Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 17. Nov. 2011 - L 10 U 5645/09

bei uns veröffentlicht am17.11.2011

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 22.10.2009 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger auch die außergerichtlichen Kosten im Berufungsverfahren zu erstatten.

Tatbestand

 
Die Beteiligten streiten darüber, ob dem Kläger über den 30.06.2006 hinaus eine (gestützte) Verletztenrente nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) um 10 v.H. zu gewähren ist.
Der im Jahr 1957 geborene Kläger erlitt am 17.06.2003 ein Knalltrauma als Arbeitsunfall. Auf Grund dieses Arbeitsunfalls bestehen beim Kläger persistierende, fixierte Ohrgeräusche beidseits, die zunächst zu einer MdE um 10 v.H., auf Grund einer Verschlechterung ab dem 25.10.2004 um 20 v.H. führten.
Am 14.11.2003 zog sich der Kläger bei einem weiteren Arbeitsunfall eine Achillessehnenruptur rechts zu. Wegen der Folgen dieser Gesundheitsstörung wurde im Rahmen verschiedener Begutachtungen u.a. die Beweglichkeit der oberen Sprunggelenke gemessen. Dabei ergaben sich folgende Werte (jeweils in Grad - Heben/Senken, rechts/links - Normalwerte: 20/30-0-40/50):
17.11.2003
Dr. M.
20-0-35
30-0-60
(Bl. 92 SG-Akte)
03.08.2005
Prof. Dr. P.
15-0-50
15-0-60
(Bl. 110 VA)
04.09.2006
Dr. M.
20-0-30
30-0-55
(Bl. 45 SG-Akte)
19.09.2006
Prof. Dr. M.
  5-0-40
  5-0-40
(Bl. 208 VA)
Die Begutachtungen durch Dr. M. erfolgten im Auftrag der P. R. AG, Prof. Dr. P. und Prof. Dr. M. wurden für die Beklagte tätig.
Mit Bescheiden vom 27.01.2006 (Bl. 19 SG-Akte, Bl. 138 VA) bewilligte die Beklagte, die eine Entschädigung aus Anlass der Achillessehnenruptur im Jahr 2004 noch abgelehnt hatte, dem Kläger wegen beider Arbeitsunfälle wechselseitig gestützte Renten als vorläufige Entschädigung nach einer MdE um jeweils 10 v.H. Die Bescheide enthielten jeweils den Hinweis, dass der Anspruch nur bestehe, solange die MdE wegen des anderen Versicherungsfalls mindestens 10 v.H. betrage. Die Verletztenrente wegen der Folgen des erlittenen Knalltraumas setzte ab dem 14.11.2003 (Hinzutritt der Achillessehnenruptur), die Verletztenrente wegen der Achillessehnenruptur mit dem Auslaufen der darauf beruhenden Arbeitsunfähigkeit ab dem 27.04.2004 ein. Der Rentengewährung für die Folgen der Achillessehnenruptur lag das auf Grund einer Untersuchung des Klägers am 03.08.2005 vom Direktor der Unfallchirurgischen Abteilung im Städtischen Klinikum K. Prof. Dr. P. erstellte unfallchirurgische Fachgutachten zu Grunde, der als Folgen der Achillessehnenruptur ein leichtes Rechtshinken, eine leichte Unsicherheit beim Zehenspitzengang rechts, eine Unmöglichkeit voll in die Hocke zu gehen und eine minimale Einschränkung der Plantarflexion des rechten oberen Sprunggelenks beschrieb.
Mit Bescheiden vom 01.06.2006 lehnte die Beklagte zunächst wegen der Folgen des erlittenen Knalltraumas die Gewährung einer Rente auf unbestimmte Zeit ab und entzog die vorläufig gewährte Entschädigung zum 01.07.2006 (Blatt 27 SG-Akte). Die Beklagte ging damals noch davon aus, dass die MdE in Folge des Knalltraumas (endgültig) auf unter 10 v.H. festzusetzen sei. Mit dem weiteren Bescheid vom 01.06.2006 (Blatt 169 VA) entzog die Beklagte zum 01.07.2006 dem Kläger die wegen der Folgen der Achillessehnenruptur als vorläufige Entschädigung gewährte Rente. Zur Begründung dieser Entscheidung verwies sie auf den Wegfall der in Folge des Knalltraumas gewährten Rente. Gegen beide Entscheidungen erhob der Kläger Widerspruch. Im Widerspruchsverfahren holte die Beklagte das auf Grund einer Untersuchung am 19.09.2006 vom Leiter der Sektion Unfall- und Wiederherstellungschirurgie am Universitätsklinikum H. , Prof. Dr. M. , erstellte Gutachten ein, das bei der Beklagten am 15.11.2006 einging. Prof. Dr. M. bewertete die verbliebenen Folgen der Achillessehnenruptur mit einer MdE um weniger als 10 v.H., verwies jedoch - insbesondere in seinen ergänzenden Stellungnahmen vom März und Mai 2007 - darauf, dass im Vergleich zum Zeitpunkt der Begutachtung durch Prof. Dr. P. kein Nachweis einer wesentlichen Besserung geführt werden könne, da der einzige fassbare Unterschied darin bestehe, dass Prof. Dr. P. noch von einer endgradigen Bewegungseinschränkung im Sprunggelenk ausgegangen sei, während nunmehr eine Bewegungseinschränkung im oberen/unteren Sprunggelenk nicht mehr festgestellt werden könne (Blatt 234 VA). Die Beklagte bat den Kläger unter Verweis auf die von Prof. Dr. M. vorgenommene Einschätzung der MdE auf unter 10 v.H. um Stellungnahme, ob er seinen Widerspruch betreffend die Rentengewährung auf Grund der Achillessehnenruptur aufrecht erhalte. Nach weiterer Sachverhaltsermittlung im Hinblick auf die Folgen des Knalltraumas hob die Beklagte mit dem Bescheid vom 27.10.2008 den das Knalltrauma betreffenden Bescheid vom 01.06.2006 auf und bewilligte dem Kläger wegen dieses Arbeitsunfalls eine Rente ab dem 25.10.2004 (Eintritt einer Verschlechterung) auf unbestimmte Zeit nach einer MdE um 20 v.H. (Blatt 30 SG-Akte).
Den vom Kläger aufrecht erhaltenen Widerspruch hinsichtlich des Entzugs der Rente wegen der Folgen der Achillessehnenruptur wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 19.11.2008 zurück. Im Ausgangsbescheid sei die bislang als vorläufige Entschädigung gewährte Versichertenrente wegen des Wegfalls „Stützrententatbestands“ entzogen worden. Nunmehr habe sich der Widerspruchsausschuss nach Würdigung des im Widerspruchsverfahren beigezogenen Gutachtens davon überzeugt, dass der Kläger durch die Folgen des Arbeitsunfalls vom 14.11.2003 zum Zeitpunkt der Feststellung einer Rente auf unbestimmte Zeit nicht mehr in einem messbarem Grad von wenigstens 10 v.H. in seiner Erwerbsfähigkeit eingeschränkt sei.
Deswegen hat der Kläger am 04.12.2004 beim Sozialgericht Karlsruhe Klage erhoben. Sein zunächst auch verfolgtes Ziel, wegen des Arbeitsunfalls vom 14.11.2003 eine Rente auf unbestimmte Zeit nach einer MdE um 20 v.H. zu erhalten, hat er in der mündlichen Verhandlung nicht aufrecht erhalten, vielmehr alleine die Aufhebung des Bescheides vom 01.06.2006 (betreffend die Achillessehnenruptur) in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.11.2008 beantragt. Diesem Antrag hat das Sozialgericht im Urteil vom 22.10.2009 stattgegeben. Die Beklagte habe die mit dem Bescheid vom 27.01.2006 als vorläufige Entschädigung gewährte Rente nicht vor Ablauf von drei Jahren nach dem Arbeitsunfall wirksam entzogen. Die Stützrente wegen der Folgen des Knalltraumas sei nicht weggefallen. Damit sei die im Bescheid vom 27.01.2006 enthaltene auflösende Bedingung entgegen dem Inhalt des streitgegenständlichen Bescheids vom 01.06.2006 nicht eingetreten. Die Beklagte habe die Rente nicht über die (unzutreffende) deklaratorische Feststellung des Eintritts der auflösenden Bedingung hinausgehend konstitutiv entzogen. Eine Umdeutung des Bescheides vom 01.06.2006 in einen Entziehungsbescheid scheide aus. Soweit die Beklagte im Widerspruchsbescheid den Rentenanspruch mit der Begründung verneint habe, die arbeitsunfallbedingte MdE betrage weniger als 10 v.H., sei der notwendige Nachweis einer wesentlichen Änderung nicht geführt.
10 
Gegen das ihr am 05.11.2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 03.12.2009 Berufung eingelegt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das Sozialgericht überziehe die gesetzlichen Bestimmtheitsanforderung an einen Entzugsbescheid nach § 62 Abs. 2 Siebtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VII) erheblich. Auf die Begründung des Entziehungsbescheids komme es im Hinblick auf die Verhinderung der Rechtsfolgen des § 62 Abs. 2 Satz 1 SGB VII (Rentengewährung auf unbestimmte Zeit mit Ablauf von drei Jahren nach dem Versicherungsfall) nicht an. Im Bescheid vom 01.06.2006 sei eindeutig verfügt worden, dass die Rente in Form einer vorläufigen Entschädigung entzogen werde. Die vom Sozialgericht beschriebenen Folgen in Bezug auf den Eintritt der auflösenden Bedingung des Stützrententatbestandes wären nur dann in Betracht gekommen, wenn kein gesonderter Entziehungsbescheid erlassen worden wäre und man nur auf den Eintritt der auflösenden Bedingung vertraut hätte. Bei der Überprüfung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide komme es auf die Rechtmäßigkeit des Ausspruchs an, die Begründung der Bescheide sei zwar erforderlich, hinsichtlich des Inhalts aber variabel. Der Bescheid vom 01.06.2006 werde nicht dadurch rechtswidrig, dass der zunächst angenommene Wegfall des Stützrententatbestandes nachträglich entfallen sei. Denn im Widerspruchsbescheid sei er um die Begründung erweitert worden, dass es für die weitere Gewährung einer gestützten Rente an der hierfür notwendigen MdE um mindestens 10 v.H. fehle. Im Übrigen habe das Sozialgericht übersehen, dass nach der Rechtsprechung des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt (Urteil vom 21.08.2008, L 6 U 149/04, Bl. 23/34 LSG-Akte) die alleinige Aufhebung der Rente als vorläufige Entschädigung nicht zur Folge haben könne, dass die vorläufige Rente als Rente auf unbestimmte Zeit weiter zu zahlen sei. Hilfsweise hat die Beklagte geltend gemacht, Prof. Dr. M. habe gegenüber dem Vorgutachten eine Besserung der Beweglichkeit beschrieben. Soweit das Sozialgericht der Einschätzung von Prof. Dr. M. zum Fehlen einer nachweisbaren wesentlichen Besserung gefolgt sei, hätte es den Erstgutachter anhören und der Frage nachgehen müssen, ob er mit seiner Einschätzung der MdE falsch lag.
11 
Die Beklagte beantragt,
12 
das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 22.10.2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
13 
Der Kläger beantragt,
14 
die Berufung zurückzuweisen.
15 
Der Kläger hält das Urteil des Sozialgerichts für zutreffend.
16 
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verwaltungsakte der Beklagten sowie auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge verwiesen.

Entscheidungsgründe

 
17 
Die gemäß den §§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
18 
Gegenstand des Verfahrens ist der Bescheid vom 01.06.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19.11.2008, mit dem die Beklagte dem Kläger die zuvor mit Bescheid vom 27.01.2006 nach einer MdE um 10 v.H. vorläufig bewilligte Rente entzog. Nach dem vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht ausschließlich gestellten Anfechtungsantrag wendet er sich (nur noch) gegen die Entziehung der ihm ursprünglich bewilligten vorläufigen Rente mit dem Ziel der Gewährung einer Dauerrente in der bisherigen Höhe (MdE 10 v.H.). Seinen ursprünglich schriftsätzlich gestellten Antrag auf Gewährung einer höheren Rente nach einer MdE um 20 v.H. hat er nicht aufrecht erhalten. Dem entsprechend ist die Anfechtungsklage die zutreffende Klageart, denn mit Aufhebung des angefochtenen Entziehungsbescheides würde die vorläufig gewährte Rente - entgegen der Ansicht der Beklagten - nach Ablauf von drei Jahren nach dem Versicherungsfall schon kraft Gesetzes zur Dauerrente (st. Rechtsprechung des Senats, u.a. Urteil vom 23.02.2006, L 10 U 3518/03; ebenso BSG, Urteil vom 05.02.2008, B 2 U 6/07 R in SozR 4-1300 § 41 Nr. 1; a.A. LSG Sachsen-Anhalt, a.a.O. - nicht weiter problematisiert im nachfolgenden Urteil des BSG vom 16.03.2010, B 2 U 2/09 R in SozR 4-2700 § 62 Nr. 1).
19 
Das Sozialgericht hat die angefochtenen Bescheide zu Recht aufgehoben, denn keine der hier für eine Entziehung der vorläufig gewährten Rente in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen ist in vollem Umfang erfüllt.
20 
Der Senat kann offen lassen, ob der Bescheid vom 27.01.2006 über die Gewährung der Rente wegen des Arbeitsunfalles vom 14.11.2003 (Achillessehnenruptur) - wie vom Sozialgericht angenommen - tatsächlich eine auflösende Bedingung i.S. des § 32 Abs. 2 Nr. 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) „Wegfall des Stützrententatbestands“ enthält, was angesichts des Wortlauts zweifelhaft erscheint. Insbesondere ließe die entsprechende Textpassage, die weder den Begriff der Bedingung noch eine entsprechende Umschreibung der Bedingung enthält, auch eine Deutung i. S. eines bloßen rechtlichen Hinweises zu. Selbst die Beklagte hat sich nicht auf eine solche Nebenbestimmung berufen. Es fehlt jedenfalls am tatsächlichen Eintritt einer solchen auflösenden Bedingung. Dies ergibt sich aus dem Bescheid vom 27.10.2008 zum Arbeitsunfall vom 17.06.2003 (Knalltrauma). Auf Grund der dort getroffenen bestandskräftigen Regelung steht fest, dass dem Kläger entgegen der ursprünglichen Annahme der Beklagten zum Zeitpunkt des Erlasses der Bescheide vom 01.06.2006 wegen der Folgen des Knalltraumas weiter eine Verletztenrente - sogar nach einer höheren als bislang angenommenen MdE - auf unbestimmte Zeit zusteht. Die mit Bescheid vom 01.06.2006 hinsichtlich dieser Rente zunächst verfügte Entziehung als vorläufige Entschädigung und Ablehnung der Gewährung der Rente auf unbestimmte Zeit wurde aufgehoben. Damit ist diese Stützrente tatsächlich nie entfallen. Dies ist zwischen den Beteiligten auch unstreitig. Es bedarf daher auch keiner Klärung, welche Regelungswirkung dem streitigen Bescheid vom 01.06.2006 (in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.11.2008) im Falle des Eintritts einer auflösenden Bedingung zukäme.
21 
Auf § 62 Abs. 1 Satz 2 SGB VII als Rechtsgrundlage der angefochtenen Entscheidung kann sich die Beklagte nicht berufen. Nach dieser Bestimmung kann im Falle der Gewährung einer Rente als vorläufige Entschädigung der Vomhundertsatz der MdE innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach dem Versicherungsfall (§ 62 Abs. 1 Satz 1 SGB VII) jederzeit und ohne Rücksicht auf die Dauer der Veränderung neu festgestellt werden. Im Entziehungsbescheid vom 01.06.2006 wurde aber gerade nicht auf eine andere MdE abgestellt. Vielmehr ging die Beklagte damals noch von der MdE um 10 v.H. aus. Die im Ausgangsbescheid verfügte Entziehung beruhte allein auf der - wie schon ausgeführt - unzutreffenden Annahme eines Wegfalls des Stützrententatbestandes. Die Intention einer anderen Feststellung der MdE nach § 62 Abs. 1 Satz 2 SGB VII könnte allenfalls dem Widerspruchsbescheid entnommen werden, in dessen Begründung die Beklagte - freilich ohne ausdrücklich auf § 62 SGB VII Bezug zu nehmen - auf eine nicht (mehr) gegebene MdE um 10 v.H. hinwies. § 62 Abs. 1 Satz 2 SGB VII stellt jedoch keine Rechtsgrundlage für die Entziehung einer Rente als vorläufige Entschädigung wegen Wegfalls der rentenberechtigenden MdE dar. Denn mit dem Entzug einer Rente als vorläufige Entschädigung mangels rentenberechtigender MdE wird nicht nur die vorläufige, sondern auch die Dauerrente abgelehnt (BSG, Urteil vom 21.03.1974, 8/2 RU 55/72 in SozR 2200 § 581 Nr. 1). Die Entscheidung über die Dauerrente - einschließlich einer Rentenablehnung (BSG, Urteil vom 16.03.2010, a.a.O.) - nach Gewährung einer Rente als vorläufige Entschädigung beruht aber auf § 62 Abs. 2 Satz 2 SGB VII (BSG, Urteil vom 16.03.2010, a.a.O.). Damit beschränkt sich der Anwendungsbereich des § 62 Abs. 1 Satz 2 SGB VII auf jene Fälle, in denen die Rente als vorläufige Entschädigung nach einer anderen MdE weitergewährt wird, also eine vorläufige Regelung durch eine andere ersetzt wird (BSG, Urteil vom 16.03.2010, a.a.O.). Im Übrigen wäre auch bei § 62 Abs. 1 Satz 2 SGB VII - wie bei Abs. 2 Satz 2 (hierzu sogleich) - erforderlich, dass die Neufeststellung innerhalb von drei Jahren nach Eintritt des Versicherungsfalles ergeht. Hier erging der Widerspruchsbescheid erst am 19.11.2008 und mithin lange nach Ablauf des Drei-Jahres-Zeitraums nach dem Versicherungsfall vom 14.11.2003.
22 
§ 62 Abs. 2 Satz 2 SGB VII bestimmt, dass bei der erstmaligen Feststellung der Rente (auf unbestimmte Zeit) nach der vorläufigen Entschädigung der Vomhundertsatz der MdE abweichend von der vorläufigen Entschädigung festgestellt werden kann, auch wenn sich die Verhältnisse nicht geändert haben. Nach Satz 1 dieser Vorschrift wird die Rente jedoch spätestens mit Ablauf von drei Jahren nach dem Versicherungsfall kraft Gesetzes nicht mehr als „vorläufige Entschädigung“, sondern als „Rente auf unbestimmte Zeit“ geleistet, sodass der „Vorläufigkeitsvorbehalt“ in dem den Rentenanspruch feststellenden Verwaltungsakt gesetzesunmittelbar entfällt (BSG, Urteil vom 16.03.2010, a.a.O., auch zum Nachfolgenden). § 62 Abs. 2 Satz 2 SGB VII greift unter drei Voraussetzungen ein: Erstens darf der Träger das Recht auf die Rente bisher nur „vorläufig“ anerkannt haben. Zweitens muss er beabsichtigen, diese „vorläufige“ Feststellung zu ändern und erstmals darüber zu entscheiden, ob dem Versicherten der Rentenanspruch auf unbestimmte Zeit zusteht, was - wie bereits erwähnt - auch eine Rentenablehnung beinhalten kann. Drittens muss er diese Verwaltungsakte dem Versicherten innerhalb des Zeitraums von drei Jahren seit dem Arbeitsunfall bekanntgeben. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Im Ausgangsbescheid wurde die vorläufige Rente nicht wegen Wegfalls der rentenberechtigenden MdE und nicht im Zusammenhang mit einer Entscheidung über eine Dauerrente entzogen. Eine solche Intention kann nur dem Widerspruchsbescheid entnommen werden; dieser erging aber - wie bereits ausgeführt - nicht innerhalb des Drei-Jahres-Zeitraums.
23 
Auch § 48 Abs. 1 SGB X kommt als Rechtsgrundlage der angefochtenen Bescheide nicht in Betracht, weil eine wesentliche Änderung der Verhältnisse nicht nachgewiesen ist. Dies geht nach dem im sozialgerichtlichen Verfahren geltenden Grundsatz der objektiven Beweislast zu Lasten des Beteiligten, der aus diesem Sachverhalt Rechte herleitet (vgl. z.B. BSG, Urteil vom 27.06.1991, 2 RU 31/90 in SozR 3-2200 § 548 Nr. 11), bei den Voraussetzungen für den Erlass eines belastenden Verwaltungsaktes also zu Lasten der Behörde.
24 
Nach § 48 Abs. 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, mit Wirkung für die Zukunft (Satz 1) aufzuheben. Nach näherer Maßgabe soll er auch mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse (Satz 2) aufgehoben werden.
25 
Soweit der Ausgangsbescheid vom 01.06.2006 unter dem Blickwinkel eines Wegfalls des Stützrententatbestandes betrachtet wird, wird § 48 SGB X zwar nicht von § 62 SGB VII verdrängt (s. hierzu BSG, Urteil vom 16.03.2010, a.a.O.), weil § 62 SGB VII allein Neufeststellungen der MdE betrifft. Indessen liegt dieser Wegfall des Stützrententatbestandes - wie bereits dargestellt - und damit eine wesentliche Änderung i.S. § 48 SGB X nicht vor. Vielmehr wurde wegen der Folgen des Knalltraumas als weiterem Arbeitsunfall bestandskräftig eine (Stütz-)Rente bewilligt.
26 
Soweit dem gegenüber der Widerspruchsbescheid darauf abstellt, dass eine MdE um 10 v.H. nicht (mehr) vorliege und dies eine wesentliche Änderung darstelle, liegt insoweit - entgegen der Annahme des Sozialgerichts - zwar vom Ansatz her ein zulässiger Austausch der Begründung in Bezug auf den Ausgangsbescheid vor (s. auch die Gestaltungswirkung nach § 95 SGG). Nach Ablauf des Drei-Jahreszeitraumes wird § 48 SGB X auch nicht mehr von § 62 SGB VII verdrängt. Maßgebend wäre deshalb, ob tatsächlich eine wesentliche Änderung eintrat. Diese ist nicht schon deshalb zu bejahen, weil die Beklagte nun gestützt auf das Gutachten von Prof. Dr. M. keine MdE um 10 v.H. mehr annimmt. Entscheidend ist vielmehr, ob sich die für die Bemessung der MdE maßgebenden tatsächlichen Verhältnisse wesentlich geändert haben (s. hierzu § 73 Abs. 3 SGB VII: mehr als 5 v.H.). Davon kann sich der Senat jedoch nicht überzeugen. Denn das Vorliegen einer wesentlichen Änderung wurde auf Nachfrage der Beklagten von Prof. Dr. M. trotz seiner von Prof. Dr. P. abweichenden Beurteilung der MdE ausdrücklich verneint. Zwar konnte Prof. Dr. M. im September 2006 die von Prof. Dr. P. im August 2005 beschriebene „minimale“ Bewegungseinschränkung am rechten oberen Sprunggelenk nicht mehr bestätigen. Soweit er dennoch von keiner wesentlichen Änderung ausging, ist dies für den Senat jedoch nachvollziehbar. Schon der Wechsel von einer „minimalen“ zu keiner Bewegungseinschränkung lässt sich schwerlich als wesentliche Änderung ansehen. Darüber hinaus ist zu beachten, dass als Folge der Achillessehnenruptur nicht nur die Bewegungseinschränkung im oberen Sprunggelenk, sondern noch weitere Beschwerden zu würdigen waren. Insoweit bestätigte Prof. Dr. M. als Unfallfolgen das bereits von Prof. Dr. P. beschriebene leichte Rechtshinken und die Unsicherheit beim Zehenspitzengang rechts und beschrieb darüber hinaus intermittierende leichte Ruhe- und Belastungsschmerzen im Bereich der Achillessehne rechts, einen Druckschmerz an der Achillessehne, intermittierend auftretende Schwellungen im Bereich der Achillessehne und eine pauschal verminderte Belastbarkeit des rechten Fußes. Auch die Einnahme einer Hockstellung war dem Kläger eigenständig nicht möglich. Angesichts dieser fortbestehenden Beschwerden kann der alleinige Wegfall der vormals beschriebenen „minimalen“ Bewegungseinschränkung nicht als wesentliche Änderung angesehen werden. Dagegen spricht auch, dass sich aus den von Prof. Dr. P. erhobenen Bewegungsmaßen zwar eine unfallbedingte Minderung der Bewegungsfähigkeit beim Senken des oberen Sprunggelenks um 10° ergibt (50° rechts im Vergleich zu 60° links), die Beweglichkeit beim Senken mit 50° jedoch noch im Normbereich (40°-50°) lag. Soweit Dr. M. im Vergleich zu Prof. Dr. P. und Prof. Dr. M. andere und teils schlechtere Bewegungsmaße ermittelte, lässt sich auch aus diesen Maßen im Vergleich der beiden Untersuchungen durch Dr. M. keine wesentliche Änderung zuungunsten des Klägers erkennen. Vielmehr wurde nach seinen Messungen die Beweglichkeit beim Senken sogar schlechter (35° im November 2003, 30° im September 2006).
27 
Bei einer somit nicht nachgewiesenen wesentlichen Änderung kann die angefochtene Entscheidung der Beklagten auch unter dem Gesichtspunkt der Rücknahme eines (möglicherweise schon ursprünglich) rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes nach § 45 Abs. 1, 2 SGB X keinen Bestand haben. Nach dieser Regelung darf ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), soweit er rechtswidrig ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nach näherer Maßgabe ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder Vergangenheit zurückgenommen werden. Im Ausgangsbescheid vom 01.06.2006 wollte die Beklagte klar ersichtlich keine Entscheidung nach § 45 SGB X treffen, da sie zum Zeitpunkt seines Erlasses allein den nach der vorläufigen Rentenbewilligung vermeintlich (nachträglich) eingetretenen Wegfall der Stützrente für maßgeblich hielt. Auch die Formulierung im Widerspruchsbescheid: „… dass Sie … nicht mehr in messbarem Grad von wenigstens 10 v.H. in Ihrer Erwerbsfähigkeit eingeschränkt sind“ weist eher auf eine Entscheidung nach § 48 Abs. 1 SGB X oder § 62 Abs. 2 SGB VII (dazu jeweils s.o.) als auf eine Entscheidung nach § 45 SGB X hin.
28 
Eine Rücknahme nach § 45 Abs. 1, 2 SGB X setzt jedenfalls die Ausübung von Ermessen durch die Beklagte voraus (u.a. BSG, Urteil vom 21.06.2011, B 4 AS 21/10 R, juris Rdnr. 35; zur fehlenden Heilbarkeit eines Ermessensnichtgebrauchs im Rahmen des § 41 Abs. 2 SGB X: Urteil des Senats vom 22.02.2007, L 10 R 5254/05, juris). Eine solche Ermessensentscheidung wurde von der Beklagten aber nicht getroffen. Anhaltspunkte für eine Ermessensreduzierung auf Null sind nicht gegeben (hierzu: Steinwedel in Kassler Kommentar, Sozialversicherungsrecht, § 45 SGB X Rdnr. 58 ff.). Die fehlende Ermessensausübung macht die angefochtenen Bescheide auch bei Unterstellung einer ursprünglichen Unrichtigkeit der vorläufigen Rentenbewilligung rechtswidrig. Damit war entgegen der Berufungsbegründung der Beklagten weder das Sozialgericht noch der Senat gehalten, der Frage, ob Prof. Dr. P. mit seiner Einschätzung der MdE falsch lag, durch weitere Ermittlungen nachzugehen.
29 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
30 
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Gründe

