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Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist zulässig (§§ 143, 144 Abs. 1, 151 SGG). Sie ist insbesondere statthaft, da der Beschwerdewert mehr als 500 EUR beträgt.
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Gegenstand der Berufung sind der Bewilligungsbescheid der Beklagten 29.06.2004, mit dem dem Kläger ab dem 01.06.2004 (nicht erst ab 03.06.2004) Alg bewilligt worden ist, und der Bescheid vom 16.09.2004 über die Gewährung von Alhi. In diesen Bescheiden wurde von der Beklagten die Minderung des Anspruches des Klägers über insgesamt 1.050 EUR verfügt.
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Das Schreiben der AA vom 29.06.2004, gegen das der Kläger ebenfalls Widerspruch eingelegt hat, stellt dagegen keinen Verwaltungsakt dar (ebenso LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 03.11.2004 – L 5 AL 3835/04 –; veröffentlicht in Juris). In diesem Schreiben ist dem Kläger in Ergänzung zu den gesonderten Bewilligungsbescheiden lediglich der Grund und die Berechnung der Höhe der Minderung erläutert worden. Es enthält über die genannten Bewilligungsbescheide hinaus keine zusätzliche Regelung hinsichtlich der Minderung, sondern ist nach seinem objektiven Erklärungsinhalt die Begründung der dort verfügten Minderung des Anspruches auf Alg bzw. auf Alhi. Dem entspricht auch, dass die AA das Schreiben vom 29.06.2004 nicht in Form eines Verwaltungsaktes mit Rechtsmittelbelehrung erlassen hat. Hiervon wird zudem auch im Widerspruchsbescheid vom 08.07.2004 ausgegangen, in dem ausgeführt ist, dass der Widerspruch des Klägers sich gegen die Bewilligung von Alg gemindert um 1.050 EUR richtet; eine solche Regelung ist aber in dem Schreiben vom 29.06.2004 nicht getroffen worden.
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Auch der Bescheid vom 16.09.2004, in dem bis zum 02.08.2004 wegen eines Restminderungsbetrages von 252,84 EUR eine Minderung des Alhi-Anspruches des Klägers von täglich 24,41 EUR um 12,20 EUR verfügt wurde, ist gemäß § 96 SGG Gegenstand des Klageverfahrens geworden. Der Kläger hat sich mit seinem Widerspruch erkennbar gegen die Minderung seines Anspruches insgesamt gewandt. Von dieser Minderung ist auch der – nach der Widerspruchseinlegung ergangene – Bescheid über die Bewilligung von Alhi erfasst, der nach der Erschöpfung des Alg-Anspruches hinsichtlich des restlichen Minderungsbetrages den Bescheid über die Bewilligung von Alg insoweit ersetzt hat. Über den Bescheid vom 16.09.2004 hat das SG in seinem Gerichtsbescheid vom 10.11.2004 "inzidenter" entschieden, da das SG in den Entscheidungsgründen im angefochtenen Gerichtsbescheid die Rechtmäßigkeit der Minderung insgesamt gewürdigt hat. Der Senat hat dementsprechend den Berufungsantrag nach dem erkennbaren Begehren des Klägers im Wege der Auslegung sachdienlich gefasst.
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Die Berufung des Klägers ist auch begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig, soweit darin die Ansprüche des Klägers auf Alg und Alhi nach § 140 SGB III gemindert worden sind.
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Nach § 37 b SGB III (eingefügt mit Wirkung zum 1. Juli 2003 durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 – BGBl. I Seite 4607 –) sind Personen, deren Pflichtversicherungsverhältnis endet, verpflichtet, sich unverzüglich nach Kenntnis des Beendigungszeitpunkts persönlich bei der Agentur für Arbeit (früher Arbeitsamt) arbeitsuchend zu melden. Im Falle eines befristeten Arbeitsverhältnisses hat die Meldung jedoch frühestens drei Monate vor dessen Beendigung zu erfolgen. Die Pflicht zur Meldung besteht unabhängig davon, ob der Fortbestand des Arbeits- oder Ausbildungsverhältnisses gerichtlich geltend gemacht wird. Die Pflicht zur Meldung gilt nicht bei einem betrieblichen Ausbildungsverhältnis.
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Hat sich der Arbeitslose entgegen § 37b SGB III nicht unverzüglich arbeitsuchend gemeldet, so mindert sich gem. § 140 SGB III (ebenfalls eingefügt mit Wirkung zum 1. Juli 2003 durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002) das Arbeitslosengeld, das dem Arbeitslosen aufgrund des Anspruchs zusteht, der nach der Pflichtverletzung entstanden ist. Die Minderung beträgt
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1. bei einem Bemessungsentgelt bis zu 400,00 EUR 7,00 EUR,
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2. bei einem Bemessungsentgelt bis zu 700,00 EUR 35,00 EUR und
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3. bei einem Bemessungsentgelt über 700,00 EUR 50,00 EUR
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für jeden Tag der verspäteten Meldung (§ 140 Satz 2 SGB III). Die Minderung ist auf den Betrag begrenzt, der sich bei einer Verspätung von 30 Tagen errechnet (§ 140 Satz 3 SGB III). Die Minderung erfolgt, indem der Minderungsbetrag, der sich nach den Sätzen 2 und 3 ergibt, auf das halbe Arbeitslosengeld angerechnet wird (§ 140 Satz 4 SGB III).
