, 163).

21

Die besondere Schutzbedürftigkeit des Erwerbers lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass die Gewährleistungsregelung komplex ist, weil sie sowohl von der Modernisierung unberührte Teile betrifft als auch die Bauleistungen selbst. Kommen die übernommenen Herstellungspflichten nach ihrer Bedeutung und Umfang nicht Neubauten gleich, liegt es auf der Hand, dass der Veräußerer ein Interesse daran hat, die Haftung für nicht der Herstellungspflicht unterfallende Teile der Leistung zu beschränken. Einer insoweit vorgenommenen und ausreichend deutlichen und verständlichen Differenzierung der Gewährleistungsregeln liegt ebenso wenig ein Überraschungseffekt zugrunde wie dem weitgehenden Ausschluss der Gewährleistung für von der Modernisierung unberührte Teile. Für die Beurteilung ist es ohne Belang, dass die Herstellungspflichten im Vertrag nicht beschrieben worden sind. Maßgeblich ist allein, welche Herstellungspflichten nach dem Willen der Parteien übernommen worden sind.

III.

22

Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Es bedarf weiterer Feststellungen.

23

1. Das Berufungsgericht wird zunächst die notwendigen Feststellungen dazu zu treffen haben, welche Herstellungspflichten der Beklagte übernommen hat und danach die Frage neu prüfen müssen, ob diese nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten gleich kommen. Insoweit ist auf folgendes hinzuweisen :

24

a) Nach dem schriftsätzlich unterbreiteten Sachverhalt ist es nicht ausgeschlossen , dass die vom Beklagten übernommenen Leistungen nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten nicht gleich kommen. Danach betreffen die vom Beklagten unstreitig geschuldeten Leistungen weitgehend nicht die vorhandene Altbausubstanz. Das gilt nicht nur für die Außenwände und Geschossdecken des Gebäudes und der Beläge, sondern weitgehend auch für die Innenwände und die technischen Anlagen sowie die Versorgungsleitungen. Die Beklagte hat offenbar lediglich punktuelle Eingriffe in die Bausubstanz und den Ausbau vorgenommen, wie z.B. die Entfernung der Badezimmereinrichtung und eines Handwaschbeckens, die Ersetzung einer Balkontür durch ein Fenster, die Anbringung eines Heizkörpers, die Einrichtung eines Rundbogens, das Einsetzen einer Abschlusstür zum Treppenhaus. Ansonsten blieb die Altbausubstanz offenbar unberührt. Auch die Elektroleitungen wurden nur teilweise erneuert, wobei der Umfang der Erneuerung unklar ist. Arbeiten am Dach wurden nicht vorgenommen.

25

Insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt maßgeblich von dem Sachverhalt , der der Entscheidung des Senats vom 16. Dezember 2004 zugrunde lag. In diesem Fall waren schon nach dem unstreitigen Sachverhalt Leistungen geschuldet, die das Objekt als vollständig modernisiert erscheinen ließen. Der Erwerber konnte nach dem Inhalt und der Bedeutung der übernommenen Arbeiten erwarten, dass der Veräußerer das gesamte Objekt sanieren und dementsprechend hinsichtlich der gesamten Bausubstanz die Verpflichtung über- nehmen wollte, etwaige Mängel durch Nachbesserung zu beseitigen. Anders ist das, wenn nur punktuelle Maßnahmen vorgenommen werden, die für die veränderte Nutzung eines Objekts notwendig sind, im übrigen die Bausubstanz nach dem Inhalt des Vertrages aber unberührt bleibt.