 
17 
Die gemäß den §§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
18 
Gegenstand des Verfahrens ist der Bescheid vom 01.06.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19.11.2008, mit dem die Beklagte dem Kläger die zuvor mit Bescheid vom 27.01.2006 nach einer MdE um 10 v.H. vorläufig bewilligte Rente entzog. Nach dem vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht ausschließlich gestellten Anfechtungsantrag wendet er sich (nur noch) gegen die Entziehung der ihm ursprünglich bewilligten vorläufigen Rente mit dem Ziel der Gewährung einer Dauerrente in der bisherigen Höhe (MdE 10 v.H.). Seinen ursprünglich schriftsätzlich gestellten Antrag auf Gewährung einer höheren Rente nach einer MdE um 20 v.H. hat er nicht aufrecht erhalten. Dem entsprechend ist die Anfechtungsklage die zutreffende Klageart, denn mit Aufhebung des angefochtenen Entziehungsbescheides würde die vorläufig gewährte Rente - entgegen der Ansicht der Beklagten - nach Ablauf von drei Jahren nach dem Versicherungsfall schon kraft Gesetzes zur Dauerrente (st. Rechtsprechung des Senats, u.a. Urteil vom 23.02.2006, L 10 U 3518/03; ebenso BSG, Urteil vom 05.02.2008, B 2 U 6/07 R in SozR 4-1300 § 41 Nr. 1; a.A. LSG Sachsen-Anhalt, a.a.O. - nicht weiter problematisiert im nachfolgenden Urteil des BSG vom 16.03.2010, B 2 U 2/09 R in SozR 4-2700 § 62 Nr. 1).
19 
Das Sozialgericht hat die angefochtenen Bescheide zu Recht aufgehoben, denn keine der hier für eine Entziehung der vorläufig gewährten Rente in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen ist in vollem Umfang erfüllt.
20 
Der Senat kann offen lassen, ob der Bescheid vom 27.01.2006 über die Gewährung der Rente wegen des Arbeitsunfalles vom 14.11.2003 (Achillessehnenruptur) - wie vom Sozialgericht angenommen - tatsächlich eine auflösende Bedingung i.S. des § 32 Abs. 2 Nr. 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) „Wegfall des Stützrententatbestands“ enthält, was angesichts des Wortlauts zweifelhaft erscheint. Insbesondere ließe die entsprechende Textpassage, die weder den Begriff der Bedingung noch eine entsprechende Umschreibung der Bedingung enthält, auch eine Deutung i. S. eines bloßen rechtlichen Hinweises zu. Selbst die Beklagte hat sich nicht auf eine solche Nebenbestimmung berufen. Es fehlt jedenfalls am tatsächlichen Eintritt einer solchen auflösenden Bedingung. Dies ergibt sich aus dem Bescheid vom 27.10.2008 zum Arbeitsunfall vom 17.06.2003 (Knalltrauma). Auf Grund der dort getroffenen bestandskräftigen Regelung steht fest, dass dem Kläger entgegen der ursprünglichen Annahme der Beklagten zum Zeitpunkt des Erlasses der Bescheide vom 01.06.2006 wegen der Folgen des Knalltraumas weiter eine Verletztenrente - sogar nach einer höheren als bislang angenommenen MdE - auf unbestimmte Zeit zusteht. Die mit Bescheid vom 01.06.2006 hinsichtlich dieser Rente zunächst verfügte Entziehung als vorläufige Entschädigung und Ablehnung der Gewährung der Rente auf unbestimmte Zeit wurde aufgehoben. Damit ist diese Stützrente tatsächlich nie entfallen. Dies ist zwischen den Beteiligten auch unstreitig. Es bedarf daher auch keiner Klärung, welche Regelungswirkung dem streitigen Bescheid vom 01.06.2006 (in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.11.2008) im Falle des Eintritts einer auflösenden Bedingung zukäme.
21 
Auf § 62 Abs. 1 Satz 2 SGB VII als Rechtsgrundlage der angefochtenen Entscheidung kann sich die Beklagte nicht berufen. Nach dieser Bestimmung kann im Falle der Gewährung einer Rente als vorläufige Entschädigung der Vomhundertsatz der MdE innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach dem Versicherungsfall (§ 62 Abs. 1 Satz 1 SGB VII) jederzeit und ohne Rücksicht auf die Dauer der Veränderung neu festgestellt werden. Im Entziehungsbescheid vom 01.06.2006 wurde aber gerade nicht auf eine andere MdE abgestellt. Vielmehr ging die Beklagte damals noch von der MdE um 10 v.H. aus. Die im Ausgangsbescheid verfügte Entziehung beruhte allein auf der - wie schon ausgeführt - unzutreffenden Annahme eines Wegfalls des Stützrententatbestandes. Die Intention einer anderen Feststellung der MdE nach § 62 Abs. 1 Satz 2 SGB VII könnte allenfalls dem Widerspruchsbescheid entnommen werden, in dessen Begründung die Beklagte - freilich ohne ausdrücklich auf § 62 SGB VII Bezug zu nehmen - auf eine nicht (mehr) gegebene MdE um 10 v.H. hinwies. § 62 Abs. 1 Satz 2 SGB VII stellt jedoch keine Rechtsgrundlage für die Entziehung einer Rente als vorläufige Entschädigung wegen Wegfalls der rentenberechtigenden MdE dar. Denn mit dem Entzug einer Rente als vorläufige Entschädigung mangels rentenberechtigender MdE wird nicht nur die vorläufige, sondern auch die Dauerrente abgelehnt (BSG, Urteil vom 21.03.1974, 8/2 RU 55/72 in SozR 2200 § 581 Nr. 1). Die Entscheidung über die Dauerrente - einschließlich einer Rentenablehnung (BSG, Urteil vom 16.03.2010, a.a.O.) - nach Gewährung einer Rente als vorläufige Entschädigung beruht aber auf § 62 Abs. 2 Satz 2 SGB VII (BSG, Urteil vom 16.03.2010, a.a.O.). Damit beschränkt sich der Anwendungsbereich des § 62 Abs. 1 Satz 2 SGB VII auf jene Fälle, in denen die Rente als vorläufige Entschädigung nach einer anderen MdE weitergewährt wird, also eine vorläufige Regelung durch eine andere ersetzt wird (BSG, Urteil vom 16.03.2010, a.a.O.). Im Übrigen wäre auch bei § 62 Abs. 1 Satz 2 SGB VII - wie bei Abs. 2 Satz 2 (hierzu sogleich) - erforderlich, dass die Neufeststellung innerhalb von drei Jahren nach Eintritt des Versicherungsfalles ergeht. Hier erging der Widerspruchsbescheid erst am 19.11.2008 und mithin lange nach Ablauf des Drei-Jahres-Zeitraums nach dem Versicherungsfall vom 14.11.2003.
22 
§ 62 Abs. 2 Satz 2 SGB VII bestimmt, dass bei der erstmaligen Feststellung der Rente (auf unbestimmte Zeit) nach der vorläufigen Entschädigung der Vomhundertsatz der MdE abweichend von der vorläufigen Entschädigung festgestellt werden kann, auch wenn sich die Verhältnisse nicht geändert haben. Nach Satz 1 dieser Vorschrift wird die Rente jedoch spätestens mit Ablauf von drei Jahren nach dem Versicherungsfall kraft Gesetzes nicht mehr als „vorläufige Entschädigung“, sondern als „Rente auf unbestimmte Zeit“ geleistet, sodass der „Vorläufigkeitsvorbehalt“ in dem den Rentenanspruch feststellenden Verwaltungsakt gesetzesunmittelbar entfällt (BSG, Urteil vom 16.03.2010, a.a.O., auch zum Nachfolgenden). § 62 Abs. 2 Satz 2 SGB VII greift unter drei Voraussetzungen ein: Erstens darf der Träger das Recht auf die Rente bisher nur „vorläufig“ anerkannt haben. Zweitens muss er beabsichtigen, diese „vorläufige“ Feststellung zu ändern und erstmals darüber zu entscheiden, ob dem Versicherten der Rentenanspruch auf unbestimmte Zeit zusteht, was - wie bereits erwähnt - auch eine Rentenablehnung beinhalten kann. Drittens muss er diese Verwaltungsakte dem Versicherten innerhalb des Zeitraums von drei Jahren seit dem Arbeitsunfall bekanntgeben. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Im Ausgangsbescheid wurde die vorläufige Rente nicht wegen Wegfalls der rentenberechtigenden MdE und nicht im Zusammenhang mit einer Entscheidung über eine Dauerrente entzogen. Eine solche Intention kann nur dem Widerspruchsbescheid entnommen werden; dieser erging aber - wie bereits ausgeführt - nicht innerhalb des Drei-Jahres-Zeitraums.
23 
Auch § 48 Abs. 1 SGB X kommt als Rechtsgrundlage der angefochtenen Bescheide nicht in Betracht, weil eine wesentliche Änderung der Verhältnisse nicht nachgewiesen ist. Dies geht nach dem im sozialgerichtlichen Verfahren geltenden Grundsatz der objektiven Beweislast zu Lasten des Beteiligten, der aus diesem Sachverhalt Rechte herleitet (vgl. z.B. BSG, Urteil vom 27.06.1991, 2 RU 31/90 in SozR 3-2200 § 548 Nr. 11), bei den Voraussetzungen für den Erlass eines belastenden Verwaltungsaktes also zu Lasten der Behörde.
24 
Nach § 48 Abs. 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, mit Wirkung für die Zukunft (Satz 1) aufzuheben. Nach näherer Maßgabe soll er auch mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse (Satz 2) aufgehoben werden.
25 
Soweit der Ausgangsbescheid vom 01.06.2006 unter dem Blickwinkel eines Wegfalls des Stützrententatbestandes betrachtet wird, wird § 48 SGB X zwar nicht von § 62 SGB VII verdrängt (s. hierzu BSG, Urteil vom 16.03.2010, a.a.O.), weil § 62 SGB VII allein Neufeststellungen der MdE betrifft. Indessen liegt dieser Wegfall des Stützrententatbestandes - wie bereits dargestellt - und damit eine wesentliche Änderung i.S. § 48 SGB X nicht vor. Vielmehr wurde wegen der Folgen des Knalltraumas als weiterem Arbeitsunfall bestandskräftig eine (Stütz-)Rente bewilligt.
26 
Soweit dem gegenüber der Widerspruchsbescheid darauf abstellt, dass eine MdE um 10 v.H. nicht (mehr) vorliege und dies eine wesentliche Änderung darstelle, liegt insoweit - entgegen der Annahme des Sozialgerichts - zwar vom Ansatz her ein zulässiger Austausch der Begründung in Bezug auf den Ausgangsbescheid vor (s. auch die Gestaltungswirkung nach § 95 SGG). Nach Ablauf des Drei-Jahreszeitraumes wird § 48 SGB X auch nicht mehr von § 62 SGB VII verdrängt. Maßgebend wäre deshalb, ob tatsächlich eine wesentliche Änderung eintrat. Diese ist nicht schon deshalb zu bejahen, weil die Beklagte nun gestützt auf das Gutachten von Prof. Dr. M. keine MdE um 10 v.H. mehr annimmt. Entscheidend ist vielmehr, ob sich die für die Bemessung der MdE maßgebenden tatsächlichen Verhältnisse wesentlich geändert haben (s. hierzu § 73 Abs. 3 SGB VII: mehr als 5 v.H.). Davon kann sich der Senat jedoch nicht überzeugen. Denn das Vorliegen einer wesentlichen Änderung wurde auf Nachfrage der Beklagten von Prof. Dr. M. trotz seiner von Prof. Dr. P. abweichenden Beurteilung der MdE ausdrücklich verneint. Zwar konnte Prof. Dr. M. im September 2006 die von Prof. Dr. P. im August 2005 beschriebene „minimale“ Bewegungseinschränkung am rechten oberen Sprunggelenk nicht mehr bestätigen. Soweit er dennoch von keiner wesentlichen Änderung ausging, ist dies für den Senat jedoch nachvollziehbar. Schon der Wechsel von einer „minimalen“ zu keiner Bewegungseinschränkung lässt sich schwerlich als wesentliche Änderung ansehen. Darüber hinaus ist zu beachten, dass als Folge der Achillessehnenruptur nicht nur die Bewegungseinschränkung im oberen Sprunggelenk, sondern noch weitere Beschwerden zu würdigen waren. Insoweit bestätigte Prof. Dr. M. als Unfallfolgen das bereits von Prof. Dr. P. beschriebene leichte Rechtshinken und die Unsicherheit beim Zehenspitzengang rechts und beschrieb darüber hinaus intermittierende leichte Ruhe- und Belastungsschmerzen im Bereich der Achillessehne rechts, einen Druckschmerz an der Achillessehne, intermittierend auftretende Schwellungen im Bereich der Achillessehne und eine pauschal verminderte Belastbarkeit des rechten Fußes. Auch die Einnahme einer Hockstellung war dem Kläger eigenständig nicht möglich. Angesichts dieser fortbestehenden Beschwerden kann der alleinige Wegfall der vormals beschriebenen „minimalen“ Bewegungseinschränkung nicht als wesentliche Änderung angesehen werden. Dagegen spricht auch, dass sich aus den von Prof. Dr. P. erhobenen Bewegungsmaßen zwar eine unfallbedingte Minderung der Bewegungsfähigkeit beim Senken des oberen Sprunggelenks um 10° ergibt (50° rechts im Vergleich zu 60° links), die Beweglichkeit beim Senken mit 50° jedoch noch im Normbereich (40°-50°) lag. Soweit Dr. M. im Vergleich zu Prof. Dr. P. und Prof. Dr. M. andere und teils schlechtere Bewegungsmaße ermittelte, lässt sich auch aus diesen Maßen im Vergleich der beiden Untersuchungen durch Dr. M. keine wesentliche Änderung zuungunsten des Klägers erkennen. Vielmehr wurde nach seinen Messungen die Beweglichkeit beim Senken sogar schlechter (35° im November 2003, 30° im September 2006).
27 
Bei einer somit nicht nachgewiesenen wesentlichen Änderung kann die angefochtene Entscheidung der Beklagten auch unter dem Gesichtspunkt der Rücknahme eines (möglicherweise schon ursprünglich) rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes nach § 45 Abs. 1, 2 SGB X keinen Bestand haben. Nach dieser Regelung darf ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), soweit er rechtswidrig ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nach näherer Maßgabe ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder Vergangenheit zurückgenommen werden. Im Ausgangsbescheid vom 01.06.2006 wollte die Beklagte klar ersichtlich keine Entscheidung nach § 45 SGB X treffen, da sie zum Zeitpunkt seines Erlasses allein den nach der vorläufigen Rentenbewilligung vermeintlich (nachträglich) eingetretenen Wegfall der Stützrente für maßgeblich hielt. Auch die Formulierung im Widerspruchsbescheid: „… dass Sie … nicht mehr in messbarem Grad von wenigstens 10 v.H. in Ihrer Erwerbsfähigkeit eingeschränkt sind“ weist eher auf eine Entscheidung nach § 48 Abs. 1 SGB X oder § 62 Abs. 2 SGB VII (dazu jeweils s.o.) als auf eine Entscheidung nach § 45 SGB X hin.
28 
Eine Rücknahme nach § 45 Abs. 1, 2 SGB X setzt jedenfalls die Ausübung von Ermessen durch die Beklagte voraus (u.a. BSG, Urteil vom 21.06.2011, B 4 AS 21/10 R, juris Rdnr. 35; zur fehlenden Heilbarkeit eines Ermessensnichtgebrauchs im Rahmen des § 41 Abs. 2 SGB X: Urteil des Senats vom 22.02.2007, L 10 R 5254/05, juris). Eine solche Ermessensentscheidung wurde von der Beklagten aber nicht getroffen. Anhaltspunkte für eine Ermessensreduzierung auf Null sind nicht gegeben (hierzu: Steinwedel in Kassler Kommentar, Sozialversicherungsrecht, § 45 SGB X Rdnr. 58 ff.). Die fehlende Ermessensausübung macht die angefochtenen Bescheide auch bei Unterstellung einer ursprünglichen Unrichtigkeit der vorläufigen Rentenbewilligung rechtswidrig. Damit war entgegen der Berufungsbegründung der Beklagten weder das Sozialgericht noch der Senat gehalten, der Frage, ob Prof. Dr. P. mit seiner Einschätzung der MdE falsch lag, durch weitere Ermittlungen nachzugehen.
29 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
30 
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Referenzen - Gesetze

Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 17. Nov. 2011 - L 10 U 5645/09 zitiert 11 §§.

