Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht Urteil, 11. Jan. 2006 - L 5 KR 18/05
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin werden das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 23. November 2004 und der Bescheid der Beklagten vom 8. Juli 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 19. März 2003 aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens für beide Instanzen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird auf 1.276,87 € festgesetzt.
Tatbestand
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Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer Nachforderung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen für die Beigeladene zu 1) in Höhe von 1.276,87 € für die Zeit vom 1. Juni 1999 bis 31. Dezember 2001.
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Die Beigeladene zu 1) war in der streitigen Zeit bei der Klägerin geringfügig beschäftigt. Daneben übte sie eine ehrenamtliche Tätigkeit bei dem zu 2) beigeladenen Kreishandballverband K. als Vorstandsmitglied aus und erhielt dort monatlich eine Kostenpauschale in Höhe von 80,00 DM.
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Die zu 3) beigeladene Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (jetzt Deutsche Rentenversicherung Bund) führte am 20. November und am 7. Dezember 2001 bei dem Beigeladenen zu 2) eine Betriebsprüfung nach § 28p Abs. 1 Sozialgesetzbuch 4. Buch (SGB IV) über den Prüfzeitraum 1. Januar 1997 bis 31. Oktober 2001 durch. Mit Bescheid vom 13. Dezember 2001 unterrichtete sie den Beigeladenen zu 2) darüber, dass der für die Beigeladene zu 1) pauschal gezahlte Fahrkostenersatz sozialversicherungspflichtigen Arbeitslohn darstelle. Pauschalvergütungen, die wegen der Benutzung eines eigenen Fahrzeuges ohne Rücksicht auf die Anzahl und Fahrstrecken der tatsächlich ausgeführten Fahrten für einen bestimmten Zeitraum gewährt würden, seien steuer- und beitragspflichtiger Arbeitslohn. Eine Pauschalierungsmöglichkeit bestehe in diesen Fällen nicht. Aus diesem Grund werde für die Beigeladene zu 1) Sozialversicherungsbeiträge für die Zeit von April 1999 bis Oktober 2001 nachgefordert. Für die Zeit ab November 2001 seien die Beiträge in eigener Zuständigkeit zu berechnen und an die jeweilige Einzugsstelle abzuführen.
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Der Beigeladene zu 2) nahm eine Meldung zur Sozialversicherung für die streitgegenständliche Zeit vor. Die von der Beigeladenen zu 3) informierte Beklagte unterrichtete mit Schreiben vom 21. Februar 2002 die Klägerin über die für sie als Arbeitgeberin bestehende Aufzeichnungspflicht für die Beitragsberechnung und bat um Übersendung der entsprechenden Korrekturmeldungen zur Sozialversicherung sowie entsprechende Beitragsnachweise für die Beigeladene zu 1). Dies lehnte die Klägerin wie zuvor telefonisch ab. Die Beigeladene zu 1) habe ihr schriftlich versichert, dass sie keine weitere geringfügige Beschäftigung ausübe. Weiterhin habe sie, die Klägerin, für jedes Jahr die Freistellungsbescheinigung des Finanzamtes erhalten. Wenn die Beigeladene zu 1) diese Beschäftigung verschwiegen habe, könne die Nachforderung nur gegen sie bzw. gegen den Beigeladenen zu 2) gerichtet werden. Nach weiterem Schriftverkehr nahm die Klägerin die Meldung zur Sozialversicherung vor. Mit Beitragsbescheid vom 8. Juli 2002 forderte daraufhin die Beklagte Gesamtsozialversicherungsbeiträge für die streitige Zeit in Höhe von 1.276,87 €. Die Klägerin legte dagegen Widerspruch ein, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 19. März 2003 zurückwies.
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Die Klägerin hat am 1. April 2003 beim Sozialgericht Kiel Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen: Zwar habe der Beigeladene zu 2) den Bescheid rechtskräftig werden lassen. Dies binde jedoch nicht sie, die Klägerin. Die pauschale Aufwandsentschädigung sei dann zulässig und nicht beitragspflichtig, wenn eine konkrete Abrechnung entweder zu aufwändig oder aus anderen Gründen nicht möglich sei und die Kosten, die geltend gemacht würden, der Aufwandsentschädigung entsprächen. Hier sei es so, dass die Vorstandsmitglieder des Beigeladenen zu 2) sich an jedem Donnerstag im Haus des Sports in K. getroffen hätten. Die Beigeladene zu 1) als Vorstandsmitglied sei mit dem eigenen Pkw von M. in den W. Weg gefahren, also eine Fahrstrecke von rund 10 km einfache Fahrt. Darüber hinaus habe mindestens einmal monatlich noch ein weiteres Treffen stattgefunden. An fast jedem Wochenende hätten darüber hinaus die Ausschussmitglieder und auch die Beigeladene zu 1) die Aufgabe gehabt, einzelne Mannschaften zu auswärtigen Spielen zu fahren. Das habe in jedem Monat insgesamt eine Fahrstrecke von mindestens 150 km ergeben.
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Die Beklagte verweist zur Begründung auf den Widerspruchsbescheid.
- 7
Der Beigeladene zu 2) hat vorgetragen, bei ihm handele es sich nicht um einen eingetragenen Verein. Die Vorstandsmitglieder und damit auch die Beigeladene zu 1) hätten nicht die Aufgabe gehabt, einzelne Mannschaften zu auswärtigen Spielen zu fahren. Dies sei Sache der Sportvereine. Es sei Aufgabe der Vorstandsmitglieder, bei verschiedenen Sportveranstaltungen (z.B. Turnieren) das Kampfgericht zu stellen und Preisverleihungen bzw. Ehrungen vorzunehmen. Nach Bekanntwerden des Bescheides der Beigeladenen zu 3) hätten die ehrenamtlichen Vorstandsmitglieder ihre Aufwendungen und Auslagen durch Einzelnachweise geltend gemacht. Die Beigeladene zu 1) habe dabei für die Monate Januar bis Mai 2002 Aufwendungen in Höhe von durchschnittlich knapp 40,00 € nachgewiesen. Danach müsse davon ausgegangen werden, dass die gezahlte Pauschale von 80,00 DM monatlich ungefähr den tatsächlichen Aufwendungen entsprochen habe. Die Beigeladene zu 3) hat vorgetragen, gezahlte feste Pauschalbeträge seien grundsätzlich steuer- und beitragspflichtiger Arbeitslohn.
