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Die nach den §§ 143, 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden hat (§ 124 Abs. 2 SGG), ist zulässig und insbesondere statthaft im Sinne des § 144 Abs. 1 Satz 2 SGG, denn sie ist auch darauf gerichtet, die für den streitbefangenen Zeitraum vom 1. April 1971 bis 31. Dezember 1976 entrichteten Gesamtsozialversicherungsbeiträge erstattet zu erhalten und erstreckt sich daher über einen größeren Zeitraum als 1 Jahr.
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Die zulässige Berufung ist indessen unbegründet. Das SG hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Beklagte hat zutreffend festgestellt, dass der Kläger in der Zeit vom 1. April 1971 bis 31. Dezember 1976 abhängig beschäftigt war und deswegen Beiträge zur Sozialversicherung nicht zu erstatten sind.
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Allerdings fehlt nach Auffassung des Senats der Klage bereits das Rechtsschutzbedürfnis, so dass sie als unzulässig abzuweisen gewesen wäre.
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Das ist darin begründet, dass jede Rechtsverfolgung ein Rechtsschutzbedürfnis voraussetzt, welches aber in der Regel fehlt, wenn das begehrte Urteil die rechtliche oder wirtschaftliche Situation eines Klägers nicht verbessern würde (vgl. Meyer-Ladewig, Kommentar zum SGG, 7. Auflage 2002, vor § 51 Rdnr. 16 ff.). Aus der Feststellung, ob der Kläger in der streitbefangenen Zeit abhängig beschäftigt war oder nicht, lassen sich aber keine Rechtsfolgen ableiten, d. h. der Kläger hat insbesondere keinen Anspruch auf Beitragserstattung.
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Das folgt daraus, dass die Erstattung der Beiträge verjährt ist und andere Rechtsfolgen aus der Feststellung, ob der Kläger in der streitbefangenen Zeit abhängig beschäftigt war oder nicht, nicht erwachsen. Rechtsgrundlage hierfür ist § 27 Abs. 2 Satz 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV). Nach dieser Vorschrift verjährt ein Erstattungsanspruch in 4 Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beiträge entrichtet worden sind.
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Das ist vorliegend der Fall, da der Kläger erst im Januar 2002 die Feststellung, dass er nicht versichert sei, begehrt hat, während die Beiträge bereits mehr als 4 Jahre zuvor entrichtet worden sind.
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Daher ist eine Rückerstattung der Beiträge ausgeschlossen. Für die Rentenversicherung ist das gesondert in § 26 Abs. 1 Satz 2 SGB IV geregelt, wonach Beiträge, die - wie vorliegend - nach einer Betriebsprüfung nicht mehr beanstandet werden dürfen, als zu Recht entrichtete Pflichtbeiträge gelten.
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Die 30-jährige Verjährungsfrist gilt hingegen im Falle des Klägers nicht, denn dies setzt voraus, dass ein Beitragserstattungsanspruch durch die Feststellung in der Konkurstabelle vollstreckbar geworden ist (BSG SozR 2200 § 29 Nr. 14) oder Anhaltspunkte für eine Verwirkung der Verjährungseinrede (BSGE 80, 41) vorliegen.
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In Betracht kommt vorliegend lediglich, dass den Versicherungsträgern die Berufung auf die Verjährungseinrede verwehrt ist, so dass sie verwirkt wäre (vgl. zum folgenden Krauskopf, Kommentar zur Sozialen Kranken- und Pflegeversicherung, § 45 SGB 1 Rdnr. 22 ff.). Solche, die Verwirkung auslösenden Umstände liegen vor, wenn der Verpflichtete in Folge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten (Verwirkungsverhalten) darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt wird (Vertrauenstatbestand) und sich in Folge dessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat (Vertrauensverhalten), dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (BSG, Urteil vom 1. April 1993, 1 RK 16/92).