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(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen ha

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Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 12. Juli 2017 - L 2 U 100/11

bei uns veröffentlicht am 12.07.2017

Tenor I. Auf die Berufung des Klägers werden der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Augsburg vom 08.02.2011 und der Bescheid der Beklagten vom 20.10.2009 abgeändert und die Beklagte verurteilt, dem Kläger Verletztenrente für den Arbeitsunfall vom 0

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(1) Während der ersten drei Jahre nach dem Versicherungsfall soll der Unfallversicherungsträger die Rente als vorläufige Entschädigung festsetzen, wenn der Umfang der Minderung der Erwerbsfähigkeit noch nicht abschließend festgestellt werden kann. Innerhalb dieses Zeitraums kann der Vomhundertsatz der Minderung der Erwerbsfähigkeit jederzeit ohne Rücksicht auf die Dauer der Veränderung neu festgestellt werden.

(2) Spätestens mit Ablauf von drei Jahren nach dem Versicherungsfall wird die vorläufige Entschädigung als Rente auf unbestimmte Zeit geleistet. Bei der erstmaligen Feststellung der Rente nach der vorläufigen Entschädigung kann der Vomhundertsatz der Minderung der Erwerbsfähigkeit abweichend von der vorläufigen Entschädigung festgestellt werden, auch wenn sich die Verhältnisse nicht geändert haben.

Tatbestand

1

Streitig ist, ob die Beklagte der Klägerin über den 30.11.2003 hinaus eine Verletztenrente nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) um 20 vH und diese auf unbestimmte Zeit zu zahlen hat.

2

Die Klägerin war als Lehrerin beschäftigt. Während einer Klassenfahrt rutschte sie am 26.1.2001 bei Glatteis vor einem Hotel aus und fiel auf das linke Handgelenk. Dadurch erlitt sie einen verschobenen gelenksnahen Speichenbruch mit Gelenkbeteiligung.

3

Die Beklagte stellte fest, dass dies ein Arbeitsunfall war und die Klägerin seit dem 25.3.2001 Anspruch auf eine Rente als vorläufige Entschädigung nach einer MdE um 20 vH hat. Als Unfallfolgen bezeichnete sie eine Bewegungseinschränkung des linken Handgelenks, eine Einschränkung der Unterarmdrehfähigkeit nach außen, eine Minderung der Kraft der Hand, Missempfindungen im Bereich der ersten Zwischenfingerfalte, eine Kalksalzminderung des Handskeletts sowie röntgenologisch nachweisbare umformende Veränderungen im ehemaligen Bruchbereich (Bescheid vom 2.11.2001).

4

Nachdem die Beklagte die Klägerin angehört hatte, "entzog" sie die als vorläufige Entschädigung gewährte Rente mit Ablauf des 30.11.2003 und erklärte, die Klägerin habe keinen Anspruch auf eine Rente auf unbestimmte Zeit (Bescheid vom 18.11.2003; Widerspruchsbescheid vom 21.4.2004). Nach § 62 Abs 2 Siebtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VII) setze die Feststellung einer Rente auf unbestimmte Zeit vor dem Ablauf von drei Jahren seit dem Unfallereignis eine Änderung der Verhältnisse nicht voraus. Die noch vorliegenden Unfallfolgen minderten die Erwerbsfähigkeit nicht um wenigstens 20 vH.

5

Das Sozialgericht (SG) Halle hat die Klagen abgewiesen (Urteil vom 12.10.2005). Das Landessozialgericht (LSG) Sachsen-Anhalt hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (Urteil vom 21.8.2008). Der Ablehnung der Gewährung einer Rente auf unbestimmte Zeit stehe der Bescheid vom 2.11.2001, mit dem eine Rente als vorläufige Entschädigung nach einer MdE um 20 vH bewilligt worden sei, nicht entgegen. Die Beklagte müsse nicht begründen, dass es zu einer Änderung in den Verhältnissen gekommen sei. Die in dem angefochtenen Bescheid mitgeteilte "Entziehung" habe über die Festsetzung des Endes der Gewährung der vorläufigen Entschädigung hinaus keinen eigenen Regelungsgehalt. Die Folgen des Unfallereignisses vom 26.1.2001 seien mit einer MdE unter 20 vH zu bewerten.

6

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin, entgegen der Auffassung des LSG könne die "Entziehung" der Rente nur erfolgen, wenn eine wesentliche Änderung der Verhältnisse iS des § 48 Abs 1 Satz 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) vorliege. § 62 Abs 2 Satz 2 SGB VII gelte nur im Falle einer Rentengewährung, nicht einer Ablehnung. Der Versicherte bedürfe eines besonderen Schutzes, welcher durch das Merkmal der "wesentlichen Änderung der Verhältnisse" gewährleistet werde. Ohne eine solche Änderung könne folglich die MdE nicht abweichend von dem Verwaltungsakt bewertet werden, mit dem ein Recht auf eine Rente als vorläufige Entschädigung festgestellt worden sei. Davon abgesehen bedingten auch die Folgen des Unfallereignisses vom 26.1.2001 eine MdE um 20 vH.

7

Die Klägerin beantragt,

die Urteile des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 21. August 2008 und des Sozialgerichts Halle vom 12. Oktober 2005 sowie die Aufhebungs- und die Ablehnungsentscheidung im Bescheid vom 18. November 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. April 2004 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihr über den 30. November 2003 hinaus Verletztenrente nach einer MdE um 20 vH zu zahlen.

8

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

9

Sie schließt sich den Ausführungen des LSG an.

Entscheidungsgründe

10

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet.

11

Das LSG hat ihre Berufung gegen das die Klagen abweisende Urteil des SG zu Recht zurückgewiesen. Die in dem Bescheid vom 18.11.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.4.2004 enthaltenen Verwaltungsakte sind rechtmäßig. Durch sie hatte die Beklagte noch hinreichend bestimmt erstens die Feststellung des Rechts auf Rente als "vorläufige Entschädigung" im Bescheid vom 2.11.2001 zum Ablauf des 30.11.2003 insgesamt aufgehoben und zweitens festgestellt, dass ab 1.12.2003 ein Recht auf Rente auf unbestimmte Zeit nicht besteht. Daher ist auch die auf Verurteilung zur Zahlung einer Rente gerichtete Leistungsklage unbegründet.

12

1. Die Beklagte war nach § 62 Abs 2 Satz 2 SGB VII ermächtigt (§ 31 Erstes Buch Sozialgesetzbuch) , diese beiden Verwaltungsakte zu erlassen. Die Vorschrift verdrängt § 48 SGB X.

13

§ 62 Abs 2 Satz 2 SGB VII bestimmt, dass bei der erstmaligen Feststellung der Rente nach der vorläufigen Entschädigung der Vomhundertsatz der MdE abweichend von der vorläufigen Entschädigung festgestellt werden kann, auch wenn sich die Verhältnisse nicht geändert haben. Nach Satz 1 aaO wird die Rente jedoch spätestens mit Ablauf von drei Jahren nach dem Versicherungsfall kraft Gesetzes nicht mehr als "vorläufige Entschädigung", sondern als "Rente auf unbestimmte Zeit" geleistet, sodass der "Vorläufigkeitsvorbehalt" (dazu unten) in dem den Rentenanspruch feststellenden Verwaltungsakt gesetzesunmittelbar entfällt.

14

Die Spezialermächtigung des § 62 Abs 2 Satz 2 SGB VII greift unter drei Voraussetzungen ein: Erstens darf der Träger das Recht auf die Rente bisher nur "vorläufig" anerkannt haben. Zweitens muss er beabsichtigen, diese "vorläufige" Feststellung zu ändern und erstmals darüber zu entscheiden, ob dem Versicherten der Rentenanspruch auf unbestimmte Zeit zusteht. Drittens muss er diese Verwaltungsakte dem Versicherten innerhalb des Zeitraums von drei Jahren seit dem Arbeitsunfall bekanntgeben.

15

Die Ermächtigung befugt den Unfallversicherungsträger dazu, über das Recht des Versicherten auf eine Dauerrente ("Rente auf unbestimmte Zeit") ohne Bindung an den Regelungsgehalt der letzten "vorläufigen" Anspruchsfeststellung "erstmals" und ggf unter deren Aufhebung oder Änderung zu entscheiden. Er darf dabei anders als in der "vorläufigen" Bewilligung entscheiden, ohne dass dafür eine wesentliche Änderung gegenüber den Verhältnissen eingetreten sein müsste, die bei Erlass der letzten "vorläufigen" Anspruchsfeststellung vorgelegen hatten. Der "Vorläufigkeitsvorbehalt", welcher der Feststellung des Rentenanspruchs durch den Zusatz: "als vorläufige Entschädigung" beigefügt war, schließt ein schutzwürdiges Vertrauen des Versicherten auf diesen Verwaltungsakt insoweit aus, als dessen Regelung auf der Tatsache der noch nicht "abschließend" (dazu unten) einschätzbaren MdE beruht. Der Gesetzesbegriff "Feststellung einer Rente" auf unbestimmte Zeit bedeutet die Entscheidung des Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung über das subjektiv-öffentliche Recht eines Versicherten auf Rente. Diese Entscheidung kann auch negativ ausfallen, also zu der Feststellung führen, dass ein Rentenanspruch nicht besteht (vgl BSG vom 31.3.1976 - 2 RU 151/74 = juris RdNr 19) . Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn die MdE den Wert von 20 vH (vgl § 56 Abs 1 Satz 1 SGB VII) bzw 10 vH (vgl § 56 Abs 1 Satz 2 bis 4 SGB VII) nicht erreicht.

16

Diese Spezialvorschrift verdrängt in ihrem Anwendungsbereich die generelle Regelung des § 48 SGB X, auf den sich die Klägerin berufen hat. Die in § 48 SGB X allgemein erteilte Ermächtigung zur Aufhebung von Verwaltungsakten ist nicht anwendbar, wenn und solange es speziell um die Änderung, Aufhebung oder Ersetzung von "vorläufigen" Feststellungen eines Rentenanspruchs in der gesetzlichen Unfallversicherung bis zum Ablauf von drei Jahren nach dem Versicherungsfall geht. Soweit es im Dreijahreszeitraum um deren Ersetzung durch eine andere "vorläufige" Regelung geht, gilt § 62 Abs 1 Satz 2 SGB VII. Danach kann der Vomhundertsatz der MdE innerhalb dieses Zeitraums jederzeit und anders als bei Renten auf unbestimmte Zeit (vgl hierzu § 73 Abs 3 Halbs 2 SGB VII) ohne Rücksicht auf die Dauer der Veränderung neu festgestellt werden. Soweit es aber um deren Ersetzung durch eine Entscheidung über das Recht auf Dauerrente geht, gilt § 62 Abs 2 Satz 2 SGB VII. So ist es hier.

17

§ 62 Abs 2 Satz 2 iVm Satz 1 SGB VII rundet das Regelungskonzept des § 62 Abs 1 SGB VII ab. § 62 Abs 1 Satz 1 SGB VII ermächtigt und verpflichtet den Unfallversicherungsträger, ein Recht des Versicherten auf Rente auf unbestimmte Zeit stets, also auch im Dreijahreszeitraum, dann festzustellen, wenn in tatsächlicher Hinsicht der Umfang der MdE "abschließend" festgestellt werden kann und die weiteren Voraussetzungen vorliegen. Nur wenn dies nicht möglich ist, soll (dh im Regelfall "muss") der zuständige Träger "vorläufig" entscheiden. Eine "abschließende" Feststellung des Umfangs der MdE hat er zu treffen, wenn die MdE, die aufgrund des bei Abschluss des Verwaltungsverfahrens festgestellten Sachverhalts zu schätzen ist, voraussichtlich über den verbliebenen Dreijahreszeitraum nach dem Versicherungsfall hinaus fortbestehen wird. Kann eine solche Prognose nicht gestellt werden, "soll" der Träger ein zwar entstandenes, aber bezüglich Dauer oder Umfang noch nicht "abschließend" beurteilbares Recht auf Rente feststellen, aber nur unter dem Vorbehalt erleichterter Abänderbarkeit im Dreijahreszeitraum (als "vorläufige Entschädigung"). Infolge der Bewilligung unter der spezialgesetzlich erlaubten Nebenbestimmung des Vorbehalts erleichterter Abänderbarkeit weiß der Versicherte, dass sich sein Rentenanspruch nach Grund und Höhe noch nicht verfestigt hat. § 62 Abs 2 Satz 2 SGB VII komplettiert dieses Gebot dadurch, dass er die erstmalige Entscheidung über das Recht auf Dauerrente im Dreijahreszeitraum und die dafür notwendige Aufhebung der "vorläufigen" Feststellung des Rentenanspruchs unabhängig davon erlaubt, ob eine wesentliche Änderung der MdE eingetreten ist.

18

Das Ermächtigungskonzept des § 62 SGB VII trägt der Erfahrung Rechnung, dass sich in der ersten Zeit nach einem Versicherungsfall dessen gesundheitliche Folgen und deren Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit des Versicherten zumeist noch nicht stabilisiert haben. Die Folgen des Versicherungsfalls unterliegen häufig noch allmählich oder auch kurzfristig eintretenden Veränderungen (Burchardt in Brackmann, SGB VII, Stand Februar 2001, § 62 RdNr 5) . Anpassung und Gewöhnung an die Folgen eines Versicherungsfalls, etwa durch Entwicklung von Ausgleichsfunktionen und durch das Erlernen des Umgangs mit verletzten Gliedmaßen (vgl Ricke in Kasseler Komm, SGB VII, Stand 2009, § 73 RdNr 11), führen des Öfteren zu einer Besserung. Nicht selten verändert sich die unfallbedingte MdE in den ersten Jahren wechselhaft oder nimmt auch zu.

19

§ 48 SGB X findet dagegen in folgenden drei Fallgestaltungen Anwendung: Erstens, wenn der Träger von Anfang an den Rentenanspruch auf Dauer festgestellt, also von der Ermächtigung des § 62 Abs 1 SGB VII keinen Gebrauch gemacht hat. Klarstellend ist darauf hinzuweisen, dass die Vorschrift auch anwendbar ist, wenn eine als "vorläufig" gewollte Bewilligung den Vorbehalt der erleichterten Abänderbarkeit nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, also eine Feststellung über den dauerhaften Rentenanspruch verlautbart. Zweitens, wenn nach einer ("vorläufigen") Feststellung des Rechts unter Abänderungsvorbehalt der Dreijahreszeitraum abgelaufen war, sodass der Änderungsvorbehalt kraft Gesetzes entfallen und dadurch die ursprünglich "vorläufige" Feststellung zu einer solchen über den Dauerrentenanspruch geworden war (§ 62 Abs 2 Satz 1 SGB VII), jetzt aber eine abweichende Entscheidung über den Anspruch getroffen werden soll . Drittens, wenn eine im Dreijahreszeitraum ergangene Entscheidung über die Feststellung einer Dauerrente, mit der zugleich die Feststellung einer Rente als "vorläufige Entschädigung" aufgehoben worden war (§ 62 Abs 2 Satz 2 SGB VII) , ihrerseits aufgehoben werden soll.

20

Frühere Entscheidungen des Bundessozialgerichts (BSG), die zwischen den Grundlagen für die Feststellung der Rentenhöhe und denjenigen, die nur oder zugleich auch den Anspruch als solchen betreffen, unterschieden haben, sind zu § 1585 Abs 2 Satz 2 Reichsversicherungsordnung ergangen (BSG vom 29.3.1957 - 2 RU 129/55 - BSGE 5, 96, 102; BSG vom 30.10.1962 - 2 RU 225/59 - BSGE 18, 84, 87 ff; BSG vom 31.3.1976 - 2 RU 151/74 = juris RdNr 20) . Diese Vorschrift ist mit Ablauf des 31.12.1996 außer Kraft getreten (Art 35 Nr 1 des Unfallversicherungs-Einordnungsgesetz vom 7.8.1996, BGBl I 1254). An ihre Stelle sind zum 1.1.1997 die Vorschriften des SGB VII, hier der auch inhaltlich geänderte § 62 Abs 2 Satz 2, getreten (Art 1, 36 UVEG, aaO) .

21

2. Die angefochtenen Verwaltungsakte sind formell und materiell rechtmäßig.

22

Die Beklagte hat nach Anhörung der Klägerin (§ 24 Abs 1 SGB X) noch hinreichend bestimmt erklärt (§ 33 Abs 1 SGB X) , dass sie die Feststellung des Rechts auf Rente als vorläufige Entschädigung aufhebt . Ein objektiver Erklärungsempfänger konnte dem Bescheid vom 18.11.2003 noch entnehmen, dass dieser den Verwaltungsakt vom 2.11.2001 aufgehoben hat, durch den das Recht ("vorläufig") festgestellt worden war. Auch wenn dies hier aus den Umständen des Einzelfalls noch hinreichend erkennbar war, ist grundsätzlich darauf hinzuweisen, dass Rechtsklarheit und Rechtssicherheit prinzipiell gebieten, in der Aufhebungsentscheidung den Verwaltungsakt genau zu benennen, der aufgehoben werden soll, und auch eindeutig zu sagen, in welchem Umfang er aufgehoben wird.

23

Die Voraussetzungen des § 62 Abs 2 Satz 2 SGB VII liegen vor. Die Beklagte hatte mit Bescheid vom 2.11.2001 festgestellt, dass die Klägerin ein Recht auf eine Rente als vorläufige Entschädigung hat. Der Vorbehalt erleichterter Abänderbarkeit ist nicht kraft Gesetzes entfallen (§ 62 Abs 2 Satz 1 SGB VII ), weil der Dreijahreszeitraum bei Erlass der angefochtenen Verwaltungsakte noch nicht verstrichen war. Seit dem Versicherungsfall vom 26.1.2001 waren keine drei Jahre vergangen. Vielmehr sind die mit Bescheid vom 18.11.2003 bekannt gegebenen und damit formell wirksam gewordenen Verwaltungsakte bereits zum 1.12.2003 auch materiell wirksam geworden. Insoweit ist der Sachverhalt anders gelagert als derjenige, der der Entscheidung des Senats vom 5.2.2008 (B 2 U 6/07 R - SozR 4-1300 § 41 Nr 1) zugrunde gelegen hat. Dort sollte die Aufhebungsentscheidung erst nach Ablauf des Dreijahreszeitraums materielle Wirkung entfalten.

24

Nach den Feststellungen des LSG (§ 163 Sozialgerichtsgesetz) hat bei der Klägerin ab 1.12.2003 eine MdE von weniger als 20 vH vorgelegen. An diese Feststellung ist der Senat gebunden (§ 163 SGG) , da sie nicht mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen angegriffen worden ist. Auch ein Stützrententatbestand (§ 56 Abs 1 Satz 2 bis 4 SGB VII) ist nicht gegeben.

25

Im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verwaltungsakte hat die Beklagte den Umfang der MdE abschließend bewerten können und müssen. Eine vorläufige Rente soll innerhalb des Dreijahreszeitraums nur gewährt werden, wenn die MdE noch nicht abschließend bewertet werden kann (§ 62 Abs 1 Satz 1 SGB VII) . Immer dann, wenn die Gesundheitssituation eines Versicherten eine abschließende Feststellung der MdE über den Dreijahreszeitraum hinaus zulässt, liegen die Voraussetzungen für eine vorläufige Bewilligung nicht mehr vor. In einem solchen Fall müssen die Träger über eine Rente auf unbestimmte Zeit entscheiden. Die Beklagte konnte die MdE der Klägerin abschließend feststellen, denn in den Gesundheitsfolgen der Klägerin war eine Stabilisierung erreicht, die die Prognose gerechtfertigt hat, die festgestellte MdE werde über den Zeitraum von drei Jahren nach dem Versicherungsfall hinaus in dem gegebenen Umfang fortbestehen.

26

Sind die Voraussetzungen des § 62 Abs 2 Satz 2 SGB VII - wie hier - gegeben, hat die Beklagte trotz des Wortes "kann" kein Ermessen. Denn die Erkenntnis, welche MdE voraussichtlich über den Ablauf des Dreijahreszeitraums fortbestehen wird, ist eine Tatsachenfeststellung. Von ihr allein hängt es ab, ob der Versicherte wegen seines Versicherungsfalls überhaupt ein Recht auf Rente nach § 56 Abs 1 SGB VII hat, ggf hängt von ihr auch die Höhe der Rente ab. Auf sie besteht ggf ein Rechtsanspruch nach § 56 Abs 1, 3 SGB VII, der für ein Ermessen in Bezug auf seine Feststellung durch den leistungspflichtigen Träger keinen Raum lässt. Das Gesetz trägt mit dem Wort "kann" nur dem Umstand Rechnung, dass die "abschließende" Feststellung der MdE zu einer anderen MdE als "vorläufig" festgesetzt, aber auch zu derselben führen kann. Es befugt und verpflichtet den Träger, die "abschließende" Tatsachenfeststellung ungeachtet der bisherigen MdE-Feststellungen und insbesondere ohne das Erfordernis einer Änderung der tatsächlichen Verhältnisse zu treffen.