- 8
Das Sozialgericht hat mit Urteil vom 23. November 2004 die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) beim Beigeladenen zu 2) erfülle die Tatbestandsmerkmale des § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV. Die gewährte Wegegeldpauschale gehöre nicht zu den steuerfreien Einkünften und sei deshalb Teil des Arbeitsentgelts im Sinne von § 14 Abs. 1 SGB IV. Diese habe die Beigeladene zu 1) erhalten, weil sie sich als Vorstandsmitglied an jedem Donnerstag und einmal im Monat zusätzlich im Haus des Sports in K. mit den anderen Vorstandsmitgliedern getroffen und an fast jedem Wochenende einzelne Mannschaften zu auswärtigen Spielen gefahren habe. Durch die an fast jedem Wochenende stattfindenden Transporte habe die Beigeladene zu 1) eine Tätigkeit entfaltet, die auch dem allgemeinen Erwerbsleben zugänglich sei. Aus Urteilen des Bundessozialgerichts (BSG) zur öffentlich-rechtlichen Unfallversicherung lasse sich entnehmen, dass eine echte ehrenamtliche Betätigung vorliege, wenn die Tätigkeit in einem Sportverein im Rahmen der Mitgliedschaft zu einem privatrechtlichen Verein auf Grund von Mitgliedschaftspflichten ausgeübt worden sei. Das treffe auf die Repräsentanten des Vereins z.B. bei der Teilnahme an Organsitzungen, Tagungen und ähnlichen Veranstaltungen, bei denen sie sich der Willensbildung und der Zielsetzung des Vereins widmeten, zu (BSG-Urteil vom 24. Januar 1992, Az.: 2 RU 23/91). Unter Würdigung dieser Rechtsprechung sei festzustellen, dass die Beigeladene zu 1) sowohl vom zeitlichen als auch vom sachlichen Aufwand überwiegend nicht vereinstypische Tätigkeiten ausgeübt, nämlich einzelne Mannschaften zu auswärtigen Spielen gefahren habe. Diese Tätigkeit gehe über ihre Mitgliedschaftspflichten als Vorstandsmitglied hinaus. Es handele sich bei dem Transport von Mannschaften um eine Fahrdienstleistung, die herkömmlich beispielsweise durch das Taxigewerbe oder Reiseunternehmen verrichtet werde. Bei dieser Tätigkeit handele es sich auch nicht um eine solche geringfügige Tätigkeit, die ein Verein von jedem seiner Mitglieder erwarten könne. Da die Beigeladene zu 1) immerhin fast an jedem Wochenende diese Fahrdienstleistung verrichtet habe, könne diese Tätigkeit nicht mehr als eine reine Mitgliedsverpflichtung angesehen werden. Da es sich somit um eine geringfügige Beschäftigung im Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV gehandelt habe, sei das Entgelt mit der weiteren geringfügigen Beschäftigung der Beigeladenen zu 1) bei der Klägerin zu addieren und der Gesamtsozialversicherungsbeitrag gemäß § 28e SGB IV von der Klägerin zu erheben.
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Gegen das ihr am 21. Januar 2005 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, eingegangen beim Schleswig-Holsteinischen Landessozialgericht am 17. Februar 2005. Zur Begründung trägt sie ergänzend vor: Die 80,00 DM monatlich als Pauschale seien der Beigeladenen zu 1) als Fahrkostenersatz gezahlt worden. Die Zahlung in dieser Form beruhe auf einem Beschluss des erweiterten Vorstandes des Beigeladenen zu 2), der bereits vor vielen Jahren gefasst worden sei. Diese 80,00 DM seien den Vorstandsmitgliedern nur als Fahrkostenerstattung gezahlt worden, nicht aber als Abgeltung ihres Zeitaufwandes. Es habe weder ein Dienstverhältnis vorgelegen, noch sei Arbeitslohn ausgezahlt worden. Mit den 80,00 DM seien nur ihre Aufwendungen als Vorstandsmitglieder des Beigeladenen zu 2) abgegolten worden. Zu ihren Aufgaben habe gehört, sich jeden Donnerstag mit den anderen Vorstandsmitgliedern im Haus des Sports in K. zu treffen. Dort befinde sich die Geschäftsstelle des Beigeladenen zu 2). Diese habe auch an anderen Tagen aufgesucht werden müssen, um die Aufgaben sachgerecht zu erfüllen. Es habe zu den Aufgaben der Vorstandsmitglieder gehört, Ehrungen vorzunehmen oder bei Wettkämpfen das Kampfgericht zu stellen. Auch hierfür seien Fahrkosten angefallen. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass ein Vorstandsmitglied eines Sportvereins in aller Regel erhöhte Telefonkosten habe, weil zahlreiche Gespräche mit anderen Vorstands- oder Vereinsmitgliedern erforderlich seien. Die Tatsache, dass die Beigeladene zu 1) an beinahe jedem Wochenende Mannschaften zu Spieleinsätzen gefahren habe, sei außerhalb ihrer Tätigkeit als Vorstandsmitglied geschehen. Sie habe diese Aufgabe freiwillig übernommen, um den Spielern der Mannschaften eine Teilnahme an den Wettkämpfen zu ermöglichen. Dies sei auf rein freiwilliger Basis erfolgt. Auf Grund der jetzt erbrachten Einzelnachweise der Aufwendungen sei davon auszugehen, dass die gezahlten 80,00 DM etwa den Aufwendungen entsprochen habe. Der Vorstand eines Vereins habe nach §§ 27 Abs. 3, 670 Bürgerliches Gesetzbuch Anspruch auf Aufwendungsersatz. Unter Aufwendungen seien dabei alle Vermögensopfer mit Ausnahme der eigenen Arbeitszeit und Arbeitskraft, die der Vorstand zur Erfüllung seiner Aufgaben freiwillig, auf Weisung des zuständigen Vereinsorgans oder als notwendige Folge seiner Geschäftsführung erbringe, zu verstehen. Dabei zählten insbesondere alle Auslagen des Vorstandes wie z.B. Reise-, Post- und Telefonspesen zu den Auslagen. Aufwendungsersatz könne auch ohne Einzelnachweis pauschal geleistet werden, sofern die Höhe der Pauschalbeträge etwa den tatsächlich entstandenen Aufwand angemessen abdecke. Das sei hier der Fall gewesen. Sport werde nach Auffassung des Bundesfinanzhofs (BFH) dann nicht um des Entgelts Willen ausgeübt, wenn der Sportler für seine Betätigung lediglich Aufwendungsersatz erhalte. Der BFH gehe davon aus, dass Arbeitnehmer nur der sei, der seine Beschäftigung mit Überschusserzielungsabsicht ausübe. Dieser steuerrechtlichen Beurteilung müsse sich auch das Sozialversicherungsrecht anschließen, um eine unerträgliche Diskrepanz zu verhindern.
