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Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 26. Juni 2014 - I-14 U 95/13

ECLI:

ECLI:DE:OLGD:2014:0626.I14U95.13.00

bei uns veröffentlicht am

26.06.2014

Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 26. Juni 2014 - I-14 U 95/13

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 26. Juni 2014 - I-14 U 95/13

Rechtsgebiete

Anlegerrecht

Handels- und Gesellschaftsrecht

Immobilienrecht

Insolvenzrecht

Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 28.03.2013 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (8 O 391/11) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

G r ü n d e

Hinsichtlich des Sachverhalts und der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit dem durch die Beklagte angefochtenen Urteil hat das Landgericht – unter Abweisung der weitergehenden Klage - festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von der Verpflichtung zu weiteren Zahlungen aus den streitgegenständlichen Swap-Geschäften freizustellen, soweit nicht diesen Zahlungen anzurechnende Vorteile gegenüberstehen. Es hat die Klägerin verurteilt, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 15.174,10 € nebst Zinsen zu zahlen und die Widerklage im Übrigen abgewiesen.

Gegen das Urteil des Landgerichts, auf das auch wegen aller weiteren Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 443-485 d.A.), hat allein die Beklagte Berufung eingelegt, die an ihrem Antrag auf vollständige Klageabweisung festhält.

Zur Berufungsbegründung macht die Beklagte im Wesentlichen geltend, eine unzureichende Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert sei ihr nicht anzulasten. Gegenstand von Aufklärungspflichten sei nach dem Swap-Urteil des BGH vom 22.03.2011 (– XI ZR 33/10 –, juris = BGHZ 189, 13-32 = NJW 2011, 1949 ff.) ausschließlich das wirtschaftliche Eigeninteresse der beratenden Bank, nicht dagegen die von der Klägerin angeführten unfairen Startchancen oder etwaige Verlustrisiken, die durch den anfänglichen negativen Marktwert ohnehin nicht begründet würden. Der anfängliche negative Marktwert stelle sich auch nicht als eine Besonderheit von Swap-Geschäften dar, sondern sei eine verkehrsübliche Vergütung für die beratende Bank.

Der Klägerin sei der anfängliche negative Marktwert nicht verschleiert worden. Die W habe der Klägerin zutreffend erläutert, dass sie den durch ihre Doppelrolle ergebenden Interessenkonflikt (bei den wechselseitigen Gewinn- und Verlustrisiken) durch den Abschluss von Hedginggeschäften vermeide und durch diese Geschäfte eine Marge erziele. Die genaue Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts habe nicht offen gelegt werden müssen.

Das Swap-Urteil des Bundesgerichtshofs sei hier schon deshalb nicht anwendbar, weil es um einfacher strukturierte Swaps gehe.

Eine etwaige Pflichtverletzung habe sie jedenfalls nicht zu vertreten, weil die W sich in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden habe. Bis zum Abschluss der Swap-Geschäfte habe es keine Rechtsprechung gegeben, die eine Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert von Swaps verlangt habe.

Eine etwaige Pflichtverletzung sei auch nicht kausal für den Abschluss der Swap-Geschäfte geworden, weil die Klägerin die Einstrukturierung einer Gewinnmarge in die Swaps ausdrücklich gewollt habe, damit sie die Beratungsleistung der Beklagten nicht gesondert habe vergüten müssen. Die Klägerin hätte die Geschäfte auch dann getätigt, wenn sie über die Höhe der einstrukturierten Marge aufgeklärt worden wäre.

Die Beklagte hält an ihrer Verjährungseinrede fest und meint, dem Rahmenvertrag lasse sich keine verjährungsrelevante Bedeutung entnehmen. Abzustellen sei allein auf den jeweiligen Beratungsvertrag.

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 28.03.2013 (Az. 8 O 391/11) die Klage vollständig abzuweisen und die Klägerin zu verurteilen, an sie 244.587,78 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 120.950,00 € seit dem 20.03.2012 und aus 123.637,78 € seit dem 02.07.2012 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin tritt der Berufung entgegen. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Der Senat hat den Rechtsstreit gemeinsam mit fünf weiteren beim Senat anhängigen Parallelverfahren mündlich erörtert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge Bezug genommen.

II. Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Das Landgericht hat der Klage im zuerkannten Umfang mit Recht und mit zutreffender Begründung stattgegeben. Die Beklagte ist der Klägerin danach gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Freistellung verpflichtet, weil sie die Klägerin vor Abschluss der streitgegenständlichen Swap-Geschäfte nicht objektgerecht beraten hat. Die Beklagte war vor Abschluss des Rahmenvertrages vom 18.07.2005/06.09.2005 (Anlage K 1) aus einem selbständigen Beratungsvertrag, aber auch vor Abschluss der jeweiligen Swap-Geschäfte im Rahmen einer Nebenpflicht aus dem Rahmenvertrag (§ 241 Abs. 2 BGB) zu einer anlagegerechten Beratung der Klägerin verpflichtet. Die Beklagte hat es jedoch unterlassen, die Klägerin hinreichend darüber aufzuklären, dass die Swap-Geschäfte unter Zugrundelegung eines anfänglichen negativen Marktwert abgewickelt wurden.

1. Die W, in deren Rechtsnachfolge die Beklagte prozessbeteiligt ist, hätte die Klägerin über den anfänglichen negativen Marktwert der Swaps aufklären müssen.

a) Bei der Empfehlung eines Swap-Vertrages, bei dem der Gewinn der einen Seite der spiegelbildliche Verlust der anderen Seite ist, befand sich die W als beratende Bank in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt. Als Partnerin der Zinswette übernahm sie eine Rolle, die den Interessen des Kunden entgegengesetzt war. Für sie erwies sich der "Tausch" (engl. Swap) nur dann als günstig, wenn ihre Prognose zur Entwicklung des Basiswertes gerade nicht eintrat und die Klägerin damit einen Verlust erlitt. Als Beraterin der Klägerin hingegen war sie verpflichtet, die Interessen der Klägerin zu wahren. Sie musste daher auf einen möglichst hohen Gewinn der Klägerin bedacht sein, was einen entsprechenden Verlust für sie selbst bedeutete (BGH, Urteil vom 22. März 2011 – XI ZR 33/10 –, BGHZ 189, 13-32).

Dieser Interessenkonflikt hat sich nicht dadurch aufgelöst, dass die W ihre Rolle als "Wettgegnerin" der Klägerin nicht für die vertraglich vereinbarte Laufzeit beibehielt, sondern ihre Risiken und Chancen des Geschäfts sofort durch "Hedge-Geschäfte" an andere Marktteilnehmer weiter gab. Nach Abschluss der "Hedge-Geschäfte" konnte der Beklagten die weitere Entwicklung des Swap-Vertrages nur deshalb gleichgültig sein, weil sie durch diese Gegengeschäfte bereits ihre Kosten gedeckt und ihren Gewinn erzielt hatte. Dies hat die Beklagte dadurch ermöglicht, dass sie die Konditionen des Swap-Vertrages bewusst so strukturiert hat, dass dieser zu Vertragsbeginn einen für die Klägerin negativen Marktwert aufwies. Entsprechend der Fallgestaltung in dem vom BGH im sog. Swap-Urteil entschiedenen Fall hat die Beklagte auch hier dargelegt, dass der jeweils gültige Marktwert des Vertrages anhand finanzmathematischer Berechnungsmodelle in der Weise ermittelt wird, dass die künftigen Zahlungspflichten des Kunden mittels eines Simulationsmodells errechnet werden („Entsprechend … wird die Bank nun zunächst auf Grundlage eines geeigneten Modells berechnen, zu welchen Parametern für Festzinssatz und Schwellenwert sie die Risiken aus dem Swap an den Markt weitergeben könnte“). Bewertet der "Markt" - nach den zur Verfügung stehenden Simulationsmodellen - zum Abschlusszeitpunkt das Risiko, das die Klägerin übernimmt, in Höhe eines prozentualen Anteils vom Bezugsbetrag negativ, bedeutet dies für die Beklagte, dass ihre Chancen in dieser Höhe positiv bewertet werden. Diesen Vorteil konnte sie sich durch die "Hedge-Geschäfte" abkaufen lassen (BGH a.a.O.). Der bestehende Interessengegensatz wird dadurch aber nicht ausgeschlossen, sondern nur auf die Gegengeschäfte konzentriert, denn je höher der einstrukturierte negative Marktwert ausfällt, desto leichter und ertragreicher lassen sich Gegengeschäfte am Markt platzieren.

Der von der Beklagten einstrukturierte anfängliche negative Marktwert ist damit Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenkonflikts und geeignet, die Interessen der Klägerin zu gefährden. Wenn die beratende Bank daraus Vorteile zieht, dass der Markt das Risiko, das der Kunde mit dem von ihr empfohlenen Produkt übernimmt, in Höhe eines bestimmten Betrages negativ sieht, so besteht die konkrete Gefahr, dass sie ihre Anlageempfehlung nicht allein im Kundeninteresse abgibt. Selbst wenn Verluste aus dem Swap-Geschäft nicht vorhersehbar waren, so erscheint die Anlageempfehlung aus Sicht des Kunden in einem anderen Licht, wenn er weiß, dass die überaus komplexe Zinsberechnungsformel für seine Zahlungen so strukturiert wurde, dass der Markt seine Risiken derzeit negativer sieht als die gegenläufigen Risiken seiner - ihn beratenden - Vertragspartnerin. Dabei spielt es entgegen der Ansicht der Beklagten keine Rolle, ob die einstrukturierte Gewinnmarge der Beklagten marktüblich ist und die Erfolgschancen des Kunden nicht wesentlich beeinträchtigt. Maßgeblich ist allein, dass die Integrität der Beratungsleistung der Beklagten dadurch in Zweifel gezogen wird, dass sie sich ein zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nach den Berechnungsmodellen überwiegendes Verlustrisiko des Kunden "abkaufen" lässt, das dieser aufgrund ihrer Anlageempfehlung übernommen hat (BGH, Urteil vom 22. März 2011 – XI ZR 33/10 –, BGHZ 189, 13-32).

An den aufgezeigten Grundsätzen ändert auch der Umstand nichts, dass eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet ist, darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. Dies ist in einem solchen Fall für den Kunden offensichtlich (vgl. BGH a.a.O.). Der hier aufklärungspflichtige Interessenkonflikt besteht weder in der generellen Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten noch in der konkreten Höhe der von ihr einkalkulierten Gewinnmarge. Zu einer Aufklärungspflicht führt allein die Besonderheit des von ihr konkret empfohlenen Produkts, dessen Risikostruktur sie bewusst zu Lasten des Kunden gestaltet hat, um unmittelbar im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss das Risiko "verkaufen" zu können, das der Kunde aufgrund ihrer Beratungsleistung übernommen hat. Dies kann der Kunde - anders als die generelle Gewinnerzielungsabsicht der Bank - gerade nicht erkennen. Dass die Chancenverschiebung in den Konditionen des Swap-Vertrages offen lag, ändert hieran nichts, denn die Festlegung der einzelnen Strukturelemente eines Swaps setzt mehr oder weniger komplizierte finanzmathematische Berechnungen voraus, zu der normalerweise nur die Bank und nicht auch der Kunde in der Lage ist (BGH a.a.O.).

b) Entgegen der Darstellung der Beklagten kann der anfängliche negative Marktwert eines Swap-Geschäftes daher nicht mit einer nicht aufklärungsbedürftigen Marge der Bank gleichgesetzt werden.

Die Annahme der Beklagten, jede Eigenmarge (Verdienstspanne) bewirke wirtschaftlich einen anfänglichen negativen Marktwert, etwa auch bei Darlehen, ist nur im ersten Ansatz zutreffend. Hier besteht aber die Besonderheit, dass die Risikostruktur aufgrund von nicht offen zu Tage liegenden Berechnungen bewusst zu Lasten des Kunden ausgestaltet wurde, um unmittelbar im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss das Risiko "verkaufen" zu können, das der Kunde aufgrund der Beratungsleistung übernommen hat. Nach ständiger Rechtsprechung bedarf es der Differenzierung, ob ein solches Eigeninteresse offenkundig ist oder ob die Bank „hinter dem Rücken“ des Kunden/Anlegers eigene Vergütungsinteressen verfolgt. Beim Darlehen, auf das die Beklagte zu Vergleichszwecken verweist, ist das – wie schon das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – durchaus der Fall, denn der Kunde kann den effektiven Darlehenszins ohne Weiteres mit dem anderer Banken vergleichen. Das Zinsgefälle erschließt sich ohne Weiteres auch ohne finanzmathematische Durchdringung. Demgegenüber entbehren die hier zur Wertermittlung eingesetzten finanzmathematischen Simulationsmodelle, mit denen das Swap-Geschäft jeweils ausgestaltet wird, einer entsprechenden Transparenz, weshalb die mit dem Geschäft verfolgten Interessen ohne entsprechende Aufklärung letztlich im Dunkeln bleiben.

Ob diese Simulationsmodelle die Aussagekraft volkswirtschaftlicher Prognosen besitzen, ist entgegen der Auffassung der Beklagten ohne Belang. Selbst wenn dies nicht der Fall ist, folgt daraus nicht, dass sie für den Kunden ohne Bedeutung wären. Die Bewertung von Swap-Geschäften erfolgt gerade nicht rein willkürlich ohne jeden Bezug zu Marktdaten allein zu dem Zweck, solche Geschäfte handelbar zu machen, sondern anhand finanzmathematischer Modellrechnungen, die die Grundlage für eine vom Markt akzeptierte Einordnung und Bewertung der Chancen und Risiken bilden und Voraussetzung für den Abschluss kalkulierbarer Gegengeschäfte sind. Damit trägt die Bewertung durchaus prognostische Züge, weil sie die Erwartungen der Marktteilnehmer aufgrund bestimmter Simulationsmodelle abbildet. Darauf kommt es indes nicht nur für den Fall einer vorzeitigen Veräußerung, sondern auch zur Einschätzung der vom Markt erwarteten zukünftigen Zahlungspflichten und somit des eigenen Interesses des Kunden an einem solchen Geschäft an.

Es kann also nicht die Rede davon sein, der sog. rechnerisch faire Wert habe für die Klägerin keinerlei praktische Bedeutung gehabt. Im Rahmen des auch von der Beklagten - als einvernehmlich erstrebt - unterstellten Äquivalenzverhältnisses mit einem für die Klägerin insgesamt positiven Verlauf wirkte sich der dargestellte Interessenkonflikt auch praktisch aus. Mit der Veranschlagung des anfänglichen negativen Marktwerts verfolgte die Bank allein ihr eigenes (Absicherungs-) Interesse, aus dem auf klägerischer Seite kein Vorteil resultierte. Die Höhe des einstrukturierten negativen Marktwerts erleichterte allein die Platzierung von Gegengeschäften am Markt, mit denen die W ihre Kosten deckte und ihren Gewinn erzielte. Insoweit verfolgte sie ihr eigenes Vergütungsinteresse.

Demgegenüber vermittelt das von der Beklagten vorgelegte J-Gutachten eine verkürzte Sicht der Dinge, soweit es darin heißt:

„Das Hedging (Absicherung) bewirkt, dass Gewinne der Bank aus dem Swap zu Verlusten aus dem Hedgegeschäft führen (und vice versa). Damit neutralisieren sich die tatsächlichen Kursbewegungen für die Bank. Da die Bank also keine spiegelbildliche Position zum Kunden hält und aufgrund des Hedging nicht von Verlusten der Kunden profitiert, kann sie ihre Vermittlerposition unvoreingenommen ausfüllen...“

Eine deckungsgleiche Neutralisierung von Gewinnen und Verlusten wäre aus Kundensicht allenfalls denkbar, wenn die W die Konditionen des Swap-Vertrages nicht so strukturiert hätte, dass dieser zu Vertragsbeginn einen für die Klägerin negativen Marktwert aufwies. Das hätte allerdings strukturell der Erzielung einer „Marge“ entgegen gewirkt, welche die W zugestandenermaßen erzielen wollte. Die Argumentation der Beklagten lässt außer Betracht, dass dem Kunden gerade kein Swap-Abschluss zu absolut marktkonformen Bedingungen angeboten wurde, sondern nur ein solcher, bei dem der Marktwert in Korrelation zu der von der W erstrebten Marge eine negative Bewertung erfuhr, während die Bank das Gegengeschäft zu Marktbedingungen abschließen konnte. In dem Umfang, in dem die Bank die negative Bewertung verstärkte, konnte sie die ihr zufließende Marge steigern. Entgegen dem OLG Celle (Urt. v. 27.02.2013 – 3 U 66/12 -) kommt es dabei nicht darauf an, ob das in Gang gesetzte Geschäft sodann im Weiteren „negativ verlaufen“ konnte oder musste. Für den Kunden stellten sich vielmehr die Startchancen im Umfang des negativen Marktabschlags schon anfänglich als schlechter dar.

Diese auch vom Bundesgerichtshof seiner Entscheidung vom 22.03.2011 zugrunde gelegten Zusammenhänge erschließen sich ohne Weiteres aus der Natur der streitgegenständlichen Geschäfte, so dass es hierzu der Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht bedarf.

c) Vorstehenden Erwägungen kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, der Klägerin seien stets nur solche Swap-Geschäfte vorgeschlagen worden, deren volkswirtschaftliche Prognose aus ihrer Sicht besser als die den Swaps zugrunde liegenden finanzmathematischen Bewertungen ausgefallen sei und bei denen beide Parteien prognostisch übereinstimmend mit einem für die Klägerin positiven Verlauf gerechnet hätten. Damit setzt sich die Beklagte schon in Widerspruch zu ihrer eigenen Verteidigungslinie, wonach solche langfristigen Prognosen nicht seriös möglich sind und gerade deshalb auf finanzmathematische Simulationsmodelle zurückgegriffen wird. Die Rechtsverteidigung der Beklagten leidet zudem an dem Widerspruch, dass sie den anfänglichen negativen Marktwert einerseits als diejenige Größe beschreibt, die ihr ein absicherndes Gegengeschäft kalkulatorisch überhaupt erst ermöglichte, andererseits aber geltend macht, Vorschläge nur von Erwägungen abhängig gemacht zu haben, die – davon losgelöst und ggf. allein - dem Ertragsinteresse der Klägerin verhaftet gewesen sein sollen. Jedenfalls ändert das Vorbringen der Beklagten nichts daran, dass eine ordnungsgemäße Aufklärung auch den deutlichen Hinweis hätte umfassen müssen, ob und in welcher Höhe der Markt den Swap-Geschäften abweichend von den volkswirtschaftlichen Prognosen der W einen negativen Marktwert zuordnete, so dass die Klägerin hätte entscheiden können, ob sie sich das Risiko solcher Prognosen zu Eigen machen wollte.

d) Die vom BGH in der „Swap-Entscheidung“ vom 22.03.2011 (a.a.O.) entwickelten Grundsätze gelten uneingeschränkt auch für den vorliegenden Fall von Swap-Geschäften mit Kommunen und unabhängig von der Struktur der abgeschlossenen Swaps.

Es kommt nicht darauf an, ob der vom BGH behandelte Fall eines CMS Spread Ladder Swap-Vertrages sich funktional von Swap-Geschäften der hier in Rede stehenden Art (CHF Plus Swap) unterscheidet. Soweit der BGH (a.a.O.) davon ausgegangen ist, dass es sich bei dem zugrunde liegenden Swap um ein risikoreiches Geschäft, einer "Art spekulativen Wette", handelte und dass sich hieraus besondere Anforderungen an die anlegergerechte Beratung ergaben, umschreibt dies nur einen Aspekt haftungsbegründenden Verhaltens. Hiervon ist – auch und gerade nach Maßgabe des BGH (a.a.O.) – die Frage zu unterscheiden, ob die unterbliebene Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert nicht „eine weitere Beratungspflichtverletzung“ (so wörtlich: BGH, a.a.O.) umschreibt, soweit Interessenkollisionen, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden, offen zu legen sind (BGH, a.a.O.; Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05; Beschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07; vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09).

Die hier verletzte Aufklärungspflicht knüpft danach nicht an die mehr oder weniger komplexe Konstruktion des jeweiligen Swaps, aus der sich weitere Beratungspflichten ergeben können, sondern an die auch dem streitgegenständlichen Swap-Geschäft eigene Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwertes an. Eine kommunale Gebietskörperschaft ist dabei nicht weniger aufklärungs- und schutzbedürftig als etwa ein mittelständisches Unternehmen (wie in dem vom BGH entschiedenen Fall, vgl. a.a.O.), denn auch bei den mit kommunalen Haushaltsfragen befassten Personen und Gremien können keine vertieften Kenntnisse der Funktionsweise und Bewertung von Swap-Geschäften vorausgesetzt werden.

Soweit in der Rechtsprechung gleichwohl vertreten worden ist, dass die Aufklärungspflicht nur bei komplexen Swaps mit Hebelwirkung gilt, und zwar nur dann, wenn der Swap mit einem theoretisch unbegrenzten Risiko verbunden ist (OLG München, Beschl. v. 09.08.2012, 17 U 1392/12; OLG Köln, Urt. v. 18.01.2012, 13 U 37/11; OLG Frankfurt, Urt. v. 18.07.2013, 16 U 191/12), findet dies in der Rechtsprechung des BGH keine Stütze. Eine Beschränkung der Aufklärungspflichten betreffend den anfänglichen negativen Marktwert würde voraussetzen, dass sich dessen Bedeutung bei weniger komplexen Swap-Geschäften als geringer darstellt. Für eine solche bedingungsmäßige Verknüpfung finden sich im Swap-Urteil des BGH keine tauglichen Anhaltspunkte. Namentlich wird der vom BGH herausgearbeitete Interessenkonflikt nicht maßgeblich davon tangiert, ob sich das betreffende Geschäft als mehr oder weniger komplex und risikoreich darstellt. Er ergibt sich vielmehr schon bei einer isolierten Betrachtung des anfänglichen negativen Marktwerts.

e) Entgegen der Auffassung der Beklagten erstreckten sich die Aufklärungspflichten auch auf die Höhe des anfänglich negativen Marktwerts.

Die im Swap-Urteil des BGH enthaltene Formulierung, dass der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt weder in der generellen Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten noch in der konkreten Höhe der von ihr einkalkulierten Gewinnmargen bestehe (BGH, Urteil vom 22. März 2011 – XI ZR 33/10), stellt dies nicht in Frage. Hiermit hat der BGH lediglich klargestellt, dass die Gewinnerzielungsabsicht als solche weder in qualitativer noch in quantitativer Hinsicht wesentlicher Anknüpfungspunkt für die angenommene Haftung ist, sondern dass die Aufklärungspflicht allein auf der Besonderheit des empfohlenen Produkts beruht, dessen Risikostruktur bewusst zu Lasten des Kunden gestaltet wurde.

Mit dieser Vorgabe hat der BGH (a.a.O.) jedoch uneingeschränkt gefordert, dass über den bewusst strukturierten negativen Anfangswert des Swap-Vertrages aufzuklären ist. Mit seiner Entscheidung hat er erkennbar eine argumentative Parallele zur Rückvergütungsproblematik hergestellt, bei der sich die Aufklärungspflicht stets auch auf die Vergütungshöhe erstreckt (vgl. BGH, Urteile vom 24. September 2013 – XI ZR 204/12; vom 23. Oktober 1980 - IV ZR 28/80; vom 19. Juni 1985 - IV ZR 196/83; vom 14. März 1991 - VII ZR 342/89). Dass auch bei Swap-Geschäften ohne Weiteres die Pflicht zu der Angabe besteht, wie sich die Marktwertveranschlagung quantitativ gestaltete, liegt auf der Hand, denn ohne eine entsprechende Kenntnis lässt sich hierüber überhaupt keine sinnvolle und wirtschaftlich fundierte Aussage treffen. Eine den anfänglichen negativen Marktwert einbeziehende Anlageentscheidung setzt die Kenntnis voraus, wie sich die Marktwertveranschlagung quantitativ auswirkt.

2. Die W hat die Klägerin nicht über die maßgeblichen Zusammenhänge unterrichtet.

a) Die Beklagte hat in beiden Rechtszügen keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich im Sinne eines konkret nachvollziehbaren, einlassungsfähigen und beweiszugänglichen Sachverhalts ergäbe, dass und auf welche Weise und mit welchem Informationsgehalt die Klägerin entsprechende Kenntnis erlangt haben könnte.

Die Beklagte hat zwar behauptet, stets erläutert zu haben, dass es eine bankübliche „Geld-Brief-Spanne“ mit besseren Konditionen zu ihren Gunsten gegeben habe und dass zur Kostenabdeckung und Vergütung eine Marge „einstrukturiert“ worden sei. Die Klägerin hat dies in beiden Rechtszügen bestritten.

Dieser floskelhaft wiederholte Vortrag der Beklagten stellt jedoch die Tatsache erfolgter Aufklärung nur pauschal „in den Raum“, ohne diese in zeitlicher, inhaltlicher und persönlicher Hinsicht auch nur ansatzweise zu erläutern. Ihr Vorbringen lässt nicht greifbar werden, welche Hinweise der Klägerin zur „Banküblichkeit“, zur funktionalen Erzielung einer „Marge“ und insbesondere zu den Modalitäten einer „Einstrukturierung“ erteilt worden sein sollen. Die Beklagte behauptet auch nicht, schriftliche Informationen erteilt zu haben, die den vorstehend aufgezeigten Aufklärungspflichten in Bezug auf den zu Grunde liegenden Interessenkonflikt genügen.

b) Dieses Vorbringen beinhaltet keinen rechtserheblichen Sachvortrag, denn er geht nicht auf die wesentlichen Elemente der geschuldeten Aufklärung ein. Insbesondere reichte es nicht aus, zu erklären, dass Swap-Geschäfte überhaupt einen sich ändernden (positiven oder negativen) Marktwert haben, dass die W in die Swaps jeweils eine Gewinnmarge eingepreist hatte und dass sie an der Geld-Brief-Spanne durch Hedging-Geschäfte verdiente. Alle diese Informationen sagen nichts darüber aus, wie der Markt bei Abschluss eines Swaps dessen künftige Entwicklung prognostiziert, dass diese Prognose im anfänglichen negativen Marktwert Ausdruck findet und dieser Marktwert nicht nur die Gewinnspanne der Bank abbildet, sondern anzeigt, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlustes der Klägerin - wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle - höher als die eines Gewinns einschätzt. Ebenso wenig wurde durch die behaupteten Hinweise deutlich, dass die W ihre Gewinnspanne gerade dadurch realisierte, dass sie das Chancen-Risiko-Profil der Swaps bewusst zu Lasten der Klägerin ausbildete. Dies verkennt die Beklagte auch mit ihrer zuletzt abgegebenen Stellungnahme vom 15.05.2014.

Letztlich kommt auf dieses Vorbringen auch deswegen nicht an, weil die Beklagte sich nach den Umständen des Falls nicht darauf hätte beschränken dürfen, die Klägerin darüber zu informieren, dass sie in den Preis eine Marge eingerechnet hat und dass dieser zu einer negativem Anfangswert führen konnte. Sie hätte die Klägerin auch über die Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts unterrichten müssen, da dessen genaue Kenntnis maßgebliche Bedeutung für die Beurteilung der in Rede stehenden Geschäfte „Zinswetten“ durch die Klägerin hatte (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011, XI ZR 33/10, juris). Dass sie die Klägerin über die genaue Höhe des anfänglich negativen Marktwerts jeweils konkret aufgeklärt hat, behauptet die Beklagte nicht. Dessen Höhe erschloss sich der Klägerin auch nicht aus den zur Akte gereichten Unterlagen.

Unerheblich ist für die zu beachtenden Beratungspflichten auch, ob die Klägerin wusste, dass die W ihren Gewinn nicht allein aus den Gegengeschäften erzielte, und ob ihr bekannt und aus haushaltsrechtlichen Gründen sogar daran gelegen war, dass die Beklagte keine gesondert ausgewiesene Beratungsvergütung erhob, sondern ihre Unkosten und ihren Gewinn in die Swaps selbst einstrukturierte. Entscheidend ist vielmehr, dass der Klägerin nicht die Erkenntnis vermittelt wurde, dass und in welchem Umfang sie gegen die im anfänglichen negativen Marktwert abgebildeten Erwartungen des Marktes agierte. Dass diese Erwartungen nicht auf konkreten Zinsentwicklungsprognosen, sondern auf finanzmathematischen Simulationsmodellen beruhten, hat dabei keine Bedeutung. Ebenso ist unerheblich, dass der anfängliche negative Marktwert der einzelnen Swap-Geschäfte zugleich die Marge der Bank repräsentierte. Auch wenn der Vertragspartner einer Bank in der Regel damit rechnen muss, dass diese aus dem Geschäft Gewinn erzielen will, unterscheidet sich die vorliegende Konstellation doch dadurch vom Fall einer nicht aufklärungspflichtigen bloßen Gewinnspanne, dass die Bank gegenläufige Interessen vertrat und sich als Beraterin der Klägerin in dem aufgezeigten Interessenkonflikt befand, dessen Auswirkungen die Klägerin nur bei Offenlegung der im anfänglichen negativen Marktwert abgebildeten Markterwartung erfassen und ihrer Abschlussentscheidung zugrunde legen konnte.

3. Die W hat auch schuldhaft gehandelt. Sie hat ihre Aufklärungspflicht zumindest fahrlässig verletzt.

Die Vermutung aus § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ist nicht widerlegt. Insbesondere lässt sich nicht feststellen, dass die Bank sich in einem (unvermeidbaren) Verbotsirrtum befunden hätte. Ob sie regelmäßig die Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten bei Anlagegeschäften beobachtete und auswertete und es bis zum Abschluss der Swaps keine Rechtsprechung gab, nach der über den anfänglichen negativen Marktwert aufgeklärt werden musste, ist dabei unerheblich. Ein Verschulden ist nicht erst dann anzunehmen, wenn die Rechtsprechung die Pflichten einer Partei in einer bestimmten Konstellation bereits zuvor konkretisiert und ausdrücklich festgestellt hat, sondern schon dann, wenn die Partei ihre Pflichten bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte erkennen können und müssen. Das war hier aber der Fall.

Der Bank war die Bedeutung des anhand finanzmathematischer Simulationsmodelle ermittelten Marktwertes als Maßstab für die Einschätzung des Chancen-Risiko-Profils eines Swaps bekannt. Dies war geradezu Voraussetzung für die Einstrukturierung einer Marge und die erfolgreiche Platzierung von Gegengeschäften im Markt. Sie hätte damit auch die Bedeutung dieses Marktwertes für die Abschlussentscheidung der Klägerin erkennen können und müssen. Ebenso musste ihr der aus den wechselseitigen Zahlungsverpflichtungen und ihrer Rolle als Beraterin der Klägerin resultierende Interessenkonflikt bewusst sein. Die Bank hätte deshalb damit rechnen und ihr Handeln danach ausrichten müssen, dass die Rechtsprechung eine umfassende Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert und dessen Bedeutung verlangen würde, um dem Vertragspartner der Bank ein eigenständiges Urteil zu ermöglichen, ob deren Empfehlung in seinem Interesse liegt und er die mit der Abweichung von der Markteinschätzung verbundenen Risiken eingehen will. Tragfähige Gründe, warum die Bank an diesen Schlussfolgerungen hätte gehindert sein sollen, sind nicht ersichtlich. Insbesondere gab es im fraglichen Zeitraum keine gesicherte höchst- oder obergerichtliche Rechtsprechung, die eine solche Verpflichtung verneint hätte.