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Diese zur Verwirkung führenden Voraussetzungen liegen bei dem Kläger aber nicht vor. Er wurde nicht in dem Glauben gelassen, dass irrtümlich geleistete Beiträge ihm wieder erstattet werden und er deswegen nicht davon abgehalten, rechtzeitig die Überprüfung seines Versicherungsverhältnisses bzw. die Beitragserstattung zu beantragen. Vielmehr hat der Kläger selber ausgeführt, dass er mit Personalangelegenheiten befasst war und deswegen hätte er auch wissen müssen, dass seine Tätigkeit der Beklagten als der für ihn zuständigen Einzugstelle als versicherungspflichtig gemeldet war, davon Lohnsteuer abgeführt und der Lohn wiederum als Betriebsausgabe steuerrechtlich verbucht wurde. Die Beklagte hat auch zu keinem Zeitpunkt dem Kläger signalisiert, dass sie von einer selbstständigen Beschäftigung ausgehe oder ihm gar die Beiträge erstatten werde.
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Nach alledem konnte sich daher bei ihm aufgrund fehlender Vertrauensgrundlage und fehlendem Vertrauenstatbestand kein entsprechendes Vertrauen begründen, so dass den Versicherungsträgern die Verjährungseinrede nicht verwehrt ist.
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Da der Kläger folglich aus der Feststellung, er sei nicht versicherungspflichtig beschäftigt gewesen, keine Rechte herleiten kann, fehlt der Klage bereits das Rechtschutzbedürfnis, so dass sie unzulässig ist.
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Die Klage ist aber auch unbegründet, denn auch zur Überzeugung des Senats steht aufgrund der vorgelegten Unterlagen fest, dass er in der streitbefangenen Zeit versicherungspflichtig beschäftigt war.
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Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Kranken-, Renten- und Arbeitslosenversicherung der Versicherungspflicht. Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.
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Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist das der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einen Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist die selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet.
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Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist dabei stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (BSGE 45, 199, 200 ff. = SozR 2200 § 1227 Nr. 8; SozR 3 - 2490 § 7 Nr. 13 S. 31; SozR 3 - 3400 § 7 Nr. 15, jeweils m. w. N.).
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Bei der Beschäftigung eines Familienangehörigen muss ausgeschlossen werden, dass der Arbeitsvertrag nur zum Schein abgeschlossen wurde (§ 117 BGB), der Familienangehörige Mitunternehmer oder Mitgesellschafter ist oder seine Tätigkeit lediglich eine familienhafte Mithilfe darstellt. Hierzu ist die Feststellung erforderlich, dass es sich um ein ernsthaft gewolltes und vereinbarungsgemäß durchgeführtes entgeltliches Beschäftigungsverhältnis handelt, das insbesondere die persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten voraussetzt. Der Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses steht dabei grundsätzlich nicht entgegen, dass die Abhängigkeit in der Familie im allgemeinen weniger stark ausgeprägt ist und deshalb das Weisungsrecht möglicherweise nur mit gewissen Einschränkungen ausgeübt wird (BSGE 34, 207, 210; SozR 3 - 3400 § 7 Nr. 1; SozR 3 - 4100 § 168 Nr. 11).
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Nach der Rechtsprechung hängt die Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und familienhafter Mithilfe (BSGE 12, 153) neben der Eingliederung des Beschäftigten in den Betrieb und dem gegebenenfalls abgeschwächten Weisungsrecht des Arbeitsgebers voraus, dass der Beschäftigte ein Entgelt enthält, das einen angemessenen Gegenwert für die geleistete Arbeit darstellt, mithin über einen freien Unterhalt, Taschengeld oder eine Anerkennung für Gefälligkeiten hinaus geht. Weitere Abgrenzungskriterien sind nach dieser Rechtsprechung, ob ein schriftlicher Arbeitsvertrag geschlossen worden ist, ob das gezahlte Entgelt der Lohnsteuerpflicht unterliegt, als Betriebsausgabe verbucht und dem Angehörigen zur freien Verfügung ausgezahlt wird, und schließlich, ob der Angehörige eine fremde Arbeitskraft ersetzt. Sind die genannten Voraussetzungen erfüllt, ist es für die Bejahung eines Beschäftigungsverhältnisses nicht erforderlich, dass der Beschäftigte wirtschaftlich auf das Entgelt angewiesen ist (BSG SozR 3 - 2500 § 5 Nr. 17).