- 10
Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 23. November 2004 und den Bescheid der Beklagten vom 8. Juli 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 19. März 2003 aufzuheben.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verweist auf die angefochtenen Bescheide und das sozialgerichtliche Urteil.
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Der Beigeladene zu 2) trägt vor: Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts sei die Pauschale nicht für Fahrtätigkeiten an den Wochenenden gezahlt worden, sondern ausschließlich für Fahrten im Rahmen der Vorstandstätigkeit für den Beigeladenen zu 2). Die Beigeladene zu 1) habe auch gelegentlich an Wochenenden Vorstandsaufgaben wahrgenommen. Hierzu habe beispielsweise die Mitarbeit in einem Kampfgericht oder die Vornahme von Ehrungen und Preisverleihungen gehört. Die Beigeladene zu 1) habe keinen Arbeitslohn erhalten. Es habe sich um eine ehrenamtliche Tätigkeit ohne Überschusserzielungsabsicht gehandelt, denn von einer solchen könne bei einer Entschädigungspauschale von lediglich 80,00 DM monatlich nicht ernsthaft ausgegangen werden. Das BSG habe im Übrigen auch entschieden, dass Ehrenbeamte nur dann in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis gegen Entgelt stünden, wenn sie über Repräsentationsfunktionen hinaus dem allgemeinen Erwerbsleben zugängliche Verwaltungsaufgaben wahrnähmen und hierfür eine den tatsächlichen Aufwand übersteigende pauschale Aufwandsentschädigung erhielten.
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Die Beigeladene zu 3) trägt vor: Der Vorsitzende eines Vereins sei nur dann kein Arbeitnehmer des Vereins, wenn er ausschließlich ehrenamtlich tätig sei, also nur seine nachgewiesenen Auslagen ersetzt bekomme. Erhalte der Vereinsvorsitzende dagegen eine feste monatliche Vergütung (z.B. 80,00 DM), so liege regelmäßig ein Arbeitsverhältnis vor. Den steuerfreien Betrag nach § 3 Nr. 26 Einkommensteuergesetz in Höhe von zur Zeit 1.824,00 € jährlich könnten Vereinsvorsitzende nicht in Anspruch nehmen. Hinzu komme, dass es sich bei dem Beigeladenen zu 2) nicht um einen eingetragenen Verein handele. Pauschaler Auslagenersatz sei nur dann steuerfrei, wenn er regelmäßig wiederkehre und der ehrenamtlich Tätige die entstandenen Aufwendungen für einen repräsentativen Zeitraum von drei Monaten im Einzelnen nachweise. Dafür reichten die hier behaupteten Monate Januar bis Mai 2002 nicht aus.
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Auf Anfrage des Senats hat sich der Vorsitzende des Beigeladenen zu 2) zu dem Beschluss über die Aufwandsentschädigung geäußert. In der mündlichen Verhandlung hat der Senat die Beigeladene zu 1) angehört.
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Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verwaltungsakten der Beklagten und die Gerichtsakten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.
Entscheidungsgründe
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Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig und begründet. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten und das sozialgerichtliche Urteil sind aufzuheben. Zu Unrecht sind die Beklagte und sie bestätigend das Sozialgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) bei dem Beigeladenen zu 2) eine Beschäftigung ist und damit gegenüber der Klägerin für die streitige Zeit ein Beitragsanspruch besteht.
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Unstreitig bestand zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV. Dieses allein führt mangels Versicherungspflicht nicht zu einer Beitragspflicht in der gesetzlichen Kranken-, Renten- und Pflegeversicherung (§ 7 Abs. 1 Sozialgesetzbuch 5. Buch, § 5 Abs. 2 Sozialgesetzbuch 6. Buch und § 20 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch 11. Buch). Davon gehen auch die Beklagte und die Beigeladene zu 3) aus. Vielmehr bedarf es für das Vorliegen der Versicherungs- und Beitragspflicht einer weiteren Beschäftigung im Sinne des § 8 Abs. 2 SGB IV, mit der zusammen die Grenze der Geringfügigkeit überschritten wird. Eine solche sehen die Beklagte und die Beigeladene zu 3) und sie bestätigend das Sozialgericht in der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) für den Beigeladene zu 2). Das trifft indes nicht zu.
- 21
Nach der für die Definition der Beschäftigung maßgebenden Norm des § 7 Abs. 1 SGB IV setzt diese eine nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis voraus. Anhaltspunkt für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Die persönliche Abhängigkeit stellt dabei das wesentliche charakteristische Merkmal des Beschäftigungsverhältnisses dar. Sie bedeutet die Eingliederung in den Betrieb und die Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers, insbesondere in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsausführung. Zwar kann das Weisungsrecht insbesondere bei Diensten höherer Art erheblich eingeschränkt und zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert sein. Vollständig entfallen darf es hingegen nicht (ständige Rechtsprechung des Senats, z.B. Urteil vom 30. November 2005 - L 5 KR 69/04 -). An diesen Merkmalen fehlt es der Beigeladenen zu 1) hinsichtlich ihrer Vorstandstätigkeit bei dem Beigeladenen zu 2).