Der BGH hat vielmehr eine Pflicht zur Aufdeckung möglicher Interessenkonflikte, die den Vertragszweck gefährden können, schon weit vor seinem Swap-Urteil angenommen (z.B. BGH 19.12.2000, Urt. v. 17.12.1991 - XI ZR 349/99; IX ZR 236/89 = NJW-RR 1990, 876 ff.). Überdies hat der BGH etwa im Hinblick auf Rückvergütungen bei Kapitalanlagen gefordert, dass die Bank den Kunden über den auch insofern bestehenden Interessenkonflikt aufzuklären hat (vgl. nur BGH Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05.). Angesichts dieser Rechtsprechung war auch hier ohne Weiteres ersichtlich, dass die Bank über den Interessenkonflikt aufklären musste. Die tatsächlichen Umstände, die den schweren Interessenkonflikt begründeten, waren der Bank sämtlich bekannt.

4. Die Pflichtverletzung war für den Abschluss der Swap-Geschäfte durch die Klägerin auch ursächlich. Die insoweit beweisbelastete Beklagte hat nicht in rechtserheblicher und beweiszugänglicher Weise dargelegt, dass die Klägerin sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert des hier streitgegenständlichen Swap-Geschäftes nicht aufklärungsrichtig verhalten hätte.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGH, Urteil vom 24. September 2013 – XI ZR 204/12 –, juris; Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 f. m.w.N.) ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung. Diese Beweislastumkehr greift bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein. Es kommt nicht darauf an, ob ein Kapitalanleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte, er sich also nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Das Abstellen auf das Fehlen eines Entscheidungskonflikts ist mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht zu vereinbaren (BGH 11. Zivilsenat, Urteil vom 08.05.2012 - XI ZR 262/10, juris, unter Aufgabe von BGH, Urt. v. 16.11.1993 - XI ZR 214/92 - BGHZ 124, 151, 161).

b) Wie der BGH wiederholt entschieden hat, können sich Indizien für die fehlende Kausalität sowohl aus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers ergeben. Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Umständen, die für den Anlageentschluss relevant sein können und die er bereits bei vergleichbaren früheren Anlagegeschäften erlangt hat, kann ein Indiz dafür sein, dass der Anleger die empfohlene Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte (BGH, Urteil vom 24. September 2013 – XI ZR 204/12 –, juris; Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 49 f. m.w.N.). Ein weiteres Indiz für fehlende Kausalität kann es darstellen, wenn ein vom Anleger gewünschter Effekt (z.B. eine Steuerersparnis) nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Bedingungen erzielt werden kann (BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 – XI ZR 113/11 –, juris; Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 53 m.w.N.). Ein Indiz für die fehlende Kausalität unterlassener Mitteilungen kann sich auch daraus ergeben, dass der Anleger an vergleichbaren - möglicherweise gewinnbringenden - Kapitalanlagen festhält und insoweit nicht unverzüglich Rückabwicklung wegen eines Beratungsfehlers begehrt (BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 – XI ZR 183/11 –, juris; Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 50).

c) Für einen verfahrensrechtlich erheblichen (Indizien-) Beweisantrag sind die äußeren Umstände darzulegen, die unmittelbarer Gegenstand der Beweisaufnahme sein sollen (BGH, Urteil vom 08. Mai 2012 – XI ZR 262/10 –, BGHZ 193, 159-183; BGH, Urteile vom 13. Juli 1988 - IVa ZR 67/87, NJW-RR 1988, 1529 f. und vom 4. Mai 1983 - VIII ZR 94/82, NJW 1983, 2034, 2035). Das Gericht muss und darf bei einem Indizienbeweis vor der Beweiserhebung prüfen, ob die vorgetragenen Indizien - ihre Richtigkeit unterstellt - ihn von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen würden, ob der Indizienbeweis also schlüssig ist (BGH, Urteil vom 08. Mai 2012 – XI ZR 262/10 –, BGHZ 193, 159-183; BGH, Urteil vom 25. November 1992 - XII ZR 179/91, NJW-RR 1993, 443, 444).

d) Mit diesen Vorgaben ist eine Sachaufklärung zur Frage fehlender Kausalität vorliegend nicht veranlasst. Das entsprechende Vorbringen der Beklagten ist offensichtlich ins Blaue hinein erfolgt. Einen solchen Vortrag müssen die Gerichte nicht aufklären. Zwar haben die Gerichte grundsätzlich allen Beweisantritten in Bezug auf beweiserhebliche Tatsachen nachzugehen, dies gilt jedoch dann nicht, wenn eine bestimmte Tatsache behauptet wird, der Vortrag aber ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts aufs Geratewohl hinaus erfolgt, das unter Beweis gestellte Vorbringen also gleichsam „ins Blaue“ aufgestellt wurde und sich der Beweisantritt deshalb als rechtsmissbräuchlich darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 28.05.2013, XI ZR 113/11, juris; BGH, Urteil vom 08.11.2012 VII ZR 199/11, juris; BGH, Urteil vom 08.05.2012, XI ZR 262/10, juris; BGH, Urteil vom 23.04.1991, X ZR 77/89, juris).

An hinreichenden Indiztatsachen, die für sich allein oder in ihrer Gesamtheit den Schluss rechtfertigen könnten, dass die Klägerin sich bei ordnungsgemäßer Belehrung über die Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts auf den Rahmenvertrag und die sich anschließenden Swap-Geschäfte mit der Beklagten eingelassen hätte, fehlt es zur Überzeugung des Senats.

Im Einzelnen gilt folgendes:

aa) Die Rechtsverteidigung der Beklagten lässt zur Kausalitätsfrage bereits offen, auf wessen Einschätzung und Willensbildung es bei der Prüfung der für den Geschäftsentschluss relevanten Umstände ankommen soll. Es wird schon nicht greifbar, wer den pflichtgemäß zu erteilenden Rat im Rahmen der Anlageentscheidung unbeachtet gelassen hätte.

Vorliegend ergibt sich die Besonderheit, dass es sich beim Geschäftspartner der Beklagten nicht um eine natürliche Person sondern um eine Körperschaft des Öffentlichen Rechts (Kommune) handelt, bei deren Entscheidungsbildung nicht allein und isoliert auf diejenigen Personen abgestellt werden kann, die jeweils im unmittelbaren Benehmen mit der Beklagten (als Vertreter der Klägerin) auftraten und handelten. Die Klägerin entscheidet und handelt im Rahmen kommunaler Selbstverwaltung durch ihre Gremien sowie durch hierarchisch strukturierte Entscheidungsträger und Weisungsempfänger in der Verwaltung. Deshalb kann auch der Anlageentschluss nicht schlechthin auf die Willensbetätigung einzelner Personen und deren subjektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertungen zurückgeführt werden. Auch für die W war dies von Vorneherein offenkundig.

Die W schuldete nach allgemeinen Grundsätzen eine "anlegergerechte" Beratung, die auf die Verhältnisse und Anlageziele des Kunden zugeschnitten war (vgl. nur BGH, Urteil vom 08. Juli 2010 – III ZR 249/09 –, juris). Sowohl die von der Beklagten zu beachtenden Aufklärungspflichten gegenüber einem solchermaßen strukturierten Kunden als auch die Rezeption der tatsächlich erteilten Beratung auf Seiten der Klägerin waren – für die Beklagte von Vorneherein erkennbar - dadurch geprägt, dass es nicht auf die eigenverantwortliche und individuelle Entscheidung einer bestimmten Person ankam. Es ging vielmehr um eine Aufklärung, die es den Vertretern und Entscheidungsträgern der Klägerin in ihrer Einbindung in die kommunalen Verwaltungsstrukturen ermöglichte, die Anlageentscheidung in Kenntnis der dafür maßgeblichen Umstände zu erwägen, zu beraten und letztlich zu treffen.

bb) Das Vorbringen der Beklagten vermittelt demgegenüber jedoch keine schlüssige Indizienlage, der zufolge die Entscheidung zum Abschluss von Swap-Geschäften auch bei gehöriger Aufklärung gefasst worden wäre. Ein solcher Entschluss stellt auch bei Swap-Geschäften einen durch vielfältige Faktoren beeinflussten, sinnlich nicht wahrnehmbaren Willensentschluss dar, und zwar selbst dann, wenn es sich um den individuellen Entschluss einer bestimmten natürlichen Person handelt (zum Erwerb von Aktien vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 218/03 –, BGHZ 160, 134-149, m.w.N.). Die von der Beklagten geschuldete Aufklärung hätte angesichts dessen sicherstellen müssen, dass eine adressatengerechte (anlegergerechte) Aufklärung erfolgte, die den Strukturen, Bedürfnissen und Belangen der Klägerin Rechnung trug.

Ob eine solche Aufklärung bei Swap-Geschäften generell und zwingend in schriftlicher Form erfolgen muss, was allerdings bei komplexen Geschäften der hier in Rede stehenden Art naheliegen dürfte, kann offen bleiben. Die Beklagte hat sich jedenfalls selbst veranlasst gesehen, die Funktion von Swap-Geschäften schriftlich zu dokumentieren und zu erläutern, ohne jedoch über negativen Anfangswert des Swap-Vertrages hinreichend aufzuklären. Noch mit ihrer Stellungnahme vom 15.05.2014 hat die Beklagte darauf abgestellt, dass die W diverse Präsentationsunterlagen verwendete, die indessen - selbst nach der Rechtsverteidigung der Beklagten - keine im aufgezeigten Sinne hinreichende Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert und seine quantitative Ausgestaltung beinhalten. Entsprechendes gilt für die (rahmen-)vertraglichen Erläuterungen und Belehrungen. Soweit die Beklagte aber von sich aus Dokumentationen benutzte, mit welcher der Geschäftsentschluss für die auf Seiten der Klägerin beteiligten Gremien und Entscheidungsträger vorbereitet und deren Willensbildung beeinflusst werden sollte, musste diese auch in den Punkten, welche den Interessenkonflikt auf Seiten der Beklagten umschreiben, vollständig und richtig sein. Dass die W die sich insoweit darbietende Aufklärungslücke durch ausdrückliche mündliche Hinweise und Ergänzungen geschlossen und den fehlerhaft dokumentierten Anschein klar beseitigt hätte, ist von der Beklagten schon nicht konkret und beweiszugänglich dargetan worden. Soweit die Beklagte aber von sich aus Dokumentationen benutzte, mit welcher der Geschäftsentschluss für die auf Seiten der Klägerin beteiligten Gremien und Entscheidungsträger vorbereitet und deren Willensbildung beeinflusst werden sollte, musste diese auch in den Punkten, welche den Interessenkonflikt auf Seiten der Beklagten umschreiben, vollständig und richtig sein. Dass die W die sich insoweit darbietende Aufklärungslücke durch ausdrückliche mündliche Hinweise und Ergänzungen geschlossen und den fehlerhaft dokumentierten Anschein klar beseitigt hätte, ist von der Beklagten schon nicht konkret und beweiszugänglich dargetan worden.

Dass die Gremien und Entscheidungsträger auf klägerischer Seite ohne eine solche Grundlage sowohl die Funktionsweise als auch die sich ergebenden Risiken und Nachteile vollauf erfasst oder diese als für den Geschäftsentschluss irrelevant angesehen hätten, wird von der Beklagten allenfalls in den Raum gestellt, in Bezug auf die Entscheidungsfindung auf Seiten der Klägerin jedoch nicht indiziell untermauert.

cc) Das Argument der Beklagten, das Fehlen einer gesondert ausgewiesenen Vergütung bzw. Marge habe aus haushaltstechnischen Gründen gleichsam im klägerischen Interesse gelegen, geht im gegebenen Zusammenhang schon deshalb fehl, weil eine solche – allein im Eigeninteresse der Beklagten liegende - Marge in Gestalt des anfänglichen negativen Marktwerts tatsächlich angefallen ist und nur wegen der unterbliebenen Aufklärung und mangels gesonderter Ausweisung nicht als eigenständiger Kostenpunkt in Erscheinung trat. Ein stillschweigendes Übereinkommen oder ein kollusives Zusammenwirken zwischen der Beklagten und bestimmten – geschweige denn allen – Personen, die auf klägerischer Seite mit den Belangen der hier in Rede stehenden Haushaltsfinanzierung befasst waren, das auf eine einvernehmliche Verdeckung einer Margenerzielung durch die Marktwertveranschlagung abgezielt hätte, lässt sich aus dem Vorbringen der Beklagten - auch dem Zusammenhang nach – nicht ableiten. Dies hätte vorausgesetzt, dass auf Seiten der Klägerin beim Anlageentschluss Klarheit über alle aufklärungsbedürftigen Punkte geherrscht hätte und dies gegenüber anderen kommunalen Gremien oder (Mit-) Entscheidungsträgern oder gegenüber der Öffentlichkeit verschwiegen werden sollte. Ein solches Szenario wird jedoch selbst nach dem Beklagtenvortrag nicht greifbar.

Die Beklagte hat auch nicht rechts- und beweiserheblich dargetan und insbesondere nicht indiziell erhärtet, dass die maßgeblichen Entscheidungsträger der Klägerin etwa in Unkenntnis der aufklärungspflichtigen Umstände jedenfalls und unbedingt entschlossen waren, Swap-Geschäfte in der Weise abzuschließen, wie dies vorliegend geschah. Selbst für den Fall, dass Vertreter der Klägerin – für die W erkennbar – es billigten, dass beim Swap-Geschäft keine besondere Vergütung als eigenständiger Kostenpunkt ausgewiesen wurde, könnte ein solches Einverständnis keinen unbedingten Anlageentschluss indizieren, denn nach der erteilten Beratung umfasste eine solche Billigung gerade nicht die Kenntnis aller aufklärungspflichtigen Umstände und spiegelte deshalb eine um wesentliche Punkte verkürzte Sicht der Dinge wieder. Für den Fall, dass solche Intentionen für die W nicht einmal erkennbar wurden, wäre die Behauptung einer solchen Billigung ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellt und könnte ohnehin keinen erheblichen Sachvortrag beinhalten.

dd) Dass die Praxis der Marktwertveranschlagung auf klägerischer Seite selbst bei vollständiger Aufklärung als irrelevant angesehen worden wäre, entbehrt auch im Weiteren tauglicher Anknüpfungsindizien. Das Vorbringen der Beklagten steht, soweit es um die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen geht, unter der nachdrücklich vertretenen Prämisse, dass dieser Marktwert lediglich die - der Klägerin angeblich dem Grunde nach bekannte und von ihr akzeptierte - Marge abbildete und im Übrigen ohne jede Bedeutung für den Abschluss der Geschäfte war. Dies ist jedoch nicht der Fall.

Dass die Klägerin – zumal vor dem Hintergrund der insoweit maßgeblichen Entscheidungsfindung (vgl. vorstehend zu lit. aa) - die Geschäfte auch dann abgeschlossen hätte, wenn sie darüber aufgeklärt worden wäre, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlustes - wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle - höher als die eines Gewinns einschätzte und sie somit gegen die Markterwartung agierte, trägt die Beklagte, die diese Zusammenhänge gerade in Abrede stellt, dagegen selbst nicht vor. Davon kann nach den Umständen auch nicht ausgegangen werden. Selbst wenn der Klägerin daran gelegen gewesen sein sollte, ihre künftige Zinsbelastung von kurzfristigen Marktentwicklungen abzukoppeln und damit längerfristig kalkulierbar zu halten, und sie bereit war, der Bank für diese Sicherheit eine gewisse Marge zuzugestehen, bedeutet das nicht, dass sie die Geschäfte um dieser Sicherheit willen auch dann abgeschlossen hätte, wenn ihr bekannt gewesen wäre, dass der Markt zum jeweiligen Abschlusszeitpunkt eher von der Klägerin nachteiligen Geschäften ausging. Besondere Anhaltspunkte für eine so hohe Gewichtung des Sicherheitsaspektes legt die Beklagte nicht dar; sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Dass die Klägerin wiederholt Swap-Geschäfte einging, lässt einen solchen Schluss nicht zu, denn diese erfolgte nach dem gegebenen Sachstand auf demselben Wissens- und Erfahrungsstand.

ee) Außerdem unterstellt die Beklagte in sachwidriger und widersprüchlicher Weise, dass die praktizierte Geschäftsabwicklung gleichsam alternativlos gewesen sei und dass sich somit praktisch kein anderes Geschäftsmodell als gangbar angeboten habe. Diese Annahme steht schon deshalb in Frage, weil über die Konditionen von Bankgeschäften verhandelt werden kann. So ist es gerichtsbekannt, dass Kunden bei sog. Rückvergütungen nicht selten günstigere Konditionen bei Kapitalanlagen aushandeln und sich gelegentlich erfolgreich einen – teilweisen - Rückfluss solcher Vergütungen ausbedingen können. Zu solchen Verhandlungen ist ein Kunde aber nur in der Lage, wenn er die maßgeblichen Konditionen kennt und auch der Höhe nach überschaut. Konkrete Gründe dafür, dass die Abwicklung von Swap-Geschäften bei der W unabänderlich festgeschrieben gewesen sein könnte, legt die Beklagte nicht dar. Sie geht selbst davon aus, dass die Klägerin Preisvergleiche habe anstellen können. Befähigung und Veranlassung dazu bestehen für einen Kunden aber erst dann, wenn er überhaupt Kenntnis davon hat, ob und in welcher Bandbreite insoweit bestimmte Konditionen und Margen zum Vergleich stehen.

Die Beklagte blendet außerdem aus, dass die W auch ihrerseits andere Vergütungsmodelle praktizierte. So war die W, was dem Senat unter anderem aus dem zeitgleich verhandelten Verfahren I-14 U 93/13 bekannt ist, im Rahmen sog. eines SPM-Vertrages tätig, dessen Gegenstand im erstinstanzlichen Verhandlungstermin näher erörtert worden ist. Dieser Vertrag sah feste und variable Vergütungsbestandteile vor und wurde von der W zusätzlich unter Veranschlagung eines – allerdings geringeren – negativen Marktwerts abgewickelt, ohne dass Letzteres feststellbar mit Wissen und Wollen der Klägerin geschah. Ob diese Geschäftspraxis sich als beratungs- und vertragsgerecht darstellte, bedarf hier keiner abschließenden Festlegung. Es kann aber schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten weder die Rede davon sein, dass die hier praktizierte Abwicklung alternativlos war, noch dass unverhandelbare Konditionen vorgelegen hätten. Selbst nach dem Vorbringen der Beklagten spricht jedenfalls nichts dafür, dass die Durchführung solcher Geschäfte – bei rechtmäßigem Alternativverhalten – etwa nicht möglich gewesen wäre.

ff) Der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe auch andere Swap-Geschäfte getätigt und nicht alle zur Rückabwicklung gebracht, stellt die Kausalität ebenfalls nicht in Frage. Dies gilt unabhängig davon, dass die Klägerin inzwischen mit ihrer Stellungnahme vom 09.05.2014 vorgetragen hat, nunmehr sämtliche anderen noch bestehenden „Zinsoptimierungsgeschäfte“ zum Gegenstand von Klagen gemacht zu haben, was die Beklagte zuletzt nicht mehr bestritten sondern nur noch insoweit beanstandet hat, dass dies nicht “unverzüglich” geschehen sei. Keiner weiteren Vertiefung bedarf dabei auch die Frage, inwieweit dieser neue Klagevortrag nach Schluss der mündlichen Verhandlung prozessual berücksichtigt werden kann.

Die Beklagte hat jedenfalls nicht aufgezeigt, dass die Klägerin aus früheren Geschäften Kenntnis von den aufklärungspflichtigen Umständen bei der Behandlung des Marktwerts erlangt hat. Auch insoweit verbleibt es bei der bereits aufgezeigten Darlegungsfälligkeit der Beklagten. Damit handelt es sich vorliegend nicht um eine Fallgestaltung, bei der ein Anleger ihm bereits aus anderen Geschäften bekannte Umstände wissentlich in Kauf nimmt oder als für sich irrelevant ansieht. Wie bereits auszuführen war, wird der etwaige Wille, solche Geschäfte unbedingt und ungeachtet der dafür maßgeblichen Konditionen durchführen zu wollen, selbst nach dem Beklagtenvorbringen nicht ersichtlich. Die Beklagte lässt vielmehr auch in diesem Zusammenhang unberücksichtigt, dass sich die Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts nicht in einer gleichsam geschäftsneutralen Marge erschöpft, sondern dass der Klägerin nicht hinreichend deutlich gemacht wurde, dass und in welchem Umfang sie gegen die im anfänglichen negativen Marktwert abgebildeten Erwartungen des Marktes agierte. Dass dem so war, steht selbst nach dem Beklagtenvortrag fest und bedarf keiner gutachterlichen Untersuchung.

Bei der gegebenen Sachlage stellt auch der Umstand, dass die Klägerin nicht (sofort) alle Swap-Geschäfte zum Gegenstand ihrer prozessualen Rechtsverfolgung gemacht hat, die Kausalität des Aufklärungsfehlers nicht durchgreifend in Frage. Die vom Landgericht insoweit erörterten prozesstaktischen und prozessökonomischen Gründe für das Unterbleiben einer alle Swap-Geschäfte umfassenden Rechtsverfolgung überzeugen. Die hierzu von der Klägerin angeführten Erwägungen, sie habe reine Zinssicherungsgeschäfte nicht aufgreifen und außerdem prüfen wollen, bei welchen Geschäften ein ersatzfähiger Schaden entstanden und wie dieser vor dem Hintergrund der rahmenvertraglichen Vorgaben zu veranschlagen sei, sind verständlich und nachvollziehbar. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens ist bei diesen Beweggründen jedoch nicht erschüttert. Sie indizieren auch in ihrer Gesamtheit nicht die Feststellung, dass die Klägerin bei Kenntnis der maßgeblichen Umstände in gleicher Weise gehandelt hätte. Es ist vielmehr lebensnah nachvollziehbar, dass die Klägerin in einer Situation, in der prozessuales Neuland zu betreten war, zunächst nur ein bestimmtes Geschäft zum Gegenstand ihrer Rechtsverfolgung machte. Die Tatsache, dass die Klägerin sich bei ihrer Rechtsverfolgung von den genannten Beweggründen leiten ließ, greift die Beklagte auch mit ihrer Stellungnahme vom 15.05.2014 nicht beweistauglich an. Greifbare Indizien dafür, dass die Klägerin sich von anderen Beweggründen leiten ließ, zeigt die Berufung weder in Bezug auf bestimmte Entscheidungsträger noch hinsichtlich der von klägerischer Seite betriebenen Sachwaltung auf. Sie erschöpft sich lediglich in der Unterstellung fehlender Kausalität.

gg) Unerheblich ist auch der Einwand der Beklagten, das Unterbleiben gezielter Erkundigungen nach der Höhe der Marge bzw. der Konditionenverschiebung bringe zum Ausdruck, dass die Klägerin hieran offensichtlich nicht interessiert gewesen sei. Es ist bereits im rechtlichen Ansatz verfehlt, einen Verstoß gegen bestehende Aufklärungspflichten damit in Frage stellen zu wollen, dass der nicht vollständig aufgeklärte Kunde nicht fragend insistiert habe. Konkrete vertragliche Beratungsleistungen kann ein beratungsbedürftiger Kunde in Bezug auf nicht offenbarte Umstände überhaupt nicht einfordern. Er muss dies auch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt tun, denn der Beratungspflichtige kann die ihm obliegenden Pflichten nicht gleichsam auf den Kunden abwälzen.

5. Schaden

Für die vom Landgericht ausgeurteilten Schadensfolgen hat es bei der tenorierten Feststellung auf Freistellung zu verbleiben.

Zwar hält die Klägerin die Berücksichtigung von Vorteilen aus anderen Swap-Geschäften nicht für gerechtfertigt, worauf es für das Berufungsverfahren je-doch nicht ankommt. Einem Freistellungsanspruch ohne Vorteilsanrechnung stehen, was die Klägerin verkennt, prozessuale Gründe entgegen. Die Klägerin hat gegen das Urteil des Landgerichts kein Rechtsmittel eingelegt. Eine Partei, die mehr erreichen will als eine Zurückweisung der gegnerischen Berufung, muss sich der Hauptberufung zumindest anschließen (§ 524 ZPO, vgl. dazu Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 524 Rz. 1 f.). Eine unbedingte Freistellung der Klägerin – ohne Vorteilsanrechnung - würde aber eine Besserstellung der Klägerin bewirken, denn dies liefe darauf hinaus, dass die Klägerin ohne Vorteilsanrechnung sofort von weiteren Zahlungen auf den streitgegenständlichen Swap freizustellen wäre. Im gegebenen Fall bedarf es daher nicht der Prüfung, ob sich aus dem Grundsatz, dass ein fehlerhaft beratener Kunde so zu stellen ist, als habe er das betreffende Geschäft nicht abgeschlossen, nicht der – sofortige - Wegfall von (vertraglichen) Leistungspflichten der Klägerin ergeben muss. Die Klägerin ist daher darauf zu verweisen, dass die ausgeurteilte Feststellung erst nach dem „Verbrauch“ entstandener Vorteile greifen kann.

6. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist nicht gemäß § 37 a WpHG a. F. verjährt.

Der Senat folgt den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts, wonach ein durchsetzbarer Ersatzanspruch (als Leistungsanspruch) erst nach einer Gesamtsaldierung entstehen kann. Daraus folgt indes zwingend, dass ein solcher Anspruch noch nicht verjährt ist.

Nach § 37 a WpHG a.F. verjähren die dort bezeichneten Ansprüche in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem sie entstanden sind. Aufgrund der Einheitlichkeit des Rahmenvertrages und aller Einzelabschlüsse (vgl. Nr. 1 (2) Satz 2 des Rahmenvertrages) sowie der Schadensberechnung ist der Anspruch der Klägerin erst mit dem Abschluss (Unterzeichnung) des letzten Swaps im Jahre 2011 (Anlagen K 3, B 29) entstanden. Die Klage, die die Klägern bereits am 23.12.2011 bei Gericht eingereicht hat (Faxband), ist der Rechtsvorgängerin der Beklagten am 30.01.2012 zugestellt worden (Bl. 27 R d.A.), also weit vor Ablauf der Verjährungsfrist, wodurch die Verjährung der streitgegenständlichen Forderung gehemmt wurde (§§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO).

Der Annahme der Beklagten, dass die Verjährung von Schadensersatzansprüchen für jedes Swap-Geschäft gesondert und selbständig beginne, kann nicht gefolgt werden. Durch die bereits behandelten Regelungen im Rahmenvertrag wurden alle Einzelgeschäfte zu einer Vertragseinheit verklammert und sollten einer einheitlichen Risikobetrachtung zugeführt werden. Wenn aber die einzelnen Swap-Geschäfte nur Bausteine im Rahmen eines übergreifenden Schuldenmanagements bilden sollten, kann ein möglicher Schaden nur aufgrund einer Gesamtsaldierung festgestellt werden. Dies hat zur Folge, dass ein den Beginn der Verjährungsfrist auslösender, d.h. klagbarer und fälliger Anspruch erst mit und aufgrund dieser Saldierung „entsteht“ (§ 199 BGB).

Demgegenüber ist die Rechtsverteidigung der Beklagten in einem Widerspruch befangen, soweit sie auf der Basis des Rahmenvertrags bzw. nach den Grundsätzen zur Vorteilsausgleichung einerseits auf einer Gesamtsaldierung besteht, andererseits jedoch für jedes Geschäft einen selbständigen Verjährungsbeginn befürwortet und damit die Verjährungsfolgen bereits eintreten lassen will, bevor es überhaupt zur Entstehung eines klagbaren Anspruchs gekommen ist. Dies entbehrt einer verjährungsrechtlichen Grundlage.

Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass die aufgezeigten Aufklärungspflichten bei jedem Swap-Geschäft bestanden bzw. wieder auflebten und dass sich der von der Klägerin verfolgte Schadens darauf erstreckt, sie so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn sie die Swap-Geschäfte nicht getätigt hätte (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. November 2012 – XI ZR 334/11 –, juris). Diese Betrachtung, die notwendig an das einzelne Geschäft anknüpft, lässt jedoch die aufgezeigte rahmenvertragliche Verknüpfung weder in schadensrechtlicher noch in verjährungsrechtlicher Hinsicht entfallen. Durch die schadensrechtliche Rückabwicklung von Swap-Geschäften entfällt nicht zugleich der Rahmenvertrag, der lediglich allgemeine Vorgaben für die Geschäftsbeziehungen der Parteien enthält und sich seinerseits nicht unmittelbar schadensbegründend auswirkte. Es sind auch sonst keine Gründe dafür ersichtlich, aus denen sich die Beklagte auf die Unverbindlichkeit des von ihr selbst gestellten Rahmenvertrags berufen könnte.

Für den vom Landgericht zuerkannten Feststellungsanspruch auf Freistellung gilt nichts anderes. Hierbei handelt es sich um einen verjährungsrechtlich unselbständigen Teilanspruch zur vorläufigen Durchsetzung bzw. Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs, für den der verjährungsrechtliche Grundsatz der Schadenseinheit gilt (OLG Hamm, Urteil vom 06. November 2012 – I-24 U 45/11, 24 U 45/11 –, juris, m.w.N.). Da der Klägerin ein Schadensersatzanspruch zustehen kann, sofern sich seine Voraussetzungen verwirklichen, steht ihr auch die Möglichkeit einer Feststellungsklage auf Freistellung zur Verfügung (BGH, Urteil vom 22. September 1981 – VI ZR 257/80 –, juris). Bei Anwendung des Grundsatzes der Schadenseinheit entsteht der Schadensersatzanspruch grundsätzlich einheitlich auch für erst in Zukunft fällig werdende Beträge, sobald ein erster Teilbetrag durch Leistungsklage geltend gemacht werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2013 – III ZR 82/11 –, juris; Urt. v. 21. Februar 2002 - IX ZR 127/00, NJW 2002, 1414, 1415 und vom 19. November 1997 - XII ZR 281/95, NJW 1998, 1303, 1304; OLG Hamm, a.a.O.). Eine solche (Teil-) Leistungsklage ist – wovon auch die Beklagte ausdrücklich ausgeht - derzeit jedoch wegen der erforderlichen Gesamtsaldierung gerade nicht durchsetzbar.

7. Hinsichtlich der Widerklage wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, die die Beklagte auch nicht gesondert angegriffen hat, Bezug genommen.

8. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Insbesondere kommt eine Revisionszulassung unter dem Gesichtspunkt der Divergenz (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 2. Alternative ZPO) nicht in Betracht. Der Senat folgt der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.03.2011 (NJW 2011, 1949 ff.), die aus den dargelegten Gründen auch auf den vorliegenden Fall übertragbar ist. Soweit die Beklagte auf abweichende Entscheidungen anderer Gerichte verwiesen hat, sind die entsprechenden Punkte zur Überzeugung des Senats durch das Urteil des Bundesgerichtshofs bereits hinreichend geklärt, so dass es einer erneuten Entscheidung des Revisionsgerichts nicht bedarf.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird noch gesondert festgesetzt werden.