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Ausgehend hiervon ist die Beschäftigung des Klägers in der streitbefangenen Zeit als abhängige einzustufen. Das Unternehmen wurde zum einen als Einzelfirma von der Mutter des Klägers geführt, die aufgrund ihrer unternehmerischen Stellung die volle Haftung für die Firma trug und somit auch allein das unternehmerische Risiko. Der Kläger erhielt weiter für seine Tätigkeit einen zu versteuernden und als sozialversicherungspflichtig geführten Lohn, der über die gesamte Dauer seines Beschäftigungsverhältnisses als Betriebsausgabe verbucht wurde. Dass der Lohn untertariflicher Art war, steht dem nicht entgegen (BSG, Urteil vom 17. Dezember 2002, B 7 AL 34/02 R NZA 2003, 548). Denn der Höhe des Entgelts kommt lediglich Indizwirkung zu, es gilt aber nicht der Rechtssatz, dass eine untertarifliche oder eine erheblich untertarifliche Bezahlung die Annahme eines beitragspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausschließt.
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Ausgehend hiervon hatten die Bezüge des Klägers eindeutig Entgeltfunktion. Die Lohnzahlung des Klägers war zwar gering, hat ihn aber zumindest in die Lage versetzt, seinen Lebensunterhalt davon eigenständig zu bestreiten, so dass er sogar auf die Auszahlung der Sondertantieme verzichten und diese in den Betrieb reinvestieren konnte. Somit stellte sein Entgelt kein bloßes Taschengeld, sondern die Entlohnung einer Arbeit dar.
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Dass das Arbeitsverhältnis im Innenbereich weiter durch familienhafte Rücksichtnahme gekennzeichnet war, wie dies der Kläger vorgetragen hat, und daher das Weisungsrecht möglicherweise verfeinert ausgeübt wurde, was aber nach diesem Zeitablauf nicht mehr festgestellt werden kann, steht dieser Feststellung nicht entgegen, sondern ist bei familienhafter Mitarbeit in Beschäftigungsverhältnissen geradezu symptomatisch.
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Das folgt letztlich auch aus dem von dem Kläger vorgelegten Beratungsbericht, denn dieser geht davon aus, dass der Kläger „weitgehend“- und damit nicht ausschließlich die Geschicke des Betriebes selbstständig geleitet hat. Daraus ist zu folgern, dass sich die Mutter des Klägers letztlich die Entscheidung im Einzelfall vorbehalten konnte und hat. Betriebsführer war der Kläger damit nicht, auch wenn es seiner Mutter an den erforderlichen Branchenkenntnissen gefehlt haben mag.
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Dass die Tätigkeit in der streitbefangenen Zeit wie dargelegt zu bewerten ist, wird weiterhin insbesondere dadurch belegt, dass eine Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen erst dann eintrat, als sein Bruder das 18. Lebensjahr vollendete und sich sicher dazu entschlossen hatte, nicht in den elterlichen Betrieb einzutreten. Erst danach wurde das Unternehmen auf den Kläger übertragen und er hat es dann von einer Einzelfirma in eine GmbH umgewandelt. Das zeigt, dass die Verhältnisse vorher anders gelagert gewesen sein müssen, d. h. die unternehmerische Verantwortung bei der Mutter des Klägers lag. Hierfür spricht weiter, dass weder die Erwerbsunfähigkeit seines Vaters noch der Erwerb der Qualifikation eines Meisters zu einer Änderung der unternehmerischen Verhältnisse geführt haben.
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Deswegen konnte der Kläger auch nicht Arbeitgeber in der streitbefangenen Zeit sein, sondern war abhängig beschäftigt.
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Die Berufung ist daher zurückzuweisen, wobei die Kostenentscheidung auf § 193 SGG beruht.
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Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.
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