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Ob eine Beschäftigung vorliegt, ist allein anhand der Tätigkeit der Klägerin für die Beigeladene zu 2) zu entscheiden. Bereits dies hat das Sozialgericht nicht ausreichend berücksichtigt. Es hat vielmehr die für seine Entscheidung maßgebende Tätigkeit in dem Transport der Vereinsmannschaften an den Wochenenden gesehen. Dabei hat das Sozialgericht bereits nicht ausreichend ermittelt, ob die Beigeladene überhaupt solche Fahrten unternommen hat. Gegenüber dem Senat hat die Beigeladene zu 1) in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass dies nicht der Fall gewesen sei. Zudem hat das Sozialgericht zwar gesehen, dass es nicht Aufgabe der Vorstandsmitglieder des Beigeladenen zu 2) war, die Mannschaften zu transportieren. Das trifft auch zu. Vielmehr ist es Aufgabe der einzelnen Vereine, die Mannschaften zu auswärtigen Spielen zu fahren. Das war auch von der Klägerin und dem Beigeladenen zu 2) im erstinstanzlichen Verfahren ausdrücklich vorgetragen worden. Unverständlich ist es dann, dass das Sozialgericht gleichwohl aus dieser Tätigkeit eine Beschäftigung der Beigeladenen zu 1) für den Beigeladenen zu 2) hergeleitet hat.
- 23
Die damit allein in Frage kommende Vorstandstätigkeit bei dem Beigeladenen zu 2) ist als weisungsfreie und allein den Belangen des Verbandes verpflichtete Betätigung keine Beschäftigung. Da diese Handlungen und Entscheidungen nicht auf individuelles Interesse, sondern auf das des Verbandes ausgerichtet sind, handelt es sich auch nicht um eine selbstständige Tätigkeit (vgl. zur ähnlichen ehrenamtlichen Tätigkeit als kommunaler Ehrenbeamter BSG SozR 3-4100 § 138 Nr. 11). Die für den Verband vorzunehmenden Repräsentationsfunktionen (Ehrungen und Preisverleihungen) stellen ebenfalls keine abhängige Beschäftigung dar, sondern sind insoweit sozialrechtlich irrelevante ehrenamtliche Tätigkeiten. Davon ist offensichtlich auch das Sozialgericht ausgegangen, indem es von diesen Tätigkeiten, bei denen sich der Willensbildung und der Zielsetzung des Vereins gewidmet wird, als echte ehrenamtliche Betätigung spricht. In solchen Tätigkeiten liegt darüber hinaus keine "Arbeit" als zweckgerichteter Einsatz der eigenen körperlichen und/oder geistigen Kräfte und Fähigkeiten zur Befriedigung materieller oder geistiger Bedürfnisse. Es handelt sich auch nicht um eine wirtschaftliche Betätigung, d.h. eine auf Gewinn gerichtete Tätigkeit mit erwerbswirtschaftlicher Zielsetzung.
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Fehlt es mithin bereits an der Beschäftigung, so braucht der Senat nicht darüber zu entscheiden, ob die Aufwandsentschädigung von 80,00 DM im Monat Entgelt im Sinne des § 8 SGB IV darstellt und zusammen mit der Beschäftigung bei der Klägerin die Geringfügigkeitsgrenze dieser Norm überschreitet.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 183, 193 Sozialgerichtsgesetz.
- 26
Gründe dafür, die Revision zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Die Entscheidung des Senats entspricht der ständigen Rechtsprechung des BSG zur Abgrenzung ehrenamtlicher Tätigkeit von sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung.
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(1) Arbeitsentgelt sind alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Arbeitsentgelt sind auch Entgeltteile, die durch Entgeltumwandlung nach § 1 Absatz 2 Nummer 3 des Betriebsrentengesetzes für betriebliche Altersversorgung in den Durchführungswegen Direktzusage oder Unterstützungskasse verwendet werden, soweit sie 4 vom Hundert der jährlichen Beitragsbemessungsgrenze der allgemeinen Rentenversicherung übersteigen.
(2) Ist ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart, gelten als Arbeitsentgelt die Einnahmen des Beschäftigten einschließlich der darauf entfallenden Steuern und der seinem gesetzlichen Anteil entsprechenden Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung. Sind bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt worden, gilt ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart.
(3) Wird ein Haushaltsscheck (§ 28a Absatz 7) verwendet, bleiben Zuwendungen unberücksichtigt, die nicht in Geld gewährt worden sind.
(1) Den Gesamtsozialversicherungsbeitrag hat der Arbeitgeber und in den Fällen der nach § 7f Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 auf die Deutsche Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben die Deutsche Rentenversicherung Bund zu zahlen. Die Zahlung des vom Beschäftigten zu tragenden Teils des Gesamtsozialversicherungsbeitrags gilt als aus dem Vermögen des Beschäftigten erbracht. Ist ein Träger der Kranken- oder Rentenversicherung oder die Bundesagentur für Arbeit der Arbeitgeber, gilt der jeweils für diesen Leistungsträger oder, wenn eine Krankenkasse der Arbeitgeber ist, auch der für die Pflegekasse bestimmte Anteil am Gesamtsozialversicherungsbeitrag als gezahlt; dies gilt für die Beiträge zur Rentenversicherung auch im Verhältnis der Träger der Rentenversicherung untereinander.
(2) Für die Erfüllung der Zahlungspflicht des Arbeitgebers haftet bei einem wirksamen Vertrag der Entleiher wie ein selbstschuldnerischer Bürge, soweit ihm Arbeitnehmer gegen Vergütung zur Arbeitsleistung überlassen worden sind. Er kann die Zahlung verweigern, solange die Einzugsstelle den Arbeitgeber nicht gemahnt hat und die Mahnfrist nicht abgelaufen ist. Zahlt der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag nach § 9 Absatz 1 Nummer 1 bis 1b des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes unwirksam ist, so hat er auch den hierauf entfallenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag an die Einzugsstelle zu zahlen. Hinsichtlich der Zahlungspflicht nach Satz 3 gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber; beide haften insoweit als Gesamtschuldner.
(2a) Für die Erfüllung der Zahlungspflicht, die sich für den Arbeitgeber knappschaftlicher Arbeiten im Sinne von § 134 Absatz 4 des Sechsten Buches ergibt, haftet der Arbeitgeber des Bergwerkbetriebes, mit dem die Arbeiten räumlich und betrieblich zusammenhängen, wie ein selbstschuldnerischer Bürge. Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend.
(3) Für die Erfüllung der Zahlungspflicht des Arbeitgebers von Seeleuten nach § 13 Absatz 1 Satz 2 haften Arbeitgeber und Reeder als Gesamtschuldner.