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bei uns veröffentlicht am 24.10.2013

Bundesgerichtshof

BGHR: ja BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 82/11 Verkündet am: 24. Oktober 2013 B o t t Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündli

bei uns veröffentlicht am 19.12.2006

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 56/05 Verkündet am: 19. Dezember 2006 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

bei uns veröffentlicht am 08.07.2010

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 249/09 Verkündet am: 8. Juli 2010 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 195, 199 A

Referenzen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Dez. 2006 - XI ZR 56/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 56/05 Verkündet am:

19. Dezember 2006

Weber,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

_____________________

BGB §§ 276 Hb, 676

WpHG § 31 Abs. 1 Nr. 2

Wenn eine Bank einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile

empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen

und jährlichen Verwaltungsgebühren erhält, muss sie den Kunden

über diese Rückvergütungen aufklären, damit der Kunde beurteilen kann, ob

die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anlegerund

objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst

hohe Rückvergütungen zu erhalten.

BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05 - OLG München

LG München I

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter

Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter

Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 6. Oktober 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.

2: Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklag- te für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Falle von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.

3: Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.

4: Zur Begründung beruft er sich im Revisionsverfahren im Wesentlichen darauf, die Beklagte habe gegen ihre aus § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG folgende Interessenwahrungspflicht verstoßen, weil sie nur Fonds von konzerneigenen Gesellschaften empfohlen habe. Außerdem habe sie vorsätzlich Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds verschwiegen. Wenn er davon Kenntnis gehabt hätte, wäre er dem Anlagevorschlag der Beklagten, auch was die empfohlenen Aktien angehe, nicht gefolgt.

5: Beklagte Die hat eine Fehlberatung in Abrede gestellt und gemeint , über die Rückvergütungen nicht aufklären zu müssen. Außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.

6: Diese hat das Landgericht als durchgreifend erachtet und die Klage abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

7: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8: Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

9: Ansprüche der Zedentin gegen die Beklagte aufgrund des Beratungsgesprächs vom 15. Februar 2000 seien zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 13. August 2003 gemäß § 37a WpHG verjährt gewesen. Die dreijährige Verjährungsfrist habe spätestens mit dem letzten Erwerbsakt vom 14. Juni 2000 zu laufen begonnen. Die Verjährung sei nicht gehemmt worden, weil Verhandlungen über die Schadensersatzpflicht nicht stattgefunden hätten.

10: Die nach § 37a WpHG eingetretene Verjährung ergreife auch mögliche konkurrierende deliktische Ansprüche aufgrund fahrlässiger Falschberatung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 WpHG und auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 KAGG wegen unterlassener Zurverfügungstellung eines Verkaufsprospektes.

11: Dem Kläger stehe auch kein Anspruch aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB gegen die Beklagte wegen des Verschweigens von Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds zu. Eine Offenbarungspflicht hinsichtlich der Rückvergütungen habe für die Beklagte schon deshalb nicht bestanden, weil sie weder die Stellung eines unabhängigen Maklers noch diejenige eines unabhängigen Vermögensverwalters inne gehabt habe, sondern vielmehr in ihrer Eigenschaft als Wertpapierdienstleistungsunternehmen am Markt teilgenommen habe. In dieser Stellung sei die Beklagte im Unterschied zu einem zur Neutralität verpflichteten Makler zum einen nicht verpflichtet gewesen, aus der breiten Palette in Betracht zu ziehender Aktien- und Fondsanlagen stets allein die für den Kunden günstigste zu empfehlen. Vielmehr sei sie rechtlich befugt gewesen, bevorzugt Produkte ihrer eigenen Fondsgesellschaft zu empfehlen und mithin eigene wirtschaftliche Interessen zu verfolgen. Dieser Umstand sei dem Wertpapierkunden, der sich nicht an einen unabhängigen Berater, sondern an eine Bank wende, im Allgemeinen auch bekannt. Abgesehen davon habe der Geschäftsführer der Zedentin aufgrund der erhaltenen Bonifikation von bis zu 2,5% annehmen müssen, dass die Beklagte an den Ausgabeaufschlägen der Fondsgesellschaften partizipiere. Ein als Geschäftsführer einer GmbH im Wirtschaftsleben stehender Wertpapierkunde müsse davon ausgehen, dass eine Bank solche Gutschriften nicht aus ihrem eigenen Vermögen leiste.

II.

12: Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

13: Zu 1. Recht hat das Berufungsgericht allerdings etwaige Schadensersatzansprüche wegen fahrlässiger Verletzung eines am 15. Februar 2000 geschlossenen Beratungsvertrages bzw. wegen fahrlässiger Verletzung einer Informationspflicht aus § 31 WpHG nach § 37a WpHG als verjährt angesehen. Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 8. März 2005 (BGHZ 162, 306, 311 ff.), nach Erlass des Berufungsurteils , entschieden und ausführlich begründet hat, unterfallen nicht nur vertragliche Ansprüche aus einer fahrlässigen Falschberatung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 37a WpHG, sondern auch etwaige deliktische Ansprüche aus fahrlässiger Schutzgesetzverletzung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 WpHG). Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei - von der Revision nicht angegriffen - festgestellt, dass diese dreijährige Verjährungsfrist bei Klageerhebung abgelaufen war.

14: Entgegen der Ansicht der Revision ist die Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG im Hinblick auf das Parteigutachten von Prof. Dr. Micklitz vom 21. Juli 2004 (siehe auch Micklitz WM 2005, 536 ff. und EWiR 2005, 491 f.) nicht etwa auf ihre Europarechtskonformität hin zu überprüfen. Die Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaf- ten über Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993 (93/22 EWG; ABl. EG Nr. L 141 S. 27) regelt Verjährungsfragen nicht, sondern überlässt diese der nationalen Gesetzgebung. Die Ansicht, § 37a WpHG verstoße gegen Gemeinschaftsrecht, liegt auch unter Berücksichtigung des Aspekts effektiven Rechtsschutzes so fern, dass eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung nicht in Betracht kommt. Das von Micklitz (EWiR 2005, 491, 492) statuierte Verbot der verjährungsrechtlichen „Benachteiligung der Ansprüche aus § 37a WpHG“, gemeint sind wohl Ansprüche aus §§ 31 und 32 WpHG, "gegenüber Ansprüchen aus anderen Anspruchsgrundlagen, insbesondere § 823 BGB", entbehrt einer haltbaren gemeinschaftsrechtlichen Verankerung. Im Übrigen wäre vorliegend die statuierte Benachteiligung schon deswegen nicht gegeben, da auch ein Anspruch aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 31, 32 WpHG) bei Einreichung der Klage am 13. August 2003 verjährt gewesen wäre (§ 852 Abs. 1 BGB a.F.), weil der Geschäftsführer der Zedentin spätestens am 8. August 2000 von einer etwaigen Beratungspflichtverletzung der Beklagten Kenntnis hatte.

15: 2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass ein etwaiger, allein auf Fahrlässigkeit gestützter Anspruch der Zedentin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG (in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung), wegen unterlassener Zurverfügungstellung der Verkaufsprospekte der Fondsgesellschaften nach § 37a WpHG verjährt ist. Die allgemeinen Verjährungsvorschriften (§§ 195 ff. BGB a.F.) werden durch § 37a WpHG verdrängt. Nach der Gesetzesbegründung zu § 37a WpHG (BT-Drucks. 13/8933 S. 97) sollen auch Aufklärungsfehler , die mittels eines Prospekts begangen werden, der allge- meinen Verjährung entzogen werden und der kurzen kapitalmarktrechtlichen Verjährungsfrist unterliegen. Bei einem Unterlassen der erforderlichen Aufklärung kann nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes (vgl. BGHZ 162, 306, 312) nichts anderes gelten. Für den Anleger ist es unerheblich , ob ihm die erforderliche Information in einem Gespräch nicht erteilt oder ihm dadurch vorenthalten wird, dass ihm ein Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft nicht zur Verfügung gestellt wird (vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.565). Der Einwand der Revision, § 37a WpHG solle lediglich spezielle Beratungsrisiken begrenzen , greift nach dem Wortlaut ersichtlich nicht durch. Erfasst werden danach nicht nur Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Beratung, sondern auch solche aus einer Informationspflichtverletzung. Wegen des Durchgreifens der Verjährungseinrede bedarf es vorliegend keiner Entscheidung , ob die Beklagte als Vertriebsbank der Fondsanteile überhaupt nach § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG verpflichtet ist, einem Erwerber von Fondsanteilen einen Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft zur Verfügung zu stellen (vgl. zum Streitstand Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 18, § 18 Rdn. 173; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/495; a.A. Köndgen, in: Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 113 Rdn. 81) und ob § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. dazu Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 185 Rn. 489; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/499).

16: 3. Entgegen der Ansicht der Revision kann der Kläger aus einem etwaigen Verstoß der Beklagten gegen ihre Pflicht, zur Wahrung des Kundeninteresses Interessenkonflikte durch organisatorische Maßnah- men zu vermeiden (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG), keinen unverjährten Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB herleiten.

17: aa) Ob und inwieweit den §§ 31, 32 WpHG Schutzgesetzcharakter im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zukommt, hat der erkennende Senat bisher offen gelassen (Senatsurteile BGHZ 142, 345, 356; 147, 343, 353; 163, 311, 321; vom 24. Juli 2001 - XI ZR 329/00, WM 2001, 1718, 1719 und vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26). In der Literatur wird die Frage für einzelne Pflichten bejaht (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. vor § 31 WpHG Rdn. 9; Assmann/ Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. vor § 31 Rdn. 17; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.11; Schäfer, WpHG vor § 31 Rdn. 9; zweifelnd Horn, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 1304). Einer abschließenden Entscheidung der Frage bedarf es auch hier nicht.

18: Schutzgesetzcharakter i.S. des § 823 Abs. 2 BGB können die §§ 31 ff. WpHG nur haben, soweit sie nicht lediglich aufsichtsrechtlicher Natur sind, sondern ihnen auch anlegerschützende Funktion zukommt. Ist dies der Fall, so können sie zwar für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein. Ihr zivilrechtlicher Schutzbereich geht aber nicht über diese (vor-)vertraglichen Pflichten hinaus. Daraus folgt, dass ihnen keine eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt (vgl. Nobbe, in: Schimansky/Horn, Bankrecht 1998, S. 235, 250 f.).

19: bb) Die Pflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, sich zu bemühen, Interessenkonflikte zu ver- meiden, hat danach keinen Schutzgesetzcharakter, soweit diese Pflicht die Ergreifung organisatorischer Maßnahmen beinhaltet. Soweit ein Wertpapierhandelsunternehmen einen Interessenkonflikt nicht nur durch organisatorische Maßnahmen, sondern auch durch sachgerechte Information des Kunden vermeiden kann (vgl. dazu Assmann/Schneider/ Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 43, 74, 77), geht der zivilrechtliche Schutzzweck einer solchen Informationspflicht nicht weiter als die Aufklärungs - und Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB. Entgegen der Ansicht der Revision unterliegen auch Schadensersatzansprüche aus einer unterbliebenen, aber zur Vermeidung eines Interessenkonflikts erforderlichen Information (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) der kurzen Verjährungsfrist. § 37a WpHG differenziert nicht danach, aus welchem Grund eine Information des Kunden erforderlich ist.

20: 4. Rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine vorsätzliche Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzung , die nicht unter die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG fällt (BGHZ 162, 306, 312), in Bezug auf die Rückvergütungen der empfohlenen Fonds verneint hat.

21: Im a) Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings keinen Beratungsfehler darin gesehen, dass die Beklagte, was Fondsanteile angeht, ausschließlich hauseigene Produkte empfohlen hat. Maßgeblich für Kapitalanlageempfehlungen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr einer Bank ist grundsätzlich das von ihr zusammengestellte Anlageprogramm (vgl. BGHZ 123, 126, 129). Soweit bank-, konzern - oder institutsgruppeneigene Anlageprodukte wie etwa Fondsanteile vorhanden sind, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass solche Produkte, nicht aber vergleichbare konkurrierender Banken oder Institutsgruppen in das Anlageprogramm aufgenommen werden und die Bank nur solche Produkte, nicht aber Konkurrenzprodukte empfiehlt. Ebenso wenig wie ein Kreditnehmer, der sich von einer bestimmten Bank beraten lässt, kann ein Anlageinteressent, der die Beratung einer Bank in Anspruch nimmt, vernünftigerweise erwarten und erwartet auch nicht, dass die Bank ihm von sich aus Produkte konkurrierender Banken oder Institutsgruppen empfiehlt. Das gilt auch dann, wenn diese Produkte besser oder günstiger sind. Erst wenn die Bank gegenüber dem Kunden damit hervortritt, auch über die Produkte konkurrierender Banken zu beraten, oder aber wenn der Anlageinteressent von sich aus die Erwartung zum Ausdruck bringt, auch über solche, etwa von ihm angesprochene Konkurrenzprodukte beraten zu werden, muss die Bank, wenn sie die Beratung insoweit nicht ablehnt, ihn auch darüber objektiv richtig und vollständig informieren und beraten und die Konkurrenzprodukte gegebenenfalls auch empfehlen. Dass die Beklagte vor oder bei dem Beratungsgespräch am 15. Februar 2000 die Beratung auch über Fondsprodukte anderer Banken angeboten oder der Geschäftsführer der Zedentin eine solche von sich aus gewünscht hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Beratungsvertrag erstreckte sich deshalb auf solche Produkte nicht. Es ist einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen auch nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG nicht verboten, ausschließlich hauseigene Produkte oder Produkte verbundener Unternehmen ihren Kunden anzubieten, wenn dies - wie hier - für den Kunden erkennbar ist (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 28).

22: b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, aber darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält.

23: aa) Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 146, 235, 239) hat eine Bank, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergütet, ihren Kunden vor Abschluss der vom Vermögensverwalter initiierten Effektengeschäfte darauf hinzuweisen, dass sie dadurch eine Gefährdung der Kundeninteressen durch den Vermögensverwalter geschaffen hat. Diese Rechtsprechung ist auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es entgegen der Ansicht der Beklagten keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind.

24: Entgegen bb) der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht daran, dass der Geschäftsführer der Zedentin nicht aufklärungsbedürftig war, weil er über die Rückvergütungen dadurch informiert war, dass ihm ein Teil davon seitens der Beklagten als Bonifikation gutgeschrieben wurde. Selbst wenn, was nicht festgestellt ist, der Geschäftsführer der Zedentin davon ausgegangen sein sollte, dass es sich bei diesen Bonifikationen um die Reduzierung der Ausgabeaufschläge handelte, so bleibt er, was die Größenordnung der Rückvergütungen angeht, aufklärungsbedürftig. Ohne deren Kenntnis konnte er das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb von Fondsanteilen und die damit verbundene Gefährdung der Interessen der Zedentin nicht richtig einschätzen.

25: cc) Nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Vorbringen des Klägers ist eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung durch die Beklagte nicht auszuschließen. Der Kläger hat vorgetragen, der Mitarbeiter K. der Beklagten, dessen Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen muss (§ 278 BGB), habe erklärt, aufgrund seiner guten Verbindungen habe er die Möglichkeit, die Ausgabeaufschläge für die Zedentin günstiger ausfallen zu lassen als üblich. Danach hatte der Mitarbeiter K. der Beklagten offenbar Kenntnis davon, dass Rückvergütungen an die Beklagte flossen, hat dies der Zedentin aber nicht mitgeteilt. Das Verschweigen der Rückvergütungen ist nur dann vorsätzlich geschehen, wenn K. die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bewusst war. Auch ein bloßer Rechtsirrtum schließt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz aus (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208).

III.

26: angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zum vorsätzlichen Verschweigen der Rückvergütungen zu treffen haben.

27: Sollte nach erneuter Verhandlung eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung feststehen, weist der Senat darauf hin, dass Schadensersatz in der Form der Rückabwicklung der erworbenen Kapitalanlagen grundsätzlich nur bezüglich der Fondsanteile beansprucht werden kann, bei denen Rückvergütungen verschwiegen worden sind. Ob auch die Wertpapiergeschäfte schadensersatzrechtlich rückabzuwickeln sind, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, richtet sich danach, ob die Zedentin bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der Beklagten abgebrochen hätte, wofür der Kläger darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. auch BGHZ 146, 235, 240 f.). Bei Effektengeschäften , die über eine Bank außerhalb eines Vermögensverwaltungs- vertrages abgewickelt werden, kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Geschäftsverbindung insgesamt nicht zustande gekommen wäre, wenn die Bank in Bezug auf einzelne Geschäfte ein Aufklärungsverschulden trifft.

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 06.10.2004 - 7 U 3009/04 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Dez. 2006 - XI ZR 56/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 56/05 Verkündet am:

19. Dezember 2006

Weber,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

_____________________

BGB §§ 276 Hb, 676

WpHG § 31 Abs. 1 Nr. 2

Wenn eine Bank einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile

empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen

und jährlichen Verwaltungsgebühren erhält, muss sie den Kunden

über diese Rückvergütungen aufklären, damit der Kunde beurteilen kann, ob

die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anlegerund

objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst

hohe Rückvergütungen zu erhalten.

BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05 - OLG München

LG München I

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter

Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter

Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1: Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.

2: Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklag- te für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Falle von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.

3: Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.

4: Zur Begründung beruft er sich im Revisionsverfahren im Wesentlichen darauf, die Beklagte habe gegen ihre aus § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG folgende Interessenwahrungspflicht verstoßen, weil sie nur Fonds von konzerneigenen Gesellschaften empfohlen habe. Außerdem habe sie vorsätzlich Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds verschwiegen. Wenn er davon Kenntnis gehabt hätte, wäre er dem Anlagevorschlag der Beklagten, auch was die empfohlenen Aktien angehe, nicht gefolgt.

5: Beklagte Die hat eine Fehlberatung in Abrede gestellt und gemeint , über die Rückvergütungen nicht aufklären zu müssen. Außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.

6: Diese hat das Landgericht als durchgreifend erachtet und die Klage abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

7: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8: Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

9: Ansprüche der Zedentin gegen die Beklagte aufgrund des Beratungsgesprächs vom 15. Februar 2000 seien zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 13. August 2003 gemäß § 37a WpHG verjährt gewesen. Die dreijährige Verjährungsfrist habe spätestens mit dem letzten Erwerbsakt vom 14. Juni 2000 zu laufen begonnen. Die Verjährung sei nicht gehemmt worden, weil Verhandlungen über die Schadensersatzpflicht nicht stattgefunden hätten.

10: Die nach § 37a WpHG eingetretene Verjährung ergreife auch mögliche konkurrierende deliktische Ansprüche aufgrund fahrlässiger Falschberatung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 WpHG und auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 KAGG wegen unterlassener Zurverfügungstellung eines Verkaufsprospektes.

11: Dem Kläger stehe auch kein Anspruch aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB gegen die Beklagte wegen des Verschweigens von Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds zu. Eine Offenbarungspflicht hinsichtlich der Rückvergütungen habe für die Beklagte schon deshalb nicht bestanden, weil sie weder die Stellung eines unabhängigen Maklers noch diejenige eines unabhängigen Vermögensverwalters inne gehabt habe, sondern vielmehr in ihrer Eigenschaft als Wertpapierdienstleistungsunternehmen am Markt teilgenommen habe. In dieser Stellung sei die Beklagte im Unterschied zu einem zur Neutralität verpflichteten Makler zum einen nicht verpflichtet gewesen, aus der breiten Palette in Betracht zu ziehender Aktien- und Fondsanlagen stets allein die für den Kunden günstigste zu empfehlen. Vielmehr sei sie rechtlich befugt gewesen, bevorzugt Produkte ihrer eigenen Fondsgesellschaft zu empfehlen und mithin eigene wirtschaftliche Interessen zu verfolgen. Dieser Umstand sei dem Wertpapierkunden, der sich nicht an einen unabhängigen Berater, sondern an eine Bank wende, im Allgemeinen auch bekannt. Abgesehen davon habe der Geschäftsführer der Zedentin aufgrund der erhaltenen Bonifikation von bis zu 2,5% annehmen müssen, dass die Beklagte an den Ausgabeaufschlägen der Fondsgesellschaften partizipiere. Ein als Geschäftsführer einer GmbH im Wirtschaftsleben stehender Wertpapierkunde müsse davon ausgehen, dass eine Bank solche Gutschriften nicht aus ihrem eigenen Vermögen leiste.

II.

12: Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

13: Zu 1. Recht hat das Berufungsgericht allerdings etwaige Schadensersatzansprüche wegen fahrlässiger Verletzung eines am 15. Februar 2000 geschlossenen Beratungsvertrages bzw. wegen fahrlässiger Verletzung einer Informationspflicht aus § 31 WpHG nach § 37a WpHG als verjährt angesehen. Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 8. März 2005 (BGHZ 162, 306, 311 ff.), nach Erlass des Berufungsurteils , entschieden und ausführlich begründet hat, unterfallen nicht nur vertragliche Ansprüche aus einer fahrlässigen Falschberatung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 37a WpHG, sondern auch etwaige deliktische Ansprüche aus fahrlässiger Schutzgesetzverletzung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 WpHG). Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei - von der Revision nicht angegriffen - festgestellt, dass diese dreijährige Verjährungsfrist bei Klageerhebung abgelaufen war.

14: Entgegen der Ansicht der Revision ist die Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG im Hinblick auf das Parteigutachten von Prof. Dr. Micklitz vom 21. Juli 2004 (siehe auch Micklitz WM 2005, 536 ff. und EWiR 2005, 491 f.) nicht etwa auf ihre Europarechtskonformität hin zu überprüfen. Die Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaf- ten über Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993 (93/22 EWG; ABl. EG Nr. L 141 S. 27) regelt Verjährungsfragen nicht, sondern überlässt diese der nationalen Gesetzgebung. Die Ansicht, § 37a WpHG verstoße gegen Gemeinschaftsrecht, liegt auch unter Berücksichtigung des Aspekts effektiven Rechtsschutzes so fern, dass eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung nicht in Betracht kommt. Das von Micklitz (EWiR 2005, 491, 492) statuierte Verbot der verjährungsrechtlichen „Benachteiligung der Ansprüche aus § 37a WpHG“, gemeint sind wohl Ansprüche aus §§ 31 und 32 WpHG, "gegenüber Ansprüchen aus anderen Anspruchsgrundlagen, insbesondere § 823 BGB", entbehrt einer haltbaren gemeinschaftsrechtlichen Verankerung. Im Übrigen wäre vorliegend die statuierte Benachteiligung schon deswegen nicht gegeben, da auch ein Anspruch aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 31, 32 WpHG) bei Einreichung der Klage am 13. August 2003 verjährt gewesen wäre (§ 852 Abs. 1 BGB a.F.), weil der Geschäftsführer der Zedentin spätestens am 8. August 2000 von einer etwaigen Beratungspflichtverletzung der Beklagten Kenntnis hatte.

15: 2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass ein etwaiger, allein auf Fahrlässigkeit gestützter Anspruch der Zedentin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG (in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung), wegen unterlassener Zurverfügungstellung der Verkaufsprospekte der Fondsgesellschaften nach § 37a WpHG verjährt ist. Die allgemeinen Verjährungsvorschriften (§§ 195 ff. BGB a.F.) werden durch § 37a WpHG verdrängt. Nach der Gesetzesbegründung zu § 37a WpHG (BT-Drucks. 13/8933 S. 97) sollen auch Aufklärungsfehler , die mittels eines Prospekts begangen werden, der allge- meinen Verjährung entzogen werden und der kurzen kapitalmarktrechtlichen Verjährungsfrist unterliegen. Bei einem Unterlassen der erforderlichen Aufklärung kann nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes (vgl. BGHZ 162, 306, 312) nichts anderes gelten. Für den Anleger ist es unerheblich , ob ihm die erforderliche Information in einem Gespräch nicht erteilt oder ihm dadurch vorenthalten wird, dass ihm ein Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft nicht zur Verfügung gestellt wird (vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.565). Der Einwand der Revision, § 37a WpHG solle lediglich spezielle Beratungsrisiken begrenzen , greift nach dem Wortlaut ersichtlich nicht durch. Erfasst werden danach nicht nur Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Beratung, sondern auch solche aus einer Informationspflichtverletzung. Wegen des Durchgreifens der Verjährungseinrede bedarf es vorliegend keiner Entscheidung , ob die Beklagte als Vertriebsbank der Fondsanteile überhaupt nach § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG verpflichtet ist, einem Erwerber von Fondsanteilen einen Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft zur Verfügung zu stellen (vgl. zum Streitstand Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 18, § 18 Rdn. 173; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/495; a.A. Köndgen, in: Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 113 Rdn. 81) und ob § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. dazu Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 185 Rn. 489; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/499).

16: 3. Entgegen der Ansicht der Revision kann der Kläger aus einem etwaigen Verstoß der Beklagten gegen ihre Pflicht, zur Wahrung des Kundeninteresses Interessenkonflikte durch organisatorische Maßnah- men zu vermeiden (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG), keinen unverjährten Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB herleiten.

17: aa) Ob und inwieweit den §§ 31, 32 WpHG Schutzgesetzcharakter im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zukommt, hat der erkennende Senat bisher offen gelassen (Senatsurteile BGHZ 142, 345, 356; 147, 343, 353; 163, 311, 321; vom 24. Juli 2001 - XI ZR 329/00, WM 2001, 1718, 1719 und vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26). In der Literatur wird die Frage für einzelne Pflichten bejaht (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. vor § 31 WpHG Rdn. 9; Assmann/ Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. vor § 31 Rdn. 17; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.11; Schäfer, WpHG vor § 31 Rdn. 9; zweifelnd Horn, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 1304). Einer abschließenden Entscheidung der Frage bedarf es auch hier nicht.

18: Schutzgesetzcharakter i.S. des § 823 Abs. 2 BGB können die §§ 31 ff. WpHG nur haben, soweit sie nicht lediglich aufsichtsrechtlicher Natur sind, sondern ihnen auch anlegerschützende Funktion zukommt. Ist dies der Fall, so können sie zwar für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein. Ihr zivilrechtlicher Schutzbereich geht aber nicht über diese (vor-)vertraglichen Pflichten hinaus. Daraus folgt, dass ihnen keine eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt (vgl. Nobbe, in: Schimansky/Horn, Bankrecht 1998, S. 235, 250 f.).

19: bb) Die Pflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, sich zu bemühen, Interessenkonflikte zu ver- meiden, hat danach keinen Schutzgesetzcharakter, soweit diese Pflicht die Ergreifung organisatorischer Maßnahmen beinhaltet. Soweit ein Wertpapierhandelsunternehmen einen Interessenkonflikt nicht nur durch organisatorische Maßnahmen, sondern auch durch sachgerechte Information des Kunden vermeiden kann (vgl. dazu Assmann/Schneider/ Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 43, 74, 77), geht der zivilrechtliche Schutzzweck einer solchen Informationspflicht nicht weiter als die Aufklärungs - und Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB. Entgegen der Ansicht der Revision unterliegen auch Schadensersatzansprüche aus einer unterbliebenen, aber zur Vermeidung eines Interessenkonflikts erforderlichen Information (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) der kurzen Verjährungsfrist. § 37a WpHG differenziert nicht danach, aus welchem Grund eine Information des Kunden erforderlich ist.

20: 4. Rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine vorsätzliche Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzung , die nicht unter die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG fällt (BGHZ 162, 306, 312), in Bezug auf die Rückvergütungen der empfohlenen Fonds verneint hat.

21: Im a) Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings keinen Beratungsfehler darin gesehen, dass die Beklagte, was Fondsanteile angeht, ausschließlich hauseigene Produkte empfohlen hat. Maßgeblich für Kapitalanlageempfehlungen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr einer Bank ist grundsätzlich das von ihr zusammengestellte Anlageprogramm (vgl. BGHZ 123, 126, 129). Soweit bank-, konzern - oder institutsgruppeneigene Anlageprodukte wie etwa Fondsanteile vorhanden sind, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass solche Produkte, nicht aber vergleichbare konkurrierender Banken oder Institutsgruppen in das Anlageprogramm aufgenommen werden und die Bank nur solche Produkte, nicht aber Konkurrenzprodukte empfiehlt. Ebenso wenig wie ein Kreditnehmer, der sich von einer bestimmten Bank beraten lässt, kann ein Anlageinteressent, der die Beratung einer Bank in Anspruch nimmt, vernünftigerweise erwarten und erwartet auch nicht, dass die Bank ihm von sich aus Produkte konkurrierender Banken oder Institutsgruppen empfiehlt. Das gilt auch dann, wenn diese Produkte besser oder günstiger sind. Erst wenn die Bank gegenüber dem Kunden damit hervortritt, auch über die Produkte konkurrierender Banken zu beraten, oder aber wenn der Anlageinteressent von sich aus die Erwartung zum Ausdruck bringt, auch über solche, etwa von ihm angesprochene Konkurrenzprodukte beraten zu werden, muss die Bank, wenn sie die Beratung insoweit nicht ablehnt, ihn auch darüber objektiv richtig und vollständig informieren und beraten und die Konkurrenzprodukte gegebenenfalls auch empfehlen. Dass die Beklagte vor oder bei dem Beratungsgespräch am 15. Februar 2000 die Beratung auch über Fondsprodukte anderer Banken angeboten oder der Geschäftsführer der Zedentin eine solche von sich aus gewünscht hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Beratungsvertrag erstreckte sich deshalb auf solche Produkte nicht. Es ist einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen auch nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG nicht verboten, ausschließlich hauseigene Produkte oder Produkte verbundener Unternehmen ihren Kunden anzubieten, wenn dies - wie hier - für den Kunden erkennbar ist (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 28).

22: b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, aber darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält.

23: aa) Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 146, 235, 239) hat eine Bank, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergütet, ihren Kunden vor Abschluss der vom Vermögensverwalter initiierten Effektengeschäfte darauf hinzuweisen, dass sie dadurch eine Gefährdung der Kundeninteressen durch den Vermögensverwalter geschaffen hat. Diese Rechtsprechung ist auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es entgegen der Ansicht der Beklagten keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind.

24: Entgegen bb) der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht daran, dass der Geschäftsführer der Zedentin nicht aufklärungsbedürftig war, weil er über die Rückvergütungen dadurch informiert war, dass ihm ein Teil davon seitens der Beklagten als Bonifikation gutgeschrieben wurde. Selbst wenn, was nicht festgestellt ist, der Geschäftsführer der Zedentin davon ausgegangen sein sollte, dass es sich bei diesen Bonifikationen um die Reduzierung der Ausgabeaufschläge handelte, so bleibt er, was die Größenordnung der Rückvergütungen angeht, aufklärungsbedürftig. Ohne deren Kenntnis konnte er das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb von Fondsanteilen und die damit verbundene Gefährdung der Interessen der Zedentin nicht richtig einschätzen.

25: cc) Nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Vorbringen des Klägers ist eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung durch die Beklagte nicht auszuschließen. Der Kläger hat vorgetragen, der Mitarbeiter K. der Beklagten, dessen Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen muss (§ 278 BGB), habe erklärt, aufgrund seiner guten Verbindungen habe er die Möglichkeit, die Ausgabeaufschläge für die Zedentin günstiger ausfallen zu lassen als üblich. Danach hatte der Mitarbeiter K. der Beklagten offenbar Kenntnis davon, dass Rückvergütungen an die Beklagte flossen, hat dies der Zedentin aber nicht mitgeteilt. Das Verschweigen der Rückvergütungen ist nur dann vorsätzlich geschehen, wenn K. die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bewusst war. Auch ein bloßer Rechtsirrtum schließt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz aus (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208).