26

b) Unklar ist, inwieweit der Beklagte sich verpflichtet hat, sonstige notwendige Renovierungsmaßnahmen vorzunehmen. Der Umstand, dass der Beklagte nach Nr. 1 Satz 2 des Vertrages für grob fahrlässiges oder vorsätzliches Unterlassen von notwendigen Renovierungsarbeiten an der Altbausubstanz haftet, lässt nicht zwingend den Schluss zu, dass er sich zu notwendigen Renovierungsarbeiten verpflichten wollte. Sonstige Anhaltspunkte dafür bietet der Vertrag nicht. Insbesondere im Zusammenhang mit den sonstigen Regelungen der Haftung liegt es fern, aus Nr. 1 Satz 2 der Gewährleistungsregelung eine Herstellungsverpflichtung auch insoweit anzunehmen, als Renovierungsarbeiten objektiv notwendig waren. Vielmehr soll mit dieser Regelung offenbar der Fall abgedeckt werden, dass der Beklagte vorsätzlich oder grob fahrlässig einen Mangel der von der Modernisierung nicht berührten Teile der Altbausubstanz nicht wahrgenommen und nicht beseitigt hat. Der Beklagte hat auf Grundlage dieser Auslegung zum Ausdruck gebracht, dass er die von der Modernisierung unberührten Teile untersucht und als nicht modernisierungsbedürftig bewertet hat. Lediglich für den Fall, dass er diese Untersuchung vorsätzlich oder grob fahrlässig fehlerhaft vorgenommen hat, räumt er der Klägerin einen Anspruch auf mangelfreie Herstellung ein.

27

c) Bei der vom Berufungsgericht vorzunehmenden Beurteilung wird auch zu berücksichtigen sein, welche sonstigen Erklärungen der Beklagte zu dem Objekt abgegeben hat. Die Verpflichtung zu Maßnahmen, die insgesamt einer Neuherstellung gleichkommen, muss nicht ausdrücklich übernommen sein. Sie kann sich aus dem Zusammenhang der einzelnen Vertragsbestimmungen, aus ihrem Zweck und ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, aus der Interessenlage der Parteien sowie aus den gesamten Umständen herleiten, die zum Vertragsschluss geführt haben. Dazu gehören auch solche Erklärungen, die der Veräußerer bei der Beschreibung des Objekts abgegeben hat und zwar unabhängig davon, ob sie schriftlich oder mündlich erfolgten (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 - VII ZR 259/80, BauR 1981, 571, 572; Urteil vom 7. Mai 1987 - VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391, 396; Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, BauR 2005, 542, 544 = NZBau 2005, 216 = ZfBR 2005, 263).

28

2. a) Kommt das Berufungsgericht nach der erneuten Beurteilung wiederum zu dem Ergebnis, dass die vertraglich geschuldeten Bauleistungen Neubauarbeiten vergleichbar sind, wird es zu prüfen haben, welche Beschaffenheitsvereinbarung die Parteien hinsichtlich der von den Bauleistungen nicht berührten Teile des Objekts getroffen haben (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, aaO).

29

b) Das Berufungsgericht wird weiter zu prüfen haben, ob die Regelung der Gewährleistung mit ihrem weitgehenden Haftungsausschluss in einer formelhaften Klausel erfolgt ist. Feststellungen dazu hat es nicht getroffen. Eine formelhafte Klausel liegt vor, wenn diese üblicherweise in Formularverträgen zu finden und nicht auf den Individualvertrag zugeschnitten ist (BGH, Urteil vom 17. September 1987 - VII ZR 153/86, BGHZ 101, 350, 356). Die Klausel ähnelt den in Formularverträgen üblichen Regelungen. Dass sie auf den besonderen Vertrag zugeschnitten ist, lässt sich nicht erkennen. Vielmehr regelt sie einen bei der Veräußerung von nur teilweise modernisierten Altbauten immer wiederkehrenden Sachverhalt.

30

c) Ist die Gewährleistungsregelung als formelhafte Klausel einzuordnen, ist sie unwirksam, wenn sie nicht mit den Klägern unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen erörtert worden ist. Erörterungsbedürftig ist die gesamte Regelung, auch wenn der vollständige Ausschluss der Sachmängelgewährleistung nur die von der Modernisierung unberührt gebliebene Altbaussubstanz betrifft. Diese Regelung steht in engem Zusammenhang mit der Regelung über die erbrachten Bauleistungen. Beides kann in der Belehrung nicht getrennt werden. Der Erwerber muss über den Inhalt der Regelung insgesamt ausreichend informiert werden, damit er die Tragweite des Gewährleistungsausschlusses abschätzen kann (vgl. auch BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 - VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 171).