(3a) Ein Unternehmer des Baugewerbes, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Bauleistungen im Sinne des § 101 Absatz 2 des Dritten Buches beauftragt, haftet für die Erfüllung der Zahlungspflicht dieses Unternehmers oder eines von diesem Unternehmer beauftragten Verleihers wie ein selbstschuldnerischer Bürge. Satz 1 gilt entsprechend für die vom Nachunternehmer gegenüber ausländischen Sozialversicherungsträgern abzuführenden Beiträge. Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend.
(3b) Die Haftung nach Absatz 3a entfällt, wenn der Unternehmer nachweist, dass er ohne eigenes Verschulden davon ausgehen konnte, dass der Nachunternehmer oder ein von ihm beauftragter Verleiher seine Zahlungspflicht erfüllt. Ein Verschulden des Unternehmers ist ausgeschlossen, soweit und solange er Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers oder des von diesem beauftragten Verleihers durch eine Präqualifikation nachweist, die die Eignungsvoraussetzungen nach § 6a der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. Januar 2019 (BAnz. AT 19.02.2019 B2) erfüllt.
(3c) Ein Unternehmer, der Bauleistungen im Auftrag eines anderen Unternehmers erbringt, ist verpflichtet, auf Verlangen der Einzugstelle Firma und Anschrift dieses Unternehmers mitzuteilen. Kann der Auskunftsanspruch nach Satz 1 nicht durchgesetzt werden, hat ein Unternehmer, der einen Gesamtauftrag für die Erbringung von Bauleistungen für ein Bauwerk erhält, der Einzugsstelle auf Verlangen Firma und Anschrift aller Unternehmer, die von ihm mit der Erbringung von Bauleistungen beauftragt wurden, zu benennen.
(3d) Absatz 3a gilt ab einem geschätzten Gesamtwert aller für ein Bauwerk in Auftrag gegebenen Bauleistungen von 275 000 Euro, wobei für Schätzungen die Vergabeverordnung vom 12. April 2016 (BGBl. I S. 624) in der jeweils geltenden Fassung gilt.
(3e) Die Haftung des Unternehmers nach Absatz 3a erstreckt sich in Abweichung von der dort getroffenen Regelung auf das von dem Nachunternehmer beauftragte nächste Unternehmen, wenn die Beauftragung des unmittelbaren Nachunternehmers bei verständiger Würdigung der Gesamtumstände als ein Rechtsgeschäft anzusehen ist, dessen Ziel vor allem die Auflösung der Haftung nach Absatz 3a ist. Maßgeblich für die Würdigung ist die Verkehrsanschauung im Baubereich. Ein Rechtsgeschäft im Sinne dieser Vorschrift, das als Umgehungstatbestand anzusehen ist, ist in der Regel anzunehmen,
- a)
wenn der unmittelbare Nachunternehmer weder selbst eigene Bauleistungen noch planerische oder kaufmännische Leistungen erbringt oder - b)
wenn der unmittelbare Nachunternehmer weder technisches noch planerisches oder kaufmännisches Fachpersonal in nennenswertem Umfang beschäftigt oder - c)
wenn der unmittelbare Nachunternehmer in einem gesellschaftsrechtlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Hauptunternehmer steht.
(3f) Der Unternehmer kann den Nachweis nach Absatz 3b Satz 2 anstelle der Präqualifikation auch für den Zeitraum des Auftragsverhältnisses durch Vorlage von lückenlosen Unbedenklichkeitsbescheinigungen der zuständigen Einzugsstellen für den Nachunternehmer oder den von diesem beauftragten Verleiher erbringen. Die Unbedenklichkeitsbescheinigung enthält Angaben über die ordnungsgemäße Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge und die Zahl der gemeldeten Beschäftigten.
(3g) Für einen Unternehmer im Speditions-, Transport- und damit verbundenen Logistikgewerbe, der im Bereich der Kurier-, Express- und Paketdienste tätig ist und der einen anderen Unternehmer mit der Beförderung von Paketen beauftragt, gelten die Absätze 3a, 3b Satz 1, 3e und 3f entsprechend. Absatz 3b Satz 2 gilt entsprechend mit der Maßgabe, dass die Präqualifikation die Voraussetzung erfüllt, dass der Nachunternehmer in einem amtlichen Verzeichnis eingetragen ist oder über eine Zertifizierung verfügt, die jeweils den Anforderungen des Artikels 64 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65), die zuletzt durch die Delegierte Verordnung (EU) 2017/2365 (ABl. L 337 vom 19.12.2017, S. 19) geändert worden ist, entsprechen. Für einen Unternehmer, der im Auftrag eines anderen Unternehmers Pakete befördert, gilt Absatz 3c entsprechend. Beförderung von Paketen im Sinne dieses Buches ist
- a)
die Beförderung adressierter Pakete mit einem Einzelgewicht von bis zu 32 Kilogramm, soweit diese mit Kraftfahrzeugen mit einem zulässigen Gesamtgewicht von bis zu 3,5 Tonnen erfolgt, - b)
die stationäre Bearbeitung von adressierten Paketen bis zu 32 Kilogramm mit Ausnahme der Bearbeitung im Filialbereich.
(3h) Die Bundesregierung berichtet unter Beteiligung des Normenkontrollrates zum 31. Dezember 2023 über die Wirksamkeit und Reichweite der Haftung für Sozialversicherungsbeiträge für die Unternehmer im Speditions-, Transport- und damit verbundenen Logistikgewerbe, die im Bereich der Kurier-, Express- und Paketdienste tätig sind und einen anderen Unternehmer mit der Beförderung von Paketen beauftragen, insbesondere über die Haftungsfreistellung nach Absatz 3b und Absatz 3f Satz 1.
(4) Die Haftung umfasst die Beiträge und Säumniszuschläge, die infolge der Pflichtverletzung zu zahlen sind, sowie die Zinsen für gestundete Beiträge (Beitragsansprüche).
(5) Die Satzung der Einzugsstelle kann bestimmen, unter welchen Voraussetzungen vom Arbeitgeber Vorschüsse auf den Gesamtsozialversicherungsbeitrag verlangt werden können.
(1) Die Bestellung des Vorstands erfolgt durch Beschluss der Mitgliederversammlung.
(2) Die Bestellung ist jederzeit widerruflich, unbeschadet des Anspruchs auf die vertragsmäßige Vergütung. Die Widerruflichkeit kann durch die Satzung auf den Fall beschränkt werden, dass ein wichtiger Grund für den Widerruf vorliegt; ein solcher Grund ist insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung.