III.

26: angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zum vorsätzlichen Verschweigen der Rückvergütungen zu treffen haben.

27: Sollte nach erneuter Verhandlung eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung feststehen, weist der Senat darauf hin, dass Schadensersatz in der Form der Rückabwicklung der erworbenen Kapitalanlagen grundsätzlich nur bezüglich der Fondsanteile beansprucht werden kann, bei denen Rückvergütungen verschwiegen worden sind. Ob auch die Wertpapiergeschäfte schadensersatzrechtlich rückabzuwickeln sind, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, richtet sich danach, ob die Zedentin bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der Beklagten abgebrochen hätte, wofür der Kläger darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. auch BGHZ 146, 235, 240 f.). Bei Effektengeschäften , die über eine Bank außerhalb eines Vermögensverwaltungs- vertrages abgewickelt werden, kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Geschäftsverbindung insgesamt nicht zustande gekommen wäre, wenn die Bank in Bezug auf einzelne Geschäfte ein Aufklärungsverschulden trifft.

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 06.10.2004 - 7 U 3009/04 -

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Mai 2013 - XI ZR 113/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

XI ZR 113/11 Verkündet am:

28. Mai 2013

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat im schriftlichen Verfahren, in

dem Schriftsätze bis zum 28. März 2013 eingereicht werden konnten, durch den

Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Ellenberger, Maihold und Pamp

sowie die Richterin Dr. Menges

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 7. Februar 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung einer Beteiligung an der V. 3 GmbH & Co. KG (im Folgenden : V 3) in Anspruch.

2: Der Kläger zeichnete nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter N. der Beklagten am 29. September 2003 eine Beteiligung an V 3 im Nennwert von 70.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 3.500 €.

3: Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der Zeichnungssumme und außerdem das Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung durch die V. AG (im Folgenden: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte laut Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von 8,25% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Kläger im Beratungsgespräch offengelegt wurde.

4: Der Kläger begehrt mit seiner Klage unter Berufung auf mehrere Aufklärungs - und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen die Übertragung der Beteiligung , Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 73.500 € zuzüglich Prozesszinsen sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm alle weitergehenden Vermögensnachteile im Zusammenhang mit der steuerlichen Nichtanerkennung der Beteiligung an V 3 zu ersetzen. Das Landgericht hat dem Zahlungsantrag stattgegeben, den Feststellungsantrag jedoch abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Säumniszuschläge wegen Aberkennung der Steuervorteile zu erstatten. Im Übrigen hat es die Berufung des Klägers sowie die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

5: Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

6: Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht , soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.

I.

7: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

8: Aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrag sei die Beklagte verpflichtet gewesen, dem Kläger mitzuteilen, dass und in welcher Höhe sie für den Vertrieb des Medienfonds eine Vergütung erhalte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lägen Rückvergütungen vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahle, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückflössen, so dass die Bank ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse habe, gerade diese Anlage zu empfehlen. Danach lägen im vorliegenden Fall Rückvergütungen vor. Die Vergütung der Beklagten stamme letztlich auch aus dem Agio, dass der Kläger an die Fondsgesellschaft gezahlt habe. Dass aus dieser Agiozahlung an die Fondsgesellschaft Geld wieder zurück an die Beklagte fließen würde, sei für den Kläger nicht erkennbar gewesen. Auch aus dem Fondsprospekt habe der Kläger dies nicht erkennen können.

9: Der Kläger könne sich auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Insoweit sei es Sache der Beklagten gewesen darzulegen und zu beweisen, dass der Kläger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte. Das Landgericht habe aber zu Recht angenommen, dass die Beklagte dies schon nicht ausreichend substantiiert dargelegt habe. Sowohl in erster Instanz als auch in der Berufungsbegründung habe die Beklagte keine konkreten Umstände vorgetragen, aus denen sich hätte ergeben können, dass der Kläger die Anlage auch bei der geschuldeten Aufklärung über die Höhe der von der Beklagten erlangten Rückvergütung gezeichnet hätte. Erstmals im Schriftsatz vom 25. November 2010 habe die Beklagte vorgetragen, dass der Kläger die für seine Anlageentscheidung maßgeblichen Umstände dem als Zeugen benannten Mitarbeiter der Beklagten in dem Vertriebsgespräch mitgeteilt habe. Dieser Vortrag sei als verspätet zurückzuweisen, da das Landgericht das Fehlen eines solchen Vortrags bereits im Urteil gerügt habe, so dass die Beklagte diesen Vortrag spätestens in der Berufungsbegründung hätte vorbringen müssen. Zum anderen handele es sich wohl um einen Vortrag "ins Blaue hinein". Insoweit habe kein Beweis erhoben werden müssen.

10: Die Verletzung der Aufklärungspflicht habe die Beklagte auch zu vertreten. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liege nicht vor.

II.

11: Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

12: 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre aus dem - nicht mehr im Streit stehenden - Beratungsvertrag nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128) folgende Pflicht, den Kläger über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,25% des Zeichnungskapitals aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.

13: Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatz- abhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17).

14: Bei den von der Beklagten empfangenen Provisionen handelte es sich des Weiteren, wie der Senat für die Parallelfonds V 3 und V 4 bereits mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtsprechung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 26; Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers über diese Rückvergütungen durch die Übergabe des streitgegenständlichen Fondsprospekts nicht erfolgen, weil die Beklagte in diesem nicht als Empfängerin der dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 22 mwN).

15: Schließlich hat das Berufungsgericht rechts- und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der Beklagten angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 4 ff. und vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. sowie Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 25, jeweils mwN).

16: 2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Kläger bejaht hat.

17: a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Kläger hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben.

18: Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 ff. mwN).

19: Von dieser Beweislastumkehr ist nicht nur dann auszugehen, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 30 ff. mwN), ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift vielmehr bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein.

20: b) Die Revision rügt allerdings - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils zu einem Parallelfall entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 37 ff.) - zu Recht, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidung des Klägers gehabt, insgesamt als unbeachtlich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat.

21: aa) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht den Antrag der Beklagten auf Vernehmung des Klägers als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) für ihre Behauptung , der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, sei für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen, unberücksichtigt gelassen.

22: Dem Vortrag der Beklagten lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur Person des Klägers entnehmen. Schon dem erstinstanzlichen Beklagtenvortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Kläger hätte die Anlage auch bei Kenntnis von Rückvergütungen erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache - Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden - unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus , stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung ohne weiteres fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags daher grundsätzlich nicht erforderlich. Das gilt nicht nur für den Zeugenbeweis , sondern auch - wie vorliegend - für die Parteivernehmung nach § 445 ZPO. Für diese unmittelbare Beweisführung steht der Beklagten auch kein weiteres Beweismittel zur Verfügung, so dass der Grundsatz der Subsidiarität der Parteivernehmung nicht entgegensteht. Die Parteivernehmung nach § 445 Abs. 1 ZPO setzt keinen vorherigen sonstigen Beweis und auch nicht die Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Behauptung voraus (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39 mwN).

23: Da bei der Parteivernehmung ein Missbrauch zur Ausforschung besonders naheliegt, ist zu prüfen, ob ein unbeachtlicher Beweisermittlungsantrag vorliegt. Ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt erst dann vor, wenn der Beweisführer ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 40 mwN). Eine Ausforschung in diesem Sinne ist vorliegend zu verneinen. Die Beklagte hat Anhaltspunkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumindest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Kläger auch in Kenntnis der Rückvergütungen V 3 gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete Anlageziel des Klägers, dass es ihm allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme ankam (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 41).

24: bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch den von der Beklagten schon erstinstanzlich vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff. mwN).

25: (1) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings der Tatsache, dass sich der Kläger vor Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung in einem sogenannten Vermögensanlage-Bogen mit Provisionszahlungen bei Wertpapiergeschäften an die Beklagte einverstanden erklärt hat, keine Bedeutung beigemessen (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 48 mwN).

26: (2) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber dem - unter Zeugenbeweis gestellten - Vortrag der Beklagten zum Motiv des Klägers, sich an V 3 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept), keine Bedeutung beigemessen.

27: Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückvergütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 53 mwN).

28: Das vorrangige Anlageziel der Steuerersparnis ist vorliegend unbestritten. Der Kläger trägt selbst nachdrücklich vor, dass es ihm vorrangig um die steuerliche Verlustzuweisung ging, um die maßgebliche Einkommensgrenze als Voraussetzung für die Gewährung von Eigenheimzulage zu unterschreiten. Aus diesem Grund habe er sich - mit seinem Steuerberater - an die Beklagte gewandt und die Beteiligung gezeichnet. Die Beklagte ihrerseits hat behauptet, dass diese Steuerersparnis bzw. Verlustzuweisung alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Darüber hinaus ist zwischen den Parteien unstreitig, dass es dem Kläger daneben auf das Sicherheitskonzept des Fonds ankam. Das Berufungsgericht hat diese Indizien zu Unrecht nicht gewürdigt. Auf den weiteren, vom Berufungsgericht wegen Verspätung zurückgewiesenen Vortrag der Beklagten samt Beweisantritt, der Kläger habe diese Anlageziele im Beratungsgespräch offen gelegt, kam es nicht an.

III.

29: Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird den Kläger als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) zu der Behauptung der Beklagten, dass der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung war, zu vernehmen haben. Des Weiteren wird es das unbestrittene vorrangige Anlageziel der steuerlichen Verlustzuweisung, das nach der Behauptung der Beklagten alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien, sowie die weiteren Anlageziele zu würdigen haben. Gegebenenfalls wird es dazu ergänzend den Zeugen N. und - sofern § 445 Abs. 2 ZPO nicht entgegensteht - gegebenenfalls den Kläger als Partei zu vernehmen haben (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff.).

30: Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitätsvermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt ansehen , wird es einer Haftung der Beklagten wegen falscher Darstellung der Kapitalgarantie nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff.; vgl. auch Henning, WM 2012, 153 ff. mwN). Sollte das Berufungsgericht insoweit eine Aufklärungspflichtverletzung bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung bereits nach dem Vortrag der Beklagten, dem Kläger sei es auch auf das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, ausscheiden.

Wiechers Ellenberger Maihold
Pamp Menges

Vorinstanzen:
LG Frankenthal, Entscheidung vom 27.08.2009 - 7 O 565/08 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 07.02.2011 - 7 U 135/09 -

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Feb. 2013 - XI ZR 183/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

XI ZR 183/11

Verkündet am:

26. Februar 2013

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat im schriftlichen Verfahren, in

dem Schriftsätze bis zum 18. Januar 2013 eingereicht werden konnten, durch

den Vorsitzenden Richter Wiechers sowie die Richter Dr. Ellenberger, Maihold,

Dr. Matthias und Pamp

für Recht erkannt:

Unter Zurückweisung der Anschlussrevision des Klägers wird auf die Revision der Beklagten das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 9. März 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung seiner Beteiligungen an der V. 3 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 3) sowie der V. 4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 4) in Anspruch.

2: Der Kläger zeichnete jeweils nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter S. der Beklagten am 10. Dezember 2003 bzw. am 10. Dezember 2004 Beteiligungen an V 3 bzw. V 4 im Nennwert von jeweils 25.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 1.250 €. Die Beteiligung an V 4 finanzierte der Kläger in Höhe von 11.375 € durch ein Darlehen der B. AG. Ein Teil der Agios wurde dem Kläger von der Beklagten erstattet und zwar 375 € für V 3 und 250 € für V 4.

3: Nach dem Inhalt beider Verkaufsprospekte sollten 8,9% der Zeichnungssumme und außerdem das Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung (V 3) bzw. zur Eigenkapitalvermittlung, Platzierungsgarantie und Finanzierungsvermittlung (V 4) durch die V. AG (im Folgenden: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte laut beider Prospekte ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile an V 3 Provisionen in Höhe von 8,25% der Zeichnungssumme und für den Vertrieb der Anteile an V 4 Provisionen in Höhe von 8,45% bis 8,72% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Kläger in den Beratungsgesprächen offengelegt wurde.

4: Der Kläger hat mit seiner Klage unter Berufung auf mehrere Aufklärungsund Beratungsfehler, Zug um Zug gegen die Abgabe des Angebots zur Übertragung der Beteiligungen, Rückzahlung des investierten Kapitals in Höhe von insgesamt 41.125 € zuzüglich entgangenen Gewinns in Höhe von jeweils 4% ab Zeichnung der Anlage bis zur Rechtshängigkeit der Klage sowie Prozesszinsen und des Weiteren die Freistellung von allen Verbindlichkeiten aus dem Finanzierungsdarlehen verlangt. Ferner hat der Kläger die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus den Beteiligungen freizustellen, sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten begehrt. Das Landgericht hat der Klage, Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungen, im Wesentlichen stattgegeben. Entgangenen Gewinn sowie Prozesszinsen hat es jedoch nicht zugesprochen. Außer- dem hat es den Feststellungantrag hinsichtlich des Annahmeverzugs der Beklagten abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht nach Vernehmung des Klägers als Partei das landgerichtliche Urteil wegen der in der Berufungsinstanz erklärten Klagerücknahme in Höhe von 675 € abgeändert. Außerdem hat es die Pflicht zur Freistellung vom Darlehen der B. AG dahingehend beschränkt, dass der Kläger Zug um Zug die Abtretung der Rechte aus dem Darlehen anbieten muss. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht den Annahmeverzug der Beklagten festgestellt sowie die Beklagte zur Zahlung von Prozesszinsen verurteilt. Außerdem hat das Berufungsgericht klargestellt, dass der Kläger nicht die Beteiligungen Zug um Zug übertragen, sondern lediglich die Rechte daraus abzutreten hat. Im Übrigen hat es beide Berufungen zurückgewiesen.

5: Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage. Der Kläger verfolgt mit der Anschlussrevision weiterhin entgangenen Zinsgewinn von der Zeichnung der Beteiligungen bis zur Rechtshängigkeit.

Entscheidungsgründe:

A. Revision der Beklagten

6: Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht , soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.

I.

7: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

8: Aufgrund der zwischen den Parteien hinsichtlich beider Beteiligungen zustande gekommenen Beratungsverträge sei die Beklagte verpflichtet gewesen , den Kläger ungefragt darüber aufzuklären, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen erhalten habe. Bei den von der Beklagten vereinnahmten Provisionen in Höhe von 8,25% bzw. 8,45% bis 8,72% habe es sich um aufklärungspflichtige Rückvergütungen gehandelt. Aus den Fondsprospekten sei nicht ersichtlich, dass und in welchem Umfang die dort erwähnten Provisionen der Beklagten zufließen sollten. Das vermutete Verschulden habe die Beklagte nicht widerlegt. Die Beklagte habe mit einer solchen Aufklärungspflicht im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratungen zumindest rechnen müssen.

9: Die unterlassene Aufklärung über die Rückvergütungen sei auch kausal für die Anlageentscheidungen des Klägers geworden. Die Beklagte habe die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht widerlegen können. Unerheblich sei insoweit die Rückerstattung von Teilen der zunächst gezahlten Agios. Dadurch sei für den Kläger weder die Provisionszahlung an die Beklagte an sich noch der sich daraus ergebende Interessenkonflikt erkennbar gewesen. Hinsichtlich zweier früherer Beteiligungen des Klägers an Medienfonds habe die Beklagte nicht vorgetragen, dass der Kläger im Zusammenhang mit diesen Zeichnungen auf die Zahlung von Provisionen an die Beklagte hingewiesen worden sei. Die Kausalitätsvermutung sei schließlich auch nicht durch die eigenen Bekundungen des Klägers im Rahmen seiner Parteivernehmung widerlegt worden. Vielmehr habe der Kläger glaubhaft angegeben, dass er die Beteili- gungen nicht gezeichnet hätte, wenn er im Beratungsgespräch über die tatsächlichen Provisionszahlungen an die Beklagte aufgeklärt worden wäre.

II.

10: Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

11: 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre aus dem - nicht mehr im Streit stehenden - Beratungsvertrag nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128) folgende Pflicht, den Kläger über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,25% (V 3) bzw. mindestens 8,45% (V 4) des Zeichnungskapitals aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.

12: Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen , er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 17, für BGHZ bestimmt).

13: Bei den von der Beklagten empfangenen Provisionen handelte es sich, wie der Senat für die Parallelfonds V 3 und V 4 bereits mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtsprechung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 26 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers über diese Rückvergütungen durch die Übergabe der streitgegenständlichen Fondsprospekte nicht erfolgen, weil die Beklagte in diesen nicht als Empfängerin der dort jeweils ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 22 mwN).

14: Schließlich hat das Berufungsgericht rechts- und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der Beklagten angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff. und vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. sowie Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 25, jeweils mwN).

15: 2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzungen für den Erwerb der Fondsbeteiligungen durch den Kläger bejaht hat.

16: a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Kläger hätte die Beteiligungen auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütungen erworben.

17: Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 28 ff. mwN).

18: Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend angenommen , dass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 30 ff. mwN), ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift vielmehr bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein.

19: b) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch den Kläger als Partei für die Behauptung der Beklagten vernommen, dass der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen sei (vgl. dazu Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 38 ff. mwN).

20: Soweit das Berufungsgericht sich durch die Aussage des Klägers als Partei nicht davon überzeugen konnte, dass der Kläger V 3 und V 4 auch dann beigetreten wäre, wenn er im Beratungsgespräch über die tatsächlichen Provisionszahlungen an die Beklagte aufgeklärt worden wäre, so ist dies rechtlich nicht zu beanstanden. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kausalitätsvermutung sei durch die Parteivernehmung des Klägers nicht widerlegt, unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur eingeschränkter Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses kann lediglich prüfen, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 9 mwN). Solche Rechtsfehler liegen hier nicht vor. Das Berufungsgericht hat die Aussage des Klägers umfassend und widerspruchfrei gewürdigt. Seine Würdigung ist auch zumindest vertretbar.

21: c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht in Bezug auf eine von der Beklagten vorgetragene Hilfstatsache (Indiz) einen erheblichen Beweis nicht erhoben (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 42 ff. mwN).

22: aa) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings der Tatsache, dass sich der Kläger vor Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung in einem sogenannten Vermögensanlage-Bogen mit Provisionszahlungen bei Wertpapiergeschäften an die Beklagte einverstanden erklärt hat, keine Bedeutung beigemessen (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 48 mwN).

23: bb) Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht den früheren - unstreitigen - Beteiligungen des Klägers an zwei anderen Medienfonds keine gegen die Kausalität der Pflichtverletzung sprechende Indizwirkung beigemessen.

24: Relevante Indizien für die fehlende Kausalität können sich zwar sowohl aus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers ergeben. Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Provisionen oder Rückvergütungen, die die beratende Bank bei vergleichbaren früheren Anlagegeschäften erhalten hat, kann ein Indiz dafür sein, dass der Anleger die empfohlene Kapitalanlage auch in Kenntnis der Rückvergütung erworben hätte. Sollte ein Anleger in Bezug auf eine vergleichbare Kapitalanlage, die er vor oder nach der streitgegenständlichen erworben hat, erst nach dem Erwerb der jeweiligen Beteiligung Kenntnis von Rückvergütungen erhalten, so kann sich ein Indiz für die fehlende Kausalität der unterlassenen Mitteilung über Rückvergütungen auch daraus ergeben, dass der Anleger an den vergleichbaren - möglicherweise gewinnbringenden - Kapitalanlagen festhält und nicht unverzüglich Rückabwicklung wegen eines Beratungsfehlers begehrt (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 50). Vorliegend hat die Beklagte jedoch - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht vorgetragen , dass der Kläger im Zusammenhang mit den früheren Anlagegeschäften über die dort angefallenen Provisionen an die Beklagte ordnungsgemäß aufgeklärt worden ist. Auch zu einer etwaigen nachträglich erlangten Kenntnis des Klägers von Rückvergütungen hat die Beklagte nichts vorgetragen.

25: cc) Rechtlich vertretbar hat das Berufungsgericht des Weiteren den Umstand gewürdigt, dass der Kläger zwar dem Grunde, nicht aber der Höhe nach Kenntnis von den Provisionszahlungen an die Beklagte hatte.

26: Zutreffend legt das Berufungsgericht seinen Erwägungen zugrunde, dass die beratende Bank ungefragt nicht nur über das Ob, sondern auch über die Höhe der Rückvergütung aufklären muss, weil der Anleger nur bei Kenntnis auch der Höhe der Rückvergütungen das eigene Interesse der Bank an der Empfehlung der Kapitalanlage richtig einschätzen kann (Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 24; Senatsbeschlüsse vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 9 und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 aE).

27: Aufgrund der Parteivernehmung des Klägers ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte dem Kläger Teile der Agios erstattet hat. Der Kläger hat zudem bei seiner Parteivernehmung angegeben, er sei davon ausgegangen, dass die Beklagte 1% bis 2% erhalte, was er für in Ordnung gehalten habe. Dass die Beklagte 8% erhalten habe, habe er nicht gewusst. Das scheine ihm unangemessen hoch. Hätte er das gewusst, wäre sein Vertrauen in die Beklagte gestört gewesen. Wenn das Berufungsgericht daraus abgeleitet hat, die Kenntnis des Klägers von Provisionen dem Grunde nach sei nicht geeignet, den Beweis dafür zu erbringen, dass der Kläger Anteile an V 3 und V 4 auch bei Kenntnis der genauen Höhe der Rückvergütungen gezeichnet hätte, so hält diese tatrichterliche Würdigung der eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung (s.o. 2. b) stand.

28: dd) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber den Zeugen S. zu dem Vortrag der Beklagten zum Motiv des Zedenten, sich an V 3 und V 4 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept), nicht vernommen.

29: Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann das - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückvergütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 53 mwN).

30: Dem Vortrag der Beklagten kann entnommen werden, dass sie behauptet , dem Kläger sei es vordringlich um die bei V 3 und V 4 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das hat im Ergebnis auch das Berufungsgericht so gesehen und deswegen den Kläger als Partei dazu vernommen, ob die Steuerersparnis im Vordergrund der Anlageentscheidung gestanden habe.

31: Der Kläger hat ausgesagt, dass Steuervorteile bei seiner Entscheidung zwar eine Rolle gespielt hätten, aber nicht im Vordergrund gestanden hätten. Das Berufungsgericht hat sich aufgrund dieser Aussage nicht von der Widerlegung der Kausalitätsvermutung überzeugen können. Seine Beweiswürdigung ist jedoch unvollständig. Die Beklagte hatte neben dem Kläger als Partei auch den Berater S. als Zeugen für das vordringliche Steuersparmotiv benannt , dem dieses Motiv vom Kläger offengelegt worden sei. Diesem zulässigen Beweisantritt (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 44) ist das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht nachgegangen. Es hat auch die unter Beweis gestellte Hilfstatsache nicht als unschlüssig angesehen (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 45), sondern im Gegenteil den Kläger dazu als Partei vernommen. Der Umstand, dass der Kläger die von der Beklagten behauptete vordringliche Bedeutung des Motivs der Steuerersparnis bei V 3 und V 4 im Rahmen der Parteivernehmung in Abrede gestellt hat, enthob das Berufungsgericht nicht von der Vernehmung des Zeugen S. . Das Gericht muss grundsätzlich alle angebotenen und zulässigen Beweise erheben, sofern kein Ablehnungsgrund vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1970 - III ZR 139/67, BGHZ 53, 245, 259 f.).

32: Das Berufungsurteil beruht auf diesem Fehler. Es lässt sich nicht ausschließen , dass das Berufungsgericht nach der gebotenen Vernehmung des Zeugen S. zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre.

III.

33: Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird den Zeugen S. zu vernehmen haben und dessen Aussage in einer Gesamtschau mit der Aussage des Klägers als Partei zu würdigen haben.

34: Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitätsvermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt ansehen , wird es einer Haftung der Beklagten wegen falscher Darstellung der Kapitalgarantie nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff; vgl. auch Henning, WM 2012, 153 ff. mwN). Sollte das Berufungsgericht insoweit eine Aufklärungspflichtverletzung bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung bereits nach dem Vortrag der Beklagten, dem Kläger sei es auch auf das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, ausscheiden.

35: Bezüglich des Feststellungsantrags hinsichtlich der wirtschaftlichen und steuerlichen Nachteile aus der Beteiligung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Freistellungs- bzw. Ersatzpflicht der Beklagten dahingehend ausgelegt werden kann und auszulegen ist, dass er nicht jene steuerlichen Nachteile umfasst, die aus der Einkommensbesteuerung der Ersatzleistung resultieren. Diese Nachteile wurden bereits abschließend (und zutreffend) im Rahmen der Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pauschalisierender Betrachtungsweise der steuerlichen Vor- und Nachteile berücksichtigt (vgl. BGH, Urteile vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8 f. und vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 40).

B. Anschlussrevision des Klägers

36: Die Anschlussrevision des Klägers hat keinen Erfolg. Sie ist als unbegründet zurückzuweisen.

I.

37: Das Berufungsgericht hat - soweit für die Anschlussrevision von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

38: Die Voraussetzungen für eine Verzinsung des Anlagebetrags unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns lägen nicht vor. Zwar habe der Kläger erstinstanzlich behauptet, er hätte die Gelder alternativ festverzinslich mit einer Rendite von mindestens 4% angelegt. Daran bestünden aber bereits in Anbetracht der den Beteiligungen vorausgegangenen unstreitigen Investitionen in zwei andere Medienfonds Zweifel. Weiterhin sei die Höhe des entgangenen Gewinns im Berufungsverfahren teilweise nach unten korrigiert worden. Im Übrigen habe der Kläger diese Behauptung im Rahmen der Parteivernehmung nicht bestätigt. Er habe selbst eingeräumt, sich nicht sicher zu sein, ob er das Geld konservativ angelegt hätte. Hierfür spreche auch nicht der Umstand, dass zum damaligen Zeitpunkt bereits ein Teil des Vermögens des Klägers in Geldmarktfonds investiert gewesen sei. Es sei durchaus üblich, das Risiko zu streuen und nur einen Teil konservativ anzulegen. Das gelte insbesondere, wenn der Anleger - wie hier - auch an Steuersparmodellen interessiert sei. Es lasse sich deshalb nicht feststellen, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung durch die Beklagte eine sichere Kapitalanlageform gewählt hätte. Für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO sei daher kein Raum.

II.

39: Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Ersatz entgangener Anlagezinsen in Höhe von 4% p.a. von der Zeichnung der Beteiligungen bis zur Rechtshängigkeit zu Recht verneint.

40: 1. Der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Beratungsvertrages umfasst nach § 252 Satz 1 BGB allerdings auch den entgangenen Gewinn. Dazu gehören grundsätzlich auch entgangene Anlagezinsen. Der Anleger kann sich hierbei gemäß § 252 Satz 2 BGB auf die allgemeine Lebenserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt wird (Senatsurteile vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 11 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 64, jeweils mwN).

41: 2. Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision hat das Berufungsgericht jedoch den Ersatz von Anlagezinsen vorliegend rechtsfehlerfrei abgelehnt.

42: a) Der Geschädigte trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, ob und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein Gewinn entgangen ist. § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Darlegungs- und Beweiserleichterung. Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (Senatsurteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 13). Die dem Tatrichter obliegende Würdigung des vorgetragenen Prozessstoffs und des Ergebnisses der Beweisaufnahme gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO dahingehend, ob die behaupteten Anknüpfungstatschen für wahr oder für nicht wahr zu erachten sind, ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar.

43: b) Dieser Überprüfung hält das Berufungsurteil stand. Das Berufungsgericht hat sich von der Behauptung des Klägers, dass er das Kapital bei ordnungsgemäßer Aufklärung in "sichere festverzinsliche Anlagen" investiert hätte, aufgrund der vorgetragenen Umstände und der durchgeführten Beweisaufnahme , insbesondere der eigenen Angaben des Klägers, nicht überzeugen können. Ungeachtet der Frage, ob der Kläger überhaupt ausreichende Anknüpfungstatsachen für eine Schadensschätzung vorgetragen hat, ist jedenfalls diese tatrichterliche Würdigung nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat insbesondere rechtsfehlerfrei das vorangegangene Anlageverhalten des Klägers be- rücksichtigt und angenommen, dass eine erneute Investition des Klägers in eine andere steuerwirksame, unternehmerische Beteiligung nicht ausgeschlossen werden könne. Die überdies von der Anschlussrevision erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

44: c) Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils außerdem klargestellt hat, hat der Geschädigte auch keinen Anspruch auf einen (gesetzlichen) Mindestschaden analog § 246 BGB unabhängig vom Parteivortrag (Senatsurteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 18).

Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp
Vorinstanzen:
LG Aachen, Entscheidung vom 04.03.2010 - 1 O 717/08 -
OLG Köln, Entscheidung vom 09.03.2011 - 13 U 68/10 -

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Mai 2013 - XI ZR 113/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

XI ZR 113/11 Verkündet am:

28. Mai 2013

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat im schriftlichen Verfahren, in

dem Schriftsätze bis zum 28. März 2013 eingereicht werden konnten, durch den

Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Ellenberger, Maihold und Pamp

sowie die Richterin Dr. Menges

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1: Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung einer Beteiligung an der V. 3 GmbH & Co. KG (im Folgenden : V 3) in Anspruch.

2: Der Kläger zeichnete nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter N. der Beklagten am 29. September 2003 eine Beteiligung an V 3 im Nennwert von 70.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 3.500 €.

3: Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der Zeichnungssumme und außerdem das Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung durch die V. AG (im Folgenden: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte laut Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von 8,25% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Kläger im Beratungsgespräch offengelegt wurde.

4: Der Kläger begehrt mit seiner Klage unter Berufung auf mehrere Aufklärungs - und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen die Übertragung der Beteiligung , Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 73.500 € zuzüglich Prozesszinsen sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm alle weitergehenden Vermögensnachteile im Zusammenhang mit der steuerlichen Nichtanerkennung der Beteiligung an V 3 zu ersetzen. Das Landgericht hat dem Zahlungsantrag stattgegeben, den Feststellungsantrag jedoch abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Säumniszuschläge wegen Aberkennung der Steuervorteile zu erstatten. Im Übrigen hat es die Berufung des Klägers sowie die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

5: Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

6: Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht , soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.

I.

7: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

8: Aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrag sei die Beklagte verpflichtet gewesen, dem Kläger mitzuteilen, dass und in welcher Höhe sie für den Vertrieb des Medienfonds eine Vergütung erhalte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lägen Rückvergütungen vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahle, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückflössen, so dass die Bank ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse habe, gerade diese Anlage zu empfehlen. Danach lägen im vorliegenden Fall Rückvergütungen vor. Die Vergütung der Beklagten stamme letztlich auch aus dem Agio, dass der Kläger an die Fondsgesellschaft gezahlt habe. Dass aus dieser Agiozahlung an die Fondsgesellschaft Geld wieder zurück an die Beklagte fließen würde, sei für den Kläger nicht erkennbar gewesen. Auch aus dem Fondsprospekt habe der Kläger dies nicht erkennen können.