27

3. Die Leistungsklage der Klägerin ist unbegründet. Unabhängig davon, ob man von einer mit einer Anfechtungsklage kombinierten Leistungsklage (§ 54 Abs 4 SGG) oder einer allgemeinen Leistungsklage (§ 54 Abs 5 SGG, § 202 SGG iVm §§ 258, 259 Zivilprozessordnung) ausgeht, kann sie keinen Erfolg haben. Die Bewilligung von Rente als vorläufige Entschädigung wurde rechtmäßig aufgehoben und das Nichtbestehen eines Rechts auf eine Rente auf unbestimmte Zeit rechtmäßig festgestellt.

28

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.

(1) Ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, darf mit einer Nebenbestimmung nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden.

(2) Unbeschadet des Absatzes 1 darf ein Verwaltungsakt nach pflichtgemäßem Ermessen erlassen werden mit

1.
einer Bestimmung, nach der eine Vergünstigung oder Belastung zu einem bestimmten Zeitpunkt beginnt, endet oder für einen bestimmten Zeitraum gilt (Befristung),
2.
einer Bestimmung, nach der der Eintritt oder der Wegfall einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt (Bedingung),
3.
einem Vorbehalt des Widerrufs
oder verbunden werden mit
4.
einer Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird (Auflage),
5.
einem Vorbehalt der nachträglichen Aufnahme, Änderung oder Ergänzung einer Auflage.

(3) Eine Nebenbestimmung darf dem Zweck des Verwaltungsaktes nicht zuwiderlaufen.

(1) Soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, ist der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Der Verwaltungsakt soll mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit

1.
die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt,
2.
der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist,
3.
nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde, oder
4.
der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist.
Als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse gilt in Fällen, in denen Einkommen oder Vermögen auf einen zurückliegenden Zeitraum auf Grund der besonderen Teile dieses Gesetzbuches anzurechnen ist, der Beginn des Anrechnungszeitraumes.

(2) Der Verwaltungsakt ist im Einzelfall mit Wirkung für die Zukunft auch dann aufzuheben, wenn der zuständige oberste Gerichtshof des Bundes in ständiger Rechtsprechung nachträglich das Recht anders auslegt als die Behörde bei Erlass des Verwaltungsaktes und sich dieses zugunsten des Berechtigten auswirkt; § 44 bleibt unberührt.

(3) Kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nach § 45 nicht zurückgenommen werden und ist eine Änderung nach Absatz 1 oder 2 zugunsten des Betroffenen eingetreten, darf die neu festzustellende Leistung nicht über den Betrag hinausgehen, wie er sich der Höhe nach ohne Berücksichtigung der Bestandskraft ergibt. Satz 1 gilt entsprechend, soweit einem rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakt ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt zugrunde liegt, der nach § 45 nicht zurückgenommen werden kann.

(4) § 44 Abs. 3 und 4, § 45 Abs. 3 Satz 3 bis 5 und Abs. 4 Satz 2 gelten entsprechend. § 45 Abs. 4 Satz 2 gilt nicht im Fall des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1.

Hat ein Vorverfahren stattgefunden, so ist Gegenstand der Klage der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat.

(1) Soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, ist der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Der Verwaltungsakt soll mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit

1.
die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt,
2.
der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist,
3.
nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde, oder
4.
der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist.
Als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse gilt in Fällen, in denen Einkommen oder Vermögen auf einen zurückliegenden Zeitraum auf Grund der besonderen Teile dieses Gesetzbuches anzurechnen ist, der Beginn des Anrechnungszeitraumes.

(2) Der Verwaltungsakt ist im Einzelfall mit Wirkung für die Zukunft auch dann aufzuheben, wenn der zuständige oberste Gerichtshof des Bundes in ständiger Rechtsprechung nachträglich das Recht anders auslegt als die Behörde bei Erlass des Verwaltungsaktes und sich dieses zugunsten des Berechtigten auswirkt; § 44 bleibt unberührt.

(3) Kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nach § 45 nicht zurückgenommen werden und ist eine Änderung nach Absatz 1 oder 2 zugunsten des Betroffenen eingetreten, darf die neu festzustellende Leistung nicht über den Betrag hinausgehen, wie er sich der Höhe nach ohne Berücksichtigung der Bestandskraft ergibt. Satz 1 gilt entsprechend, soweit einem rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakt ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt zugrunde liegt, der nach § 45 nicht zurückgenommen werden kann.

(4) § 44 Abs. 3 und 4, § 45 Abs. 3 Satz 3 bis 5 und Abs. 4 Satz 2 gelten entsprechend. § 45 Abs. 4 Satz 2 gilt nicht im Fall des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1.

(1) Soweit ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), rechtswidrig ist, darf er, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden.

(2) Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, soweit

1.
er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat,
2.
der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, oder
3.
er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.

(3) Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt mit Dauerwirkung kann nach Absatz 2 nur bis zum Ablauf von zwei Jahren nach seiner Bekanntgabe zurückgenommen werden. Satz 1 gilt nicht, wenn Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 der Zivilprozessordnung vorliegen. Bis zum Ablauf von zehn Jahren nach seiner Bekanntgabe kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt mit Dauerwirkung nach Absatz 2 zurückgenommen werden, wenn

1.
die Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 3 Nr. 2 oder 3 gegeben sind oder
2.
der Verwaltungsakt mit einem zulässigen Vorbehalt des Widerrufs erlassen wurde.
In den Fällen des Satzes 3 kann ein Verwaltungsakt über eine laufende Geldleistung auch nach Ablauf der Frist von zehn Jahren zurückgenommen werden, wenn diese Geldleistung mindestens bis zum Beginn des Verwaltungsverfahrens über die Rücknahme gezahlt wurde. War die Frist von zehn Jahren am 15. April 1998 bereits abgelaufen, gilt Satz 4 mit der Maßgabe, dass der Verwaltungsakt nur mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben wird.

(4) Nur in den Fällen von Absatz 2 Satz 3 und Absatz 3 Satz 2 wird der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen. Die Behörde muss dies innerhalb eines Jahres seit Kenntnis der Tatsachen tun, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes für die Vergangenheit rechtfertigen.

(5) § 44 Abs. 3 gilt entsprechend.

(1) Soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, ist der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Der Verwaltungsakt soll mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit

1.
die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt,
2.
der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist,
3.
nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde, oder
4.
der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist.
Als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse gilt in Fällen, in denen Einkommen oder Vermögen auf einen zurückliegenden Zeitraum auf Grund der besonderen Teile dieses Gesetzbuches anzurechnen ist, der Beginn des Anrechnungszeitraumes.

(2) Der Verwaltungsakt ist im Einzelfall mit Wirkung für die Zukunft auch dann aufzuheben, wenn der zuständige oberste Gerichtshof des Bundes in ständiger Rechtsprechung nachträglich das Recht anders auslegt als die Behörde bei Erlass des Verwaltungsaktes und sich dieses zugunsten des Berechtigten auswirkt; § 44 bleibt unberührt.

(3) Kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nach § 45 nicht zurückgenommen werden und ist eine Änderung nach Absatz 1 oder 2 zugunsten des Betroffenen eingetreten, darf die neu festzustellende Leistung nicht über den Betrag hinausgehen, wie er sich der Höhe nach ohne Berücksichtigung der Bestandskraft ergibt. Satz 1 gilt entsprechend, soweit einem rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakt ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt zugrunde liegt, der nach § 45 nicht zurückgenommen werden kann.

(4) § 44 Abs. 3 und 4, § 45 Abs. 3 Satz 3 bis 5 und Abs. 4 Satz 2 gelten entsprechend. § 45 Abs. 4 Satz 2 gilt nicht im Fall des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1.

(1) Soweit ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), rechtswidrig ist, darf er, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden.

(2) Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, soweit

1.
er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat,
2.
der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, oder
3.
er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.

(3) Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt mit Dauerwirkung kann nach Absatz 2 nur bis zum Ablauf von zwei Jahren nach seiner Bekanntgabe zurückgenommen werden. Satz 1 gilt nicht, wenn Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 der Zivilprozessordnung vorliegen. Bis zum Ablauf von zehn Jahren nach seiner Bekanntgabe kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt mit Dauerwirkung nach Absatz 2 zurückgenommen werden, wenn

1.
die Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 3 Nr. 2 oder 3 gegeben sind oder
2.
der Verwaltungsakt mit einem zulässigen Vorbehalt des Widerrufs erlassen wurde.
In den Fällen des Satzes 3 kann ein Verwaltungsakt über eine laufende Geldleistung auch nach Ablauf der Frist von zehn Jahren zurückgenommen werden, wenn diese Geldleistung mindestens bis zum Beginn des Verwaltungsverfahrens über die Rücknahme gezahlt wurde. War die Frist von zehn Jahren am 15. April 1998 bereits abgelaufen, gilt Satz 4 mit der Maßgabe, dass der Verwaltungsakt nur mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben wird.

(4) Nur in den Fällen von Absatz 2 Satz 3 und Absatz 3 Satz 2 wird der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen. Die Behörde muss dies innerhalb eines Jahres seit Kenntnis der Tatsachen tun, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes für die Vergangenheit rechtfertigen.

(5) § 44 Abs. 3 gilt entsprechend.

Tenor

Auf die Sprungrevision des Klägers wird das Urteil des Sozialgerichts Dresden vom 22. Dezember 2009 (S 40 AS 2407/08) aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Sozialgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Streitig ist die Aufhebung der Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II im Zeitraum vom 1.10.2005 bis 31.12.2005 und die Erstattung der gewährten Leistungen in Höhe von 1454,28 Euro.

2

Der alleinstehende Kläger stellte erstmals am 31.3.2005 einen Antrag auf Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Zu Einkünften aus selbstständiger oder anderer Tätigkeit machte er keine Angaben. Auf dem Zusatzblatt 2 findet sich mit grünem Stift - der Beraterin - die Einfügung: "Ich-AG 3.2.03 - 1 Jahr Förderung". Der Beklagte gewährte dem Kläger alsdann Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts, zunächst für den Zeitraum vom 31.3. bis 30.9.2005 (Bescheid vom 19.4.2005). Einkommen des Klägers berücksichtigte er bei der Berechnung der Leistungshöhe nicht. In seinem Fortzahlungsantrag vom 28.7.2005 gab der Kläger keine Änderungen der Verhältnisse an, woraufhin der Beklagte Alg II in der selben Höhe wie zuvor (monatlich: 601,89 Euro; Regelleistung: 331 Euro; KdU: 270,89 Euro) auch für den Zeitraum vom 1.10.2005 bis 31.3.2006 bewilligte (Bescheid vom 16.8.2005 ).

3

Auf eine Einladung des Beklagten zu einem Gespräch über seine berufliche Situation und zur Vorlage seiner Bewerbungen legte der Kläger am 29.12.2005 eine Änderungsmitteilung vor und gab an, er werde vom 9.1.2006 bis 28.2.2006 selbstständig tätig sein (Abbruch, Entkernung, Maurerarbeiten). Zusammen mit dieser Änderungsmitteilung füllte der Kläger das Zusatzblatt 2.1. (Einkommenserklärung) aus und legte die Anlage GSE zu seiner Einkommensteuererklärung für 2004 vor. Er teilte zunächst voraussichtliche Betriebseinnahmen in Höhe von 750 Euro sowie -ausgaben in Höhe von 225 Euro mit. Der Gewinn habe sich gegenüber den Vorjahren verringert, weil sich die Auftragslage verschlechtert habe. Im Mai und August 2006 reichte der Kläger ferner Betriebswirtschaftliche Auswertungen (BWA) für die Jahre 2005 und für die bereits abgelaufenen Monate des Jahres 2006 ein und legte mit einem weiteren Fortzahlungsantrag im Januar 2007 eine am 3.1.2007 erstellte betriebswirtschaftliche Auswertung vor, aus der sich für das Jahr 2005 insgesamt ein vorläufiges positives betriebswirtschaftliches Ergebnis von 8581,40 Euro ergibt, darunter im letzten Quartal 2005 - dem hier streitgegenständlichen Zeitraum - in Höhe von 10 115,44 Euro. Am 16.7.2007 gab der Kläger den Einkommensteuerbescheid für 2005 zu den Akten, der Einkünfte aus Gewerbebetrieb als Einzelunternehmer in Höhe von 10 405 Euro ausweist. In einem vom Kläger beigefügten Schreiben des Steuerberaters wird zur Erläuterung ausgeführt, dass der Gewinn nach § 4 Abs 3 EStG ermittelt worden sei und sich der in dem Steuerbescheid angesetzte Gewinn in Höhe von 10 405 Euro aus zwei Positionen zusammensetze - einem Gewinnanteil aus laufendem Geschäftsbetrieb in Höhe von 381 Euro und einem Gewinnanteil in Höhe von 10 024 Euro, der aus der Auflösung, Neubildung und Verzinsung von Sonderposten mit Rücklageanteil nach § 7g EStG (Ansparabschreibungen) entstanden sei. In dem Schreiben heißt es weiter: "Der hohe Gewinn des Jahres 2003 wurde im Rahmen der gesetzlichen Regelungen des § 7g EStG in die Folgejahre verschoben. Dieser Gewinnanteil ist im Jahr 2005 nicht zugeflossen und stand damit nicht zur Bestreitung des Lebensunterhaltes zur Verfügung."

4

Daraufhin führte der Beklagte eine Neuberechnung der Leistungen für den Zeitraum vom 1.10.2005 bis 31.3.2006 durch und hob mit Bescheid vom 24.1.2008 den Bewilligungsbescheid vom 16.8.2005 sowie den Änderungsbescheid vom 8.8.2006 unter Hinweis auf § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB X auf. Mit Änderungsbescheid vom 24.4.2008 wurde die Leistungsbewilligung für den noch streitigen Zeitraum vom 1.10.2005 bis 31.12.2005 - der Rechtsstreit hat sich für den Zeitraum ab 1.1.2006 durch angenommenes Teilanerkenntnis in der mündlichen Verhandlung vor dem SG Dresden erledigt - teilweise in Höhe von monatlich 587,59 Euro aufgehoben und die Erstattungsforderung für diesen Zeitraum auf monatlich 484,76 Euro, insgesamt 1454,28 Euro, reduziert. Den Widerspruch des Klägers vom 28.1.2008 wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 25.4.2008 zurück.

5

Durch Urteil vom 22.12.2009 hat das SG die Klage hiergegen abgewiesen. Die streitbefangenen Bescheide seien - im Gegensatz zur Auffassung des Klägers - inhaltlich hinreichend bestimmt. Der Beklagte habe die rückwirkende Aufhebung des Bewilligungsbescheides vom 16.8.2005 zutreffend auf § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB X gestützt. Der Bescheid vom 16.8.2005 sei bei seinem Erlass rechtmäßig gewesen und es sei eine wesentliche Änderung durch Zufluss von Einkommen eingetreten. Für den Beklagten habe aufgrund der Angaben des Klägers im Leistungsantrag weder Veranlassung bestanden, den Bewilligungsbescheid vom 16.8.2005 nur vorläufig zu erlassen, noch aufgrund der Angaben des Klägers in seinem Antrag auf Bewilligung von Alg II zu vermuten, dass sich im Leistungszeitraum Einkünfte - in wechselnder Höhe - aus selbstständiger Tätigkeit ergeben könnten. Die Kammer glaube dem Kläger, dass er beim Ausfüllen des Antrags weder Einkünfte gehabt, noch solche erwartet und deswegen die entsprechenden Felder des Antrags nicht angekreuzt habe. Zu Recht habe der Beklagte die Höhe des dann zugeflossenen Einkommens ausgehend vom steuerrechtlichen Gewinn ermittelt. Insofern komme dem Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2005 Tatbestandswirkung zu. Der auf die Auflösung der Ansparabschreibungen entfallende Gewinnanteil sei nicht abzuziehen. Die Auflösung der Rücklage fließe dem Steuerpflichtigen zu, weil Gelder, die ursprünglich für eine Investition vorgesehen und gebunden gewesen seien, nun wieder - auch zur Bestreitung des Lebensunterhalts - zur Verfügung gestanden hätten. Das SG hat die Sprungrevision zugelassen. Der Beklagte hat der Einlegung zugestimmt.

6

Der Kläger rügt mit der Revision (sinngemäß) eine Verletzung des § 11 Abs 1 SGB II und des § 2a Abs 1 Alg II-V iVm § 15 Abs 1 SGB IV. Zu Unrecht habe das SG die Feststellungen des Einkommensteuerbescheids für das Jahr 2005 zugrunde gelegt. Die Auflösung der im Jahr 2003 gebildeten Ansparabschreibung habe nicht berücksichtigt werden dürfen. Hierbei handele es sich um einen im Jahr 2003 und nicht im maßgeblichen Zeitraum 2005 zugeflossenen Gewinn. Allein durch die Ausweisung der aufgelösten Ansparabschreibung stünden ihm keine bereiten Mittel zur Verfügung. Das Geld sei bereits im vorangegangenen Geschäftsjahr zur Deckung der laufenden Betriebskosten verwendet worden.

7

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Dresden vom 22. Dezember 2009 (S 40 AS 2407/08) sowie den Bescheid des Beklagten vom 24. Januar 2008 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 24. April 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. April 2008 aufzuheben.

8

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

9

Er schließt sich den Ausführungen des SG an.

Entscheidungsgründe

10

Die Sprungrevision ist im Sinne der Zurückverweisung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das SG begründet.

11

Der Senat vermochte nicht abschließend zu beurteilen, ob der aufgehobene Bewilligungsbescheid vom 16.8.2005 von Anfang an rechtswidrig war (§ 45 SGB X) oder durch eine wesentliche Änderung der Verhältnisse nachträglich rechtswidrig geworden ist (§ 48 SGB X). Es ist vom SG nicht festgestellt worden, ob bei Bescheiderteilung nach den objektiven Verhältnissen Hilfebedürftigkeit vorlag oder die Hilfebedürftigkeit ggf im Verlaufe des streitigen Zeitraumes entfallen ist.

12

1. Das beklagte Jobcenter ist gemäß § 70 Nr 1 SGG beteiligtenfähig(vgl Urteile des Senats vom 18.1.2011, ua B 4 AS 99/10 R). Nach § 76 Abs 3 Satz 1 SGB II ist die gemeinsame Einrichtung als Rechtsnachfolger an die Stelle der bisherigen beklagten Arbeitsgemeinschaft getreten. Dieser kraft Gesetzes eintretende Beteiligtenwechsel wegen der Weiterentwicklung der Organisation des SGB II stellt keine im Revisionsverfahren unzulässige Klageänderung dar.

13

Der Senat hat ebenfalls bereits entschieden, dass keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Vorschrift des § 44b SGB II bestehen, weil der Gesetzgeber sich bei der einfachgesetzlichen Ausgestaltung innerhalb des von Art 91e Abs 1 und 3 GG eröffneten Gestaltungsspielraums bewegt(BSG Urteile vom 18.1.2011, ua B 4 AS 99/10 R).

14

2. Streitgegenstand ist der Bescheid des Beklagten vom 24.1.2008 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 24.4.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25.4.2008, mit dem der Beklagte die Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II teilweise aufgehoben hat und eine Erstattungsforderung in Höhe von 1454,28 Euro für den noch streitigen Zeitraum vom 1.10.2005 bis 31.12.2005 geltend gemacht hat. Der Kläger hat ihn zutreffend mit der Anfechtungsklage angegriffen.

15

3. Ob der Beklagte die Aufhebungsentscheidung - die Rechtswidrigkeit der Leistungsbewilligung unterstellt (s hierzu unter b) - auf § 48 SGB X stützen konnte, wie das SG annimmt, oder ob ggf § 45 SGB X als Rechtsgrundlage in Betracht kommt, kann vom erkennenden Senat mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen durch das SG ebenso wenig entschieden werden, wie die Frage, ob der Bewilligungsbescheid materiell-rechtlich rechtswidrig war.

16

a) Nach § 48 SGB X ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt. § 45 SGB X regelt, dass ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), soweit er rechtswidrig ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise zurückgenommen werden darf. § 45 SGB X findet also Anwendung, wenn der Verwaltungsakt bereits zum Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig war und deswegen geändert werden soll. Beide Normen grenzen sich nach den objektiven Verhältnissen im Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts, der aufgehoben werden soll, ab (vgl BSGE 96, 285 = SozR 4-4300 § 122 Nr 4 RdNr 13; BSGE 59, 206 = SozR 1300 § 45 Nr 20 S 68 und BSGE 65, 221 = SozR 1300 § 45 Nr 45 S 141; vgl auch Urteil des Senats vom 16.12.2008 - B 4 AS 48/07 R - und zuletzt BSG vom 24.2.2011 - B 14 AS 45/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen). Dabei ist die Verwaltung grundsätzlich verpflichtet, vor Erlass eines Bescheides die Sachlage vollständig aufzuklären (BSG Urteil vom 28.6.1990 - 4 RA 57/89 - BSGE 67, 104, 113 ff = SozR 3-1300 § 32 Nr 2; BSGE 82, 183 = SozR 3-4100 § 71 Nr 2 mwN; BSGE 93, 51 = SozR 4-4100 § 115 Nr 1), um die objektiven Verhältnisse festzustellen. Insoweit kommt es entgegen der Auffassung des SG nicht darauf an, zu welchen Vermutungen die Verwaltung aufgrund der klägerischen Angaben Anlass gehabt hatte. Erlässt die Verwaltung einen endgültigen Bescheid auf Grundlage eines nicht endgültig aufgeklärten Sachverhalts und stellt sich später - nach weiteren Ermittlungen - heraus, dass der Bescheid bereits im Zeitpunkt des Erlasses objektiv rechtswidrig war, ist ein Fall des § 45 SGB X gegeben. Mangelnde Amtsermittlung kann auch niemals Grund für eine nur vorläufige Leistungsbewilligung sein. Der endgültige Bescheid ist umgekehrt kein taugliches Instrumentarium in Fällen, in denen - nicht wegen fehlerhafter Ausübung der Amtsermittlungspflicht, sondern - objektiv nur die Möglichkeit einer prospektiven Schätzung etwa der Einkommenssituation besteht. Eine endgültige Bewilligung unter Abschlag von der Leistungshöhe aufgrund einer prospektiven Schätzung von Einkommen ohne rechtliche Befugnis hierzu ist rechtswidrig (BSGE 93, 51 = SozR 4-4100 § 115 Nr 1). Entscheidet der Träger jedoch endgültig und bewilligt nicht nur vorläufige Leistungen, sind Maßstab der Überprüfung der Aufhebungsentscheidung § 45 oder § 48 SGB X.