(3) Auf die Geschäftsführung des Vorstands finden die für den Auftrag geltenden Vorschriften der §§ 664 bis 670 entsprechende Anwendung. Die Mitglieder des Vorstands sind unentgeltlich tätig.
(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.
(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn
- 1.
während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und - 2.
das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.
(1b) Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes.
(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.
(3) Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Eine Beschäftigung gilt auch als fortbestehend, wenn Arbeitsentgelt aus einem der Deutschen Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben bezogen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn Krankengeld, Krankentagegeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld, Pflegeunterstützungsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird. Satz 1 gilt auch nicht für die Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes.
(4) Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit, wird vermutet, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat.
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Schleswig vom 3. Mai 2004 wird zurückgewiesen.
Außergerichtliche Kosten haben die Beteiligten einander auch für die Berufungsinstanz nicht zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
- 1
Die Beteiligten streiten um den sozialversicherungsrechtlichen Status des Klägers.
- 2
Der Kläger ist von Beruf Hoteldirektor. Er war von 1983 bis Ende November 2005 in der O. Hotel G. GmbH (gegründet am 21. Juli 1983) als Geschäftsführer tätig. Die GmbH ist Komplementärin der O. Hotel G. GmbH und Co. Besitz- und Betriebs-Kommanditgesellschaft (im Folgenden O. G. GmbH & Co. BB KG). Sie ist mit einer Kapitalanlage an der Gesellschaft nicht beteiligt. Der Kläger ist nicht nur Geschäftsführer, sondern auch Gesellschafter der O. Hotel G. GmbH. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 50.000,00 DM. Hiervon übernahmen zunächst der Wirtschaftsberater P. L. eine Stammeinlage von 40.000,00 DM und der Kläger eine in Höhe von 10.000,00 DM. Nach § 9 des Gesellschaftsvertrages gewähren je 1.000,00 DM eines Geschäftsanteils eine Stimme. Beschlüsse der Gesellschafterversammlung werden mit einfacher Mehrheit gefasst. Die Gesellschaft kann einen oder mehrere Geschäftsführer haben. Diese sind laut § 8 des Gesellschaftsvertrages von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Am 27. Oktober 1983 trat P. L. von seiner Stammeinlage einen Teil in Höhe von 2500 DM an den Kläger ab. Am 2. März 1993 übertrug Frau S. R. ihren Geschäftsanteil in Höhe von 12.500,00 DM per 1. Januar 1993 an den Kläger. Dieser verfügte nunmehr über 50 Prozent des Gesellschaftskapitals. Gegenstand der O. Hotel G. GmbH ist die Verwaltung und Anlage von Kapital in Produktions-, Handels- und Fremdenverkehrsbetrieben sowie in Wohnungsbauvorhaben, insbesondere auch in Objekten, die steuerlichen Förderungsmaßnahmen unterliegen, ferner die Einrichtung und der Betrieb solcher Unternehmen und die Beteiligung an Gesellschaften gleicher oder ähnlicher Zweckrichtungen in G. Zum 1. Januar 2004 veräußerte der Kläger seinen gesamten Geschäftsanteil an H.-P. L., der bis dahin mit einem Geschäftsanteil von 6.391,15 € (12.500 DM) an der GmbH beteiligt war.
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Die O. G. GmbH & Co. BB KG verfügt über ein Stammkapital von 379.000,00 DM. Gründungskommanditisten waren Herr P. L. mit einer Kapitaleinlage von 40.000,00 DM und der Kläger mit einer Kapitaleinlage von 20.000,00 DM. Im September 1986 schied der Kläger als Kommanditist aus der Gesellschaft aus. Gegenstand des Unternehmens ist die Anpachtung, die Verwaltung, der Betrieb, die Bewirtschaftung und die Verwertung eines Hotels in G. Die Gesellschaft kann auch andere ähnliche Geschäfte betreiben und sich an Gesellschaften gleicher oder ähnlicher Zweckrichtung beteiligen. Die Geschäftsführung und die Vertretung der Kommanditgesellschaft steht der Komplementärin allein zu, die durch ihre satzungsgemäß bestellten Organe handelt (§ 9 des Gesellschaftsvertrages vom 7. Dezember 1991). Für Geschäftsführungsmaßnahmen, die über den normalen Geschäftsbetrieb hinausgehen, ist die vorherige Zustimmung der Gesellschafter oder einer von den Gesellschaftern hierzu beauftragten Person einzuholen. In § 9 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages sind die einzelnen Maßnahmen genannt. Hauptkommanditist ist P. L.
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Die Beigeladene zu 1) teilte dem Kläger bereits mit Schreiben vom 24. Februar 1999 mit, dass er seit Januar 1993 nicht mehr als Arbeitnehmer anzusehen sei.
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Die Beklagte führte am 22. und 23. Mai 2002 bei der O. G. GmbH & Co. BB KG für die Zeit vom 1. Januar 1993 bis zum 31. Dezember 2001 eine Betriebsprüfung durch. Daraufhin hörte sie den Kläger am 27. Juni 2002 an und teilte ihm mit, er stehe nicht in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis. Dies habe bereits die Beigeladene zu 1) rechtskräftig entschieden. Mit Bescheid vom 9. August 2002 stellte die Beklagte fest, dass der Kläger seit Januar 1993 nicht der Sozialversicherungspflicht unterliege. Es würden keine Erkenntnisse vorliegen, auf Grund derer die Entscheidung der Beigeladenen zu 1) abzuändern sei.
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Der Kläger legte am 9. September 2002 Widerspruch gegen den Bescheid ein und trug vor, er sei nicht beherrschender Gesellschafter der O. Hotel GmbH. Seine Gehaltszahlungen würden direkt von der O. G. GmbH & Co. BB KG ausgeführt werden. Für die KG handele der Gesellschafter Herr H.-P. L. mit Generalvollmacht. Auch sei zu berücksichtigen, dass er in der Praxis kaum Entscheidungsmöglichkeiten habe, da die einzelnen Hotelzimmer als Sondereigentum ausgewiesen seien und von einer Verwaltungs-GmbH nach dem Wohnungseigentumsgesetz verwaltet würden. Vorsitzender dieser GmbH sei Herr P. L.