9: Der Kläger könne sich auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Insoweit sei es Sache der Beklagten gewesen darzulegen und zu beweisen, dass der Kläger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte. Das Landgericht habe aber zu Recht angenommen, dass die Beklagte dies schon nicht ausreichend substantiiert dargelegt habe. Sowohl in erster Instanz als auch in der Berufungsbegründung habe die Beklagte keine konkreten Umstände vorgetragen, aus denen sich hätte ergeben können, dass der Kläger die Anlage auch bei der geschuldeten Aufklärung über die Höhe der von der Beklagten erlangten Rückvergütung gezeichnet hätte. Erstmals im Schriftsatz vom 25. November 2010 habe die Beklagte vorgetragen, dass der Kläger die für seine Anlageentscheidung maßgeblichen Umstände dem als Zeugen benannten Mitarbeiter der Beklagten in dem Vertriebsgespräch mitgeteilt habe. Dieser Vortrag sei als verspätet zurückzuweisen, da das Landgericht das Fehlen eines solchen Vortrags bereits im Urteil gerügt habe, so dass die Beklagte diesen Vortrag spätestens in der Berufungsbegründung hätte vorbringen müssen. Zum anderen handele es sich wohl um einen Vortrag "ins Blaue hinein". Insoweit habe kein Beweis erhoben werden müssen.

10: Die Verletzung der Aufklärungspflicht habe die Beklagte auch zu vertreten. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liege nicht vor.

II.

11: Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

12: 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre aus dem - nicht mehr im Streit stehenden - Beratungsvertrag nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128) folgende Pflicht, den Kläger über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,25% des Zeichnungskapitals aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.

13: Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatz- abhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17).

14: Bei den von der Beklagten empfangenen Provisionen handelte es sich des Weiteren, wie der Senat für die Parallelfonds V 3 und V 4 bereits mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtsprechung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 26; Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers über diese Rückvergütungen durch die Übergabe des streitgegenständlichen Fondsprospekts nicht erfolgen, weil die Beklagte in diesem nicht als Empfängerin der dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 22 mwN).

15: Schließlich hat das Berufungsgericht rechts- und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der Beklagten angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 4 ff. und vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. sowie Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 25, jeweils mwN).

16: 2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Kläger bejaht hat.

17: a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Kläger hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben.

18: Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 ff. mwN).

19: Von dieser Beweislastumkehr ist nicht nur dann auszugehen, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 30 ff. mwN), ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift vielmehr bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein.

20: b) Die Revision rügt allerdings - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils zu einem Parallelfall entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 37 ff.) - zu Recht, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidung des Klägers gehabt, insgesamt als unbeachtlich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat.

21: aa) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht den Antrag der Beklagten auf Vernehmung des Klägers als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) für ihre Behauptung , der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, sei für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen, unberücksichtigt gelassen.

22: Dem Vortrag der Beklagten lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur Person des Klägers entnehmen. Schon dem erstinstanzlichen Beklagtenvortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Kläger hätte die Anlage auch bei Kenntnis von Rückvergütungen erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache - Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden - unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus , stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung ohne weiteres fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags daher grundsätzlich nicht erforderlich. Das gilt nicht nur für den Zeugenbeweis , sondern auch - wie vorliegend - für die Parteivernehmung nach § 445 ZPO. Für diese unmittelbare Beweisführung steht der Beklagten auch kein weiteres Beweismittel zur Verfügung, so dass der Grundsatz der Subsidiarität der Parteivernehmung nicht entgegensteht. Die Parteivernehmung nach § 445 Abs. 1 ZPO setzt keinen vorherigen sonstigen Beweis und auch nicht die Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Behauptung voraus (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39 mwN).

23: Da bei der Parteivernehmung ein Missbrauch zur Ausforschung besonders naheliegt, ist zu prüfen, ob ein unbeachtlicher Beweisermittlungsantrag vorliegt. Ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt erst dann vor, wenn der Beweisführer ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 40 mwN). Eine Ausforschung in diesem Sinne ist vorliegend zu verneinen. Die Beklagte hat Anhaltspunkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumindest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Kläger auch in Kenntnis der Rückvergütungen V 3 gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete Anlageziel des Klägers, dass es ihm allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme ankam (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 41).

24: bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch den von der Beklagten schon erstinstanzlich vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff. mwN).

25: (1) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings der Tatsache, dass sich der Kläger vor Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung in einem sogenannten Vermögensanlage-Bogen mit Provisionszahlungen bei Wertpapiergeschäften an die Beklagte einverstanden erklärt hat, keine Bedeutung beigemessen (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 48 mwN).

26: (2) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber dem - unter Zeugenbeweis gestellten - Vortrag der Beklagten zum Motiv des Klägers, sich an V 3 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept), keine Bedeutung beigemessen.

27: Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückvergütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 53 mwN).

28: Das vorrangige Anlageziel der Steuerersparnis ist vorliegend unbestritten. Der Kläger trägt selbst nachdrücklich vor, dass es ihm vorrangig um die steuerliche Verlustzuweisung ging, um die maßgebliche Einkommensgrenze als Voraussetzung für die Gewährung von Eigenheimzulage zu unterschreiten. Aus diesem Grund habe er sich - mit seinem Steuerberater - an die Beklagte gewandt und die Beteiligung gezeichnet. Die Beklagte ihrerseits hat behauptet, dass diese Steuerersparnis bzw. Verlustzuweisung alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Darüber hinaus ist zwischen den Parteien unstreitig, dass es dem Kläger daneben auf das Sicherheitskonzept des Fonds ankam. Das Berufungsgericht hat diese Indizien zu Unrecht nicht gewürdigt. Auf den weiteren, vom Berufungsgericht wegen Verspätung zurückgewiesenen Vortrag der Beklagten samt Beweisantritt, der Kläger habe diese Anlageziele im Beratungsgespräch offen gelegt, kam es nicht an.

III.

29: Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird den Kläger als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) zu der Behauptung der Beklagten, dass der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung war, zu vernehmen haben. Des Weiteren wird es das unbestrittene vorrangige Anlageziel der steuerlichen Verlustzuweisung, das nach der Behauptung der Beklagten alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien, sowie die weiteren Anlageziele zu würdigen haben. Gegebenenfalls wird es dazu ergänzend den Zeugen N. und - sofern § 445 Abs. 2 ZPO nicht entgegensteht - gegebenenfalls den Kläger als Partei zu vernehmen haben (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff.).

30: Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitätsvermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt ansehen , wird es einer Haftung der Beklagten wegen falscher Darstellung der Kapitalgarantie nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff.; vgl. auch Henning, WM 2012, 153 ff. mwN). Sollte das Berufungsgericht insoweit eine Aufklärungspflichtverletzung bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung bereits nach dem Vortrag der Beklagten, dem Kläger sei es auch auf das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, ausscheiden.

Wiechers Ellenberger Maihold
Pamp Menges

Vorinstanzen:
LG Frankenthal, Entscheidung vom 27.08.2009 - 7 O 565/08 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 07.02.2011 - 7 U 135/09 -

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Juli 2010 - III ZR 249/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 249/09

Verkündet am:

8. Juli 2010

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2, § 675

Eine grob fahrlässige Unkenntnis des Beratungsfehlers eines Anlageberaters

oder der unrichtigen Auskunft eines Anlagevermittlers ergibt sich nicht schon

allein daraus, dass es der Anleger unterlassen hat, den ihm überreichten

Emissionsprospekt durchzulesen und auf diese Weise die Ratschläge und Auskünfte

des Anlageberaters oder -vermittlers auf ihre Richtigkeit hin zu kontrollieren.

BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09 - OLG Köln

LG Köln

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. Juli 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,

Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink

für Recht erkannt:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 25. August 2009 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Der Kläger nimmt den Beklagten unter dem Vorwurf fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.

2: Empfehlung Auf des Beklagten zeichnete der Kläger am 28. Oktober 1999 über eine Summe von 150.000 DM zuzüglich 5 % Agio (7.500 DM) eine Beteiligung an der C. G. GmbH & Co. Vermietungs KG (Turmcenter F. ), einem geschlossenen Immobilienfonds. Die hierfür benötigten Mittel hatte der Kläger aus dem Verkauf eines von seinem Vater ererbten Hausgrundstücks gewonnen. Der Fonds wurde zum 31. Dezember 1999 nach Vollplatzierung geschlossen. Nach anfänglichen Ausschüttungen geriet der Fonds aufgrund deutlichen Rückgangs der Mieteinnahmen ab dem Jahre 2002 in zunehmende wirtschaftliche Schwierigkeiten. Der Versuch, die im Eigentum des Fonds stehende Büroturm-Immobilie - als wesentlichen Teil des Fondsvermögens - zu veräußern, blieb ohne Erfolg. Auf Antrag der finanzierenden Bank wurde am 4. August 2005 die Zwangsverwaltung des Objekts angeordnet. Die Hauptmieterin kündigte das Mietverhältnis außerordentlich zum 31. Dezember 2005. Am 17. Februar 2006 ordnete das Amtsgericht München die vorläufige Insolvenzverwaltung über das Vermögen der Fondsgesellschaft an.

3: Der Kläger hat seine Schadensersatzforderung unter Einberechnung der Kosten für die Beteiligung an dem Fonds und entgangener anderweitiger Anlagezinsen - nach Abzug ihm verbliebener Ausschüttungen - mit 102.879,46 € beziffert und geltend gemacht, der Beklagte habe seine Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag verletzt, da er ihm mit der Fondsbeteiligung eine Anlage empfohlen habe, die seinem erklärten Anlageziel einer sicheren Altersvorsorge widersprochen habe. Der Beklagte habe ihn nicht auf die spezifischen Risiken dieser Anlage, insbesondere nicht auf das Risiko eines Totalverlusts, hingewiesen , die gebotene Überprüfung der wirtschaftlichen Plausibilität, Seriosität und Tragfähigkeit des Beteiligungsangebots unterlassen und negative Pressestimmen nicht berücksichtigt. Als Fachmann habe der Beklagte erkennen müssen, dass das Beteiligungsangebot auf eine Täuschung der neu eintretenden Anleger abgezielt und von vornherein keine Aussicht auf wirtschaftlichen Erfolg gehabt habe.

4: Der Beklagte ist diesen Vorwürfen entgegengetreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben.

5: Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist im Wesentlichen - bis auf einen geringfügigen Teil der erstinstanzlich zugesprochenen Zinsen - ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

6: Die zulässige Revision des Beklagten ist unbegründet.

I.

7: Das Berufungsgericht (GWR 2010, 93) hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

8: Dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch wegen Vertragspflichtverletzung des Beklagten zu. Zwischen den Parteien sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Die ihm hieraus erwachsenen Pflichten habe der Beklagte verletzt, da er keine anlegergerechte - das heißt dem erklärten Anlageziel des Klägers gemäße - Beratung geleistet habe. Der Beklagte habe dem Kläger eine Kapitalanlage empfohlen, die für das Ziel einer Altersvorsorge erkennbar ungeeignet gewesen sei. Die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds berge das Risiko des Totalverlusts. Nach den zu Grunde zu legenden Feststellungen des Landgerichts habe der Kläger eine Kapitalanlage gewünscht, die gerade auch dem Zweck der Altersversorgung habe dienen sollen. Durch den von ihm zu vertretenden Beratungsfehler habe der Beklagte einen Schaden in der mit der Klage geltend gemachten Höhe herbeigeführt. Ein anrechnungsfähiges Mitverschulden falle dem Kläger nicht zur Last, da er auf den Rat des Beklagten habe vertrauen dürfen. Der Schadensersatzanspruch des Klägers sei auch nicht verjährt. Es sei nicht feststellbar, dass der Kläger vor dem 1. Januar 2004 Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen gehabt oder sich insoweit grob fahrlässig in Unkenntnis befunden habe. Für eine grob fahrlässige Unkenntnis genüge es nicht, dass er den ihm überlassenen Anlageprospekt nicht durchgelesen habe.

II.

9: Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht als begründet angesehen. Der Beklagte schuldet dem Kläger den geforderten Schadensersatz nach den Grundsätzen der Haftung wegen positiver Vertragsverletzung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

10: 1. Die Annahme des Berufungsgerichts, zwischen den Parteien sei - über eine reine Anlagevermittlung hinausgehend - ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen, der den Beklagten zu einer eingehenden anlegergerechten, an den konkreten Anlagezielen des Klägers orientierten Beratung verpflichtet habe, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen.

11: 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , dass der Beklagte seine Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag verletzt habe, da er keine anlegergerechte - dem erklärten Anlageziel des Klägers gemäße - Beratung geleistet habe.

12: a) Nach den Feststellungen beider Vorinstanzen, die maßgeblich auf die Würdigung der Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen R. -H.. E. , des Sohnes des Klägers, gestützt worden sind, hatte der Kläger dem Beklagten im Beratungsgespräch erklärt, dass es ihm neben dem Aspekt der Steuerersparnis gerade auch darum gehe, dass das Kapital "sicher" sei und so angelegt werden solle, dass es für das Alter reiche; der Zweck der Alterssicherung und -vorsorge sei ausdrücklich mitgeteilt worden.

13: Diese Beweiswürdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

14: Soweit der Beklagte einwendet, dass es weitere Gespräche zwischen den Parteien gegeben habe, an denen der Zeuge E. nicht beteiligt gewesen sei, weist die Revisionserwiderung in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht zu Recht darauf hin, dass der Beklagte nicht dargetan hat, dass der Kläger in diesen weiteren Gesprächen von dem bekundeten Anlageziel abgewichen wäre, insbesondere das Ziel einer "sicheren Altersvorsorge" aufgegeben hätte. Dass die Ziele einer einerseits steuersparenden und andererseits zur Altersvorsorge geeigneten, "sicheren" Kapitalanlage in einen Konflikt geraten können - jedoch nicht: geraten "müssen" -, steht der Schlüssigkeit und Widerspruchsfreiheit der Beweiswürdigung nicht entgegen.

15: Auch mit seiner Rüge, das Berufungsgericht habe - ebenso wie schon das Landgericht - fehlerhaft davon abgesehen, ihn selbst zum Inhalt der Beratungsgespräche als Partei zu vernehmen oder anzuhören, vermag der Beklagte nicht durchzudringen. Mangels Zustimmung des Klägers (§ 447 ZPO) kam hier allein eine Parteivernehmung des Beklagten nach § 448 ZPO in Betracht. Diese setzt freilich voraus, dass aufgrund einer schon durchgeführten Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die durch die Parteivernehmung zu beweisende Tatsache spricht ("Anbeweis"; s. etwa BGHZ 150, 334, 342; BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02 - NJW-RR 2003, 1002, 1003 m.w.N.). Hiervon ist das Berufungsgericht nicht ausgegangen, ohne dass ihm dabei ein Rechtsfehler unterlaufen ist.

16: Allerdings kann im Fall der Beweisnot einer Partei eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO oder eine Anhörung der Partei nach § 141 ZPO aus dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit notwendig sein. Der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit, der Anspruch auf rechtliches Gehör sowie das Recht auf Gewährleistung eines fairen Prozesses und eines wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 103 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 6 Abs. 1 EMRK) erfordern, dass einer Partei, die für ein Vier-Augen-Gespräch - anders als die Gegenpartei - keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich einzubringen; zu diesem Zweck ist die Partei gemäß § 448 ZPO zu vernehmen oder gemäß § 141 ZPO persönlich anzuhören (Senat, Urteil vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06 - NJW-RR 2007, 1690, 1691 Rn. 10 sowie Beschlüsse vom 25. September 2003 - III ZR 384/02 - NJW 2003, 3636 und vom 30. September 2004 - III ZR 369/03 - BeckRS 2004, 09779; BGH, Urteile vom 9. Oktober 1997 - IX ZR 269/96 - NJW 1998, 306 f; vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96 - NJW 1999, 363, 364; vom 19. Dezember 2002 aaO; vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04 - NJW-RR 2006, 61, 63 und vom 23. April 2008 - XII ZR 195/06 - NJW-RR 2008, 1086, 1087 Rn. 13; BVerfG, NJW 2001, 2531 f; NJW 2008, 2170 f; EGMR, NJW 1995, 1413 f). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Bei dem vom Zeugen E. bekundeten Gespräch handelt es sich nicht um ein Vier-Augen-Gespräch. Der Zeuge E. hat bei dem Beratungsgespräch nicht anstelle des Klägers als dessen Vertreter gehandelt, sondern als weitere Person teilgenommen. Dass er dem Kläger als dessen Sohn nahe steht, rechtfertigt es nicht ohne weiteres, das Gespräch als ein zwischen den Parteien geführtes "Vier-Augen-Gespräch" einzuordnen (s. auch BGH, Urteil vom 23. April 2008 aaO; für den Fall des Gesprächs zwischen einer Prozesspartei und einem "außenstehenden" bzw. "nicht ausschließlich im Lager" der gegnerischen Partei stehenden Zeugen s. BGHZ 150, 334, 341 ff und Senatsbeschluss vom 30. September 2004 aaO). Hinzu kommt, dass sich der Beklagte für seine gegenteilige Behauptung, dass es dem Kläger stets und allein um die Steuerersparnis - als "einzige Richtschnur" - gegangen sei, nicht aber (auch) um eine sichere, zur Altersvorsorge geeignete Kapitalanlage, auf das Zeugnis der Steuerberaterin F. -F. berufen hat; diese Zeugin hat in ihrer Vernehmung vor dem Landgericht freilich bekundet, an den Gesprächen nicht beteiligt gewesen zu sein beziehungsweise sich hieran nicht mehr erinnern zu können. Bei dieser Lage einer - behaupteten - Gesprächsbeteiligung zweier weiterer als Zeugen vernommener Personen fordert der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit nicht die Anhörung oder Vernehmung derjenigen Partei, zu deren Nachteil die Beweisaufnahme ausgegangen ist. Abgesehen davon ist den Belangen der in Beweisnot geratenen Partei zureichend Genüge getan, wenn diese bei oder nach der Beweisaufnahme (Zeugenvernehmung ) vor Gericht persönlich anwesend war und daher die Möglichkeit hatte, ihre Darstellung vom Verlauf des Gesprächs durch eine Wortmeldung gemäß § 137 Abs. 4 ZPO persönlich vorzutragen oder den Zeugen zu befragen (Senatsbeschlüsse vom 25. September 2003 aaO und vom 30. September 2004 aaO; BGH, Urteil vom 23. April 2008 aaO; BVerfG, NJW 2008, 2170, 2171). Der Beklagte war bei sämtlichen Verhandlungs- und Beweisterminen in beiden Vorinstanzen persönlich anwesend; zum Verhandlungstermin vor dem Berufungsgericht war zudem sein persönliches Erscheinen angeordnet worden. Dafür, dass er daran gehindert gewesen wäre, in diesen Terminen seine Sicht der Gesprächsinhalte zu schildern, ist nichts vorgetragen noch sonst ersichtlich.

17: b) Ausgehend davon, dass der Kläger ausdrücklich - auch - eine "sichere" , zur Altersvorsorge geeignete Kapitalanlage wünschte, hat das Berufungsgericht einen Beratungsfehler des Beklagten zu Recht schon darin gesehen, dass dieser dem Kläger die Anlage in dem hier streitgegenständlichen geschlossenen Immobilienfonds empfohlen hat.

18: Eine solche Empfehlung verletzte die Pflicht zur "anlegergerechten", auf die persönlichen Verhältnisse und Anlageziele des Kunden zugeschnittene Beratung. Soll gemäß dem Anlageziel des Kunden eine sichere Geldanlage getätigt werden, so kann, wie dies der Senat bereits mehrfach ausgesprochen hat, die Empfehlung einer unternehmerischen Beteiligung wegen des damit regelmäßig verbundenen Verlustrisikos schon für sich genommen fehlerhaft sein (Senatsurteile vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07 - BeckRS 2008, 13080 Rn. 6 und vom 19. November 2009 - III ZR 169/08 - BKR 2010, 118, 120 Rn. 21). Zwar ist bei der Beteiligung an einem Immobilienfonds das Risiko eines anteilmäßig hohen Kapitalverlusts meist gering zu veranschlagen; dies gilt insbesondere für das Risiko eines Totalverlusts, da dem Fonds in aller Regel der Sachwert des Immobilienvermögens verbleibt (vgl. dazu BGHZ 167, 239, 249 Rn. 26 sowie BGH, Urteile vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08 - NJW-RR 2010, 115, 116 Rn. 25 und - XI ZR 338/08 - BB 2010, 15, 16 Rn. 28). Gleichwohl handelt es sich hierbei um eine "unternehmerische Beteiligung", die als solche das Risiko birgt, dass das eingesetzte Kapital zumindest zu einem Teil verloren gehen kann. Dieses Risiko hängt in seinem Ausmaß unter anderem von der Eigenkapital -/Fremdkapitalquote, der Entwicklung der Immobilienpreise und Mieteinkünfte und den zu Grunde gelegten Wertansätzen ab. Da die hier empfohlene Fondsanlage - worauf der Beklagte den Kläger unter Bezugnahme auf entsprechende Angaben im Anlageprospekt hingewiesen haben will - sogar (im "Extremfall" ) ein "Totalverlustrisiko" aufwies, durfte diese Beteiligung nicht als praktisch (weitgehend) "risikofrei" und mithin "sichere", zur Altersvorsorge geeignete Kapitalanlage eingeordnet werden. Gegenteiliges hat der Beklagte in den Vorinstanzen auch nicht geltend gemacht.

19: Unter diesen Umständen hätte der Beklagte dem Kläger die hier eingegangene Beteiligung nicht empfehlen dürfen, sondern davon abraten müssen. Dafür, dass der Kläger, etwa unter dem Eindruck entsprechender deutlicher Hinweise des Beklagten, von seinem Anlageziel einer "sicheren", zur Altersvorsorge geeigneten Kapitalanlage abgerückt wäre und sich letztlich bewusst auf eine diesem Anlageziel widersprechende Fondsbeteiligung eingelassen hätte, hat der Beklagte keinen tragfähigen Anhaltspunkt vorgetragen, und ein solcher ist auch im Übrigen nicht ersichtlich.

20: 3. Die Kausalität des Beratungsfehlers des Beklagten für die Anlageentscheidung des Klägers und den ihm daraus erwachsenen Schaden hat das Berufungsgericht mit Recht bejaht. Diesen Punkt greift die Revision auch nicht an. Für den Ursachenzusammenhang zwischen einer fehlerhaften Beratung und der Anlageentscheidung spricht eine durch die Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung (s. etwa Senatsurteile vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - NJW-RR 2006, 685, 687 f Rn. 22 ff; vom 19. Juni 2008 aaO Rn. 8; vom 5. November 2009 aaO S. 351 Rn. 21 und vom 19. November 2009 aaO S. 121 Rn. 26 sowie Senatsbeschluss vom 9. April 2009 - III ZR 89/08 - BeckRS 2009, 11192 Rn. 8 m.w.N.). Diese Vermutung hat der Beklagte nicht zu entkräften vermocht.

21: 4. Auch gegen den Umfang des zuerkannten Schadensersatzanspruchs und die Ablehnung eines anrechnungsfähigen Mitverschuldens des Klägers (§ 254 BGB) bringt die Revision nichts vor. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass ein Mitverschulden des Anlageinteressenten im Falle eines Schadensersatzanspruchs wegen der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten nur unter besonderen Umständen zur Anrechnung kommt, weil sich der Anleger regelmäßig auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der ihm erteilten Aufklärung und Beratung verlassen darf (s. dazu BGHZ 100, 117, 125; BGH, Urteile vom 25. November 1981 - IVa ZR 286/80 - NJW 1982, 1095, 1096; vom 26. September 1997 - V ZR 65/96 - NJW-RR 1998, 16 und vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02 - NJW 2004, 1868, 1870, jeweils m.w.N.).

22: 5. Entgegen der Ansicht der Revision greift auch der Einwand der Verjährung (§ 214 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB) nicht durch. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Verjährungsfrist habe nicht vor Ablauf des Jahres 2004 zu laufen begonnen und sei daher durch Zustellung des Mahnbescheids am 13. Februar 2007 gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB), lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

23: a) Der hier in Rede stehende Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung ist im Jahre 1999, nämlich mit dem vom Beklagten empfohlenen Erwerb der Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds, entstan- den (§ 198 Satz 1 BGB a.F.) und unterlag mithin zunächst der 30jährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F.

24: Zwar ist der Eintritt eines Schadens regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn es zu einer konkreten Verschlechterung der Vermögenslage des Gläubigers gekommen ist; der Eintritt einer risikobehafteten Situation genügt dafür grundsätzlich nicht (BGHZ 73, 363, 365; 100, 228, 231 f; 124, 27, 30; BGH, Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1499). Allerdings kann der auf einer fehlerhaften Beratung beruhende Erwerb einer für den Anlageinteressenten nachteiligen, seinen konkreten Anlagezielen und Vermögensinteressen nicht entsprechenden Kapitalanlage bereits für sich genommen einen Schaden darstellen und ihn deshalb - unabhängig von der Werthaltigkeit der Anlage - dazu berechtigen, im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung des Erwerbs der Anlage zu verlangen; der Schadensersatzanspruch entsteht hierbei schon mit dem (unwiderruflichen und vollzogenen) Erwerb der Kapitalanlage (BGHZ 162, 306, 309 f; BGH, Urteile vom 7. Mai 1991 - IX ZR 188/90 - NJW-RR 1991, 1125, 1127; vom 27. Januar 1994 - IX ZR 195/93 - NJW 1994, 1405, 1407; vom 26. September 1997 - V ZR 29/96 - NJW 1998, 302, 304 und vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02 - NJW-RR 2004, 1407). So liegt es auch hier.

25: b) Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 1. Januar 2002 für den bis dahin nicht verjährten Schadensersatzanspruch die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F., wobei für den Fristbeginn zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen müssen; der Gläubiger muss von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhen (BGHZ 171, 1, 7 ff Rn. 19 ff; 179, 260, 276 Rn. 46; BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07 - NJW 2008, 506 Rn. 8; Senatsurteil vom 19. November 2009 aaO S. 119 Rn. 13). Für eine dahingehende Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis des Klägers trägt der Beklagte als Schuldner die Darlegungs- und Beweislast (BGHZ 171, 1, 11 Rn. 32; BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06 - NJW 2008, 2576, 2578 Rn. 25).

26: c) Die Würdigung des Berufungsgerichts, eine grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers von den Anspruchsvoraussetzungen ergebe sich nicht schon daraus, dass dieser es unterlassen hat, den ihm übergebenen Emissionsprospekt durchzulesen und hierbei auf durchgreifende Hinweise auf die fehlende Eignung der Kapitalanlage für seine Anlageziele zu stoßen, hält den Angriffen der Revision stand.

27: aa) Die tatrichterliche Beurteilung, ob einer Partei der Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen ist, unterliegt der Nachprüfung durch das Revisionsgericht nur dahin, ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt , bei der Beurteilung des Verschuldensgrades wesentliche Umstände außer Betracht gelassen oder gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstoßen hat (st. Rspr.; s. nur BGHZ 10, 14, 16 f; 10, 69, 74; 145, 337, 340; 163, 351, 353; BGH, Urteile vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07 - NJW-RR 2009, 547 Rn. 17 m.w.N. und vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08 - VersR 2010, 214, 215 Rn. 12 m.w.N.).

28: Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben und er leicht zugängliche Informationsquellen nicht genutzt hat (s. BGH, Urteile vom 23. September 2008 aaO Rn. 16 und vom 10. November 2009 aaO Rn. 13 m.w.N.; Gesetzentwurf der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks. 14/6040, S. 108 unter anderem mit Hinweis auf BGHZ 10, 14, 16 und 89, 153, 161; Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 199 Rn. 36; MünchKommBGB/ Grothe, 5. Aufl., § 199 Rn. 28; Henrich/Spindler, in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 199 Rn. 19 f). Dem Gläubiger muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von "Verschulden gegen sich selbst", vorgeworfen werden können (BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO m.w.N.; Grothe aaO). Ihn trifft generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falles als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können (s. BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO S. 216 Rn. 15 f m.w.N.; s. auch Grothe aaO).

29: bb) Nach diesen Maßgaben ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Umstand, dass der Anlageinteressent den ihm überlassenen Emissionsprospekt nicht durchgelesen hat, genüge für sich allein noch nicht, um die grob fahrlässige Unkenntnis von einem Beratungsfehler zu begründen, nicht zu beanstanden.

30: Diese Frage wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte allerdings nicht einheitlich beantwortet. Eine Reihe von Oberlandesgerichten hält es für einen den Vorwurf grober Fahrlässigkeit rechtfertigenden schweren Verstoß gegen die Gebote des eigenen Interesses des Anlageinteressenten, wenn er es im Zusammenhang mit einer bedeutsamen Investitionsentscheidung unterlässt, den ihm von einem Anlageberater oder einem Anlagevermittler zur Verfügung gestellten Anlageprospekt durchzulesen, und aus diesem Grunde nicht bemerkt , dass er falsch beraten oder ihm eine unrichtige Auskunft erteilt worden ist (so OLG Frankfurt am Main, OLGR 2008, 880, 881 f und Beschluss vom 20. September 2007 - 14 W 75/07 - juris Rn. 5; OLG Düsseldorf, Teilurteil vom 18. April 2008 - I-16 U 275/06 - juris Rn. 58 ff; OLG Köln, Beschluss vom 22. Oktober 2008 - 13 U 10/08 - juris Rn. 7 f; Brandenburgisches OLG, Urteile vom 19. Februar 2009 - 12 U 140/08 - juris Rn. 26 ff und vom 30. April 2009 - 12 U 225/08 - juris Rn. 24; OLG Celle, OLGR 2009, 121) Dabei wird teilweise grob fahrlässige Unkenntnis selbst für den Fall bejaht, dass der Prospekt erst bei oder sogar kurz nach der Zeichnung übergeben worden ist (OLG Köln aaO; Brandenburgisches OLG aaO), teilweise nur für den Fall, dass der Prospekt ausreichende Zeit vor dem abschließenden Beratungsgespräch vorgelegen hat (OLG Celle aaO). Die Gegenansicht verweist demgegenüber darauf, dass der Anlageinteressent regelmäßig auf die Richtigkeit und Ordnungsmäßigkeit der ihm erteilten Anlageberatung vertrauen und ihm eine unterbliebene "Kontrolle" dieser Beratung durch Lektüre des Prospekts deshalb nicht ohne weiteres als grobe Fahrlässigkeit vorgehalten werden dürfe (s. OLG München, Urteil vom 6. September 2006 - 20 U 2694/06 - juris Rn. 63; OLG Hamm, Urteile vom 20. November 2007 - 4 U 98/07 - juris Rn. 49 und vom 26. November 2009 - I-4 U 224/08 - juris Rn. 50).

31: Der erkennende Senat hält die letzterwähnte Ansicht für zutreffend.