17

Die objektiven Verhältnisse zum Zeitpunkt des Bewilligungsbescheides können den Feststellungen des SG jedoch nicht entnommen werden. Das SG hat ausgeführt, aufgrund der Angaben des Klägers in seinem Antrag auf Bewilligung von Alg II sei nicht zu vermuten gewesen, dass sich im Leistungszeitraum Einkünfte - in wechselnder Höhe - aus selbstständiger Tätigkeit ergeben könnten. Die Kammer glaube dem Kläger, dass er beim Ausfüllen des Antrags weder Einkünfte gehabt, noch solche erwartet und deswegen die entsprechenden Felder des Antrags nicht angekreuzt habe. Wenn das Gericht in seinen weiteren Ausführungen gleichwohl davon ausgeht, dass der Kläger Einkommen aus selbstständiger Beschäftigung hatte, brauchte es zwar von seinem Rechtsstandpunkt keine weitere Aufklärung der tatsächlichen Einkommens- und Vermögenssituation vorzunehmen. Insoweit verkennt es jedoch den rechtlichen Maßstab für die Beurteilung, ob eine zur Rechtswidrigkeit führende wesentlich Änderung der Verhältnisse oder eine anfängliche Rechtswidrigkeit gegeben waren.

18

b) Ob der Bewilligungsbescheid vom 16.8.2005 rechtmäßig war, beurteilt sich zuvörderst danach, ob der Kläger die Anspruchsvoraussetzungen für die Leistungsbewilligung nach dem SGB II erfüllt hatte, insbesondere ob er hilfebedürftig war. Nach § 7 Abs 1 Nr 3 iVm § 9 Abs 1 SGB II - jeweils in der Fassung des Gesetzes vom 24.12.2003, BGBl I 2954 - ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Person nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht durch Aufnahme einer zumutbaren Arbeit (Nr 1), aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen (Nr 2) sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält.

19

Nach § 11 Abs 1 Satz 1 SGB II - ebenfalls in der Fassung des Gesetzes vom 24.12.2003 - sind als Einkommen Einnahmen in Geld oder Geldeswert, mithin auch Einnahmen aus selbstständiger Tätigkeit zu berücksichtigen. Vom Einkommen sind ua die auf das Einkommen entrichteten Steuern abzuziehen (§ 11 Abs 2 Nr 1 SGB II). § 2a Alg II-V(idF der ersten Verordnung zur Änderung der Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung vom 22.8.2005, mit Wirkung vom 1.10.2005, BGBl I 2499) regelt die Einzelheiten der Berechnung des Einkommens aus selbständiger Arbeit sowie Gewerbebetrieb. Nach § 2a Abs 1 Satz 1 und 2 Alg II-V ist dabei vom Arbeitseinkommen iS des § 15 SGB IV unter Verweis ua auf § 15 Abs 1 EStG auszugehen. Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind gemäß § 15 Abs 1 Satz 1 Nr 1 EStG(idF des Art 1 Nr 4 Gesetz vom 22.12.2003, BGBl I 2840 mit Wirkung vom 1.1.2004) Einkünfte aus gewerblichen Unternehmen.

20

Grundsätzlich ist es - im Gegensatz zur Auffassung des Klägers - zwar nicht zu beanstanden, dass das SG von dem Gewinn aus der Auflösung der Ansparrücklage iS des § 7g EStG als Arbeitseinkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im hier streitigen Zeitraum ausgegangen ist(vgl auch LSG Berlin-Brandenburg 24.4.2007 - L 26 B 422/07 AS ER -; Klattenhoff in Hauck/Noftz, SGB IV, § 15 RdNr 8, Stand 43. EL XII/2005). Gemäß § 15 Abs 1 Satz 1 SGB IV(idF des Art 3 Nr 2 Gesetz zur Reform der Agrarsozialen Sicherung vom 29.7.1994, BGBl I 1890) ist Arbeitseinkommen der nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts ermittelte Gewinn aus einer selbstständigen Tätigkeit. Nach der Gesetzesbegründung zu § 15 Abs 1 SGB IV(BT-Drucks 12/5700, S 96) soll das Arbeitseinkommen aus dem Steuerbescheid übernommen werden. Die allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts sind die §§ 4 - 7k EStG(vgl Seewald in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, § 15 SGB IV RdNr 10, Stand 44. EL August 2004). Auch die Regelung des § 7g EStG ist Teil der allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften und damit bei der Ermittlung des Arbeitseinkommens zu berücksichtigen(BSG Urteil vom 6.11.2008 - B 1 KR 28/07 R - SozR 4-2500 § 47 Nr 10; Fischer in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 15 RdNr 43).

21

Ansparrücklagen sollen dem Selbstständigen ermöglichen, eine Rücklage für künftige Investitionen zu bilden. Durch ihre Bildung wird verhindert, dass in bestimmter Höhe erzielte Gewinne besteuert werden (siehe zum Ganzen: BSG Urteil vom 5.9.2006 - B 7a AL 38/05 R - SozR 4-4300 § 141 Nr 2). Nach § 7g Abs 3 EStG(in der Fassung der Bekanntmachung vom 19.10.2002, BGBl I 4210) können Steuerpflichtige für die künftige Anschaffung oder Herstellung eines Wirtschaftsguts iS des § 7g Abs 1 EStG eine den Gewinn mindernde Rücklage bilden (Ansparabschreibung). Sobald für das begünstigte Wirtschaftsgut Abschreibungen vorgenommen werden dürfen, ist die Rücklage gemäß § 7g Abs 4 Satz 1 EStG in Höhe von 40 vom Hundert der Anschaffungs- oder Herstellungskosten gewinnerhöhend aufzulösen. Ist eine Rücklage am Ende des zweiten auf ihre Bildung folgenden Wirtschaftsjahres noch vorhanden, so ist sie zu diesem Zeitpunkt gemäß § 7g Abs 4 Satz 2 EStG gewinnerhöhend aufzulösen(siehe hierzu Drenseck in Schmidt, EStG, 24. Aufl 2005, § 7g RdNr 24; Lambrecht in EStG-KompaktKommentar, 4. Aufl 2004, § 7g RdNr 48 f; Pinkos, DB 1993, 1688, 1690 ff). Für den Fall, dass der Steuerpflichtige den Gewinn nach § 4 Abs 3 EStG ermittelt, bestimmt § 7g Abs 6 EStG, dass § 7 Abs 3 bis 5 EStG mit Ausnahme von Abs 3 Nr 1(gemeint: Abs 3 Satz 3 Nr 1) mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden ist, dass die Bildung der Rücklage als Betriebsausgabe (Abzug) und ihre Auflösung als Betriebseinnahme (Zuschlag) zu behandeln ist.

22

Die Rücklagenbildung hat zur Folge, dass sie im Jahr der Bildung zu einem buchmäßigen Aufwand führt, unabhängig davon, ob dabei ein Verlust entsteht oder ein bestehender Verlust sich erhöht (§ 7g Abs 3 Satz 4 EStG). Durch die Bildung einer Rücklage erhält der Steuerpflichtige mithin einen Steuervorteil unter der Bedingung, dass er spätestens zwei Jahre nach der (eigenkapitalschonenden) Rücklagenbildung investiert. Die Nichtbesteuerung der erzielten Gewinne in Höhe der Ansparrücklage führt dazu, dass beim Steuerpflichtigen im Jahr der Bildung der Ansparrücklage eine erhöhte Liquidität vorliegt; mit dem Ersparten kann und soll der Steuerpflichtige investieren (vgl BSG Urteil vom 5.9.2006 - B 7a AL 38/05 R - SozR 4-4300 § 141 Nr 2).

23

Bei der Ansparrücklage handelt es sich im hier streitigen Zeitraum auch um Einkommen iS des SGB II. Die Abgrenzung zwischen Einkommen und Vermögen nimmt das SGB II selbst nicht vor. Wie der Senat im Urteil vom 30.9.2008 (B 4 AS 29/07 R - BSGE 101, 291 = SozR 4-4200 § 11 Nr 15; vgl auch Urteil des Senats vom 13.5.2009 - B 4 AS 49/08 R; BSG Urteil vom 16.12.2008 - B 4 AS 48/07 R - FEVS 60, 546) dargelegt hat, ist Einkommen iS des § 11 Abs 1 SGB II grundsätzlich alles das, was jemand nach Antragstellung wertmäßig dazu erhält, und Vermögen das, was er vor Antragstellung bereits hatte(ebenso schon BSG Urteil vom 30.7.2008 - B 14 AS 26/07 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 17). Auszugehen ist vom tatsächlichen Zufluss, es sei denn, rechtlich wird ein anderer Zufluss als maßgeblich bestimmt.

24

Grundsätzlich gilt für die Ansparrücklage nach diesem Grundsatz - da sie in jedem Fall bereits vor der Antragstellung gebildet wurde und soweit sie im hier streitigen Zeitraum noch vorhanden war -, dass sie als Vermögen zu werten wäre (vgl Urteil des erkennenden Senats vom heutigen Tag im Parallelverfahren für den Zeitraum vor dem Inkrafttreten des § 2a Alg II-V, - B 4 AS 22/10 R). Der Senat knüpft bei dieser Wertung an seine bisherige Rechtsprechung an, wonach ein Sparguthaben eines Leistungsberechtigten, das vor der Antragstellung gebildet wurde, durchgehend Vermögen ist, auch wenn es nach der Antragstellung fällig wird und zufließt (BSG Urteil vom 30.09.2008 - B 4 AS 57/07 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 16). Dieses gilt insbesondere in Fällen, in denen mit bereits erlangten Einkünften angespart wurde, zB bei Banken, Sparkassen oder Versicherungen. Denn anderenfalls wertete man den Rückgriff auf Erspartes unzulässig erneut als Einkommen. Dementsprechend bleibt ein auf längere Zeit angelegtes Sparguthaben auch bei seiner Auszahlung Vermögen (vgl BVerwG Urteile vom 18.2.1999 - 5 C 16/98 - NJW 1999, 3210 f = juris RdNr 16, und - 5 C 14/98 - NJW 1999, 3137 f = juris RdNr 15). Dieses gilt auch für die Ansparrücklage. Die Ansparrücklage entstammt Jahre zuvor - hier wohl 2003 - erwirtschaftetem Gewinn, war also zum damaligen Zeitpunkt Einkommen und fließt bei ihrer Auflösung in den Betrieb/das Unternehmen als Investition zurück (vgl Kratzsch in EStG, Praxiskommentar, Stand III/2008, § 7g RdNr 63c; s hierzu auch Urteil des erkennenden Senats vom selben Tag - B 4 AS 22/10 R). Tatsächlich handelt es sich mithin um die Freisetzung von angespartem Einkommen, also Vermögen.

25

Gleichwohl ist der Gewinn aus der aufgelösten Ansparrücklage im hier streitigen Zeitraum Einkommen. Dieses wird durch den Verweis in § 2a Alg II-V auf die einkommensteuerrechtlichen Vorschriften normativ bestimmt. Danach ist die aufgelöste oder aufzulösende Ansparrücklage, obwohl sie vor der Antragstellung gebildet wurde (s zum Sparguthaben BSG Urteil vom 30.9.2008 - B 4 AS 57/07 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 16) als Einkommen im jeweiligen Steuerjahr zu berücksichtigen. Grundsätzliche Bedenken gegen die normative Zuordnung als Einkommen bestehen auf Grundlage der soeben dargelegten Funktion der Ansparrücklage mit im Wesentlichen Steuerstundungseffekt (vgl hierzu Kratzsch in EStG, Praxiskommentar, Stand III/2008, § 7g RdNr 63c) nicht.

26

Soweit das SG allerdings auf Grundlage des § 2a Alg II-V allein darauf abstellt, dass der im Einkommensteuerbescheid ausgewiesene Gewinn als Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit anzusehen sei und der Steuerbescheid Tatbestandswirkung habe, übersieht es, dass die Anwendung des § 15 SGB IV und der einkommensteuerrechtlichen Regelungen hier nur als Berechnungselement zur Ermittlung des Anspruchs auf existenzsichernde Leistungen dienen. So zeigen Wortlaut, Begründungen des Verordnungsgebers mit Blick auf die Geschichte der Regelung der Berechnungsweise für Einkommen aus selbstständiger Beschäftigung, systematischer Zusammenhang und Sinn und Zweck der Regelung, dass die Anbindung an das Steuerrecht im Einzelfall unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des SGB II hinterfragt werden muss (zu anderen Fallgruppen der Durchbrechung der Anbindung an das Steuerrecht, zB im Unterhaltsrecht vgl BSG Urteil vom 6.11.2008 - B 1 KR 28/07 R - SozR 4-2500 § 47 Nr 10 - juris RdNr 25 ff). Der Steuerbescheid entfaltet folglich keine Tatbestandswirkung in dem Sinne, dass dessen Feststellungen ohne Berücksichtigung des Umstandes, ob es sich bei dem ausgewiesenen Gewinn um bereite Mittel handelt, zur Berechnung des Alg II herangezogen werden können.

27

Bereits der Wortlaut zeigt deutlich, dass § 15 SGB IV und der dortige Verweis auf die Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts, also auch auf § 7g EStG, nur die Grundlage für die Berechnung des Einkommens Selbstständiger sein soll. Wörtlich heißt es in § 2a Abs 1 Satz 1 Alg II-V, von dem nach diesen Vorschriften bestimmten Einkommen sei "auszugehen". Diese Formulierung lässt erkennen, dass der einkommensteuerrechtlich relevante Gewinn nicht mit dem bei der Berechnung der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu berücksichtigenden Einkommen gleichgesetzt werden kann.

28

Dies wird durch die wechselvolle Geschichte der Vorschriften der Alg II-V im Hinblick auf die Berechnung von Einkommen Selbstständiger bestätigt. Wertungswidersprüche zwischen der steuerrechtlichen Betrachtung und dem Bedarfsdeckungsprinzip des SGB II hat der Verordnungsgeber selbst erkannt und zum Anlass genommen, die hier anzuwendende Fassung des § 2a Alg II-V zum 1.1.2008 wiederum zu ändern. Seit 1.1.2008 stellt er im Hinblick auf die möglichen Unterschiede (zu Gunsten und zu Lasten der Leistungsberechtigten) zwischen steuerrechtlichem Arbeitseinkommen und real zur Lebensunterhaltssicherung zur Verfügung stehendem Einkommen auf die Betriebseinnahmen, die tatsächlich zufließen, ab (vgl § 3 Alg II-V idF der VO vom 17.12.2007, BGBl I 2942). Zur Begründung hat er ausgeführt: "… Der Einkommensteuerbescheid ist nicht mehr relevant ... Die Erfahrungen in der praktischen Anwendung des bisherigen § 2a Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung haben gezeigt, dass durch die Berücksichtigung aller steuerlich möglichen Absetzungen vom Einkommen das zu berücksichtigende Arbeitseinkommen vielfach geringer war als das tatsächlich (für den Lebensunterhalt) zur Verfügung stehende Einkommen...".

29

Im Grundsatz entspricht es auch dem durchgängigen System des Grundsicherungsrechts sowie der ständigen Rechtsprechung des BSG, auf den tatsächlichen Zufluss einer Einnahme abzustellen, wenn sie als Einkommen im Rahmen der Berechnung der SGB II-Leistung den Leistungsanspruch mindern soll. § 9 Abs 1 SGB II bringt zum Ausdruck, dass SGB II-Leistungen nicht für denjenigen erbracht werden sollen, der sich nach seiner tatsächlichen Lage selbst helfen kann. Es kommt also auf den tatsächlichen Zufluss "bereiter Mittel" an (BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 14 AS 32/08 R, RdNr 20, zur Veröffentlichung vorgesehen). Entsprechend der Beurteilung der Hilfebedürftigkeit nach § 9 SGB II muss korrespondierend bei der Festlegung der zu berücksichtigenden Einkommensteile an die tatsächliche Lage des Hilfebedürftigen angeknüpft werden. Zwar gilt insoweit, dass der Hilfesuchende sein Einkommen auch dann zur Behebung einer gegenwärtigen Notlage für sich verwenden muss, wenn er sich dadurch außerstande setzt, anderweitig bestehende Verpflichtungen zu erfüllen (BSG Urteil vom 19.9.2008 - B 14/7b AS 10/07 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 18, RdNr 25); andererseits kann ein Leistungsanspruch auch dann gegeben sein, wenn das zu berücksichtigende Einkommen tatsächlich nicht uneingeschränkt zur Verfügung steht (BSG Urteil vom 13.11.2008 - B 14 AS 2/08 R - BSGE 102, 76 ff = SozR 4-4200 § 9 Nr 7, RdNr 32; BSG Urteil vom 11.12.2007 - B 8/9b SO 23/06 R - BSGE 99, 262 ff = SozR 4-3500 § 82 Nr 3, RdNr 15). In diesem Sinne regelt § 11 SGB II in der bis zum 31.3.2011 geltenden Fassung (nunmehr § 11b SGB II idF des RegelbedarfsÄndG vom 24.3.2011, BGBl I 453), dass das Einkommen um zahlreiche Absetzbeträge zu bereinigen ist, bevor es zur Leistungsberechnung heranzuziehen ist. Grund hierfür ist, nicht nur einen Anreiz für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu schaffen, sondern auch, nur diejenigen Einkünfte tatsächlich bei der Höhe des Alg II-Anspruchs zu berücksichtigen, die tatsächlich zur Lebensunterhaltssicherung eingesetzt werden können. Deutlich wird dieses auch im System des § 2a Alg II-V selbst. Von der Regelberechnung nach § 2 a Abs 2 S 1 Alg II-V, wonach das Einkommen auf Jahresbasis zu berechnen ist, ist nach § 2 a Abs 2 S 2 Alg II-V abzuweichen, wenn Arbeitseinkommen nur während eines Teils des Kalenderjahres erzielt wird. Dies kann zB der Fall sein, wenn die selbstständige Tätigkeit nur während eines Teils des Jahres ausgeübt wird oder wenn die noch zu Beginn des Jahres erzielten Einnahmen im Laufe des Jahres wegfallen. In diesem Fall ist das monatliche Einkommen auf Basis des Teilzeitraums des Kalenderjahres zu berechnen, in dem die Einnahmen tatsächlich erzielt werden. Diese Abweichung dient nach der Begründung des Verordnungsgebers dazu, eine Gefährdung der Sicherung des Lebensunterhalts zu vermeiden. Es kommt also auch hier letztlich darauf an, ob eine auf das gesamte Jahr bezogene Durchschnittsbetrachtung die tatsächlichen Einnahmen im Bedarfszeitraum widerspiegelt (vgl Mecke in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 11 RdNr 78)und damit ob bereite Mittel zur Verfügung standen, um den Lebensunterhalt zu decken (siehe dazu auch Senatsurteil vom 10.5.2011 - B 4 KG 1/10 R - mwN).

30

Sinn und Zweck der hier anzuwendenden Fassung des § 2a Alg II-V ist es mithin, im Interesse der Verwaltungsvereinfachung die einkommensteuerrechtlichen Festsetzungen als Anknüpfungspunkt für die grundsicherungsrechtliche Berechnung des berücksichtigungsfähigen Einkommens heranzuziehen. Die tatsächliche Berücksichtigung bei der Berechnung des Alg II hat allerdings unter der grundsicherungsrechtlichen Einschränkung zu erfolgen, dass der einkommensteuerrechtlich ermittelte Gewinn auch tatsächlich zur Bestreitung des Lebensunterhalts zur Verfügung steht. Nur so kann der Zweck des SGB II, die Existenzsicherung zu gewährleisten, erfüllt werden

31

Insoweit fehlt es an Feststellungen des SG. Es wird diese vor allem vor dem Hintergrund des Vortrags des Klägers nachzuholen haben, dass er die Ansparrücklage bereits vor ihrer einkommensteuerrechtlichen Veranlagung als Gewinn iS des § 7g EStG verbraucht habe, sie ihm also nicht zur Lebensunterhaltssicherung zur Verfügung gestanden habe; er mithin trotz der steuerlichen Veranlagung hilfebedürftig und demnach leistungsberechtigt war. Es würde alsdann bereits an der Rechtswidrigkeit des Ausgangsbescheides mangeln. War die aufgelöste Ansparrücklage oder waren Teile hiervon hingegen bei der Bescheiderteilung für den hier streitigen Zeitraum noch oder bereits vorhanden, so könnte ein Fall des § 45 SGB X gegeben sein. Ist sie erst nach Bescheiderteilung aufgelöst worden, liegt ein Fall von § 48 SGB X vor.

32

4. Das SG wird im wieder eröffneten erstinstanzlichen Gerichtsverfahren auch Feststellungen zum Vermögen des Klägers zu treffen haben. Solche fehlen hier, obwohl hierzu nach dem eigenen Vorbringen des Klägers Anlass bestanden hätte. Der Kläger hat selbst vorgebracht, der "hohe Gewinn des Jahres 2003" aus seinem Gewerbebetrieb sei "in die Folgejahre verschoben" worden und er habe auf dieses Geld auch tatsächlich Zugriff gehabt und es verbraucht. Daher hätte Anlass zur Prüfung bestanden, wie hoch die Gewinne der letzten Jahre waren und wofür sie verwendet wurden bzw wie viel davon in die Bildung von Ansparrücklagen geflossen ist, um letztlich beurteilen zu können, wie hoch das Vermögen des Klägers bei Bescheiderteilung am 16.8.2005 war. Diesbezüglich ist der Grundsatz zu beachten, dass auch nicht bereite Mittel, wenn es sich um verwertbares Vermögen handelt, zur Existenzsicherung einzusetzen sind (vgl Senatsurteil vom 30.8.2010 - B 4 AS 70/09 R).