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Mit Widerspruchsbescheid vom 13. August 2003 wies die Beklagte den Widerspruch zurück und führte zur Begründung aus, der Kläger sei als Selbstständiger und nicht als Arbeitnehmer anzusehen. Denn er besitze mindestens 50 % der Anteile an der Komplementär-GmbH. Er könne jede ihm nicht genehme Entscheidung verhindern. Dies gelte auch für Beschlüsse, die sein Arbeitsverhältnis nachteilig verändern würden. Da die Tätigkeit des Klägers für die O. Hotel G. GmbH eine selbstständige sei, müsse auch seine Tätigkeit für die O. G. GmbH & Co. BB KG als eine solche angesehen werden. Die Beanstandung der bisher gezahlten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung sei zu Recht erfolgt.
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Der Kläger hat am 8. September 2003 Klage vor dem Sozialgericht Schleswig erhoben. Zur Begründung hat er vorgetragen, zwar könne er auf Grund seines Stimmenanteils maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen. Andererseits habe er sich dem Betrieb der GmbH unterzuordnen und unterliege der Überwachung durch die weiteren Gesellschafter. Zudem beziehe er ein regelmäßiges Entgelt, habe Anspruch auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall sowie einen Urlaubsanspruch. Hierdurch trage er ein vermindertes Unternehmerrisiko.
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Die Beklagte hat zur Begründung ausgeführt, ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zur GmbH liege nicht vor, da der Kläger einen Anteil von 50 % am Stammkapital der GmbH halte. Bei dieser Sachlage sei ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis in der höchstrichterlichen Rechtsprechung immer verneint worden.
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Das Sozialgericht Schleswig hat im schriftlichen Verfahren durch Urteil vom 3. Mai 2004 die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die von der Beklagten vorgenommene sozialversicherungsrechtliche Beurteilung des Klägers im Prüfzeitraum sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die persönliche Abhängigkeit stelle das wesentliche und charakteristische Merkmal eines Beschäftigungsverhältnisses dar. Kennzeichnend für eine selbstständige Tätigkeit sei demgegenüber das eigene Unternehmerrisiko, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die Möglichkeit, frei über Arbeitsort und Arbeitszeit zu verfügen. Ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis liege nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) dann nicht vor, wenn der Geschäftsführer einer GmbH an der Gesellschaft beteiligt sei und er allein oder jedenfalls mit Hilfe seiner Gesellschafterrechte die für das Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit vermeiden könne. Aus dem 50 %igen Stimmenanteil ergebe sich, dass dieser der für ein Beschäftigungsverhältnis typischen Abhängigkeit tatsächlich nicht unterliege. Denn er könne seine eigenen Arbeitsbedingungen gestalten und abändern.
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Gegen die ihm am 7. Juni 2004 zugestellte Entscheidung hat der Kläger am 10. Juni 2004 Berufung beim Schleswig-Holsteinischen Landessozialgericht eingelegt. Er wiederholt seinen Vortrag aus der ersten Instanz und trägt ergänzend vor, sowohl aus seinem Angestelltenvertrag als auch aus dem Gesellschaftsvertrag würden sich Merkmale einer abhängigen Beschäftigung ergeben. Zu nennen seien hier insbesondere § 3, 4, 6, 7 und 8 des Gesellschaftsvertrages.
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Der Kläger beantragt,
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das Urteil des Sozialgerichts Schleswig vom 3. Mai 2004 aufzuheben, den Bescheid der Beklagten vom 9. August 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 13. August 2003 aufzuheben und festzustellen, dass er seit dem 1. Januar 1993 bis zum 31. Dezember 2003 in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis gestanden hat.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie trägt vor, als alleinigem Geschäftsführer sowohl der Komplementärin als auch der Kommanditgesellschaft stehe dem Kläger eine erhebliche Einflussnahme auf die Geschicke der Gesellschaft zu. Als persönlich haftende Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft trage er über seine Kapitaleinlage bei der Komplementärin auch ein erhebliches unternehmerisches Risiko im Sinne der Rechtsprechung des BSG. Es fehle an einem typischen Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Unterordnungsverhältnis. Dem Kläger stehe keine andere weisungsberechtigte Person gegenüber.
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Auf Anfrage des Senats hat der Kläger seinen mit der O. Hotel G. GmbH geschlossenen Arbeitsvertrag sowie Gehaltsabrechnungen zur Akte gereicht. Ebenso liegen die Urkundenrolle Nr. 143/2003 (Verkauf der Geschäftsanteile zum 1. Januar 2004) und aktuelle Handelsregisterauszüge betreffend die GmbH und die KG vor. Hierzu hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung erklärt, ihre Feststellungen in den angefochtenen Bescheiden nunmehr auf den Zeitraum vom 1. Januar 1993 bis zum 31. Dezember 2003 zu beschränken. Die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer der GmbH ist von dem nunmehr alleinigen Gesellschafter H.-P. L. zum 1. Dezember 2005 widerrufen worden.
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Die Verwaltungsakte der Beklagten und der Beigeladenen zu 1) sowie die Gerichtsakte haben dem Senat vorgelegen.
Entscheidungsgründe
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Die Berufung ist zulässig (§§ 143, 151 des Sozialgerichtsgesetzes - SGG -). Sie ist auch nicht nach § 144 SGG ausgeschlossen, da die Klage die Feststellung der Versicherungspflicht zum Gegenstand hat und keine Sach- oder Geldleistung. Bei Statusfeststellungen ist die Berufung in vollem Umfange zulässig (vgl. Meyer-Ladewig, Kommentar zum Sozialgerichtsgesetz -SGG-, 8. Aufl., § 144 Rdn. 8 ff.).
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Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das angefochtene Urteil ist zu bestätigen. Zu Recht hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen, denn die Bescheide der Beklagten sind rechtmäßig. Der Kläger war im streitigen Zeitraum nicht versicherungspflichtig.