32: Zwar kommt dem Anlageprospekt in aller Regel eine große Bedeutung für die Information des Anlageinteressenten über die ihm empfohlene Kapitalanlage zu. Sofern der Prospekt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anleger rechtzeitig vor Vertragsschluss überlassen worden ist, kann die Aushändigung eines Prospekts im Einzelfall ausreichen, um den Beratungs- und Auskunftspflichten Genüge zu tun (s. etwa Senat, Versäumnisurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06 - NJW-RR 2007, 621, 622 Rn. 17 sowie Urteile vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06 - NJWRR 2007, 1692 Rn. 9; vom 19. Juni 2008 aaO Rn. 7; vom 5. März 2009 - III ZR 302/07 - NJW-RR 2009, 687, 688 Rn. 17; vom 5. März 2009 - III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 12 und vom 19. November 2009 aaO S. 120 Rn. 24 m.w.N.; s. auch BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 310/03 - NJW 2005, 1784, 1787 f). Es liegt daher zweifellos im besonderen Interesse des Anlegers, diesen Prospekt eingehend durchzulesen.

33: Andererseits misst der Anleger, der bei seiner Anlageentscheidung die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse eines Anlageberaters oder Anlagevermittlers in Anspruch nimmt, den Ratschlägen, Auskünften und Mitteilungen des Anlageberaters oder -vermittlers, die dieser ihm in einem persönlichen Gespräch unterbreitet, besonderes Gewicht bei. Die Prospektangaben, die notwendig allgemein gehalten sind und deren Detailfülle, angereichert mit volks-, betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fachausdrücken, viele Anleger von einer näheren Lektüre abhält, treten demgegenüber regelmäßig in den Hintergrund. Vertraut daher der Anleger auf den Rat und die Angaben "seines" Beraters oder Vermittlers und sieht er deshalb davon ab, den ihm übergebenen Anlageprospekt durchzusehen und auszuwerten, so ist darin im Allgemeinen kein in subjektiver und objektiver Hinsicht "grobes Verschulden gegen sich selbst" zu sehen. Unterlässt der Anleger eine "Kontrolle" des Beraters oder Vermittlers durch Lektüre des Anlageprospekts, so weist dies auf das bestehende Vertrauensverhältnis zurück und ist daher für sich allein genommen nicht schlechthin "unverständlich" oder "unentschuldbar".

34: Eine andere Betrachtungsweise stünde zum einen in einem Wertungswiderspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage des anspruchsmindernden Mitverschuldens (siehe oben 4.). Zum anderen würde sie den Anleger unangemessen benachteiligen und seinen Schadensersatzanspruch oftmals leer laufen lassen. Denn die Risiken und Nachteile einer Kapitalanlage wirken sich vielfach erst einige Jahre nach dem Erwerb finanziell spürbar aus (Reduzierung oder gar Wegfall von Ausschüttungen etc.). Fiele dem Anleger bereits die unterbliebene Lektüre des Anlageprospekts als grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zur Last, so wäre sein Schadensersatzanspruch häufig schon verjährt, bevor sich die Risiken oder Nachteile der Kapitalanlage für ihn "bemerkbar" machen und er sich daher veranlasst sieht, die Richtigkeit der ihm von einem Anlageberater oder -vermittler gegebenen Empfehlungen und Auskünfte zu hinterfragen.

35: cc) Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, auch nach der Zeichnung der Anlage habe sich in der Zeit bis zum 1. Januar 2004 kein dringender , den Vorwurf der grob fahrlässigen Unkenntnis rechtfertigender Anlass für die Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, ist revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.

Schlick Dörr Herrmann
Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 11.09.2008 - 29 O 102/07 -
OLG Köln, Entscheidung vom 25.08.2009 - 24 U 154/08 -

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Juli 2004 - II ZR 218/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 218/03 Verkündet am:

19. Juli 2004

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB §§ 823 Abs. 2 Bf, 826 E, Gb, H

AktG § 400 Abs. 1 Nr. 1; WpHG § 15 a.F.; BörsG § 88 Abs. 1 Nr. 1 a.F.; StGB

§§ 263, 264 a

Zur Frage der persönlichen Haftung der Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft

für fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen.

BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 218/03 - OLG München

LG Augsburg

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 12. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und

Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des 30. Zivilsenats - zugleich Familiensenat - des Oberlandesgerichts München, Zivilsenate in Augsburg, vom 21. Januar 2003 werden auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger machen gegen die Beklagten Schadensersatz mit der Begründung geltend, sie seien durch unzutreffende Angaben in Ad-hoc-Mitteilungen der I. AG (im folgenden: I. AG) dazu veranlaßt worden, - mittlerweile wertlos gewordene - Aktien dieser Gesellschaft zu erwerben. Der Beklagte zu 1 war Vorstandsvorsitzender, der Beklagte zu 2 stellvertretender Vorstandsvorsitzender der I. AG. Die zunächst als Beklagte zu 3 mitverklagte I. AG ist an den Rechtsmittelverfahren nicht mehr beteiligt, da seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens
über ihr Vermögen am 1. Juli 2001 der Rechtsstreit gegen sie gemäß § 240 ZPO unterbrochen ist.
Die Aktien der I. AG wurden im Juli 1998 zum geregelten Markt mit Handel im Neuen Markt bei einem Emissionskurs von 27,10 € zugelassen und erreichten nach starkem Kursanstieg bereits im Februar 1999 ihren Höchststand von 318,00 €. Nach zwischenzeitlicher Halbierung dieses Wertes und schwankendem Kurs erfolgte im August 1999 ein Aktiensplit im Verhältnis 1 : 5. Nach weiterhin uneinheitlichem Verlauf stieg der Kurs im Zusammenhang mit der Cebit im Februar 2000 nochmals kurzfristig bis auf 51,00 € an, um dann nach und nach wieder abzufallen; derzeit bewegt er sich bei wenigen Cent pro Aktie.
Die I. AG veröffentlichte eine Vielzahl von Ad-hoc-Mitteilungen, u.a. am 20. Mai 1999, 13. September 1999 und 16. November 1999. Am 20. Mai 1999 gab sie bekannt, der Mobilfunkanbieter M. habe bei ihr "per Rahmenabkommen Surfstations und die zugehörigen JNT-Lizenzen geordert" ; das Auftragsvolumen betrage mindestens ca. 55 Mio. DM, wobei die Abwicklung in mehreren Chargen erfolge. Diese Ad-hoc-Mitteilung, die vom Beklagten zu 2 veranlaßt und vom Beklagten zu 1 gebilligt worden war, gab den mit der M. abgeschlossenen Vertrag nicht richtig wieder: Tatsächlich enthielt er nur eine verbindliche Bestellung über 14.000 Surfstationen mit einem Gesamtvolumen von ca. 9,8 Mio. DM; ergänzend war von M. lediglich für den Fall einer erfolgreichen Testphase die Erhöhung des Auftrags von 14.000 auf 100.000 Stationen in Aussicht gestellt worden. Erst mit einer solchen Folgebestellung - die allerdings nicht erfolgte - wäre das in der Ad-hoc-Meldung vom 20. Mai 1999 mitgeteilte Auftragsvolumen von 55 Mio. DM erreicht worden. Auf der Hauptversammlung der I. AG vom 24. Juni 1999 wurde der
Inhalt der Meldung - freilich ohne Kenntnis der Kläger - auf entsprechende Nachfrage einer Aktionärin von den Beklagten zwar richtiggestellt, jedoch wurde die falsche Mitteilung vom 20. Mai 1999 später in der Ad-hoc-Mitteilung vom 30. August 1999 wieder bestätigt. Erst durch Ad-hoc-Mitteilung vom 22. August 2000 wurde die ursprüngliche Meldung - zum Teil - widerrufen.
In einer weiteren Ad-hoc-Mitteilung vom 13. September 1999 gab die I. AG bekannt, daß die G. bei ihr per Rahmenabkommen JNT-Lizenzen und Surfstationen im Wert von rund 55 Mio. DM geordert habe. Auch diese Mitteilung war unzutreffend, da es sich insoweit nicht um einen neuen Auftrag, sondern lediglich um eine gemeinsame Vertriebsvereinbarung handelte. Dies wurde von der I. AG erst mit Ad-hoc-Mitteilung vom 29. August 2000 berichtigt. Die weitere Ad-hoc-Mitteilung vom 16. November 1999, in der über eine Bestellung von Lizenzen durch eine Firma W. D. Ltd. berichtet wurde, war - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts - nicht unzutreffend.
Die Kläger erwarben in der Zeit zwischen 9. März 2000 und 4. Mai 2000 Aktien der I. AG. Mit Ausnahme des Klägers zu 6 verkauften die Kläger ihre Aktien später, die Klägerin zu 4 schon am 6. Juni 2000, die anderen in der Zeit zwischen dem 31. August 2000 und dem 29. Dezember 2000.
Die Kläger haben vorgetragen, sie hätten die Aktien im Vertrauen auf die Richtigkeit der ursprünglichen Ad-hoc-Meldungen erworben. Als Schaden machen sie - mit Ausnahme des Klägers zu 6 - den jeweils verbliebenen Verlust aus dem An- und Verkauf der Aktien geltend; der Kläger zu 6 hingegen verlangt Erstattung seines Bruttoaufwandes für den Erwerb der Aktien Zug-um-Zug gegen deren Übertragung sowie Feststellung des Annahmeverzugs der Beklag-
ten. Das Landgericht hat durch Teilurteil die Klagen gegen die Beklagten zu 1 und 2 abgewiesen. Die Berufungen der Kläger sind erfolglos geblieben. Mit ihren - vom Oberlandesgericht zugelassenen - Revisionen verfolgen die Kläger ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revisionen haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Endergebnis zu Recht Schadensersatzansprüche sowohl aus (allgemeiner) Prospekthaftung als auch aus unerlaubter Handlung abgelehnt.
I. Schadensersatz aus Prospekthaftung
Das Berufungsgericht hat Prospekthaftungsansprüche mit der Begründung verneint, die Ad-hoc-Mitteilungen vom 20. Mai 1999 und vom 13. September 1999 seien nicht als "Prospekte" i.S. der allgemeinen Prospekthaftung anzusehen, weil sie keine vollständige Unternehmensdarstellung - wie ein Emissions- oder sonstiger (Wertpapier-)Verkaufsprospekt - enthielten. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
1. Allerdings ist schon im Ansatz zweifelhaft, ob die von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätze, die an ein typisiertes Vertrauen des Anlegers auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der von den Prospektverantwortlichen gemachten Angaben anknüpfen (vgl. BGHZ 71, 284 u. st.Rspr.), hier überhaupt auf die Haftung der Beklagten für die von ihnen veranlaßten fehlerhaften Ad-hoc-Mitteilungen (§ 15 WpHG a.F.) der I. AG - eines Unternehmens des Neuen Marktes, der ein Segment des geregelten Marktes ist (vgl. dazu Potthoff/Stuhlfauth, WM 1997, Sonderbeilage Nr. 3,
S. 6 ff.) - Anwendung finden könnten. Der Senat hat bislang - anders als die Revision meint - lediglich entschieden (BGHZ 123, 106), daß die Prospekthaftungsgrundsätze auch für Prospekte gelten, mit denen für den Erwerb von Aktien außerhalb der geregelten Aktienmärkte geworben wird (vgl. aber für den Bereich der nicht zum Handel an einer inländischen Börse zugelassenen Wertpapiererstemissionen nunmehr die spezialgesetzliche Haftungsregelung nach § 13 VerkaufsprospektG (v. 13. Dezember 1990, BGBl. I, 2749) i.V.m. §§ 45 bis 48 BörsG).
2. Letztlich kann dies aber offen bleiben, weil die Ad-hoc-Mitteilungen der I. AG vom 20. Mai 1999 und vom 13. September 1999 jedenfalls nicht die an einen "Prospekt" im Sinne der Prospekthaftungsgrundsätze zu stellenden Anforderungen erfüllen.

a) Ein Prospekt stellt in der Regel die für den Anlageinteressenten wichtigste und häufigste Informationsquelle dar und bildet im allgemeinen die Grundlage seiner Anlageentscheidung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes darf ein Anleger erwarten, daß er ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt erhält, d.h. daß der Prospekt ihn über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichtet (vgl. BGHZ 123, 106, 109 f.; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346 - jew. m.w.N.).
Diese Anforderungen kann eine Ad-hoc-Mitteilung i.S. des § 15 Abs. 1 WpHG a.F. in der Regel nicht erfüllen. Sie ist anlaßbezogen auf neue, bislang nicht veröffentlichte gewichtige Einzeltatsachen, die lediglich die bereits bekannten Informationen für den Sekundärmarkt ergänzen. Dabei erhebt die Bekanntgabe einer solchen kapitalmarktbezogenen Einzelinformation - anders als
die den Primärmarkt betreffende Publizität eines (Emissions-)Prospekts - erkennbar nicht den Anspruch, eine das Publikum des Sekundärmarktes umfassend informierende Beschreibung zu sein.

b) So lag es jedenfalls hier bezüglich der beiden Ad-hoc-Mitteilungen der I. AG vom 20. Mai 1999 und 13. September 1999. Sie betrafen jeweils einzelne Geschäftsabschlüsse, die ersichtlich kein vollständiges Bild über sämtliche für den Aktienkauf wesentlichen Umstände der Gesellschaft und die etwa damit verbundenen Risiken vermittelten; ebensowenig ließen die vermittelten Einzeltatsachen verläßliche Rückschlüsse über die Entwicklung der Aktie zu.
II. Schadensersatz aus Verletzung von Schutzgesetzen
Zu Recht hat das Berufungsgericht Ansprüche der Kläger aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit der Verletzung etwaiger Schutzgesetze verneint.
1. Ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15 WpHG a.F. besteht nicht.
§ 15 WpHG a.F. ist kein Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB. Normzweck des § 15 WpHG a.F. ist nach den Gesetzesmaterialien nicht der Schutz der Individualinteressen der Anleger, sondern ausschließlich die im öffentlichen Interesse liegende Sicherung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes (vgl. insbesondere: BT-Drucks. 12/7918, S. 96, 102). Dementsprechend stellt § 15 Abs. 6 Satz 1 WpHG a.F. ausdrücklich klar, daß Verstöße gegen § 15 Abs. 1 bis 3 WpHG a.F. keine Schadensersatzpflicht des Emittenten auslösen. Das schließt eine Schutzgesetzeigenschaft des § 15 WpHG a.F. aus (h.M., vgl. BVerfG, Urt. v. 24. September 2002 - 2 BvR 742/02, ZIP 2002, 1986, 1988;
Kümpel in Assmann/Schneider, WpHG 2. Aufl. § 15 Rdn. 188; Rützel, AG 2003, 69, 72; Thümmel, BB 2001, 2331, 2332; Groß, WM 2002, 477, 482; Horn, Festschrift Ulmer 2003, S. 817, 819; zur Gegenansicht: Möllers/Rotter, Ad-hocPublizität 2003, § 16 Rdn. 55).
2. Auch § 88 BörsG a.F. ist - entgegen der Ansicht der Revision - kein Schutzgesetz i.S. des § 823 Abs. 2 BGB.
Der Senat hat bislang die Frage, ob § 88 Abs. 1 Nr. 1 BörsG a.F. Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB ist, offengelassen (vgl. Urt. v. 11. November 1985 - II ZR 109/84, NJW 1986, 837, 840). Er verneint sie nunmehr in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der herrschenden Meinung (vgl. BVerfG ZIP 2002, 1986, 1988 mit umfangreichen Nachw. z. Meinungsstand). Nach den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 10/318, S.44) ist über § 88 BörsG a.F. ein Schutz des einzelnen Anlegers nicht gewollt.
Schutzgesetz ist eine Rechtsnorm nur dann, wenn sie - sei es auch neben dem Schutz der Allgemeinheit - gerade dazu dienen soll, den einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines Rechtsguts zu schützen. Dabei kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlaß des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder zumindest mitgewollt hat (Sen.Urt. v. 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, NJW 1992, 241, 242 m.w.N.). Wie bereits in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommt (BT-Drucks. 10/318, S. 45), steht bei § 88 BörsG a.F. allgemein die Zuverlässigkeit und Wahrheit der Preisbildung an Börsen und
Märkten mit ihrer für das gesamte Wirtschaftsleben weitreichenden Bedeutung im Vordergrund. § 88 BörsG a.F. bezweckt deshalb nach dem Willen des Gesetzgebers in erster Linie den Schutz der Allgemeinheit. Zwar wirkt sich der Schutz der Allgemeinheit mittelbar auch zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers aus (vgl. BT-Drucks. aaO S. 46). Damit erstrebt das Gesetz aber noch nicht einen besonderen Schadensersatzanspruch zum Schutze (auch) der Individualinteressen des einzelnen (vgl. dazu: BGHZ 84, 312, 314; 125, 366, 374). Der dem einzelnen zustatten kommende mittelbare Schutz ist vielmehr nur eine Reflexwirkung des Gesetzes, die die zivilrechtliche Haftung nicht begründen kann (vgl. BGHZ 89, 383, 401). Die Funktion, den Anleger vor Täuschungen und Vermögensverlusten zu schützen, wurde von § 264 a StGB übernommen; diese Norm ist aufgrund ihres drittschützenden Charakters Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB (Sen.Urt. v. 21. Oktober 1991 aaO; vgl. dazu unten unter 5.).
3. Entgegen der Ansicht der Revision müssen weder § 15 WpHG a.F. noch § 88 BörsG a.F. aufgrund europarechtlicher Vorgaben in berichtigender Auslegung als Schutzgesetze ausgelegt werden. Der EG-Insider-Richtlinie 89/592/EWG vom 13. November 1989 (ABl Nr. L 334/30, Einleitung und Art. 13; sowie die in Art. 7 in Bezug genommene Richtlinie 79/279/EWG) oder der EGTransparenz -Richtlinie 88/627/EWG vom 12. Dezember 1988 (ABl Nr. L 348/62) läßt sich kein Gebot entnehmen, § 15 WpHG a.F. oder § 88 Abs. 1 Nr. 1 BörsG a.F. als Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB auszugestalten (BVerfG ZIP 2002, 1986, 1989).
4. Einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG hat das Berufungsgericht zutreffend verneint, weil die unrichtigen Ad-hoc-
Mitteilungen vom 20. Mai 1999 und 13. September 1999 nicht den Tatbestand des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG erfüllen.

a) Zwar ist die Strafvorschrift des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB (einhellige Meinung: vgl. z.B. BGHZ 149, 10, 20; Otto in Großkomm./AktG, 4. Aufl. 1997, § 400 Rdn. 2 m.w.N.). § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG soll das Vertrauen potentieller Anleger und gegenwärtiger Aktionäre der Gesellschaft in die Richtigkeit und Vollständigkeit bestimmter Angaben über die Geschäftsverhältnisse schützen.

b) Die Beklagten haben jedoch durch die beiden Ad-hoc-Mitteilungen nicht die Verhältnisse der Gesellschaft "in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand" (§ 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG) unrichtig wiedergegeben.
Unter "Übersichten über den Vermögensstand" sind alle Zusammenstellungen von Zahlenmaterialien, insbesondere alle Arten von Bilanzen zu verstehen , die einen Gesamtüberblick über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens ermöglichen (vgl. Otto aaO § 400 Rdn. 33). Darunter fallen ersichtlich nicht Ad-hoc-Mitteilungen, die - wie im vorliegenden Fall - nur jeweils einen einzelnen Geschäftsabschluß bekanntgeben.
Als "Darstellungen über den Vermögensstand" gelten nur solche Berichte , die den Vermögensstand des Unternehmens so umfassend wiedergeben, daß sie ein Gesamtbild über die wirtschaftliche Lage der Aktiengesellschaft ermöglichen und den Eindruck der Vollständigkeit erwecken. Auch das ist bei den Ad-hoc-Mitteilungen vom 20. Mai 1999 und 13. September 1999 offensichtlich nicht der Fall.
Soweit in der Literatur vereinzelt die Ansicht vertreten wird, daß sich die "Darstellungen" i.S. von § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG nicht auf den Vermögensstand beziehen müßten (Baums, Bericht der Regierungskommission "Corporate Governance" v. 10. Juli 2001, BT-Drucks. 14/7515 Rdn. 184; Möllers, Ad-hocPublizität 2003, § 12 Rdn. 85 ff.), kann dem nicht gefolgt werden. Bereits aus dem eindeutigen, einer (derartigen) Auslegung nicht zugänglichen Wortlaut der Strafnorm (vgl. Art. 103 Abs. 2 GG; dazu: BVerfGE 47, 109, 120 f.,124; 64, 389, 393 f.) ergibt sich, daß Darstellungen - genau wie in § 264 a StGB - auch den Vermögensstand betreffen müssen und nicht isoliert betrachtet werden können.
5. Auch eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a StGB hat das Berufungsgericht zu Recht verneint.
Zwar hat die Strafnorm drittschützenden Charakter (vgl. Sen.Urt. v. 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, NJW 1992, 241 f.) und ist damit Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB. Um den Tatbestand des § 264 a StGB zu erfüllen, muß u.a. die fehlerhafte Information "in Prospekten" oder "in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand“ erfolgen. Die Ad-hoc-Mitteilungen der I. AG vom 20. Mai 1999 bzw. 13. September 1999 sind jedoch - wie bereits an anderer Stelle ausgeführt - weder "Prospekte" (siehe oben I. 2.) noch "Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand" (siehe oben II. 4.). Unabhängig davon fehlte es hier an dem außerdem in § 264 a Abs. 1 StGB vorausgesetzten Zusammenhang der Tathandlung mit dem "Vertrieb von Anteilen" (Nr. 1) oder mit einem Erhöhungsangebot (Nr. 2) (vgl. dazu: Lackner, StGB 24. Aufl. § 264 a Rdn. 6).
6. Ein Anspruch der Kläger gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB scheidet nach den zutreffenden Erwägungen des Berufungsgerichts be-
reits deshalb aus, weil hier eine Absicht der Beklagten, sich oder einem Dritten "stoffgleich" zu Lasten des Vermögens der Kläger einen Vermögensvorteil zu verschaffen, nicht feststellbar ist.
Gemäß § 263 StGB muß der Täter einen Vermögensvorteil unmittelbar aus dem Vermögen des Geschädigten in der Weise anstreben, daß dieser Vorteil "die Kehrseite des Schadens" ist (BGHSt 6, 115, 116; Tiedemann in Leipziger Komm./StGB, 11. Aufl. 2000, § 263 Rdn. 256). Eine - lediglich mittelbare - Begünstigung der I. AG oder der Beklagten selbst durch einen infolge der falschen Ad-hoc-Mitteilung steigenden Aktienkurs reicht nicht aus (Möllers, Ad-hoc-Publizität, § 12 Rdn. 104; Rützel, AG 2003, 69, 73; Rodewald/Siems, BB 2001, 2437, 2440). Hinsichtlich der an den Aktienkäufen der Kläger beteiligten unbekannten Verkäufer liegt eine Bereicherungsabsicht der Beklagten fern.
III. Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB
Auch einen Schadensersatzanspruch der Kläger aus § 826 BGB hat das Berufungsgericht - jedenfalls im Endergebnis - zu Recht verneint.
1. Dazu hat es folgendes ausgeführt:
Zwar seien die Ad-hoc-Mitteilungen vom 20. Mai 1999 und 13. September 1999 - anders als diejenige vom 16. November 1999 - objektiv falsch gewesen, was die Beklagten auch gewußt hätten. Die Klagen seien aber bereits deshalb unbegründet, weil die Kläger die von ihnen behauptete Kausalität dieser Ad-hoc-Mitteilungen für ihre Anlageentscheidungen nicht bewiesen hätten. Ihre diesbezüglichen Behauptungen seien kaum nachvollziehbar, weil sie die Aktien frühestens acht (richtig: mehr als neun) Monate nach der ersten
und fast sechs Monate nach der zweiten Ad-hoc-Mitteilung erworben hätten. Es sei sogar wahrscheinlicher, daß die Kläger durch die damals herrschende allgemeine Markteuphorie, nicht aber durch die schon länger zurückliegenden Adhoc -Meldungen zum Kauf veranlaßt worden seien. Angesichts der erheblichen Zeitdifferenz komme ihnen auch keine etwa von den Ad-hoc-Mitteilungen erzeugte positive Anlagestimmung mehr zugute.
Die von den Klägern beantragte Parteivernehmung nach § 448 ZPO komme nicht in Betracht, da "absolut nicht auszuschließen sei", daß die Kläger ihre Anlageentscheidung jeweils aufgrund außerhalb der Ad-hoc-Mitteilungen liegender Erwägungen getroffen hätten. Da sich die wechselseitigen Parteibehauptungen insoweit gänzlich beweislos gegenüberstünden, bestehe auch keinesfalls die erforderliche "gewisse Anfangswahrscheinlichkeit" für die von den Klägern zu beweisende Ursächlichkeit.
Selbst wenn man aber die Kausalität unterstellte, sei zweifelhaft, ob der auf die Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des Klägers gestützte Schaden ersatzfähig sei. Zumindest sei nicht erwiesen, daß die Beklagten es vorausgesehen hätten, daß Anleger in I.-Aktien wegen des Vertrauens in die Richtigkeit der Ad-hoc-Mitteilungen einen derartigen Schaden erleiden könnten und daß sie diesen billigend in Kauf genommen hätten; angesichts ihrer damals euphorischen Stimmung hätten die Beklagten auch nicht vorsätzlich sittenwidrig gehandelt.
2. Die Beweislastentscheidung zum Nachteil der Kläger hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Das Berufungsgericht hat weder die Darlegungs- und Beweislast zum Nachteil der Kläger hinsichtlich der behaupteten Kausalität der fehlerhaften Ad-hoc-Mitteilungen für ihre Kaufent-
schlüsse verkannt (§ 286 ZPO) noch durch die Ablehnung ihres Antrags auf Parteivernehmung gegen § 448 ZPO verstoßen.
Da das auf § 826 BGB gestützte Schadensersatzbegehren bereits aus diesem Grunde scheitert, kommt es auf die - freilich unzutreffenden - Hilfserwägungen des Berufungsgerichts zum Schaden und zu den subjektiven Voraussetzungen dieser Norm nicht mehr an.

a) Den Klägern kommt entgegen der Ansicht der Revision kein Anscheinsbeweis aufgrund eines typischen Geschehensablaufs für einen Kausalzusammenhang zwischen den Ad-hoc-Mitteilungen der I. AG und ihrem Kaufentschluß zugute, der zu einer Verschiebung der Darlegungslast auf die Beklagten und letztlich zu einer Beweiserleichterung für die Kläger führen würde.
aa) Der Anscheinsbeweis gilt nur für typische Geschehensabläufe, bei denen ein bestimmter Sachverhalt nach der Lebenserfahrung auf das Hervorrufen einer bestimmten Folge schließen läßt. Die Anlageentscheidung eines potentiellen Aktienkäufers stellt einen durch vielfältige rationale und irrationale Faktoren, insbesondere teils spekulative Elemente beeinflußten, sinnlich nicht wahrnehmbaren individuellen Willensentschluß dar (vgl. Rützel, AG 2003, 69, 74; Rössner/Bolkart, WM 2003, 953, 956). Bei derartigen individuell geprägten Willensentschlüssen geht die höchstrichterliche Rechtsprechung davon aus, daß es grundsätzlich keinen Anscheinsbeweis für sicher bestimmbare Verhaltensweisen von Menschen in bestimmten Lebenslagen gibt (BGHZ 100, 214, 216; vgl. auch BGHZ 123, 311, 315, 316 f. zu denkbaren Ausnahmen von diesem Grundsatz).
bb) Freilich wird es in dieser Situation in der Regel für den Anleger nahezu unmöglich sein, den ihm obliegenden Beweis der Ursächlichkeit unrichtiger Publizität für die von ihm getroffene Anlageentscheidung auf dem primären wie dem sekundären Kapitalmarkt zu führen (vgl. dazu schon BT-Drucks. 13/8933, S. 76). Aus diesem Grunde ging die Rechtsprechung für den speziellen Bereich der Emissionsprospekthaftung nach dem Börsengesetz alter Fassung (a.F. = §§ 45 ff. BörsG i.d.F. d. 2. Finanzmarktförderungsgesetzes - FMG - v. 26. Juli 1994, BGBl. I 1994, S.1749) zugunsten des Anlegers davon aus, daß der Emissionsprospekt die Einschätzung des Wertpapiers in Fachkreisen mitbestimmt und damit beim Publikum eine sog. Anlagestimmung erzeugt; diese Stimmung konnte der Anleger - ohne Rücksicht auf individuelle Kenntnis des Prospekts - nach Art einer "tatsächlichen Vermutung" für den Kausalzusammenhang zwischen Prospektfehlern und seinem Kaufentschluß in Anspruch nehmen (vgl. BGHZ 139, 225, 233 m.w.N.). Jedoch blieb die Dauer einer solchen Anlagestimmung unklar (vgl. Schwark/Schwark, KMRK § 45 Rdn. 35 m.w.N.); "in aller Regel" soll sie jedoch nach bisheriger Rechtsprechung spätestens ein Jahr nach der Prospektveröffentlichung nicht mehr bestehen (BGHZ 139 aaO). Entgegen dem früheren Recht hat der Gesetzgeber durch § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG (n.F. = i.d.F. d. 3. FMG v. 24. März 1998, BGBl. I 1998, S. 29) die Darlegungsund Beweislast für den ursächlichen Zusammenhang zwischen fehlerhaftem Prospekt und Erwerb der Wertpapiere zugunsten des Erwerbers auf den Anspruchsgegner (Emittenten usw.) verlagert, gleichzeitig aber die Haftungsansprüche auf Erwerbsgeschäfte über Wertpapiere begrenzt, die innerhalb von sechs Monaten nach ihrer erstmaligen Einführung und Prospektveröffentlichung erworben wurden (§ 45 Abs. 1 Satz 1 BörsG); der zeitlichen Beschränkung liegt die Auffassung des Gesetzgebers zugrunde, daß der Prospekt nur für eine verhältnismäßig kurze Zeitspanne als Grundlage der Erwerbsentscheidung herangezogen wird (RegE z. 3. FMG, BT-Drucks. 13/8933, S. 76 f.). Diese für die
Emissions-Prospekthaftung geltende neue Beweislastregel und die feste zeitliche Haftungsbegrenzung sind schon deshalb nicht auf (fehlerhafte) Ad-hocMitteilungen i.S. von § 15 Abs. 1 bis 3 WpHG a.F. übertragbar, weil durch § 15 Abs. 6 Satz 1 WpHG a.F. eine spezialgesetzliche wie auch eine SchutzgesetzHaftung des Emittenten ausdrücklich - und eine entsprechende Außenhaftung seiner Organe mittelbar - ausgeschlossen ist; das gilt erst recht für den Bereich der - hier in Rede stehenden - deliktischen Haftung nach § 826 BGB, bei der grundsätzlich der Geschädigte die volle Darlegungs- und Beweislast für alle Anspruchsvoraussetzungen trägt (vgl. nur Mertens in Münch.Komm.z.BGB 3. Aufl. § 826 BGB Rdn. 104 sowie vor §§ 823 bis 853 BGB Rdn. 7).
cc) Vor diesem Hintergrund lassen sich auch die von der Rechtsprechung zur Prospekthaftung nach dem Börsengesetz alter Fassung entwickelten Grundsätze über den Anscheinsbeweis bei Vorliegen einer Anlagestimmung nicht ohne weiteres auf die Deliktshaftung nach § 826 BGB im Hinblick auf fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen i.S. des § 15 Abs. 1 bis 3 WpHG a.F. übertragen. Eine Ad-hoc-Mitteilung ist - wie bereits an anderer Stelle ausgeführt - anders als ein Börsenzulassungsprospekt in der Regel weder dazu bestimmt noch geeignet , über alle anlagerelevanten Umstände des Unternehmens vollständig zu informieren; vielmehr beschränkt sich der Informationsgehalt der Ad-hocMitteilung im allgemeinen ausschnittartig auf wesentliche aktuelle, neue Tatsachen aus dem Unternehmensbereich. Solche momentan bedeutsamen Angaben werden zumeist für eine aktuelle, zeitnahe Entscheidung zum Kauf oder Verkauf der Aktie relevant sein. Zwar ist denkbar, daß sich im Einzelfall - je nach Tragweite der Information - aus positiven Signalen einer Ad-hoc-Mitteilung auch eine regelrechte Anlagestimmung für den Erwerb von Aktien entwickeln kann. Zur genauen Dauer einer solchen denkbaren Anlagestimmung lassen sich aber ebenso wenig - wenn nicht sogar weniger - verläßliche, verallgemei-
nerungsfähige Erfahrungssätze aufstellen wie für den bereits beschriebenen - insoweit schon unklaren - Bereich der Emissionsprospekte. Als gesichert kann allenfalls gelten, daß eine derartige Anlagestimmung nicht unbegrenzt ist und daß die Wirkung von positiven Informationen mit zeitlichem Abstand zur Veröffentlichung abnimmt. Auch die durch eine positive Ad-hoc-Meldung verursachte Anlagestimmung endet jedenfalls dann, wenn im Laufe der Zeit andere Faktoren für die Einschätzung des Wertpapiers bestimmend werden, etwa eine wesentliche Änderung des Börsenindex, der Konjunkturein schätzung oder aber neue Unternehmensdaten, wie z.B. ein neuer Jahresabschluß, ein Halbjahresoder Quartalsbericht oder aber eine neue Ad-hoc-Mitteilung (vgl. schon BGHZ 139, 225, 234 für den Bereich der Börsenprospekte). Das reicht aber angesichts der vielfältigen kursbeeinflussenden Faktoren des Kapitalmarkts einerseits und der Uneinheitlichkeit der individuellen Willensentscheidungen der einzelnen Marktteilnehmer andererseits nicht aus, um für die Dauer solcher Anlagestimmungen als Folge von Ad-hoc-Mitteilungen eine "an der Typik auszurichtende , durch wissenschaftliches Experiment oder vielfache Beobachtung und ständige Erfahrung des täglichen Lebens bestätigte und darum besonders überzeugungskräftige Wahrscheinlichkeit" (vgl. Steffen in BGB-RGRK, 12. Aufl. § 823 Rdn. 512) - wie für einen Anscheinsbeweis erforderlich - anzunehmen. Bei der Beurteilung, wie lange eine Anlagestimmung etwa von einer Ad-hocMitteilung ausgehen kann, verbietet sich danach jede schematische, an einen bestimmten, festen Zeitraum angelehnte Betrachtungsweise; einen solchen festen Zeitraum könnte angesichts der tatsächlichen Unwägbarkeiten und der damit verbundenen Gefahr willkürlicher Entscheidungen allenfalls der Gesetzgeber allgemeinverbindlich festlegen - wie für den Regelungsbereich der §§ 45 ff. BörsG n.F. mit der Einführung des oben beschriebenen Sechs-MonatsZeitraums faktisch geschehen.
dd) Für den vorliegenden Fall verbleibt es daher bei der allgemeinen Darlegungs- und Beweislast der Kläger für den von ihnen behaupteten Kausalzusammenhang zwischen den fehlerhaften Ad-hoc-Mitteilungen vom 20. Mai und vom 13. September 1999 und ihren individuellen Kaufentschlüssen. Anhaltspunkte für das Bestehen einer einzelfallbezogenen konkreten Anlagestimmung aufgrund der beiden Mitteilungen zur Zeit des jeweiligen Aktienerwerbs der Kläger sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ersichtlich. Rechtsbedenkenfrei hat der Tatrichter daher schon angesichts des erheblichen Zeitraums von mindestens neun Monaten seit der ersten Adhoc -Mitteilung und knapp sechs Monaten seit der zweiten Ad-hoc-Mitteilung bis zu den Aktienkäufen der Kläger es als völlig offen bezeichnet, wie diese ihre Anlageentscheidungen konkret getroffen haben.