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Der Kläger gehört zwar zu dem Personenkreis, der durch die genannten Vorschriften betroffen ist, weil die Kündigung seines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses am 29.04.2004 und damit nach In-Kraft-Treten dieser Vorschriften erfolgt ist. Eine Minderung nach § 140 SGB III ist aber nicht eingetreten. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob dem Kläger ein Verstoß gegen die in § 37 b SGB III normierte Pflicht zur Meldung als arbeitssuchend vorgeworfen werden kann. Offen bleiben kann auch, ob § 140 SGB III für einen Anspruch auf Alhi überhaupt anwendbar ist.
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Die Regelung in § 140 Satz 1 SGB III sieht eine Minderung nur für das Alg vor, "das dem Arbeitslosen auf Grund des Anspruchs zusteht, der nach der Pflichtverletzung entstanden ist". Unter Anspruch auf Alg ist in § 140 SGB III das so genannte Stammrecht zu verstehen, nicht der sich aus dem Stammrecht ableitende Anspruch auf Zahlung von Alg für einen bestimmten Zeitraum (Zahlungsanspruch). Während das Stammrecht entsteht, wenn sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 SGB III erfüllt sind, setzt die Entstehung des Zahlungsanspruchs zusätzlich einen wirksamen Antrag auf die Leistung voraus (Niesel in Niesel SGB III, 3. Aufl. 2005 § 147 RdNr. 4). Damit ist der Anwendungsbereich des § 140 SGB III eingeschränkt. Die Minderung ergreift Ansprüche, die lediglich wiederbewilligt worden sind, nicht (Brand in: Niesel a a O § 140 RdNr. 3). Dies hat zur Folge, dass Verstöße gegen § 37 b SGB III anlässlich der Beendigung einer Zwischenbeschäftigung, die – wie hier – nicht zur Begründung einer neuen Anwartschaft geführt haben, folgenlos bleiben (Valgolio in Hauck/Noftz Kommentar zum SGB III, K § 140 RdNr. 13). In diesen Fällen ist der Anspruch auf Alg – das Stammrecht – bereits vor der Pflichtverletzung entstanden. Nach der Pflichtverletzung entstanden ist nur der Zahlungsanspruch (Wiederbewilligung).
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Diese Einschränkung des Anwendungsbereiches des § 140 SGB III ist nicht nur sachgerecht, sondern auch verfassungsrechtlich geboten. Die Staffelung der Minderung nach Bemessungsentgelten und deren Begrenzung auf 30 Tage trägt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung (BTDrs. 15/25 Seite 31). Wäre § 140 SGB III so zu verstehen, dass nicht der Anspruch auf Alg (i S des Stammrechts), sondern der Anspruch auf Zahlung gemindert wird, könnte dies zu einer Minderung des Anspruchs (i S des Stammrechts) auf Alg für mehr als 30 Tage führen. Denn bis zur Erschöpfung eines Alg-Anspruches können mehrere Zwischenbeschäftigungen, die zu keinem neuen Stammrecht auf Alg führen, ausgeübt werden. Eine Minderung in diesem Umfang, die vom Gesetzgeber erkennbar nicht gewollt ist, wäre aber mit dem sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht mehr zu vereinbaren.
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Außerdem ist dem Kläger mit dem Eintritt der Anspruchsvoraussetzungen für die Bewilligung von Alg am 10.01.2003 eine verfestigte Rechtsposition erwachsen (Anwartschaftsrecht/Stammrecht), die als öffentlich-rechtlicher Besitzstand nicht ohne weiteres wieder entzogen werden kann, da sie als Anwartschaft im Sinne der Rechtsprechung des BVerfG durch Art. 14 Absatz 1 GG als Eigentum geschützt ist (vgl. Steinmeyer in Gagel, SGB III, § 117 RdNr. 13 ff). Danach erscheint es auch aus verfassungsrechtlichen Gründen konsequent, wenn der Gesetzgeber in § 140 SGB III eine Minderung des Anspruches auf Alg einschränkend nur für die Fälle eines nach der Pflichtverletzung entstandenen Stammrechts auf Alg vorsieht.
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Hiervon ausgehend ist eine Minderung des Alg-Anspruches des Klägers (für die Zeit ab 01.06.2003 bis zur Erschöpfung des Anspruches ab 23.07.2004) sowie des Alhi-Anspruches (für die Zeit ab 23.07.2004 bis 02.08.2004) nicht eingetreten. Der Kläger bezog von der Beklagten aufgrund des Eintritts der Arbeitslosigkeit am 10.01.2003 ab 10.01.2003 Alg, als er am 15.09.2003 die bis 31.05.2004 andauernde Tätigkeit bei der Firma B aufnahm. Durch diese Beschäftigung hat er keine neue Anwartschaft auf Alg erfüllt, da er innerhalb der Rahmenfrist des § 124 SGB III (hier vom 10.01.2003 bis 31.05.2004) nicht mindestens zwölf Monate, sondern nur acht einhalb Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden und damit die Anwartschaftszeit des § 123 SGB III nicht erfüllt hat. Gemäß § 118 Absatz 2 Nr. 3 SGB III hat er damit durch seine Zwischenbeschäftigung keinen neuen Anspruch auf Alg (Anwartschaftsrecht/Stammrecht) erworben. Dementsprechend hat ihm die AA ab 01.06.2004 einen Anspruch auf Zahlung von Alg mit einer Restanspruchsdauer von 52 Tagen weiter bewilligt.
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Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der entschiedenen Rechtsfragen zuzulassen.
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