31

d) Die Würdigung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe eine Belehrung durch den Notar nicht bewiesen, ist nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht war von Rechts wegen nicht gehalten, den Beweis einer Belehrung deshalb als geführt anzusehen, weil der Notar ausgesagt hat, er habe immer in einer bestimmten Form belehrt.

32

e) Unzutreffend ist die Auffassung der Revision, die Klausel des Vertrages , wonach im Falle der Unwirksamkeit vertraglicher Erklärungen die übrigen Erklärungen wirksam bleiben, führe dazu, dass die Wandelung wirksam ausgeschlossen sei. Die Wandelung ist Teil der gesamten erörterungs- und belehrungsbedürftigen Regelung. Ihr Ausschluss ist unwirksam, wenn die Belehrung nicht erfolgt ist.

33

3. Kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass die von dem Beklagten geschuldete Leistung nach Umfang und Bedeutung Neuarbeiten nicht vergleichbar sind, wird es zu prüfen haben, ob die Mängel des Gebäudes auf einer Verletzung der Herstellungspflicht beruhen.

34

a) Ist das nicht der Fall, findet Nr. 1 der Gewährleistungsregel Anwendung. Die verschuldensunabhängige Sachmängelgewährleistung und damit die Wandelung sind wirksam ausgeschlossen.

35

b) Das Berufungsgericht wird sodann zu prüfen haben, ob der Beklagte nach Satz 2 dieser Regelung für eine grob fahrlässige oder vorsätzliche Unterlassung der Renovierungsarbeiten haftet. Der in Satz 2 getroffenen Regelung liegt jedenfalls das im Vertrag nicht ausdrücklich erwähnte Versprechen zugrunde, das Bauwerk im Rahmen der Modernisierung daraufhin untersucht zu haben, ob notwendige Renovierungsarbeiten vorzunehmen sind. Für eine Verletzung dieser Untersuchungspflicht wird die Haftung geregelt. Es ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden, diese Haftung im Rahmen einer Individualvereinbarung auf Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zu beschränken. Auch insoweit bedarf es keiner notariellen Belehrung und Erörterung der Freizeichnungsregelung unter Hinweis auf die besonderen Risiken.

36

c) Beruhen die Mängel auf einer Verletzung der Herstellungspflicht, ist Nr. 2 der Gewährleistungsregel anwendbar. Nach Nr. 2 b) ist die Wandelung ausgeschlossen. Dieser Ausschluss ist wirksam. Auch insoweit ist die Rechtsprechung des Senats zum formelhaften Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel beim Erwerb neu errichteter Eigentumswohnungen und Häuser in einem notariellen Individualvertrag nicht anwendbar. Die Gewährleistung für Sachmängel ist nicht formelhaft ausgeschlossen worden. Ausgeschlossen ist lediglich das Recht der Wandelung. Dem Erwerber verbleiben die restlichen Gewährleistungsansprüche. Eine derartige Haftungsbeschränkung in einer formelhaften Klausel eines Individualvertrages ist nicht derart überraschend und gravierend, dass es gerechtfertigt wäre, diese nach § 242 BGB deshalb für unwirksam zu halten, weil eine Belehrung und Erörterung durch den Notar nicht stattgefunden hat.

37

d) Das Berufungsgericht wird sich dann mit dem hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten beschäftigen müssen. Dressler Haß Wiebel Kuffer Kniffka

Vorinstanzen:
LG Saarbrücken, Entscheidung vom 11.12.2002 - 6 O 2/02 -
OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 06.04.2004 - 4 U 34/03-5- -