b) Für eine Parteivernehmung der Kläger als für die umstrittene Kausalität beweispflichtige Parteien ist, nachdem die Beklagten die erforderliche Zustimmung nach § 447 ZPO verweigert haben, von Amts wegen kein Raum. Die Parteivernehmung nach § 448 ZPO darf von Amts wegen nur angeordnet werden , wenn aufgrund einer vorausgegangenen Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts wenigstens eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache spricht, so daß bereits "einiger Beweis" (sog. Anfangsbeweis ) erbracht ist (st.Rspr.; vgl. z.B. BGH, Urt. v. 5. Juli 1989 - VIII ZR 334/88, NJW 1989, 3222, 3223; BGH, Urt. v. 24. September 1991 - IV ZR 172/90, VersR 1991, 917, 918 - jeweils m.w.N.). Eine solche Anfangswahrscheinlichkeit hat das Berufungsgericht - im Anschluß an die in Bezug genommenen Feststellungen im Landgerichtsurteil - rechtsfehlerfrei aufgrund der auch in diesem Zusammenhang ausschlaggebenden erheblichen Zeitdistanz zwischen den unrichtigen Ad-hoc-Mitteilungen und den von den Klägern getätigten Aktienkäufen verneint.
Entgegen der Ansicht der Revision hat sich das Berufungsgericht insoweit auch hinreichend und widerspruchsfrei mit dem Prozeßstoff auseinandergesetzt. Nachdem bereits das Landgericht die Klage aufgrund der fehlenden Kausalität abgewiesen und sich in diesem Rahmen mit dem diesbezüglichen Sachvortrag der Kläger auseinandergesetzt hatte, mußte das Berufungsgericht auf diese Einzelaspekte nicht nochmals zurückkommen, sondern konnte sich - neben der Inbezugnahme des Landgerichtsurteils - auf die zusätzliche Hervorhebung des Zeitmoments als Hauptaspekt beschränken. Das gilt insbesondere deshalb, weil die Kläger im Berufungsverfahren insoweit keine neuen Tatsachen oder detaillierte Rügen gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts vorgebracht, sondern sich im wesentlichen auf die allgemeine - nicht erhebliche - Erwägung beschränkt hatten, sie hätten keine andere Erkenntnismöglichkeit als die Ad-hoc-Mitteilungen gehabt, da sie weder Organe noch Mitarbeiter des Unternehmens gewesen seien. Nach den Feststellungen des Landgerichtsurteils haben die Kläger offenbar - in verschiedenen Variationen - die für ihre Anlageentscheidungen maßgeblichen Informationen aus diversen Medien erhalten. Derartige Presseberichte oder Analystenempfehlungen sind als solche weder dem Emittenten i.S. des § 15 Abs. 1 WpHG a.F. noch den Beklagten i.S. einer Verantwortlichkeit nach § 826 BGB zuzurechnen; dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - nicht einmal konkret die ausdrückliche Erwähnung der Mitteilungen in solchen bewertenden Presseberichten oder Analystenempfehlungen dargetan ist.
Die Beweisnot der Kläger führt nicht dazu, daß an ihre Behauptungen nur ein geminderter Wahrscheinlichkeitsmaßstab anzulegen wäre; auch ein unverschuldeter Mangel an Beweismitteln rechtfertigt insoweit keine Vergünstigung gegenüber der anderen Partei (BGHZ 110, 363, 364). Das Berufungsgericht mußte nicht ausdrücklich darauf hinweisen, daß es sich dieser Beweisnot
der Kläger bei seiner Entscheidung über die Ablehnung der Parteivernehmung von Amts wegen bewußt war. Denn dieser Umstand lag im Prozeß von Anfang an offensichtlich auf der Hand.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

Zivilprozessordnung - ZPO | § 524 Anschlussberufung

(1) Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht.

(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Berufungsbeklagte auf die Berufung verzichtet hat oder die Berufungsfrist verstrichen ist. Sie ist zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Diese Frist gilt nicht, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323) zum Gegenstand hat.

(3) Die Anschlussberufung muss in der Anschlussschrift begründet werden. Die Vorschriften des § 519 Abs. 2, 4 und des § 520 Abs. 3 sowie des § 521 gelten entsprechend.

(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.

die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,

1a.

die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,

2.

die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,

3.

die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),

4.

die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer

a): staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b): anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;

die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,

5.

die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,

6.

die Zustellung der Streitverkündung,

6a.

die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,

7.

die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,

8.

den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,

9.

die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,

10.

die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,

10a.

die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,

11.

den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,

12.

die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,

13.

die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und

14.

die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.: der Anspruch entstanden ist und
2.: der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.: ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.: ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Nov. 2012 - XI ZR 334/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 334/11 Verkündet am:

13. November 2012

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 250 Satz 1, § 249 Abs. 1

a) Ist bereits der Herstellungsanspruch aus § 249 Abs. 1 BGB auf Zahlung von

Geld gerichtet, besteht für eine Anwendung von § 250 Satz 1 BGB kein

Raum, da es einer Umwandlung des Anspruchs auf Naturalrestitution in einen

Anspruch auf Zahlung von Geld nicht bedarf (entgegen OLG Celle, Urteil

vom 26. Januar 2011 - 3 U 101/10).

b) Das Kreditinstitut hat dem von ihm fehlerhaft beratenen Anleger nach § 249

Abs. 1 BGB den für den Erwerb der Anlage aufgewandten Geldbetrag zu

zahlen, auf den ein Erlös aus deren Veräußerung anzurechnen ist.

BGH, Urteil vom 13. November 2012 - XI ZR 334/11 - OLG Düsseldorf

LG Düsseldorf

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 13. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die

Richter Dr. Grüneberg, Maihold, Pamp und die Richterin Dr. Menges

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. Juni 2011 wird auf ihre Kosten verworfen, soweit sie gegen den Grund des Anspruchs gerichtet ist, und im Übrigen zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin begehrt von der beklagten Sparkasse Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung bei dem Erwerb verschiedener Wertpapiere.

2: Die Klägerin unterhielt bei der Beklagten seit Oktober 2003 ein Wertpapierdepot. Im Zeitraum von August 2007 bis Juni 2008 erwarb sie auf Empfehlung einer Kundenberaterin der Beklagten verschiedene, zunehmend risikoreichere Wertpapiere. Die Klägerin, die geltend macht, sie sei auf die Risikostruktur der Wertpapiere erst Ende Oktober 2008 von anderen Mitarbeitern der Beklagten hingewiesen worden, veräußerte die Papiere zwischen November 2008 und Januar 2009 über die Beklagte. Für den danach verbliebenen Verlust begehrt sie von der Beklagten Ersatz.

3: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin ist die Beklagte unter Abweisung des weitergehenden Klageantrags zur Zahlung von 21.540,41 € nebst Zinsen verurteilt worden. Das Berufungsgericht hat die Revision mit Rücksicht auf eine abweichende Rechtsansicht des OLG Celle zur Notwendigkeit einer Fristsetzung gemäß § 250 Satz 1 BGB zugelassen. Die Beklagte erstrebt mit der von ihr eingelegten Revision die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

4: Die Revision ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet.

A.

5: Die Revision ist nicht statthaft und damit unzulässig, soweit sie sich gegen den Grund des zugesprochenen Anspruchs richtet, da sie dazu vom Berufungsgericht nach § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht zugelassen worden ist.

I.

6: Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision in diesem Umfang wirksam beschränkt.

7: Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält zwar keinen Ausspruch , mit dem die Zulassung der Revision eingeschränkt wird. Eine Be- schränkung der Zulassung kann sich aber ebenso aus den Urteilsgründen ergeben (vgl. BGH, Urteile vom 13. Juli 2004 - VI ZR 273/03, NJW 2004, 3176, 3177, vom 16. September 2009 - VIII ZR 243/08, BGHZ 182, 241 Rn. 11, vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, WM 2011, 2223 Rn. 18 und vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, n.v., Rn. 14).

8: 1. Danach hat das Berufungsgericht zum Grund der Haftung der Beklagten die Revision nicht zugelassen. Die Zulassung der Revision ist von ihm darauf gestützt worden, dass es von einer Rechtsansicht des OLG Celle (Urteil vom 26. Januar 2011 - 3 U 101/10, juris Rn. 38) abweiche, nach der auch ein Anspruch auf den Differenzschaden einer erfolglosen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 250 Satz 1 BGB bedürfe. Damit hat das Berufungsgericht zum Ausdruck gebracht, dass es keine umfassende Überprüfung seiner Entscheidung eröffnen wollte. Die Divergenz, auf die es die Zulassung der Revision stützt, betrifft nämlich nicht die Haftung der Beklagten dem Grunde nach, da der Schadensersatzanspruch als solcher von einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 250 BGB nicht berührt wird (vgl. Erman/Ebert, BGB, 13. Aufl., § 250 Rn. 1). Zum Grund des Anspruchs hat das Berufungsgericht auch darüber hinaus keine klärungsbedürftige Rechtsfrage gesehen. In einem solchen Fall ist die Zulassungsentscheidung des Berufungsgerichts so auszulegen , dass die Revision lediglich beschränkt auf den von dem genannten Zulassungsgrund betroffenen Teil des Streitstoffs zugelassen ist (BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2009 - II ZR 63/08, WM 2010, 848 Rn. 4 und Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, WM 2011, 2223 Rn. 18).

9: 2. Diese Beschränkung der Revisionszulassung ist wirksam. Zwar kann die Zulassung der Revision nicht auf einzelne Rechtsfragen oder Elemente des geltend gemachten Anspruchs begrenzt werden, sondern nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen und damit abtrennbaren Teil des Ge- samtstreitstoffs, auf den auch eine Partei die Revision beschränken könnte (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 8, vom 20. März 2012 - XI ZR 340/10, juris Rn. 9 und vom 4. Juli 2012 - XII ZR 80/10, NJW 2012, 2657 Rn. 8). Dafür reicht es aber aus, dass der von der Zulassungsbeschränkung betroffene Teil des Streits in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und - auch nach einer Zurückverweisung - kein Widerspruch zwischen dem noch zur Entscheidung stehenden und dem unanfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann (BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5 und vom 7. Juni 2011 - VI ZR 225/10, ZUM 2012, 35 Rn. 4, jeweils mwN).

10: Danach wäre eine Beschränkung der Revision auf die rechtlichen Anwendungsvoraussetzungen des § 250 BGB unwirksam. Zulässig ist esjedoch, - wie hier - die Zulassung der Revision auf die Höhe des Anspruchs zu beschränken , da es sich dabei um einen abtrennbaren Teil des Streitstoffs handelt , der selbstständig beurteilt werden kann (vgl. Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06, BGHZ 172, 147 Rn. 15; BGH, Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, WM 2011, 2223 Rn. 18 mwN). Die die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht rechtfertigende Divergenz zur Auslegung von § 250 BGB betrifft - entgegen der von der Revision in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung - vorliegend auch nicht die Frage, ob überhaupt ein Zahlungsanspruch der Klägerin besteht, sondern beschränkt sich darauf, ob der Zahlungsanspruch unmittelbar auf Ausgleich des Differenzschadens gerichtet ist oder nur Zug um Zug gegen Herausgabe der erworbenen Wertpapiere durchgesetzt werden kann.

B.

11: Die Revision der Beklagten hat, soweit sie zulässig ist, keinen Erfolg.

I.

12: Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit das für das Revisionsverfahren von Bedeutung ist, im Wesentlichen wie folgt begründet:

13: Zwischen den Parteien seien zumindest stillschweigende Beratungsverträge über den Erwerb verschiedener Wertpapiere geschlossen worden. Dabei sei die Klägerin von der Beklagten jeweils weder anleger- noch anlagegerecht beraten worden. Für den der Klägerin dadurch entstandenen Schaden habe die Beklagte der Klägerin nach § 249 Abs. 1 BGB Ersatz zu leisten. Die Klägerin sei so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn sie die Wertpapiergeschäfte nicht getätigt hätte. Die Klägerin müsse die ursprünglich erworbenen Wertpapiere nicht im Wege der Vorteilsausgleichung Zug um Zug gegen Leistung von Schadensersatz der Beklagten herausgeben, da diese nach - zulässigem - Verkauf bei ihr nicht mehr vorhanden seien. Der frühere Zustand werde dadurch hergestellt , dass die ersatzpflichtige Bank der Klägerin den nach dem Verkauf der Wertpapiere verbliebenen Differenzschaden erstatten müsse. Dazu bedürfe es keiner vorherigen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gemäß § 250 Satz 1 BGB, da der Anspruch von vornherein auf Geldzahlung gerichtet sei. Ihre Pflicht zur Schadensminderung nach § 254 Abs. 2 BGB habe die Klägerin durch den Verkauf der Wertpapiere nicht verletzt, da sie nicht gehalten gewesen sei, das mit diesen verknüpfte Risiko weiter hinzunehmen.

II.

14: Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision im Rahmen des beschränkten Umfangs der Revisionszulassung stand.

15: 1. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz nach § 249 Abs. 1 BGB als Naturalrestitution zu. Einer erfolglosen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 250 Satz 1 BGB bedurfte es nicht.

16: a) Nach dem in § 249 Abs. 1 BGB festgelegten Grundsatz der Naturalrestitution kann der bei Erwerb einer Kapitalanlage fehlerhaft oder unzureichend beratene Anleger verlangen, so gestellt zu werden, als habe er diese Kapitalanlage nicht erworben (st. Rspr., vgl. Senat, Urteile vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 46). Der Wiederherstellungsanspruch des Anlegers ist dabei nicht auf den Ausgleich eines Minderwerts der Kapitalanlage gerichtet, sondern auf Ersatz für die durch den Erwerb der Kapitalanlage eingetretenen Einbußen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424 f.). Soweit diese unmittelbar das Vermögen des Anlegers betreffen, erfolgt die Naturalherstellung nach § 249 Abs. 1 BGB durch Zahlung von Geld (vgl. PWW/Medicus, BGB, 7. Aufl., § 249 Rn. 15; Staudinger/Schiemann, BGB, Bearb. 2005, § 249 Rn. 190). Besteht nämlich der zu ersetzende Schaden in einem Verlust an Geld, ist bereits die Herstellung nach § 249 Abs. 1 BGB auf Zahlung gerichtet (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 249 Rn. 2). Eine erfolglose Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 250 Satz 1 BGB ist dann nicht erforderlich.

17: Das beratende Kreditinstitut hat somit nach einer - hier feststehenden - fehlerhaften Anlageberatung dem Anleger als Herstellungsaufwand nach § 249 Abs. 1 BGB den Geldbetrag zu zahlen, den der Anleger für den Erwerb der Kapitalanlage aufgewandt hat (Staudinger/Schiemann, BGB, Bearb. 2005, § 249 Rn. 197 und § 251 Rn. 129; Braun/Lang/Loy in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 508).

18: b) Die Klägerin war zunächst mit den für den Erwerb der jeweiligen Wertpapiere eingegangenen Verbindlichkeiten belastet. Nach deren Erfüllung hat sich der unmittelbare Vermögensschaden der Klägerin in dem Verlust der dafür aufgewendeten Geldmittel realisiert, den die Beklagte durch Zahlung auszugleichen hat. Darauf ist zwar der Erlös, den die Klägerin aus dem Verkauf der Wertpapiere erzielt hat, anzurechnen. Den verbliebenen Verlust hat die Beklagte nach § 249 Abs. 1 BGB aber unverändert durch Zahlung eines Geldbetrags zu ersetzen. Dafür ist es nicht erforderlich, dass die Klägerin der Beklagten erfolglos nach § 250 Satz 1 BGB eine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt hat.

19: Die von der Revision in Anspruch genommene Gegenansicht (OLG Celle , Urteil vom 26. Januar 2011 - 3 U 101/10, juris Rn. 38) übersieht, dass § 250 BGB keine Anwendung findet, wenn der Herstellungsanspruch aus § 249 Abs. 1 BGB bereits auf Zahlung von Geld gerichtet ist. § 250 BGB eröffnet dem Geschädigten die Möglichkeit, einen allgemeinen Anspruch auf Herstellung durch Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung in einen Anspruch auf Zahlung von Geld umzuwandeln. Dafür ist kein Raum, wenn bereits die Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 BGB durch Zahlung von Geld zu erfolgen hat.

20: 2. Ohne Erfolg beruft sich die Revision konkludent hilfsweise auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs der Beklagten auf Übertragung der Wertpapiere. Der schadensrechtliche Vorteilsausgleich wird nach Verkauf der Wertpapiere nicht durch eine Zug-um-Zug-Verurteilung, sondern dadurch erreicht, dass der Erlös aus dem Verkauf auf den Ersatzanspruch der Klägerin angerechnet wird.

21: a) Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dürfen dem Geschädigten allerdings neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, WM 2009, 540 Rn. 14 und vom 18. Dezember 1981 - V ZR 207/80, WM 1982, 428, 429). Sind Ersatzanspruch und Vorteil gleichartig, wird die Vorteilsausgleichung durch Anrechnung bewirkt. Der Vorteil wird somit vom Schadensersatzanspruch abgezogen, ohne dass es einer Gestaltungserklärung des Geschädigten bedarf (BGH, Urteile vom 2. Juli 1962 - VIII ZR 12/61, WM 1962, 1006 und vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, WM 2009, 540 Rn. 14; Erman/Ebert, BGB, 13. Aufl., vor § 249 Rn. 88; MünchKommBGB /Oetker, 6. Aufl., § 249 Rn. 279; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 71). Bei fehlender Gleichartigkeit muss der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 1958 - II ZR 103/57, BGHZ 27, 241, 248 f.; BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, WM 2009, 540 Rn. 14 mwN).

22: b) Danach hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei von einer Zug-umZug -Verurteilung abgesehen und stattdessen den Erlös aus dem Verkauf der Wertpapiere auf den Ersatzanspruch der Klägerin verrechnet. Da die Klägerin über keines der auf die Beratung der Beklagten hin erworbenen Wertpapiere mehr verfügt, fehlt ein wirtschaftlicher Vorteil, den sie durch Herausgabe auszugleichen hätte. Statt dessen ist - wie im Berufungsurteil geschehen - der ihr aus der Veräußerung der Papiere zugeflossene Erlös mit dem Ersatzanspruch zu verrechnen.

23: Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin die erworbenen Wertpapiere erst veräußert hat, nachdem sie Kenntnis von der fehlerhaften Beratung durch die Beklagte erlangt hatte. Im Schadensersatzprozess ist für die Berechnung des konkreten Schadens regelmäßig der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in einer Tatsacheninstanz heranzuziehen (BGH, Urteile vom 12. Juli 1996 - V ZR 117/95, BGHZ 133, 246, 252 f. und vom 2. April 2001 - II ZR 331/99, WM 2001, 2251, 2252 f.). Für die Anrechnung eines Vorteils gilt nichts anderes. Vorbehaltlich - hier nicht vorliegender - zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannter künftiger ausgleichspflichtiger Vorteile (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1990 - III ZR 174/89, WM 1990, 1766, 1767 und vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 41; siehe auch BGH, Urteile vom 18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67, BGHZ 53, 132, 137 f. und vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 11) sind deswegen die am Tag der letzten mündlichen Verhandlung bestehenden Vorteile auszugleichen.

24: Entgegen der Ansicht der Revision muss die Klägerin die veräußerten Wertpapiere auch nicht erneut erwerben, um diese der Beklagten sodann als Zug-um-Zug-Leistung anbieten zu können. Zwar entfällt ein bei der Schadensberechnung zu berücksichtigender Vorteil nicht dadurch, dass der Geschädigte aufgrund eines vom Schädiger nicht herausgeforderten Willensentschlusses den Vorteil ganz oder teilweise zunichtemacht (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - IX ZR 294/95, WM 1997, 72, 73). Die Klägerin hat jedoch mit dem Verkauf der Wertpapiere den Vorteil aus deren Erwerb nicht aufgegeben. Vielmehr hat sich dieser in dem Erlös aus dem Verkauf der Wertpapiere fortgesetzt und ist nunmehr statt durch Herausgabe der Papiere durch Verrechnung des Erlöses auszugleichen.

25: 3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht den Einwand eines Mitverschuldens der Klägerin nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB zurückgewiesen. Die Klägerin hat durch den Verkauf der Wertpapiere nicht gegen die Obliegenheit verstoßen, den eingetretenen Schaden gering zu halten. Insbesondere musste sie nicht die streitgegenständlichen Wertpapiere der Beklagten vor einer Veräußerung zum Erwerb anbieten.

26: a) Allerdings ist nach § 254 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB der Geschädigte im Interesse des Schädigers gehalten, den entstandenen Schaden zu mindern. Ihm kann jedoch nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden, dazu - weiterhin - spekulative Risiken einzugehen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. März 2011 - IX ZR 162/08, WM 2011, 1529 Rn. 18). Die Unsicherheit, ob sich Versuche des Geschädigten, weitere Vermögenseinbußen zu vermeiden, als erfolgreich erweisen, geht zulasten des Schädigers, wenn die Vorgehensweise des Geschädigten im konkreten Fall vernünftig und zweckmäßig erscheint.

27: Nach diesem Maßstab durfte die Klägerin, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei annimmt, die Wertpapiere verkaufen, die sie aufgrund der fehlerhaften Beratung der Beklagten erworben hatte. Es widerspricht nicht dem Gebot der Schadensminderung, sondern ist im Grundsatz wirtschaftlich vernünftig , dass die Klägerin durch einen Verkauf der Wertpapiere die wirtschaftlichen Risiken beseitigt hat, mit denen sie durch die fehlerhafte Beratung der Beklagten belastet worden war. Den möglichen Nachteil, dass nach einem Verkauf der Wertpapiere eine denkbare Kurserholung den Schaden nicht mehr - teilweise - ausgleichen kann, hat die Beklagte als Schädigerin hinzunehmen.

28: b) Die Klägerin hat entgegen der Ansicht der Revision auch nicht dadurch gegen ihre Obliegenheit zur Schadensminderung aus § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB verstoßen, dass sie die Wertpapiere veräußert hat, ohne diese zuvor der Beklagten zum Erwerb anzubieten.

29: Zwar hat ein Kreditinstitut, das für fehlerhafte Beratung bei dem Erwerb von Wertpapieren haftet, dem Anleger Schadensersatz lediglich Zug um Zug gegen Herausgabe bei diesem verbliebener Wertpapiere zu leisten. Ein selbstständiger Anspruch des Kreditinstituts auf deren Übertragung ergibt sich daraus jedoch nicht. Die Beklagte hätte somit die Papiere, die die Klägerin aufgrund fehlerhafter Beratung erworben hatte, lediglich bis zu deren Verkauf durch die Klägerin Zug um Zug gegen die Zahlung von Schadensersatz erhalten können. Die Leistung von Schadensersatz hat sie jedoch bisher abgelehnt.

30: Ein Verstoß gegen die Obliegenheit zur Schadensminderung kommt allerdings dann in Betracht, wenn sich die zeitnahe Verwertung der Kapitalanlage durch den Geschädigten als unwirtschaftlich darstellt und ihm aus besonderen Umständen die Übernahme des mit dem weiteren Halten der Papiere verknüpften Risikos zuzumuten ist. In einem solchen Fall kann es nach der gebotenen Abwägung der Verursachungs- und Verschuldensbeiträge beider Parteien angemessen sein, auch den Geschädigten mit einem Teil seines Schadens zu belasten (vgl. dazu Senat, Urteile vom 24. Juli 2001 - XI ZR 164/00, WM 2001, 1716, 1718 und vom 28. Mai 2002 - XI ZR 336/01, WM 2002, 1502, 1503 f.).

Solche Feststellungen sind jedoch im vorliegenden Berufungsurteil, anders als in dem von der Revision angesprochenen Rechtsstreit (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 23. Februar 2001 - 19 U 132/00, juris Rn. 16), - von der Revision unbeanstandet - nicht getroffen worden.
Wiechers Grüneberg Maihold Pamp Menges

Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 07.04.2010 - 14d O 128/09 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.06.2011 - I-6 U 136/10 -

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Okt. 2013 - III ZR 82/11

BGHR: ja

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 82/11

Verkündet am:

24. Oktober 2013

B o t t

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 24. Oktober 2013 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter

Dr. Herrmann, Hucke, Tombrink und Dr. Remmert

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 1. April 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks A. 4-6 in K. , auf dem sich ein Wohn- und Geschäftshaus sowie mehrere Wirtschaftsgebäude befinden. Im Jahre 1994 führte die Beklagte zu 2 im Auftrag der erstbeklagten Verbandsgemeinde in dieser Straße Kanalbauarbeiten durch. Im Jahr darauf stellte der Kläger Risse an seinem Wohnhaus und 1999 ein starkes Absenken dieses Gebäudes und des Bürgersteigs fest. Mit der Behauptung, ursächlich hierfür seien Fehler bei den Kanalarbeiten, hat der Kläger die Beklag- ten gesamtschuldnerisch auf Schadensersatz in Höhe von zuletzt 51.685,34 € wegen durchgeführter Sanierungsmaßnahmen in Anspruch genommen. Außer- dem hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagten auch zur Erstattung der Kosten für die weiteren Schadensbeseitigungsarbeiten an seinem Haus im Zusammenhang mit den Kanalbauarbeiten 1994 verpflichtet seien.

2: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat der Kläger Schäden auch an weiteren Gebäuden behauptet und die Feststellung verlangt, die Beklagten seien zur Übernahme auch der insoweit entstandenen Schadensbeseitigungskosten verpflichtet. Mit Teilurteil vom 14. März 2007 hat das Berufungsgericht die Berufung des Klägers bezüglich der Beklagten zu 2 als unzulässig verworfen und bezüglich der Beklagten zu 1 hinsichtlich des Leistungsanspruchs zurückgewiesen. Der erkennende Senat hat dieses Teilurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Mit der nunmehr angefochtenen Entscheidung ist das Urteil des Landgerichts teilweise abgeändert und dahingehend neu gefasst worden, dass der bezifferte Klageantrag und der Feststellungsantrag, soweit sie sich auf die in der Klageschrift geltend gemachten Gebäudeschäden beziehen, abgewiesen werden, dagegen eine Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2 sowie eine Entschädigungspflicht der Beklagten zu 1 - in Höhe dieses Anspruchs gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 2 - für die in der Berufungsinstanz weiter geltend gemachten Schäden festgestellt wird.

3: Beide Beklagten erstreben mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision die vollständige Abweisung der Klage. Der Kläger hat Anschlussrevision eingelegt; er verfolgt damit seine Klageanträge im Umfang der Klageabweisung weiter, insbesondere hält er weiterhin einen Schadensersatzanspruch auch gegen die Beklagte zu 1 für begründet.

Entscheidungsgründe

4: Die Revisionen der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers sind begründet und führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A.

Revisionen der Beklagten zu 1 und 2

I.