33

5. Ferner kann es für eine abschließende Entscheidung des Rechtsstreits darauf ankommen, ob der Kläger zum Zeitpunkt der Bescheiderteilung oder während des Bewilligungszeitraums über anderweitiges Einkommen aus seiner Erwerbstätigkeit verfügt hat. Die Angaben des Klägers in den BWA geben durchaus Anlass, insoweit, unabhängig von der einkommensteuerrechtlichen Veranlagung, in eine nähere Prüfung einzutreten. Das SG wird dabei insbesondere den Sachvortrag des Klägers im erstinstanzlichen Verfahren zu berücksichtigen haben, wonach er aufgrund der betrieblichen Überschüsse im letzten Quartal 2005 seinen gesamten monatlichen Bedarf in Höhe von 601,89 Euro habe decken können.

34

6. Sollte vorliegend § 45 SGB X Anwendung finden, wäre der Umstand, dass der Beklagte seinen Bescheid auf § 48 SGB X gestützt hat, alleine nicht klagebegründend(Senatsurteil vom 16.12.2008 - B 4 AS 48/07 R; vgl auch BSG Urteil vom 5.9.2006 - B 7a AL 38/05 R - SozR 4-4300 § 141 Nr 2). Denn das so genannte "Nachschieben von Gründen" (richtigerweise: Stützen der Entscheidung auf eine andere Rechtsgrundlage) ist zulässig, soweit der Verwaltungsakt dadurch nicht in seinem Regelungsumfang oder seinem Wesensgehalt verändert oder die Rechtsverteidigung des Betroffenen in nicht zulässiger Weise beeinträchtigt oder erschwert wird (BSGE 29, 129, 132 = SozR Nr 123 zu § 54 SGG; BSGE 87, 8, 12 = SozR 3-4100 § 152 Nr 9; BSG Urteil vom 18.9.1997 - 11 RAr 9/97 - juris RdNr 22; BSG Urteil vom 25.4.2002 - B 11 AL 69/01 R - juris RdNr 16 f). Weil die §§ 45, 48 SGB X auf dasselbe Ziel, nämlich die Aufhebung eines Verwaltungsakts, gerichtet sind, ist das Auswechseln dieser Rechtsgrundlagen grundsätzlich zulässig(BSG Urteil vom 25.4.2002, aaO).

35

Wäre der rechtliche Maßstab für die Aufhebungsentscheidung vorliegend § 45 SGB X, so kann dies bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung jedoch nur dann unbeachtet bleiben, wenn es einer Ermessensentscheidung nicht bedurfte, denn eine Ermessensentscheidung wurde hier von dem Beklagten nicht getroffen. § 40 Abs 1 Nr 1 SGB II verweist auf § 330 Abs 2 SGB III; dieser ordnet an, dass bei Vorliegen der in § 45 Abs 2 Satz 3 SGB X genannten Voraussetzungen für die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes diese - im Wege einer gebundenen Entscheidung, also ohne Ermessen - auch mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen ist. Das SG hat bisher noch keine Tatsachen festgestellt, nach denen beurteilt werden kann, ob der Tatbestand des § 45 Abs 2 Satz 3 SGB X erfüllt ist. Das SG wird - sollte es zur Anwendung des § 45 Abs 2 Satz 3 SGB X gelangen - auch zu prüfen haben, ob der Beklagte eine Anhörung zu den tatsächlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift vorgenommen hat und die Frage zu klären haben, ob eine ggf fehlende Anhörung hierzu auch nach einer Zurückverweisung durch das BSG im weiteren Verfahren wirksam iS des § 41 Abs 1 Nr 3, Abs 2 SGB X durchgeführt werden kann.

36

Das SG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

(1) Eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 40 nichtig macht, ist unbeachtlich, wenn

1.
der für den Erlass des Verwaltungsaktes erforderliche Antrag nachträglich gestellt wird,
2.
die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird,
3.
die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird,
4.
der Beschluss eines Ausschusses, dessen Mitwirkung für den Erlass des Verwaltungsaktes erforderlich ist, nachträglich gefasst wird,
5.
die erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde nachgeholt wird,
6.
die erforderliche Hinzuziehung eines Beteiligten nachgeholt wird.

(2) Handlungen nach Absatz 1 Nr. 2 bis 6 können bis zur letzten Tatsacheninstanz eines sozial- oder verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden.

(3) Fehlt einem Verwaltungsakt die erforderliche Begründung oder ist die erforderliche Anhörung eines Beteiligten vor Erlass des Verwaltungsaktes unterblieben und ist dadurch die rechtzeitige Anfechtung des Verwaltungsaktes versäumt worden, gilt die Versäumung der Rechtsbehelfsfrist als nicht verschuldet. Das für die Wiedereinsetzungsfrist maßgebende Ereignis tritt im Zeitpunkt der Nachholung der unterlassenen Verfahrenshandlung ein.

Tenor

Der Bescheid vom 20. Januar 2006 wird aufgehoben.

Die Beklagte hat auch die außergerichtlichen Kosten der Klägerin im Berufungsverfahren zu erstatten.

Tatbestand

 
Umstritten ist noch, ob die Beklagte zu Recht die Bewilligung von Witwenrente für die Vergangenheit teilweise zurückgenommen und die Klägerin zur Erstattung eines überbezahlten Betrages verpflichtet hat.
Die am ... 1934 geborene Klägerin war mit dem am 2. Juni 1998 verstorbenen Versicherten verheiratet. Sie bezieht aus eigener Versicherung seit 1. Januar 1996 eine Rente und war in den Zeiträumen vom 3. November 1996 bis 19. Februar 2000 sowie vom 19. Mai 2000 bis 31. Dezember 2000 bei der Firma A. Dienstleistungen GmbH (Fa. A.) und vom 1. Juli bis 31. Dezember 2002 bei der Firma R. Gebäudereinigung (Fa. R.) geringfügig beschäftigt. Hinsichtlich der von der Klägerin erzielten Einkünfte wird auf die in den Akten der Beklagten enthaltenen Arbeitgeberauskünfte verwiesen.
Auf den Antrag der Klägerin vom 2. Juli 1998, in welchem diese den Bezug von Arbeitsentgelt aus abhängiger Beschäftigung ab Beginn der Rente wegen Todes bzw. im letzten Kalenderjahr davor verneinte, gewährte die Beklagte mit Bescheid vom 7. August 1998 ab 1. Juli 1998 eine große Witwenrente in Höhe von monatlich 547,19 DM.
Nachdem die Beklagte im September 2002 von der Ausübung einer geringfügigen Beschäftigung der Klägerin Kenntnis erlangt und im Jahr 2003 und 2004 Auskünfte der Fa. A. sowie der Fa. R. zu den Einkünften der Klägerin eingeholt und diese angehört hatte, berechnete sie mit Bescheid vom 4. Mai 2004 und Widerspruchsbescheid vom 4. August 2004 die Rente unter Berücksichtigung des Einkommens für die Zeit ab 1. Juli neu, nahm den Rentenbescheid vom 7. August 1998 insoweit zurück und forderte von der Klägerin einen in der Zeit bis 31. Mai 2004 überzahlten Betrag in Höhe von 1.762,56 EUR zurück. Wegen der Einzelheiten der Berechnung und der Begründung wird auf den Bescheid vom 4. Mai 2004 und den Widerspruchsbescheid vom 4. August 2004 verwiesen.
Deswegen hat die Klägerin am 1. September 2004 Klage beim Sozialgericht Stuttgart (SG) erhoben, das die Bescheide mit Urteil vom 16. November 2005 für die Zeit vom 1. Juli 1998 bis 31. Mai 2004 bei Klageabweisung im Übrigen aufgehoben hat. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die - näher dargelegten - Voraussetzungen des § 45 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) seien zwar erfüllt, doch habe die Beklagte das von ihr auszuübende Ermessen nicht ausgeübt. Weder dem angefochtenen Bescheid, noch dem Widerspruchsbescheid lasse sich eine Ermessensentscheidung entnehmen. Außerdem liege auch kein Fall einer Ermessensreduzierung auf null vor.
Gegen das am 28. November 2005 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 7. Dezember 2005 Berufung eingelegt und angekündigt, „die bisher unterbliebene Ermessensentscheidung nachzuholen“. Mit Bescheid vom 20. Januar 2006 hat sie entschieden, „im Rahmen der gebotenen Ermessensabwägung bei der Frage, mit welcher Wirkung der Bescheid vom 4. Mai 2004 zurückzunehmen“ sei, sei das Interesse der Versichertengemeinschaft an der Rückzahlung höher anzusetzen, als das Einzelinteresse der Klägerin am Fortbestand des Bescheids, da diese zumindest grob fahrlässig den Bezug von Arbeitsentgelt nicht mitgeteilt habe. Besondere Gründe, das eingeräumte Ermessen in anderer Weise auszuüben, seien nach Aktenlage nicht ersichtlich. Daher sei der Bescheid vom 7. August 1998 mit Wirkung vom 1. Juli 1998 zurückzunehmen. Der Rückforderungsbescheid vom 4. Mai 2004 könne somit nicht zurückgenommen werden. Dieser Bescheid werde Gegenstand des Berufungsverfahrens. Ergänzend trägt die Beklagte vor, der Bescheid vom 20. Januar 2004 ersetze den Bescheid vom 4. Mai 2004 nicht, sondern ergänze diesen lediglich um die Ermessenserwägungen. Da sich der ursprüngliche Bescheid nicht nach § 39 Abs. 2 SGB X erledigt habe, sei auch die bei einer Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit zu beachtende Jahresfrist eingehalten.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
den Bescheid vom 20. Januar 2006 aufzuheben .
Die Beklagte beantragt sachdienlich gefasst,
10 
die Klage abzuweisen.
11 
Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.
12 
Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts und des Beteiligtenvorbringens wird auf die Prozessakten erster und zweiter Instanz und die vorgelegten Verwaltungsakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
13 
Gegenstand des Rechtsstreits ist nur noch der Bescheid vom 20. Januar 2006. Dieser ist gemäß § 96 SGG Gegenstand des Rechtsstreits geworden. Denn mit diesem Bescheid hat die Beklagte die Aufhebung der früheren Rentenbewilligung für die Vergangenheit geregelt und - wie noch darzulegen ist - damit den ursprünglich streitbefangenen Bescheid vom 4. Mai 2004 insoweit ersetzt, als er eine (teilweise) Rücknahme für die Vergangenheit enthielt. Im Übrigen - hinsichtlich der (teilweisen) Aufhebung für die Zukunft - ist dieser Bescheid durch Klageabweisung bestandskräftig geworden. Durch diese Ersetzung und in ihrem Umfang ist zugleich das angefochtene Urteil gemäß § 202 SGG i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 zweiter Halbsatz der Zivilprozessordnung (ZPO) gegenstandslos geworden, sodass der Senat nur noch auf Klage über den Bescheid vom 20. Januar 2006 entscheidet, auf Grund des Einverständnisses der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung.
14 
Die Klage ist begründet.
15 
Der Bescheid vom 4. Mai 2004 und auch der Widerspruchsbescheid vom 4. August 2004 lassen weder erkennen, ob die Beklagte bei der Rücknahme des Bescheides vom 7. August 1998 für die Vergangenheit Ermessen ausübte, noch ob sie sich bewusst war, dass sie diesen Bescheid für die Vergangenheit nur unter Ausübung von Ermessen zurücknehmen durfte, noch gar sind Ermessenserwägungen darin enthalten. Eine Ermessensentscheidung wurde also nicht getroffen. So hat dies im Übrigen auch die Beklagte gesehen, nachdem sie in der Berufungsbegründung angekündigt, „die bisher unterbliebene Ermessensentscheidung nachzuholen“.
16 
Dieser Ermessensnichtgebrauch ist nicht nach § 41 Abs. 2 SGB X heilbar (so auch Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Januar 2006, L 29 B 1104/05 AS ER, in Juris). Die Beklagte hat zwar unter dem 20. Januar 2006 das ihr eingeräumte Ermessen ausgeübt, doch handelt es sich dabei nicht um eine nachträgliche Begründung i. S. v. § 41 Abs. 2 Nr. 2 SGB X für eine im ursprünglichen Bescheid getroffene, aber (noch) nicht (hinreichend) begründete Ermessensentscheidung. Vielmehr handelt es sich um die erstmalige Ausübung von Ermessen, die nur in einem neuen Bescheid, nicht aber durch eine „Ergänzung“ des bisherigen Bescheides erfolgen kann, denn eine Ermessensentscheidung ist gegenüber einer gebundenen Entscheidung, wie sie die Beklagte zunächst getroffen hat, ein aliud (vgl. hierzu Wiesner in von Wulffen, SGB X Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz, 5 Aufl. § 41 Rdnr. 7). Folgerichtig hat die Beklagte auch ihre Entscheidung vom 20. Januar 2006 in Form eines Bescheides getroffen und nicht lediglich die Gründe für eine Ermessensentscheidung nachgeschoben.
17 
Der Bescheid vom 20. Januar 2006 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Beklagte hatte spätestens bei Erlass des Bescheides vom 4. Mai 2004 umfassend Kenntnis von den Einkünften der Klägerin im strittigen Zeitraum. Damit ist bei Erlass des Bescheides vom 20. Januar 2006, mit welchem die Beklagte erstmals Ermessen ausgeübt hat, die Jahresfrist des § 45 Abs. 4 SGB X nicht eingehalten und auch dieser Bescheid rechtswidrig (vgl. Urteil des Bundessozialgerichts vom 6. April 2006 B 7a AL 64/05 R) und aufzuheben. Auf die Frage, ob die Ermessenserwägungen der Beklagten einer Überprüfung standhalten, kommt es nicht an.
18 
Der Bescheid vom 20. Januar 2006 ist somit aufzuheben.
19 
Hierauf und auf § 193 SGG beruht die Kostenentscheidung.
20 
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Gründe

 
13 
Gegenstand des Rechtsstreits ist nur noch der Bescheid vom 20. Januar 2006. Dieser ist gemäß § 96 SGG Gegenstand des Rechtsstreits geworden. Denn mit diesem Bescheid hat die Beklagte die Aufhebung der früheren Rentenbewilligung für die Vergangenheit geregelt und - wie noch darzulegen ist - damit den ursprünglich streitbefangenen Bescheid vom 4. Mai 2004 insoweit ersetzt, als er eine (teilweise) Rücknahme für die Vergangenheit enthielt. Im Übrigen - hinsichtlich der (teilweisen) Aufhebung für die Zukunft - ist dieser Bescheid durch Klageabweisung bestandskräftig geworden. Durch diese Ersetzung und in ihrem Umfang ist zugleich das angefochtene Urteil gemäß § 202 SGG i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 zweiter Halbsatz der Zivilprozessordnung (ZPO) gegenstandslos geworden, sodass der Senat nur noch auf Klage über den Bescheid vom 20. Januar 2006 entscheidet, auf Grund des Einverständnisses der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung.
14 
Die Klage ist begründet.
15 
Der Bescheid vom 4. Mai 2004 und auch der Widerspruchsbescheid vom 4. August 2004 lassen weder erkennen, ob die Beklagte bei der Rücknahme des Bescheides vom 7. August 1998 für die Vergangenheit Ermessen ausübte, noch ob sie sich bewusst war, dass sie diesen Bescheid für die Vergangenheit nur unter Ausübung von Ermessen zurücknehmen durfte, noch gar sind Ermessenserwägungen darin enthalten. Eine Ermessensentscheidung wurde also nicht getroffen. So hat dies im Übrigen auch die Beklagte gesehen, nachdem sie in der Berufungsbegründung angekündigt, „die bisher unterbliebene Ermessensentscheidung nachzuholen“.
16 
Dieser Ermessensnichtgebrauch ist nicht nach § 41 Abs. 2 SGB X heilbar (so auch Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Januar 2006, L 29 B 1104/05 AS ER, in Juris). Die Beklagte hat zwar unter dem 20. Januar 2006 das ihr eingeräumte Ermessen ausgeübt, doch handelt es sich dabei nicht um eine nachträgliche Begründung i. S. v. § 41 Abs. 2 Nr. 2 SGB X für eine im ursprünglichen Bescheid getroffene, aber (noch) nicht (hinreichend) begründete Ermessensentscheidung. Vielmehr handelt es sich um die erstmalige Ausübung von Ermessen, die nur in einem neuen Bescheid, nicht aber durch eine „Ergänzung“ des bisherigen Bescheides erfolgen kann, denn eine Ermessensentscheidung ist gegenüber einer gebundenen Entscheidung, wie sie die Beklagte zunächst getroffen hat, ein aliud (vgl. hierzu Wiesner in von Wulffen, SGB X Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz, 5 Aufl. § 41 Rdnr. 7). Folgerichtig hat die Beklagte auch ihre Entscheidung vom 20. Januar 2006 in Form eines Bescheides getroffen und nicht lediglich die Gründe für eine Ermessensentscheidung nachgeschoben.
17 
Der Bescheid vom 20. Januar 2006 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Beklagte hatte spätestens bei Erlass des Bescheides vom 4. Mai 2004 umfassend Kenntnis von den Einkünften der Klägerin im strittigen Zeitraum. Damit ist bei Erlass des Bescheides vom 20. Januar 2006, mit welchem die Beklagte erstmals Ermessen ausgeübt hat, die Jahresfrist des § 45 Abs. 4 SGB X nicht eingehalten und auch dieser Bescheid rechtswidrig (vgl. Urteil des Bundessozialgerichts vom 6. April 2006 B 7a AL 64/05 R) und aufzuheben. Auf die Frage, ob die Ermessenserwägungen der Beklagten einer Überprüfung standhalten, kommt es nicht an.
18 
Der Bescheid vom 20. Januar 2006 ist somit aufzuheben.
19 
Hierauf und auf § 193 SGG beruht die Kostenentscheidung.
20 
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

(1) Soweit ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), rechtswidrig ist, darf er, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden.

(2) Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, soweit

1.
er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat,
2.
der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, oder
3.
er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.

(3) Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt mit Dauerwirkung kann nach Absatz 2 nur bis zum Ablauf von zwei Jahren nach seiner Bekanntgabe zurückgenommen werden. Satz 1 gilt nicht, wenn Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 der Zivilprozessordnung vorliegen. Bis zum Ablauf von zehn Jahren nach seiner Bekanntgabe kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt mit Dauerwirkung nach Absatz 2 zurückgenommen werden, wenn

1.
die Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 3 Nr. 2 oder 3 gegeben sind oder
2.
der Verwaltungsakt mit einem zulässigen Vorbehalt des Widerrufs erlassen wurde.
In den Fällen des Satzes 3 kann ein Verwaltungsakt über eine laufende Geldleistung auch nach Ablauf der Frist von zehn Jahren zurückgenommen werden, wenn diese Geldleistung mindestens bis zum Beginn des Verwaltungsverfahrens über die Rücknahme gezahlt wurde. War die Frist von zehn Jahren am 15. April 1998 bereits abgelaufen, gilt Satz 4 mit der Maßgabe, dass der Verwaltungsakt nur mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben wird.

(4) Nur in den Fällen von Absatz 2 Satz 3 und Absatz 3 Satz 2 wird der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen. Die Behörde muss dies innerhalb eines Jahres seit Kenntnis der Tatsachen tun, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes für die Vergangenheit rechtfertigen.

(5) § 44 Abs. 3 gilt entsprechend.

(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen hat. Das Gericht entscheidet auf Antrag durch Beschluß, wenn das Verfahren anders beendet wird.

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.

Tatbestand

1

Streitig ist, ob die Beklagte der Klägerin über den 30.11.2003 hinaus eine Verletztenrente nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) um 20 vH und diese auf unbestimmte Zeit zu zahlen hat.

2

Die Klägerin war als Lehrerin beschäftigt. Während einer Klassenfahrt rutschte sie am 26.1.2001 bei Glatteis vor einem Hotel aus und fiel auf das linke Handgelenk. Dadurch erlitt sie einen verschobenen gelenksnahen Speichenbruch mit Gelenkbeteiligung.

3

Die Beklagte stellte fest, dass dies ein Arbeitsunfall war und die Klägerin seit dem 25.3.2001 Anspruch auf eine Rente als vorläufige Entschädigung nach einer MdE um 20 vH hat. Als Unfallfolgen bezeichnete sie eine Bewegungseinschränkung des linken Handgelenks, eine Einschränkung der Unterarmdrehfähigkeit nach außen, eine Minderung der Kraft der Hand, Missempfindungen im Bereich der ersten Zwischenfingerfalte, eine Kalksalzminderung des Handskeletts sowie röntgenologisch nachweisbare umformende Veränderungen im ehemaligen Bruchbereich (Bescheid vom 2.11.2001).

4

Nachdem die Beklagte die Klägerin angehört hatte, "entzog" sie die als vorläufige Entschädigung gewährte Rente mit Ablauf des 30.11.2003 und erklärte, die Klägerin habe keinen Anspruch auf eine Rente auf unbestimmte Zeit (Bescheid vom 18.11.2003; Widerspruchsbescheid vom 21.4.2004). Nach § 62 Abs 2 Siebtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VII) setze die Feststellung einer Rente auf unbestimmte Zeit vor dem Ablauf von drei Jahren seit dem Unfallereignis eine Änderung der Verhältnisse nicht voraus. Die noch vorliegenden Unfallfolgen minderten die Erwerbsfähigkeit nicht um wenigstens 20 vH.