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Versicherungspflicht tritt ein, wenn jemand in einem entgeltlichen Beschäftigungsverhältnis steht (für die Krankenversicherung § 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch, Fünftes Buch (SGB V), für die Arbeitslosenversicherung § 25 Abs. 1 Sozialgesetzbuch, Drittes Buch (SGB III), bis 1997 § 168 Arbeitsförderungsgesetz, für die Rentenversicherung § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch, Sechstes Buch (SGB VI) und für die soziale Pflegeversicherung § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch, Elftes Buch (SGB XI)). Grundlage der Beurteilung bildet die Legaldefinition des § 7 Abs. 1 Sozialgesetzbuch, Viertes Buch (SGB IV). Beschäftigung ist hiernach die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Arbeitnehmer ist, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Die persönliche Abhängigkeit stellt das wesentliche, charakteristische Merkmal des Beschäftigungsverhältnisses dar. Persönliche Abhängigkeit bedeutet Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers, insbesondere in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsausführung. Das Weisungsrecht kann allerdings besonders bei Diensten höherer Art erheblich eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein (vgl. BSG SozR 2100 § 7 Nr. 7 mit weiteren Nachweisen). Das Weisungsrecht darf aber nicht vollständig entfallen.
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Kennzeichnend für eine selbstständige Tätigkeit ist demgegenüber das eigene Unternehmerrisiko, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die Möglichkeit, frei über Arbeitsort und Arbeitszeit zu verfügen. In Zweifelsfällen kommt es darauf an, welche Merkmale überwiegen. Dies richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles, wobei die vertragliche Ausgestaltung im Vordergrund steht. Diese tritt allerdings zurück, wenn die tatsächlichen Verhältnisse entscheidend davon abweichen (vgl. BSG vom 14. Dezember 1999, Az.: B 2 U 48/98 R).
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In der Rechtsprechung sind einige Grundsätze zur Beurteilung der Versicherungspflicht eines GmbH-Geschäftsführers aufgestellt worden, die nach Auffassung des Senats sachgerecht sind: Bei GmbH-Geschäftsführern, die zugleich Gesellschafter sind, hängt die Versicherungspflicht davon ab, ob wegen ihrer Kapitalbeteiligung noch ein Verhältnis der persönlichen Abhängigkeit zu bejahen ist. Hat ein Geschäftsführer auf Grund seiner Kapitalbeteiligung einen so maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft, dass er jeden ihm nicht genehmen Beschluss verhindern kann, so fehlt die das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis wesentlich kennzeichnende persönliche Abhängigkeit. Dies ist der Fall, wenn der Geschäftsführer mindestens über die Hälfte des Stammkapitals der Gesellschaft verfügt, und gilt auch dann, wenn er von der ihm zustehenden Rechtsmacht tatsächlich keinen Gebrauch macht und die Entscheidung anderen überlässt (vgl. BSG vom 14. Dezember 1999, Az.: B 2 U 48/98 R; BSG vom 30. Juni 1999, Az.: B 2 U 35/98 R; BSG vom 13. März 2001, Az.: B 3 KR 12/00 R sowie LSG Rheinland-Pfalz vom 27. Juli 2000, Az.: L 5 KR 41/99; Hessisches LSG vom 28. Oktober 2004, Az.: L 14 KR 186/01 und LSG für das Saarland vom 26. Juli 2005, Az.: L 6 AL 27/02).
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Nach diesen Grundsätzen war der Kläger im hier streitigen Zeitraum nicht versicherungspflichtiger Arbeitnehmer der GmbH. Unstreitig hielt er 50 % der Geschäftsanteile der GmbH. Nach § 9 des Gesellschaftsvertrages wurden Beschlüsse mit einfacher Mehrheit gefasst. Durch die Kapitalbeteiligung hatte der Kläger einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft und auch auf die Ausgestaltung seines eigenen "Arbeitsvertrages". So hätte er gegen seinen Willen nicht "gekündigt" werden können. Zu Recht hat die Beklagte im Widerspruchsbescheid ausgeführt, dass ein Gesellschafter mit mindestens 50%igem Anteil am Kapital der Gesellschaft jede ihm nicht genehme Entscheidung verhindern kann. Der Kläger war gemäß § 8 des Gesellschaftsvertrages der GmbH von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Ihm stand rechtlich keine Person gegenüber, die ihm Weisungen in Bezug auf Arbeitsort und Arbeitszeit hätte erteilen können. Er trug ein eigenes Unternehmerrisiko und konnte über die eigene Arbeitskraft verfügen. Der Vortrag des Klägers, er sei durch den Aufsichtsrat der O. G. GmbH & Co. BB KG detailliert überwacht worden, kann zu keiner anderen Beurteilung führen. Denn er stand nicht mit der KG, sondern mit der GmbH im Vertragsverhältnis. Nur dieses Rechtsverhältnis ist für die Beurteilung seines versicherungsrechtlichen Status maßgebend. Es mag zwar sein, dass Herr P. L. über seine hohe Kapitalbeteiligung an der O. G. GmbH & Co. BB KG sowie über seine Beteiligungen an der GmbH und weiteren Gesellschaften eine größere Machtstellung innehatte als der Kläger. Dies ändert aber nichts an der Tatsache, dass der Kläger seine Arbeitsbedingungen über seine Kapitalbeteiligung rechtlich weitgehend selbst gestalten konnte. So erfolgte die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer zum 1. Dezember 2005 auch erst, nachdem dieser seine Geschäftsanteile an Herrn H.-P. L. verkauft hatte.
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Da die Tätigkeit des Klägers für die GmbH selbst nicht als abhängige Beschäftigung einzustufen ist, gilt dasselbe für seine Tätigkeit als Geschäftsführer der GmbH, soweit diese als Komplementärin der O.G. GmbH & Co. B.B. KG auftrat. Aus dem in § 9 des Gesellschaftsvertrages der O.G. GmbH & Co. B.B. KG niedergelegten Erfordernis der Zustimmung der Gesellschafter für einige Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte lässt sich kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis herleiten. Die Komplementärin sowie deren Organe waren von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Die Komplementärin führte die Geschäfte auf Grund eigener Entschließungen (§ 9 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages). Für die Übernahme der persönlichen Haftung erhielt die Komplementärin jährlich eine Vergütung von 5 % vom Gewinn vorab, mindestens aber 7 % bezogen auf ihr Gesellschaftskapital (§ 9 Nr. 5).
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Nach alledem konnte die Berufung des Klägers keinen Erfolg haben. Gründe, die Revision gemäß § 160 Abs. 2 SGG zuzulassen, liegen nicht vor.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG in Verbindung mit § 183 Satz 3 SGG.