5: Das Berufungsgericht hat das Feststellungsinteresse hinsichtlich der Schadensersatz- oder Entschädigungsverpflichtung der Beklagten wegen Schäden an den auf dem Anwesen A. 4-6 befindlichen Gebäuden, die zeitlich nach den mit der Klageschrift dargelegten Gebäudeschäden entstanden und durch die Kanalbauarbeiten im Jahr 1994 verursacht worden sein sollen, bejaht. Dies ergebe sich daraus, dass - wie die durchgeführte Beweisaufnahme gezeigt habe - die realistische Möglichkeit der Schädigung des Eigentums des Klägers infolge planwidrig nicht oder unzureichend ausgeführter Querriegel bestehe.

6: In der Sache entnimmt das Berufungsgericht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2 aus einer Verletzung des zwischen den beiden Beklagten geschlossenen Werkvertrags, der Schutzwirkung zu Gunsten des Klägers entfalte. Hinsichtlich des Schadens genüge für den Feststellungsausspruch die naheliegende Möglichkeit der Verursachung durch die unzureichende Ausfüh- rung der Querriegel. Dagegen sei über die Auswirkungen eines Mitverschuldens im Hinblick auf etwa schon zuvor bestehende mangelhafte Gebäudeverhältnisse und über etwaige Abzüge "neu für alt" im Rahmen des Feststellungsbegehrens nicht zu entscheiden.

7: Der geltend gemachte Anspruch sei ebenso wenig verjährt wie ein ebenfalls anzunehmender deliktischer Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2. Sie habe fahrlässig gehandelt, weil ihr hätte bekannt sein müssen, welche Folgen das Absehen vom Einbau wirksamer Querriegel haben könne. Hinsichtlich einer möglichen Exkulpation bezüglich ihrer Mitarbeiter habe sie nichts dargetan.

8: Gegen die Beklagte zu 1 bestehe (nur) ein verschuldensunabhängiger nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch, dessen Voraussetzungen bei infolge einer durch die Kanalbauarbeiten bedingten Setzung des Grundwasserspiegels eingetretenen Schäden am Grundstück des Klägers erfüllt seien. Eine Verhinderung der fehlerhaften und schadensauslösenden Kanalbauarbeiten sei dem Kläger weder möglich noch zumutbar gewesen. Dieser Anspruch sei nicht verjährt , weil zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 Verhandlungen geschwebt hätten und im Übrigen nach altem Schuldrecht die dreißigjährige Regelverjährungsfrist gelte.

II.

9: Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

10: 1. Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeit der Feststellungsanträge im Ergebnis zu Recht bejaht. Allerdings hat es das erforderliche Feststellungsinteresse für den erweiterten Antrag der im Berufungsverfahren in den Rechtsstreit eingeführten Gebäudeschäden unzutreffend erst unter Heranziehung des Ergebnisses der Beweisaufnahme, wonach erforderliche Querriegel nicht ordnungsgemäß eingebaut worden seien und es deshalb zu Stützverlusten kommen könne, angenommen. Zwar hat der Kläger bestrittene Voraussetzungen des Feststellungsinteresses grundsätzlich zu beweisen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 256 Rn. 7). Dies gilt jedoch nicht für Umstände, die auch Voraussetzung für die Begründetheit der Klage sind. Diese sind schon aufgrund des - auch vorliegend - schlüssigen Vorbringens des Klägers zu einem Schaden durch die Kanalbauarbeiten als sogenannte doppelrelevante Tatsachen für die Zulässigkeitsprüfung zu unterstellen (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 1993 - IX ZR 32/93, BGHZ 124, 237, 240 f mwN).

11: 2. Zu Recht rügt die Revision der Beklagten zu 2 die Annahme des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft, der Kläger sei in den Schutzbereich des zwischen ihr und der Beklagten zu 1 geschlossenen Bauvertrags einbezogen gewesen und könne deshalb einen eigenen Schadensersatzanspruch nach Vertragsgrundsätzen gegen sie geltend machen.

12: a) Die Einbeziehung eines Dritten in die Schutzwirkungen eines Vertrags setzt voraus, dass Sinn und Zweck des Vertrags und die erkennbaren Auswirkungen der vertragsgemäßen Leistung auf den Dritten seine Einbeziehung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben erfordern und eine Vertragspartei, für den Vertragsgegner erkennbar, redlicherweise damit rechnen kann, dass die ihr geschuldete Obhut und Fürsorge in gleichem Maße auch dem Dritten entgegengebracht wird. Danach wird ein Dritter nur dann in die aus einem Vertrag folgenden Sorgfalts- und Schutzpflichten einbezogen, wenn er mit der Hauptleistung nach dem Inhalt des Vertrags bestimmungsgemäß in Berührung kommen soll, ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers an der Einbeziehung des Dritten besteht, den Interessen des Schuldners durch Erkennbarkeit und Zumutbarkeit der Haftungserweiterung Rechnung getragen wird und der Dritte schutzbedürftig ist (vgl. BGH, Urteile vom 2. Juli 1996 - X ZR 104/94, BGHZ 133, 168, 173; vom 2. April 1998 - III ZR 245/96, BGHZ 138, 257, 261; vom 20. April 2004 - X ZR 250/02, BGHZ 159, 1, 8 f und vom 6. Mai 2008 - XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 27).

13: b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen eine Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich des zwischen den Beklagten zu 1 und 2 geschlossenen Bauvertrags nicht angenommen werden. Das Berufungsgericht hat einen solchen eigenen Ersatzanspruchs für gegeben angesehen, weil sich der Kläger im Gefahrenbereich der vertraglichen Leistungen befinde und sich die erforderliche Nähebeziehung zur Beklagten zu 1 aus dem nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis ergebe. Dies wird den Anforderungen an einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten des Klägers jedoch nicht ausreichend gerecht.

14: Selbst wenn eine bestimmungsgemäße Leistungsberührung und ein Schutzbedürfnis des Klägers zu bejahen sein sollten, ist nicht erkennbar, woraus sich ein berechtigtes Interesse der Beklagten zu 1 als Gläubigerin der Werkleistung an der Begründung vertraglicher Schutzpflichten zugunsten des Klägers herleiten lässt. Sie stand zum Kläger in keiner Sonderbeziehung und ist nur nach allgemeinen nachbar- und deliktsrechtlichen Vorschriften verpflichtet gewesen, dessen Rechtsgüter während der Kanalbauarbeiten nicht zu verletzen. Darüber hinaus ist auch nach Sinn und Zweck dieses Vertrags eine Einbe- ziehung gerade des Klägers nicht anzunehmen. Dass die Vertragsparteien den Willen hatten, Schutzpflichten auch zugunsten des Klägers zu begründen, ist weder festgestellt noch ersichtlich. Allein daraus, dass der Werkvertrag die Errichtung von Querriegeln zur Verhinderung von Grundwasserabflüssen vorsah, und dies objektiv auch den Interessen der Anlieger und damit auch des Klägers diente, folgt ein solcher Wille nicht. Diese Vorgabe war allein deshalb erforderlich , um die fachgerechte Erbringung der Werkleistung sicherzustellen und die Beklagte zu 1 vor Ansprüchen der Anlieger zu schützen. Dabei besteht ein derartiges Interesse der Beklagten zu 1 auch nicht aufgrund besonderer räumlicher Nähe. Ein Interesse daran, dem Kläger im Hinblick auf das Nachbarschaftsverhältnis für den Fall eines Schadens eine bevorzugte Rechtsposition einzuräumen , ergibt sich nach den Umständen dieses Falles nicht. Es ist auch fernliegend , dass etwa durch die Begründung vertraglicher Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu 2 eine eigene Inanspruchnahme der Beklagten zu 1 vermieden werden sollte. Ein eigener vertraglicher Ersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 2 scheidet danach aus.

15: 3. a) Das Berufungsgericht geht bei der weiteren Beurteilung der geltend gemachten Ansprüche mit Recht davon aus, dass die Rechtsbeziehungen des Klägers zu beiden Beklagten bürgerlich-rechtlicher Natur sind. Die Kanalisationsarbeiten sind von der Beklagten zu 1 durch die Beauftragung eines privaten Bauunternehmens privatrechtlich organisiert worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 1987 - V ZR 219/85, NJW-RR 1988, 136, 137 mwN).

16: Als Anspruchsgrundlage für das klägerische Begehren hat das Berufungsgericht zutreffend einen Entschädigungsanspruch analog § 906 Abs. 2 Satz 2, § 909 BGB gegen die Beklagte zu 1 und (des Weiteren) einen deliktischen Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 i.V.m. § 909 BGB gegen die Beklagte zu 2 in Betracht gezogen; dahinstehen kann hierbei, ob daneben noch, wie das Berufungsgericht angenommen hat, der Anwendungsbereich des § 823 Abs. 1 BGB (Eigentumsverletzung) eröffnet ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 5. April 1991 - V ZR 39/90, BGHZ 114, 161, 166 mwN). Soweit die Beklagte zu 1 ihre Passivlegitimation in Abrede gestellt hat, ist ihr nicht zu folgen. Der nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch richtet sich nicht nur gegen den Eigentümer des beeinträchtigenden Grundstücks, sondern auch gegen den Nutzer als denjenigen , der die Nutzungsart dieses Grundstücks bestimmt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 1991 - V ZR 308/89, BGHZ 113, 384, 392 und vom 30. Mai 2003 - V ZR 37/02, BGHZ 155, 99, 102). Dies ist hinsichtlich der Kanalisation die Beklagte zu 1 (Verbandsgemeinde).

17: b) Die tatrichterlichen Feststellungen reichen jedoch nicht aus, um auf der Grundlage dieser Anspruchsnormen den getroffenen Feststellungsausspruch zu rechtfertigen. Das Berufungsgericht hat es versäumt, Feststellungen zur haftungsbegründenden Einwirkung des fraglichen Werkmangels auf das Grundstück des Klägers zu treffen. Die Annahme, für den Feststellungsanspruch genüge bereits die nahe liegende Möglichkeit der Schadensverursachung , ist rechtsfehlerhaft. Eine Klage auf Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung ist zwar bereits dann zulässig, wenn der Schadenseintritt hinreichend wahrscheinlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, NJW 1993, 648, 653 f, vom 24. Oktober 1996 - VII ZR 98/94, NJW-RR 1997, 339, 340 und Beschluss vom 9. Januar 2007 - VI ZR 133/06, NJW-RR 2007, 601 Rn. 5). Die Begründetheit eines solchen Feststellungsantrags setzt jedoch zusätzlich voraus, dass die sachlichen und rechtlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs vorliegen, also ein haftungsrechtlich relevanter Eingriff feststeht (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Januar 2007 aaO Rn. 6).

18: Im Streitfall hätte das Berufungsgericht deshalb dem Feststellungsbegehren bezüglich der Beklagten zu 1 nur dann entsprechen dürfen, wenn feststünde , dass der Haftungstatbestand der §§ 906, 909 BGB erfüllt ist, es also im Zuge der Kanalbauarbeiten zu einer Absenkung des Grundwassers und als Folge davon zu einer Kompression des Baugrundes und zu Bodensetzungen gekommen ist. Es hat indessen für die im Berufungsverfahren zusätzlich geltend gemachten Schäden gerade nicht die Überzeugung gewinnen können, dass ein solcher Zustand und ein dadurch bedingter Stützverlust vorlag. All dies ist lediglich als möglich angesehen worden. Damit ist der Tatbestand des § 909 BGB jedoch noch nicht erfüllt.

19: Auch hinsichtlich eines deliktischen Anspruchs aus § 823 Abs. 1 BGB (Eigentumsverletzung) gegen die Beklagte zu 2 hat das Berufungsgericht eine haftungsrechtlich relevante Rechtsgutverletzung nicht festgestellt. Diese wird lediglich für möglich gehalten, nicht aber, wie geboten, aufgeklärt. Auch insoweit wäre die Feststellung erforderlich gewesen, dass das Grundstück des Klägers durch die im Zuge des Kanalbaus erfolgte Vertiefung und den damit einhergehenden Grundwasserabfluss infolge der Drainagewirkung des Kanals die erforderliche Stütze verloren hat. Lediglich die Gefahr eines solchen Stützverlusts begründet jedoch kein zum Schadensersatz oder zur Entschädigung verpflichtendes Rechtsverhältnis, sondern lässt dieses nur als in Zukunft möglich erscheinen. Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts lässt sich deshalb auch keine Eigentumsverletzung durch die Beklagte zu 2 bejahen.

20: Das Berufungsgericht wird deshalb die für die Frage eines bereits vorliegenden haftungsrechtlichen Eingriffs in Rechtsgüter des Klägers maßgeblichen Feststellungen noch zu treffen haben.

21: 4. Die Beklagten machen mit ihrer Revision weiter mit Rechtgeltend, dass bei dem vorliegenden Feststellungsurteil die Frage einer Anspruchsminderung auf der Grundlage des § 254 BGB - der auch auf den nachbarrechtlichen Entschädigungsanspruch Anwendung findet (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 1987 - V ZR 219/85, NJW-RR 1988, 136, 138) - nicht offen gelassen und einer späteren Klage überlassen werden kann.

22: a) Die gegenteilige Beurteilung des Berufungsgerichts steht mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in Einklang. Danach ist ein Feststellungsurteil, mit dem das Bestehen eines mit einer unbezifferten Feststellungsklage geltend gemachten Anspruchs vorbehaltlich eines noch zu prüfenden Mitverschuldens festgestellt wird, unzulässig (vgl. nur BGH, Urteil vom 10. Juli 2003 - IX ZR 5/00, NJW 2003, 2986 und Beschluss vom 4. August 2010 - VII ZR 207/08, NJW 2010, 3299 Rn. 11). Entsprechendes gilt für den vorliegenden Fall.

23: Die Beklagte zu 2 hatte ebenso wie die Beklagte zu 1 nicht nur bestehende Vorschäden, sondern auch einen besonders schadensanfälligen Zustand des Hauses des Klägers behauptet. Diesem Gesichtspunkt der Schadensanfälligkeit ist aber dadurch Rechnung zu tragen, dass ein Eigentümer sich bei schadensgeneigter Beschaffenheit seines Grundstücks nach § 254 BGB eine Kürzung oder sogar den Ausschluss seiner Ersatz- oder Entschädigungsansprüche gefallen lassen muss (vgl. Senatsurteile vom 17. Januar 1985 - III ZR 109/83, NVwZ 1986, 76, 77; vom 20. Februar 1992 - III ZR 188/90, BGHZ 117, 240, 259 mwN und vom 25. Juni 1992 - III ZR 101/91, NJW 1992, 2884, 2885). Demgegenüber führt das Berufungsgericht lediglich aus, das Vorbringen der Beklagten betreffe lediglich die Höhe der konkreten Schadensersatzleistung. Der Einwand der Beklagten, der Schaden sei durch eine Schadensanfälligkeit aufgrund unzureichender Gründung der Gebäude mitverursacht, ist aber eine den Bestand des Klageanspruchs, den das Berufungsgericht als uneingeschränkt begründet angesehen hat, betreffende Einwendung, die das Berufungsgericht nicht einem Folgeprozess überlassen darf. Dies gilt auch hinsichtlich der Frage, ob ein Mitverschulden des Klägers vorliegt, weil er etwa notwendige eigene Stützungsmaßnahmen unterlassen hat (s. dazu BGH, Urteil vom 19. Oktober 1965 - V ZR 171/63, NJW 1966, 42).

24: b) Entgegen der in der Revisionserwiderung geäußerten Auffassung des Klägers steht die Entscheidung des Senats vom 11. Januar 2007 (III ZR 294/05, NJW-RR 2007, 457 Rn. 24 f) dieser Beurteilung nicht entgegen. Sie betraf ein Berufungsurteil, das eine negative Feststellungsklage abgewiesen hatte, und dessen Bedeutung mit derjenigen eines Grundurteils vergleichbar war, bei dem die Prüfung des Mitverschuldens dem Rechtsstreit über die Höhe des Anspruchs vorbehalten werden kann, wenn es nur geeignet ist, zu einer Minderung , nicht aber zu einer Beseitigung des Anspruchs zu führen. Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor.

25: c) In diesem Zusammenhang bleibt die Rüge der Beklagten zu 1, wonach das Berufungsgericht hinsichtlich des gegen sie zuerkannten Entschädigungsanspruchs zu Unrecht als unerheblich angesehen habe, dass der Kläger keine Abwehr- oder Beseitigungsmaßnahmen getroffen habe, allerdings ohne Erfolg.

26: Die in der analog anzuwendenden Vorschrift des § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB vorausgesetzte Nichtabwendbarkeit der Beeinträchtigung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen bezieht sich auf die Abwehr von Einwirkungen auf das Grundstück, hier also einen eingetretenen und eventuell fortschreiten- den Stützverlust durch die Bauarbeiten am Kanal. Der Kläger, der sich als Anlieger zunächst auf eine fachgerechte Ausführung der Arbeiten verlassen durfte (vgl. Senatsurteil vom 26. Oktober 1978 - III ZR 26/77, BGHZ 72, 289, 294 f), hatte erst aufgrund der von ihm nach Durchführung der Arbeiten festgestellten Schäden Anlass, hieran zu zweifeln.

27: 5. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Frage der Verjährung des deliktischen Schadensersatzanspruchs und gesetzlichen Entschädigungsanspruchs sind ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei.

28: a) Gegenstand der ursprünglich erhobenen Klage waren nur Schäden an dem Wohn- und Geschäftshaus des Klägers, nicht aber an anderen Gebäuden auf seinem Anwesen. Allein daraus, dass im Feststellungsantrag in Übereinstimmung mit dem Aktivrubrum der Klageschrift "A. 4-6" genannt ist, lässt sich nicht entnehmen, dass mit der Klage geltend gemacht werden sollte, es existierten auf dem Anwesen weitere ebenfalls in Mitleidenschaft gezogene Gebäude.

29: b) Die somit nach dem gestellten Antrag und dem dazu vorgetragenen Lebenssachverhalt (vgl. dazu nur BGH, Urteil vom 5. November 2009 - IX ZR 239/07, BGHZ 183, 77 Rn. 10) auf Schäden am Wohn- und Geschäftshaus beschränkte Klage konnte die Verjährung etwaiger weiterer Ansprüche wegen Schäden an anderen Gebäuden nicht unterbrechen oder hemmen. Schäden an weiteren Gebäuden, die sich ab dem Jahr 2007 gezeigt haben sollen, sind vom Kläger erst im Zuge des Berufungsverfahrens in den Prozess eingeführt worden. Er hat sie - entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts - nicht bereits mit Berufungseinlegung, sondern erstmals mit Schriftsatz vom 4. Mai 2009 angesprochen. Mit Schriftsatz vom 12. Juli 2010 hat er sodann die Auffassung vertreten, der bisherige Feststellungsantrag umfasse auch Schäden an den Gebäuden A. 6 (Betriebswerkstatt und Bürogebäude). Keiner dieser Schriftsätze wurde jedoch zugestellt, so dass die Rechtshängigkeit der erweiterten Feststellungsanträge erst mit der Geltendmachung in der mündlichen Verhandlung vom 21. Juli 2010 gemäß § 261 Abs. 2 Alt. 1 ZPO eingetreten ist. Zwar hat der Kläger dabei nur den erstinstanzlichen Feststellungsantrag wiederholt. Dennoch ist davon auszugehen, dass er mit diesem Antrag nunmehr auch die Feststellung einer Ersatzverpflichtung hinsichtlich der Instandsetzungskosten an den anderen Gebäuden verfolgen wollte. Zusammen mit dem vorgetragenen Lebenssachverhalt ist dieser Antrag entsprechend weit auszulegen.

30: c) Bei der erneuten tatrichterlichen Beurteilung der Verjährungsfrage unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 diese Anträge des Klägers nicht nur Schadensersatzansprüche, sondern auch Entschädigungsansprüche analog § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB betrafen. Zwar handelt es sich bei Schadensersatzansprüchen nach § 823 BGB und dem nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch analog § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB um unterschiedliche Streitgegenstände darstellende prozessual selbständige Ansprüche (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2010 - V ZR 217/09, BeckRS 2010, 20140, Rn. 10). Ein auf Ersatz aller durch unerlaubte Einwirkungen im Wege einer Vertiefung entstandenen (und noch entstehenden) Schäden gerichtetes Klagebegehren erfasst jedoch beide Ansprüche, auch wenn die Klage nicht ausdrücklich auf den nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch analog § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB gestützt ist (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 1997 - V ZR 48/96, NJW-RR 1997, 1374).

B.

Anschlussrevision des Klägers

31: Die Abweisung der Klage bezüglich der bereits mit der Klageschrift geltend gemachten Schäden am Wohn- und Geschäftshaus des Klägers kann auf der Grundlage der vom Berufungsgericht vorgenommenen Würdigung keinen Bestand haben.

I.

32: Das Berufungsgericht hat die Klage insoweit als unbegründet angesehen , weil es nicht die Überzeugung habe gewinnen können, dass diese Schäden durch eine Grundwassersenkung aufgrund der Kanalbauarbeiten oder durch sonstige von diesen Arbeiten ausgehende Einwirkungen verursacht worden seien. Es fehlten die für Setzungen des Untergrunds typischen Schadensbilder. Gegen eine Ursächlichkeit der Kanalbaumaßnahmen spreche auch, dass an den Nachbargebäuden solche Schäden nicht feststellbar seien. Dies gelte auch hinsichtlich einer Beeinträchtigung des Anwesens des Klägers durch eine unzureichende Sicherung der Baustelle mangels linearen Verbaus oder durch Erschütterungen des Baugrunds durch Baumaschinen. Auch eine Rückplanung der Gründungs- und Bauverhältnisse könne die Annahme der haftungsbegründenden Kausalität nicht rechtfertigen. Denn selbst wenn eine ordnungsgemäße Gründung nachgewiesen werde, sei doch weiterhin das Schadensbild zu berücksichtigen, das keinen Rückschluss auf eine Kausalität erlaube. Es könne sich auch um reine Altersschäden handeln, so dass der Kläger nicht den Beweis habe führen können, dass die bereits mit der Klageschrift geltend gemachten Schäden durch die Kanalbauarbeiten verursacht worden seien.

II.

33: Diese Erwägungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand; sie sind widersprüchlich und beruhen auf einer unzureichenden Beweiswürdigung (§ 286 ZPO).

34: 1. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Abweisung der mit der Klage geltend gemachten Schäden versteht der erkennende Senat dahin, dass bereits ein durch die Kanalarbeiten verursachter Stützverlust verneint wird. Dies steht jedoch in Widerspruch zu den Ausführungen, die das Berufungsgericht zu den vom Kläger im Berufungsverfahren zusätzlich geltend gemachten Schäden gemacht hat. Denn das Berufungsgericht hat setzungsbedingte Schäden am Wohnhaus des Klägers unter anderem deshalb verneint, weil an umliegenden, konstruktionsbedingt empfindlicheren, Nachbarhäusern derartige Schadensbilder fehlten und dies auch nicht durch lokal begrenzte Auswirkungen der Kanalbaumaßnahme erklärbar sei. Bezogen auf die im Berufungsrechtszug klageerweiternd geltend gemachten Schäden, die auch weitere Schäden am Wohn- haus betreffen, bejaht es hingegen die „realistische Möglichkeit“ einer Schädi- gung des Eigentums des Klägers, ohne dass aus dem Gesamtzusammenhang der angestellten Beweiswürdigung diese unterschiedliche Wertung verständlich wird.

35: In diesem Zusammenhang rügt die Anschlussrevision zu Recht, dass auch die der Feststellungsklage zugrunde liegenden (weiteren) Schäden für die Feststellung eines Stützverlusts von Bedeutung sein können. Denn die - nicht vorgenommene - nähere Untersuchung und Bewertung dieser Schäden könnte zu dem Schluss führen, dass auch den am Wohn- und Geschäftshaus geltend gemachten Schäden ein Stützverlust zugrunde gelegen hat.

36: Darüber hinaus hat das Berufungsgericht, wie die Anschlussrevision weiter zutreffend rügt, den Streitstoff nicht umfassend gewürdigt. Es hat insbesondere nicht berücksichtigt, dass der Kläger geltend gemacht hat, die (Ursprungs -)Schäden beträfen durchweg die zur Straße gelegene Seite des Hauses , und der Bürgersteig vor dem Haus sei um etwa 12 cm zur Straße hin abgesunken ; zudem habe sich die Außentreppe vor dem Ladenlokal um bis zu 5 cm weggeneigt und ebenfalls - um 3 cm - gesenkt. Mit diesem Vorbringen, das dagegen spricht, dass es sich bei den feststellbaren Gebäudeschäden - wie es das Berufungsgericht jedenfalls für möglich hält - um bloße Altersschäden handelt, hat sich das Berufungsgericht nicht (hinreichend) befasst.

37: Ebenfalls zu Recht rügt die Anschlussrevision, dass das Berufungsgericht einen Stützverlust mit dem Nichtvorliegen von Schiefstellungen, wie sie der Sachverständige P. als setzungstypisch bezeichnet hat, verneint, ohne hierbei die Aussage des bereits vom Landgericht vernommenen Zeugen G. zu würdigen, die Ladentür habe nach Durchführung der Bauarbeiten (im Laufe des Jahres 1995) oftmals geklemmt. In diesem Zusammenhang hat es weiterhin nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Kläger ausdrücklich geltend gemacht hat, die Eingangstür schließe nicht mehr selbständig, sondern sperre 4 cm, und auch andere Türen sowie Fenster seien damals wie heute verzogen. Damit hatte er aber auch Schäden vorgetragen, die auf eine Verformung des Baukörpers hindeuteten; nach den Ausführungen des Sachverständigen könnte dies grundsätzlich auf einen Stützverlust zurückzuführen sein.

38: Das Berufungsgericht wird deshalb das Vorbringen des Klägers und die erhobenen Beweise - gegebenenfalls nach weiterer Beweisaufnahme - neu zu würdigen haben. Dabei erhält es Gelegenheit, sich, soweit erforderlich, mit den weiteren Rügen der Anschlussrevision zu befassen, auf die näher einzugehen der Senat keinen Anlass hat.

39: 2. Die Rüge der Anschlussrevision, das Berufungsgericht habe bei seiner klageabweisenden Entscheidung die Bindungswirkung des Teilurteils des Senats vom 14. Februar 2008 unbeachtet gelassen, ist demgegenüber unbegründet.

40: Die Bindungswirkung des § 563 Abs. 2 ZPO erfasst nur diejenigen Gesichtspunkte , deren rechtsirrtümliche Würdigung die Aufhebung unmittelbar herbeigeführt hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1996 - IX ZR 69/95, BGHZ 132, 6, 10 f). Der Senat hat in seinem vorausgegangen Urteil vom 14. Februar 2008 nur entschieden, dass bestimmtes Vorbringen des Klägers im ersten Berufungsurteil nicht hätte zurückgewiesen werden dürfen, weil es an vom Revisionsgericht nicht nachholbaren Feststellungen dazu mangelte, dass die Verspätung des Vortrags auf grober Nachlässigkeit beruhte. Darüber hinaus hat der Senat ausgesprochen, dass dieses Vorbringen und die diesbezüglichen Beweisanträge auch nicht als unzulässige Ausforschung unbeachtlich seien. Die Entscheidung betrifft damit lediglich die prozessuale Unbeachtlichkeit des Vorbringens im Hinblick darauf. Daran hatte sich das Berufungsgericht zu halten , es war jedoch nicht gehindert, den Sachvortrag anhand der von ihm weiter durchgeführten Beweisaufnahme und deren Ergebnis frei zu würdigen und neu auf seine Erheblichkeit zu prüfen.

41: 3. Ebenso vergeblich wendet sich die Anschlussrevision dagegen, dass das Berufungsgericht eine deliktische Haftung (auch) der Beklagten zu 1 nach §§ 823, 909, 831 BGB verneint hat. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich nichts für eine deliktische Haftung der Beklagten zu 1 aufgrund eigenen Handelns. Auch für eine Haftung der Beklagten zu 1 gemäß § 831 BGB lässt sich den Feststellungen des Berufungsgerichts und den Rügen der Anschlussrevision nichts entnehmen. Die Beklagte zu 2 und der Streithelfer waren , wie die Anschlussrevision selbst hervorhebt, gegenüber der Beklagten zu 1 selbständige Unternehmer. Dass die Beklagte zu 2 und der Streithelfer gleichwohl in die Organisation der Beklagten zu 1 eingebunden und dementsprechend weisungsunterworfen gewesen wären, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vorbringen des Klägers nicht ersichtlich.

42: Soweit das Berufungsgericht weitere mögliche Ansprüche gegen die Beklagte zu 1 verneint hat, ist dies rechtsfehlerfrei; die Anschlussrevision bringt hiergegen auch nichts Erhebliches vor.

C.

43: Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, war die Sache gemäß § 563 Abs. 1 ZPO zur erneuten tatrichterlichen Beurteilung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

44: a) Das Berufungsgericht wird dabei zunächst zu klären haben, ob die Anträge des Klägers nur auf einen Ersatz beziehungsweise eine Entschädigung hinsichtlich bereits eingetretener Schäden gerichtet sind oder auch Zukunftsschäden umfassen sollen. Der Tenor des Berufungsurteils betrifft nur bereits entstandene Schäden und das Berufungsgericht hat auch in seinen Gründen unter II. 2. nur einen Anspruch auf Ersatz von Schäden festgestellt, die nach den mit der Klageschrift dargestellten Schäden an den Gebäuden entstanden und durch die Kanalbauarbeiten im Jahre 1994 (bereits) verursacht worden sind, nicht aber solcher, die erst noch entstehen werden. Unter I. der Gründe hat es allerdings ausgeführt, der Kläger begehre mit dem Feststellungsantrag die umfassende Feststellung der Verantwortlichkeit der Beklagten für alle aus der Kanalbaumaßnahme resultierenden Schäden, die sich nach seiner Auffassung bereits entwickelt haben oder noch entwickeln werden.

45: b) Bei der Beantwortung der Verjährungsfrage wird sich das Berufungsgericht gegebenenfalls mit dem Grundsatz der Schadenseinheit auseinandersetzen müssen. Nach diesem Grundsatz stellt der gesamte Schaden, der auf einem bestimmten einheitlichen Verhalten beruht, ein einheitliches Ganzes dar und ist mit der ersten Vermögenseinbuße als eingetreten anzusehen, so dass für den Anspruch auf Ersatz dieses Schadens einschließlich aller weiteren adäquat verursachten, zurechenbaren und voraussehbaren Nachteile eine einheitliche Verjährungsfrist läuft, sobald irgendein (Teil-)Schaden entstanden ist. Der Zeitpunkt der einzelnen Schadensfolgen ist unerheblich, soweit es sich bei den Schadensfolgen nur um eine bloße Weiterentwicklung handelt und mit ihnen bereits beim Auftreten des ersten Schadens gerechnet werden konnte (vgl.

BGH, Urteile vom 21. Februar 2002 - IX ZR 127/00, NJW 2002, 1414, 1415 und vom 19. November 1997 - XII ZR 281/95, NJW 1998, 1303, 1304).
Schlick Herrmann Hucke
Tombrink Remmert
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 02.03.2006 - 3 O 89/01 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 01.04.2011 - 1 U 379/06 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.