5

Das Sozialgericht (SG) Halle hat die Klagen abgewiesen (Urteil vom 12.10.2005). Das Landessozialgericht (LSG) Sachsen-Anhalt hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (Urteil vom 21.8.2008). Der Ablehnung der Gewährung einer Rente auf unbestimmte Zeit stehe der Bescheid vom 2.11.2001, mit dem eine Rente als vorläufige Entschädigung nach einer MdE um 20 vH bewilligt worden sei, nicht entgegen. Die Beklagte müsse nicht begründen, dass es zu einer Änderung in den Verhältnissen gekommen sei. Die in dem angefochtenen Bescheid mitgeteilte "Entziehung" habe über die Festsetzung des Endes der Gewährung der vorläufigen Entschädigung hinaus keinen eigenen Regelungsgehalt. Die Folgen des Unfallereignisses vom 26.1.2001 seien mit einer MdE unter 20 vH zu bewerten.

6

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin, entgegen der Auffassung des LSG könne die "Entziehung" der Rente nur erfolgen, wenn eine wesentliche Änderung der Verhältnisse iS des § 48 Abs 1 Satz 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) vorliege. § 62 Abs 2 Satz 2 SGB VII gelte nur im Falle einer Rentengewährung, nicht einer Ablehnung. Der Versicherte bedürfe eines besonderen Schutzes, welcher durch das Merkmal der "wesentlichen Änderung der Verhältnisse" gewährleistet werde. Ohne eine solche Änderung könne folglich die MdE nicht abweichend von dem Verwaltungsakt bewertet werden, mit dem ein Recht auf eine Rente als vorläufige Entschädigung festgestellt worden sei. Davon abgesehen bedingten auch die Folgen des Unfallereignisses vom 26.1.2001 eine MdE um 20 vH.

7

Die Klägerin beantragt,

die Urteile des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 21. August 2008 und des Sozialgerichts Halle vom 12. Oktober 2005 sowie die Aufhebungs- und die Ablehnungsentscheidung im Bescheid vom 18. November 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. April 2004 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihr über den 30. November 2003 hinaus Verletztenrente nach einer MdE um 20 vH zu zahlen.

8

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

9

Sie schließt sich den Ausführungen des LSG an.

Entscheidungsgründe

10

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet.

11

Das LSG hat ihre Berufung gegen das die Klagen abweisende Urteil des SG zu Recht zurückgewiesen. Die in dem Bescheid vom 18.11.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.4.2004 enthaltenen Verwaltungsakte sind rechtmäßig. Durch sie hatte die Beklagte noch hinreichend bestimmt erstens die Feststellung des Rechts auf Rente als "vorläufige Entschädigung" im Bescheid vom 2.11.2001 zum Ablauf des 30.11.2003 insgesamt aufgehoben und zweitens festgestellt, dass ab 1.12.2003 ein Recht auf Rente auf unbestimmte Zeit nicht besteht. Daher ist auch die auf Verurteilung zur Zahlung einer Rente gerichtete Leistungsklage unbegründet.

12

1. Die Beklagte war nach § 62 Abs 2 Satz 2 SGB VII ermächtigt (§ 31 Erstes Buch Sozialgesetzbuch) , diese beiden Verwaltungsakte zu erlassen. Die Vorschrift verdrängt § 48 SGB X.

13

§ 62 Abs 2 Satz 2 SGB VII bestimmt, dass bei der erstmaligen Feststellung der Rente nach der vorläufigen Entschädigung der Vomhundertsatz der MdE abweichend von der vorläufigen Entschädigung festgestellt werden kann, auch wenn sich die Verhältnisse nicht geändert haben. Nach Satz 1 aaO wird die Rente jedoch spätestens mit Ablauf von drei Jahren nach dem Versicherungsfall kraft Gesetzes nicht mehr als "vorläufige Entschädigung", sondern als "Rente auf unbestimmte Zeit" geleistet, sodass der "Vorläufigkeitsvorbehalt" (dazu unten) in dem den Rentenanspruch feststellenden Verwaltungsakt gesetzesunmittelbar entfällt.

14

Die Spezialermächtigung des § 62 Abs 2 Satz 2 SGB VII greift unter drei Voraussetzungen ein: Erstens darf der Träger das Recht auf die Rente bisher nur "vorläufig" anerkannt haben. Zweitens muss er beabsichtigen, diese "vorläufige" Feststellung zu ändern und erstmals darüber zu entscheiden, ob dem Versicherten der Rentenanspruch auf unbestimmte Zeit zusteht. Drittens muss er diese Verwaltungsakte dem Versicherten innerhalb des Zeitraums von drei Jahren seit dem Arbeitsunfall bekanntgeben.

15

Die Ermächtigung befugt den Unfallversicherungsträger dazu, über das Recht des Versicherten auf eine Dauerrente ("Rente auf unbestimmte Zeit") ohne Bindung an den Regelungsgehalt der letzten "vorläufigen" Anspruchsfeststellung "erstmals" und ggf unter deren Aufhebung oder Änderung zu entscheiden. Er darf dabei anders als in der "vorläufigen" Bewilligung entscheiden, ohne dass dafür eine wesentliche Änderung gegenüber den Verhältnissen eingetreten sein müsste, die bei Erlass der letzten "vorläufigen" Anspruchsfeststellung vorgelegen hatten. Der "Vorläufigkeitsvorbehalt", welcher der Feststellung des Rentenanspruchs durch den Zusatz: "als vorläufige Entschädigung" beigefügt war, schließt ein schutzwürdiges Vertrauen des Versicherten auf diesen Verwaltungsakt insoweit aus, als dessen Regelung auf der Tatsache der noch nicht "abschließend" (dazu unten) einschätzbaren MdE beruht. Der Gesetzesbegriff "Feststellung einer Rente" auf unbestimmte Zeit bedeutet die Entscheidung des Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung über das subjektiv-öffentliche Recht eines Versicherten auf Rente. Diese Entscheidung kann auch negativ ausfallen, also zu der Feststellung führen, dass ein Rentenanspruch nicht besteht (vgl BSG vom 31.3.1976 - 2 RU 151/74 = juris RdNr 19) . Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn die MdE den Wert von 20 vH (vgl § 56 Abs 1 Satz 1 SGB VII) bzw 10 vH (vgl § 56 Abs 1 Satz 2 bis 4 SGB VII) nicht erreicht.

16

Diese Spezialvorschrift verdrängt in ihrem Anwendungsbereich die generelle Regelung des § 48 SGB X, auf den sich die Klägerin berufen hat. Die in § 48 SGB X allgemein erteilte Ermächtigung zur Aufhebung von Verwaltungsakten ist nicht anwendbar, wenn und solange es speziell um die Änderung, Aufhebung oder Ersetzung von "vorläufigen" Feststellungen eines Rentenanspruchs in der gesetzlichen Unfallversicherung bis zum Ablauf von drei Jahren nach dem Versicherungsfall geht. Soweit es im Dreijahreszeitraum um deren Ersetzung durch eine andere "vorläufige" Regelung geht, gilt § 62 Abs 1 Satz 2 SGB VII. Danach kann der Vomhundertsatz der MdE innerhalb dieses Zeitraums jederzeit und anders als bei Renten auf unbestimmte Zeit (vgl hierzu § 73 Abs 3 Halbs 2 SGB VII) ohne Rücksicht auf die Dauer der Veränderung neu festgestellt werden. Soweit es aber um deren Ersetzung durch eine Entscheidung über das Recht auf Dauerrente geht, gilt § 62 Abs 2 Satz 2 SGB VII. So ist es hier.

17

§ 62 Abs 2 Satz 2 iVm Satz 1 SGB VII rundet das Regelungskonzept des § 62 Abs 1 SGB VII ab. § 62 Abs 1 Satz 1 SGB VII ermächtigt und verpflichtet den Unfallversicherungsträger, ein Recht des Versicherten auf Rente auf unbestimmte Zeit stets, also auch im Dreijahreszeitraum, dann festzustellen, wenn in tatsächlicher Hinsicht der Umfang der MdE "abschließend" festgestellt werden kann und die weiteren Voraussetzungen vorliegen. Nur wenn dies nicht möglich ist, soll (dh im Regelfall "muss") der zuständige Träger "vorläufig" entscheiden. Eine "abschließende" Feststellung des Umfangs der MdE hat er zu treffen, wenn die MdE, die aufgrund des bei Abschluss des Verwaltungsverfahrens festgestellten Sachverhalts zu schätzen ist, voraussichtlich über den verbliebenen Dreijahreszeitraum nach dem Versicherungsfall hinaus fortbestehen wird. Kann eine solche Prognose nicht gestellt werden, "soll" der Träger ein zwar entstandenes, aber bezüglich Dauer oder Umfang noch nicht "abschließend" beurteilbares Recht auf Rente feststellen, aber nur unter dem Vorbehalt erleichterter Abänderbarkeit im Dreijahreszeitraum (als "vorläufige Entschädigung"). Infolge der Bewilligung unter der spezialgesetzlich erlaubten Nebenbestimmung des Vorbehalts erleichterter Abänderbarkeit weiß der Versicherte, dass sich sein Rentenanspruch nach Grund und Höhe noch nicht verfestigt hat. § 62 Abs 2 Satz 2 SGB VII komplettiert dieses Gebot dadurch, dass er die erstmalige Entscheidung über das Recht auf Dauerrente im Dreijahreszeitraum und die dafür notwendige Aufhebung der "vorläufigen" Feststellung des Rentenanspruchs unabhängig davon erlaubt, ob eine wesentliche Änderung der MdE eingetreten ist.

18

Das Ermächtigungskonzept des § 62 SGB VII trägt der Erfahrung Rechnung, dass sich in der ersten Zeit nach einem Versicherungsfall dessen gesundheitliche Folgen und deren Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit des Versicherten zumeist noch nicht stabilisiert haben. Die Folgen des Versicherungsfalls unterliegen häufig noch allmählich oder auch kurzfristig eintretenden Veränderungen (Burchardt in Brackmann, SGB VII, Stand Februar 2001, § 62 RdNr 5) . Anpassung und Gewöhnung an die Folgen eines Versicherungsfalls, etwa durch Entwicklung von Ausgleichsfunktionen und durch das Erlernen des Umgangs mit verletzten Gliedmaßen (vgl Ricke in Kasseler Komm, SGB VII, Stand 2009, § 73 RdNr 11), führen des Öfteren zu einer Besserung. Nicht selten verändert sich die unfallbedingte MdE in den ersten Jahren wechselhaft oder nimmt auch zu.

19

§ 48 SGB X findet dagegen in folgenden drei Fallgestaltungen Anwendung: Erstens, wenn der Träger von Anfang an den Rentenanspruch auf Dauer festgestellt, also von der Ermächtigung des § 62 Abs 1 SGB VII keinen Gebrauch gemacht hat. Klarstellend ist darauf hinzuweisen, dass die Vorschrift auch anwendbar ist, wenn eine als "vorläufig" gewollte Bewilligung den Vorbehalt der erleichterten Abänderbarkeit nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, also eine Feststellung über den dauerhaften Rentenanspruch verlautbart. Zweitens, wenn nach einer ("vorläufigen") Feststellung des Rechts unter Abänderungsvorbehalt der Dreijahreszeitraum abgelaufen war, sodass der Änderungsvorbehalt kraft Gesetzes entfallen und dadurch die ursprünglich "vorläufige" Feststellung zu einer solchen über den Dauerrentenanspruch geworden war (§ 62 Abs 2 Satz 1 SGB VII), jetzt aber eine abweichende Entscheidung über den Anspruch getroffen werden soll . Drittens, wenn eine im Dreijahreszeitraum ergangene Entscheidung über die Feststellung einer Dauerrente, mit der zugleich die Feststellung einer Rente als "vorläufige Entschädigung" aufgehoben worden war (§ 62 Abs 2 Satz 2 SGB VII) , ihrerseits aufgehoben werden soll.

20

Frühere Entscheidungen des Bundessozialgerichts (BSG), die zwischen den Grundlagen für die Feststellung der Rentenhöhe und denjenigen, die nur oder zugleich auch den Anspruch als solchen betreffen, unterschieden haben, sind zu § 1585 Abs 2 Satz 2 Reichsversicherungsordnung ergangen (BSG vom 29.3.1957 - 2 RU 129/55 - BSGE 5, 96, 102; BSG vom 30.10.1962 - 2 RU 225/59 - BSGE 18, 84, 87 ff; BSG vom 31.3.1976 - 2 RU 151/74 = juris RdNr 20) . Diese Vorschrift ist mit Ablauf des 31.12.1996 außer Kraft getreten (Art 35 Nr 1 des Unfallversicherungs-Einordnungsgesetz vom 7.8.1996, BGBl I 1254). An ihre Stelle sind zum 1.1.1997 die Vorschriften des SGB VII, hier der auch inhaltlich geänderte § 62 Abs 2 Satz 2, getreten (Art 1, 36 UVEG, aaO) .

21

2. Die angefochtenen Verwaltungsakte sind formell und materiell rechtmäßig.

22

Die Beklagte hat nach Anhörung der Klägerin (§ 24 Abs 1 SGB X) noch hinreichend bestimmt erklärt (§ 33 Abs 1 SGB X) , dass sie die Feststellung des Rechts auf Rente als vorläufige Entschädigung aufhebt . Ein objektiver Erklärungsempfänger konnte dem Bescheid vom 18.11.2003 noch entnehmen, dass dieser den Verwaltungsakt vom 2.11.2001 aufgehoben hat, durch den das Recht ("vorläufig") festgestellt worden war. Auch wenn dies hier aus den Umständen des Einzelfalls noch hinreichend erkennbar war, ist grundsätzlich darauf hinzuweisen, dass Rechtsklarheit und Rechtssicherheit prinzipiell gebieten, in der Aufhebungsentscheidung den Verwaltungsakt genau zu benennen, der aufgehoben werden soll, und auch eindeutig zu sagen, in welchem Umfang er aufgehoben wird.

23

Die Voraussetzungen des § 62 Abs 2 Satz 2 SGB VII liegen vor. Die Beklagte hatte mit Bescheid vom 2.11.2001 festgestellt, dass die Klägerin ein Recht auf eine Rente als vorläufige Entschädigung hat. Der Vorbehalt erleichterter Abänderbarkeit ist nicht kraft Gesetzes entfallen (§ 62 Abs 2 Satz 1 SGB VII ), weil der Dreijahreszeitraum bei Erlass der angefochtenen Verwaltungsakte noch nicht verstrichen war. Seit dem Versicherungsfall vom 26.1.2001 waren keine drei Jahre vergangen. Vielmehr sind die mit Bescheid vom 18.11.2003 bekannt gegebenen und damit formell wirksam gewordenen Verwaltungsakte bereits zum 1.12.2003 auch materiell wirksam geworden. Insoweit ist der Sachverhalt anders gelagert als derjenige, der der Entscheidung des Senats vom 5.2.2008 (B 2 U 6/07 R - SozR 4-1300 § 41 Nr 1) zugrunde gelegen hat. Dort sollte die Aufhebungsentscheidung erst nach Ablauf des Dreijahreszeitraums materielle Wirkung entfalten.

24

Nach den Feststellungen des LSG (§ 163 Sozialgerichtsgesetz) hat bei der Klägerin ab 1.12.2003 eine MdE von weniger als 20 vH vorgelegen. An diese Feststellung ist der Senat gebunden (§ 163 SGG) , da sie nicht mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen angegriffen worden ist. Auch ein Stützrententatbestand (§ 56 Abs 1 Satz 2 bis 4 SGB VII) ist nicht gegeben.

25

Im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verwaltungsakte hat die Beklagte den Umfang der MdE abschließend bewerten können und müssen. Eine vorläufige Rente soll innerhalb des Dreijahreszeitraums nur gewährt werden, wenn die MdE noch nicht abschließend bewertet werden kann (§ 62 Abs 1 Satz 1 SGB VII) . Immer dann, wenn die Gesundheitssituation eines Versicherten eine abschließende Feststellung der MdE über den Dreijahreszeitraum hinaus zulässt, liegen die Voraussetzungen für eine vorläufige Bewilligung nicht mehr vor. In einem solchen Fall müssen die Träger über eine Rente auf unbestimmte Zeit entscheiden. Die Beklagte konnte die MdE der Klägerin abschließend feststellen, denn in den Gesundheitsfolgen der Klägerin war eine Stabilisierung erreicht, die die Prognose gerechtfertigt hat, die festgestellte MdE werde über den Zeitraum von drei Jahren nach dem Versicherungsfall hinaus in dem gegebenen Umfang fortbestehen.

26

Sind die Voraussetzungen des § 62 Abs 2 Satz 2 SGB VII - wie hier - gegeben, hat die Beklagte trotz des Wortes "kann" kein Ermessen. Denn die Erkenntnis, welche MdE voraussichtlich über den Ablauf des Dreijahreszeitraums fortbestehen wird, ist eine Tatsachenfeststellung. Von ihr allein hängt es ab, ob der Versicherte wegen seines Versicherungsfalls überhaupt ein Recht auf Rente nach § 56 Abs 1 SGB VII hat, ggf hängt von ihr auch die Höhe der Rente ab. Auf sie besteht ggf ein Rechtsanspruch nach § 56 Abs 1, 3 SGB VII, der für ein Ermessen in Bezug auf seine Feststellung durch den leistungspflichtigen Träger keinen Raum lässt. Das Gesetz trägt mit dem Wort "kann" nur dem Umstand Rechnung, dass die "abschließende" Feststellung der MdE zu einer anderen MdE als "vorläufig" festgesetzt, aber auch zu derselben führen kann. Es befugt und verpflichtet den Träger, die "abschließende" Tatsachenfeststellung ungeachtet der bisherigen MdE-Feststellungen und insbesondere ohne das Erfordernis einer Änderung der tatsächlichen Verhältnisse zu treffen.

27

3. Die Leistungsklage der Klägerin ist unbegründet. Unabhängig davon, ob man von einer mit einer Anfechtungsklage kombinierten Leistungsklage (§ 54 Abs 4 SGG) oder einer allgemeinen Leistungsklage (§ 54 Abs 5 SGG, § 202 SGG iVm §§ 258, 259 Zivilprozessordnung) ausgeht, kann sie keinen Erfolg haben. Die Bewilligung von Rente als vorläufige Entschädigung wurde rechtmäßig aufgehoben und das Nichtbestehen eines Rechts auf eine Rente auf unbestimmte Zeit rechtmäßig festgestellt.

28

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.

(1) Ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, darf mit einer Nebenbestimmung nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden.

(2) Unbeschadet des Absatzes 1 darf ein Verwaltungsakt nach pflichtgemäßem Ermessen erlassen werden mit

1.
einer Bestimmung, nach der eine Vergünstigung oder Belastung zu einem bestimmten Zeitpunkt beginnt, endet oder für einen bestimmten Zeitraum gilt (Befristung),
2.
einer Bestimmung, nach der der Eintritt oder der Wegfall einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt (Bedingung),
3.
einem Vorbehalt des Widerrufs
oder verbunden werden mit
4.
einer Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird (Auflage),
5.
einem Vorbehalt der nachträglichen Aufnahme, Änderung oder Ergänzung einer Auflage.

(3) Eine Nebenbestimmung darf dem Zweck des Verwaltungsaktes nicht zuwiderlaufen.

(1) Soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, ist der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Der Verwaltungsakt soll mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit

1.
die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt,
2.
der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist,
3.
nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde, oder
4.
der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist.
Als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse gilt in Fällen, in denen Einkommen oder Vermögen auf einen zurückliegenden Zeitraum auf Grund der besonderen Teile dieses Gesetzbuches anzurechnen ist, der Beginn des Anrechnungszeitraumes.

(2) Der Verwaltungsakt ist im Einzelfall mit Wirkung für die Zukunft auch dann aufzuheben, wenn der zuständige oberste Gerichtshof des Bundes in ständiger Rechtsprechung nachträglich das Recht anders auslegt als die Behörde bei Erlass des Verwaltungsaktes und sich dieses zugunsten des Berechtigten auswirkt; § 44 bleibt unberührt.

(3) Kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nach § 45 nicht zurückgenommen werden und ist eine Änderung nach Absatz 1 oder 2 zugunsten des Betroffenen eingetreten, darf die neu festzustellende Leistung nicht über den Betrag hinausgehen, wie er sich der Höhe nach ohne Berücksichtigung der Bestandskraft ergibt. Satz 1 gilt entsprechend, soweit einem rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakt ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt zugrunde liegt, der nach § 45 nicht zurückgenommen werden kann.

(4) § 44 Abs. 3 und 4, § 45 Abs. 3 Satz 3 bis 5 und Abs. 4 Satz 2 gelten entsprechend. § 45 Abs. 4 Satz 2 gilt nicht im Fall des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1.

Hat ein Vorverfahren stattgefunden, so ist Gegenstand der Klage der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat.

(1) Soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, ist der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Der Verwaltungsakt soll mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit

1.
die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt,
2.
der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist,
3.
nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde, oder
4.
der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist.
Als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse gilt in Fällen, in denen Einkommen oder Vermögen auf einen zurückliegenden Zeitraum auf Grund der besonderen Teile dieses Gesetzbuches anzurechnen ist, der Beginn des Anrechnungszeitraumes.

(2) Der Verwaltungsakt ist im Einzelfall mit Wirkung für die Zukunft auch dann aufzuheben, wenn der zuständige oberste Gerichtshof des Bundes in ständiger Rechtsprechung nachträglich das Recht anders auslegt als die Behörde bei Erlass des Verwaltungsaktes und sich dieses zugunsten des Berechtigten auswirkt; § 44 bleibt unberührt.

(3) Kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nach § 45 nicht zurückgenommen werden und ist eine Änderung nach Absatz 1 oder 2 zugunsten des Betroffenen eingetreten, darf die neu festzustellende Leistung nicht über den Betrag hinausgehen, wie er sich der Höhe nach ohne Berücksichtigung der Bestandskraft ergibt. Satz 1 gilt entsprechend, soweit einem rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakt ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt zugrunde liegt, der nach § 45 nicht zurückgenommen werden kann.

(4) § 44 Abs. 3 und 4, § 45 Abs. 3 Satz 3 bis 5 und Abs. 4 Satz 2 gelten entsprechend. § 45 Abs. 4 Satz 2 gilt nicht im Fall des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1.

(1) Soweit ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), rechtswidrig ist, darf er, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden.

(2) Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, soweit

1.
er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat,
2.
der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, oder
3.
er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.

(3) Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt mit Dauerwirkung kann nach Absatz 2 nur bis zum Ablauf von zwei Jahren nach seiner Bekanntgabe zurückgenommen werden. Satz 1 gilt nicht, wenn Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 der Zivilprozessordnung vorliegen. Bis zum Ablauf von zehn Jahren nach seiner Bekanntgabe kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt mit Dauerwirkung nach Absatz 2 zurückgenommen werden, wenn

1.
die Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 3 Nr. 2 oder 3 gegeben sind oder
2.
der Verwaltungsakt mit einem zulässigen Vorbehalt des Widerrufs erlassen wurde.
In den Fällen des Satzes 3 kann ein Verwaltungsakt über eine laufende Geldleistung auch nach Ablauf der Frist von zehn Jahren zurückgenommen werden, wenn diese Geldleistung mindestens bis zum Beginn des Verwaltungsverfahrens über die Rücknahme gezahlt wurde. War die Frist von zehn Jahren am 15. April 1998 bereits abgelaufen, gilt Satz 4 mit der Maßgabe, dass der Verwaltungsakt nur mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben wird.

(4) Nur in den Fällen von Absatz 2 Satz 3 und Absatz 3 Satz 2 wird der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen. Die Behörde muss dies innerhalb eines Jahres seit Kenntnis der Tatsachen tun, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes für die Vergangenheit rechtfertigen.

(5) § 44 Abs. 3 gilt entsprechend.

(1) Soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, ist der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Der Verwaltungsakt soll mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit

1.
die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt,
2.
der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist,
3.
nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde, oder
4.
der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist.
Als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse gilt in Fällen, in denen Einkommen oder Vermögen auf einen zurückliegenden Zeitraum auf Grund der besonderen Teile dieses Gesetzbuches anzurechnen ist, der Beginn des Anrechnungszeitraumes.

(2) Der Verwaltungsakt ist im Einzelfall mit Wirkung für die Zukunft auch dann aufzuheben, wenn der zuständige oberste Gerichtshof des Bundes in ständiger Rechtsprechung nachträglich das Recht anders auslegt als die Behörde bei Erlass des Verwaltungsaktes und sich dieses zugunsten des Berechtigten auswirkt; § 44 bleibt unberührt.

(3) Kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nach § 45 nicht zurückgenommen werden und ist eine Änderung nach Absatz 1 oder 2 zugunsten des Betroffenen eingetreten, darf die neu festzustellende Leistung nicht über den Betrag hinausgehen, wie er sich der Höhe nach ohne Berücksichtigung der Bestandskraft ergibt. Satz 1 gilt entsprechend, soweit einem rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakt ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt zugrunde liegt, der nach § 45 nicht zurückgenommen werden kann.

(4) § 44 Abs. 3 und 4, § 45 Abs. 3 Satz 3 bis 5 und Abs. 4 Satz 2 gelten entsprechend. § 45 Abs. 4 Satz 2 gilt nicht im Fall des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1.

(1) Soweit ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), rechtswidrig ist, darf er, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden.

(2) Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, soweit

1.
er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat,
2.
der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, oder
3.
er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.

(3) Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt mit Dauerwirkung kann nach Absatz 2 nur bis zum Ablauf von zwei Jahren nach seiner Bekanntgabe zurückgenommen werden. Satz 1 gilt nicht, wenn Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 der Zivilprozessordnung vorliegen. Bis zum Ablauf von zehn Jahren nach seiner Bekanntgabe kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt mit Dauerwirkung nach Absatz 2 zurückgenommen werden, wenn

1.
die Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 3 Nr. 2 oder 3 gegeben sind oder
2.
der Verwaltungsakt mit einem zulässigen Vorbehalt des Widerrufs erlassen wurde.
In den Fällen des Satzes 3 kann ein Verwaltungsakt über eine laufende Geldleistung auch nach Ablauf der Frist von zehn Jahren zurückgenommen werden, wenn diese Geldleistung mindestens bis zum Beginn des Verwaltungsverfahrens über die Rücknahme gezahlt wurde. War die Frist von zehn Jahren am 15. April 1998 bereits abgelaufen, gilt Satz 4 mit der Maßgabe, dass der Verwaltungsakt nur mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben wird.

(4) Nur in den Fällen von Absatz 2 Satz 3 und Absatz 3 Satz 2 wird der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen. Die Behörde muss dies innerhalb eines Jahres seit Kenntnis der Tatsachen tun, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes für die Vergangenheit rechtfertigen.

(5) § 44 Abs. 3 gilt entsprechend.

Tenor

Auf die Sprungrevision des Klägers wird das Urteil des Sozialgerichts Dresden vom 22. Dezember 2009 (S 40 AS 2407/08) aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Sozialgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Streitig ist die Aufhebung der Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II im Zeitraum vom 1.10.2005 bis 31.12.2005 und die Erstattung der gewährten Leistungen in Höhe von 1454,28 Euro.

2

Der alleinstehende Kläger stellte erstmals am 31.3.2005 einen Antrag auf Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Zu Einkünften aus selbstständiger oder anderer Tätigkeit machte er keine Angaben. Auf dem Zusatzblatt 2 findet sich mit grünem Stift - der Beraterin - die Einfügung: "Ich-AG 3.2.03 - 1 Jahr Förderung". Der Beklagte gewährte dem Kläger alsdann Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts, zunächst für den Zeitraum vom 31.3. bis 30.9.2005 (Bescheid vom 19.4.2005). Einkommen des Klägers berücksichtigte er bei der Berechnung der Leistungshöhe nicht. In seinem Fortzahlungsantrag vom 28.7.2005 gab der Kläger keine Änderungen der Verhältnisse an, woraufhin der Beklagte Alg II in der selben Höhe wie zuvor (monatlich: 601,89 Euro; Regelleistung: 331 Euro; KdU: 270,89 Euro) auch für den Zeitraum vom 1.10.2005 bis 31.3.2006 bewilligte (Bescheid vom 16.8.2005 ).

3

Auf eine Einladung des Beklagten zu einem Gespräch über seine berufliche Situation und zur Vorlage seiner Bewerbungen legte der Kläger am 29.12.2005 eine Änderungsmitteilung vor und gab an, er werde vom 9.1.2006 bis 28.2.2006 selbstständig tätig sein (Abbruch, Entkernung, Maurerarbeiten). Zusammen mit dieser Änderungsmitteilung füllte der Kläger das Zusatzblatt 2.1. (Einkommenserklärung) aus und legte die Anlage GSE zu seiner Einkommensteuererklärung für 2004 vor. Er teilte zunächst voraussichtliche Betriebseinnahmen in Höhe von 750 Euro sowie -ausgaben in Höhe von 225 Euro mit. Der Gewinn habe sich gegenüber den Vorjahren verringert, weil sich die Auftragslage verschlechtert habe. Im Mai und August 2006 reichte der Kläger ferner Betriebswirtschaftliche Auswertungen (BWA) für die Jahre 2005 und für die bereits abgelaufenen Monate des Jahres 2006 ein und legte mit einem weiteren Fortzahlungsantrag im Januar 2007 eine am 3.1.2007 erstellte betriebswirtschaftliche Auswertung vor, aus der sich für das Jahr 2005 insgesamt ein vorläufiges positives betriebswirtschaftliches Ergebnis von 8581,40 Euro ergibt, darunter im letzten Quartal 2005 - dem hier streitgegenständlichen Zeitraum - in Höhe von 10 115,44 Euro. Am 16.7.2007 gab der Kläger den Einkommensteuerbescheid für 2005 zu den Akten, der Einkünfte aus Gewerbebetrieb als Einzelunternehmer in Höhe von 10 405 Euro ausweist. In einem vom Kläger beigefügten Schreiben des Steuerberaters wird zur Erläuterung ausgeführt, dass der Gewinn nach § 4 Abs 3 EStG ermittelt worden sei und sich der in dem Steuerbescheid angesetzte Gewinn in Höhe von 10 405 Euro aus zwei Positionen zusammensetze - einem Gewinnanteil aus laufendem Geschäftsbetrieb in Höhe von 381 Euro und einem Gewinnanteil in Höhe von 10 024 Euro, der aus der Auflösung, Neubildung und Verzinsung von Sonderposten mit Rücklageanteil nach § 7g EStG (Ansparabschreibungen) entstanden sei. In dem Schreiben heißt es weiter: "Der hohe Gewinn des Jahres 2003 wurde im Rahmen der gesetzlichen Regelungen des § 7g EStG in die Folgejahre verschoben. Dieser Gewinnanteil ist im Jahr 2005 nicht zugeflossen und stand damit nicht zur Bestreitung des Lebensunterhaltes zur Verfügung."

4

Daraufhin führte der Beklagte eine Neuberechnung der Leistungen für den Zeitraum vom 1.10.2005 bis 31.3.2006 durch und hob mit Bescheid vom 24.1.2008 den Bewilligungsbescheid vom 16.8.2005 sowie den Änderungsbescheid vom 8.8.2006 unter Hinweis auf § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB X auf. Mit Änderungsbescheid vom 24.4.2008 wurde die Leistungsbewilligung für den noch streitigen Zeitraum vom 1.10.2005 bis 31.12.2005 - der Rechtsstreit hat sich für den Zeitraum ab 1.1.2006 durch angenommenes Teilanerkenntnis in der mündlichen Verhandlung vor dem SG Dresden erledigt - teilweise in Höhe von monatlich 587,59 Euro aufgehoben und die Erstattungsforderung für diesen Zeitraum auf monatlich 484,76 Euro, insgesamt 1454,28 Euro, reduziert. Den Widerspruch des Klägers vom 28.1.2008 wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 25.4.2008 zurück.

5

Durch Urteil vom 22.12.2009 hat das SG die Klage hiergegen abgewiesen. Die streitbefangenen Bescheide seien - im Gegensatz zur Auffassung des Klägers - inhaltlich hinreichend bestimmt. Der Beklagte habe die rückwirkende Aufhebung des Bewilligungsbescheides vom 16.8.2005 zutreffend auf § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB X gestützt. Der Bescheid vom 16.8.2005 sei bei seinem Erlass rechtmäßig gewesen und es sei eine wesentliche Änderung durch Zufluss von Einkommen eingetreten. Für den Beklagten habe aufgrund der Angaben des Klägers im Leistungsantrag weder Veranlassung bestanden, den Bewilligungsbescheid vom 16.8.2005 nur vorläufig zu erlassen, noch aufgrund der Angaben des Klägers in seinem Antrag auf Bewilligung von Alg II zu vermuten, dass sich im Leistungszeitraum Einkünfte - in wechselnder Höhe - aus selbstständiger Tätigkeit ergeben könnten. Die Kammer glaube dem Kläger, dass er beim Ausfüllen des Antrags weder Einkünfte gehabt, noch solche erwartet und deswegen die entsprechenden Felder des Antrags nicht angekreuzt habe. Zu Recht habe der Beklagte die Höhe des dann zugeflossenen Einkommens ausgehend vom steuerrechtlichen Gewinn ermittelt. Insofern komme dem Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2005 Tatbestandswirkung zu. Der auf die Auflösung der Ansparabschreibungen entfallende Gewinnanteil sei nicht abzuziehen. Die Auflösung der Rücklage fließe dem Steuerpflichtigen zu, weil Gelder, die ursprünglich für eine Investition vorgesehen und gebunden gewesen seien, nun wieder - auch zur Bestreitung des Lebensunterhalts - zur Verfügung gestanden hätten. Das SG hat die Sprungrevision zugelassen. Der Beklagte hat der Einlegung zugestimmt.

6

Der Kläger rügt mit der Revision (sinngemäß) eine Verletzung des § 11 Abs 1 SGB II und des § 2a Abs 1 Alg II-V iVm § 15 Abs 1 SGB IV. Zu Unrecht habe das SG die Feststellungen des Einkommensteuerbescheids für das Jahr 2005 zugrunde gelegt. Die Auflösung der im Jahr 2003 gebildeten Ansparabschreibung habe nicht berücksichtigt werden dürfen. Hierbei handele es sich um einen im Jahr 2003 und nicht im maßgeblichen Zeitraum 2005 zugeflossenen Gewinn. Allein durch die Ausweisung der aufgelösten Ansparabschreibung stünden ihm keine bereiten Mittel zur Verfügung. Das Geld sei bereits im vorangegangenen Geschäftsjahr zur Deckung der laufenden Betriebskosten verwendet worden.

7

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Dresden vom 22. Dezember 2009 (S 40 AS 2407/08) sowie den Bescheid des Beklagten vom 24. Januar 2008 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 24. April 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. April 2008 aufzuheben.

8

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

9

Er schließt sich den Ausführungen des SG an.

Entscheidungsgründe

10

Die Sprungrevision ist im Sinne der Zurückverweisung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das SG begründet.

11

Der Senat vermochte nicht abschließend zu beurteilen, ob der aufgehobene Bewilligungsbescheid vom 16.8.2005 von Anfang an rechtswidrig war (§ 45 SGB X) oder durch eine wesentliche Änderung der Verhältnisse nachträglich rechtswidrig geworden ist (§ 48 SGB X). Es ist vom SG nicht festgestellt worden, ob bei Bescheiderteilung nach den objektiven Verhältnissen Hilfebedürftigkeit vorlag oder die Hilfebedürftigkeit ggf im Verlaufe des streitigen Zeitraumes entfallen ist.

12

1. Das beklagte Jobcenter ist gemäß § 70 Nr 1 SGG beteiligtenfähig(vgl Urteile des Senats vom 18.1.2011, ua B 4 AS 99/10 R). Nach § 76 Abs 3 Satz 1 SGB II ist die gemeinsame Einrichtung als Rechtsnachfolger an die Stelle der bisherigen beklagten Arbeitsgemeinschaft getreten. Dieser kraft Gesetzes eintretende Beteiligtenwechsel wegen der Weiterentwicklung der Organisation des SGB II stellt keine im Revisionsverfahren unzulässige Klageänderung dar.

13

Der Senat hat ebenfalls bereits entschieden, dass keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Vorschrift des § 44b SGB II bestehen, weil der Gesetzgeber sich bei der einfachgesetzlichen Ausgestaltung innerhalb des von Art 91e Abs 1 und 3 GG eröffneten Gestaltungsspielraums bewegt(BSG Urteile vom 18.1.2011, ua B 4 AS 99/10 R).

14

2. Streitgegenstand ist der Bescheid des Beklagten vom 24.1.2008 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 24.4.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25.4.2008, mit dem der Beklagte die Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II teilweise aufgehoben hat und eine Erstattungsforderung in Höhe von 1454,28 Euro für den noch streitigen Zeitraum vom 1.10.2005 bis 31.12.2005 geltend gemacht hat. Der Kläger hat ihn zutreffend mit der Anfechtungsklage angegriffen.

15

3. Ob der Beklagte die Aufhebungsentscheidung - die Rechtswidrigkeit der Leistungsbewilligung unterstellt (s hierzu unter b) - auf § 48 SGB X stützen konnte, wie das SG annimmt, oder ob ggf § 45 SGB X als Rechtsgrundlage in Betracht kommt, kann vom erkennenden Senat mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen durch das SG ebenso wenig entschieden werden, wie die Frage, ob der Bewilligungsbescheid materiell-rechtlich rechtswidrig war.

16

a) Nach § 48 SGB X ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt. § 45 SGB X regelt, dass ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), soweit er rechtswidrig ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise zurückgenommen werden darf. § 45 SGB X findet also Anwendung, wenn der Verwaltungsakt bereits zum Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig war und deswegen geändert werden soll. Beide Normen grenzen sich nach den objektiven Verhältnissen im Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts, der aufgehoben werden soll, ab (vgl BSGE 96, 285 = SozR 4-4300 § 122 Nr 4 RdNr 13; BSGE 59, 206 = SozR 1300 § 45 Nr 20 S 68 und BSGE 65, 221 = SozR 1300 § 45 Nr 45 S 141; vgl auch Urteil des Senats vom 16.12.2008 - B 4 AS 48/07 R - und zuletzt BSG vom 24.2.2011 - B 14 AS 45/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen). Dabei ist die Verwaltung grundsätzlich verpflichtet, vor Erlass eines Bescheides die Sachlage vollständig aufzuklären (BSG Urteil vom 28.6.1990 - 4 RA 57/89 - BSGE 67, 104, 113 ff = SozR 3-1300 § 32 Nr 2; BSGE 82, 183 = SozR 3-4100 § 71 Nr 2 mwN; BSGE 93, 51 = SozR 4-4100 § 115 Nr 1), um die objektiven Verhältnisse festzustellen. Insoweit kommt es entgegen der Auffassung des SG nicht darauf an, zu welchen Vermutungen die Verwaltung aufgrund der klägerischen Angaben Anlass gehabt hatte. Erlässt die Verwaltung einen endgültigen Bescheid auf Grundlage eines nicht endgültig aufgeklärten Sachverhalts und stellt sich später - nach weiteren Ermittlungen - heraus, dass der Bescheid bereits im Zeitpunkt des Erlasses objektiv rechtswidrig war, ist ein Fall des § 45 SGB X gegeben. Mangelnde Amtsermittlung kann auch niemals Grund für eine nur vorläufige Leistungsbewilligung sein. Der endgültige Bescheid ist umgekehrt kein taugliches Instrumentarium in Fällen, in denen - nicht wegen fehlerhafter Ausübung der Amtsermittlungspflicht, sondern - objektiv nur die Möglichkeit einer prospektiven Schätzung etwa der Einkommenssituation besteht. Eine endgültige Bewilligung unter Abschlag von der Leistungshöhe aufgrund einer prospektiven Schätzung von Einkommen ohne rechtliche Befugnis hierzu ist rechtswidrig (BSGE 93, 51 = SozR 4-4100 § 115 Nr 1). Entscheidet der Träger jedoch endgültig und bewilligt nicht nur vorläufige Leistungen, sind Maßstab der Überprüfung der Aufhebungsentscheidung § 45 oder § 48 SGB X.

17

Die objektiven Verhältnisse zum Zeitpunkt des Bewilligungsbescheides können den Feststellungen des SG jedoch nicht entnommen werden. Das SG hat ausgeführt, aufgrund der Angaben des Klägers in seinem Antrag auf Bewilligung von Alg II sei nicht zu vermuten gewesen, dass sich im Leistungszeitraum Einkünfte - in wechselnder Höhe - aus selbstständiger Tätigkeit ergeben könnten. Die Kammer glaube dem Kläger, dass er beim Ausfüllen des Antrags weder Einkünfte gehabt, noch solche erwartet und deswegen die entsprechenden Felder des Antrags nicht angekreuzt habe. Wenn das Gericht in seinen weiteren Ausführungen gleichwohl davon ausgeht, dass der Kläger Einkommen aus selbstständiger Beschäftigung hatte, brauchte es zwar von seinem Rechtsstandpunkt keine weitere Aufklärung der tatsächlichen Einkommens- und Vermögenssituation vorzunehmen. Insoweit verkennt es jedoch den rechtlichen Maßstab für die Beurteilung, ob eine zur Rechtswidrigkeit führende wesentlich Änderung der Verhältnisse oder eine anfängliche Rechtswidrigkeit gegeben waren.

18

b) Ob der Bewilligungsbescheid vom 16.8.2005 rechtmäßig war, beurteilt sich zuvörderst danach, ob der Kläger die Anspruchsvoraussetzungen für die Leistungsbewilligung nach dem SGB II erfüllt hatte, insbesondere ob er hilfebedürftig war. Nach § 7 Abs 1 Nr 3 iVm § 9 Abs 1 SGB II - jeweils in der Fassung des Gesetzes vom 24.12.2003, BGBl I 2954 - ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Person nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht durch Aufnahme einer zumutbaren Arbeit (Nr 1), aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen (Nr 2) sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält.

19

Nach § 11 Abs 1 Satz 1 SGB II - ebenfalls in der Fassung des Gesetzes vom 24.12.2003 - sind als Einkommen Einnahmen in Geld oder Geldeswert, mithin auch Einnahmen aus selbstständiger Tätigkeit zu berücksichtigen. Vom Einkommen sind ua die auf das Einkommen entrichteten Steuern abzuziehen (§ 11 Abs 2 Nr 1 SGB II). § 2a Alg II-V(idF der ersten Verordnung zur Änderung der Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung vom 22.8.2005, mit Wirkung vom 1.10.2005, BGBl I 2499) regelt die Einzelheiten der Berechnung des Einkommens aus selbständiger Arbeit sowie Gewerbebetrieb. Nach § 2a Abs 1 Satz 1 und 2 Alg II-V ist dabei vom Arbeitseinkommen iS des § 15 SGB IV unter Verweis ua auf § 15 Abs 1 EStG auszugehen. Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind gemäß § 15 Abs 1 Satz 1 Nr 1 EStG(idF des Art 1 Nr 4 Gesetz vom 22.12.2003, BGBl I 2840 mit Wirkung vom 1.1.2004) Einkünfte aus gewerblichen Unternehmen.

20

Grundsätzlich ist es - im Gegensatz zur Auffassung des Klägers - zwar nicht zu beanstanden, dass das SG von dem Gewinn aus der Auflösung der Ansparrücklage iS des § 7g EStG als Arbeitseinkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im hier streitigen Zeitraum ausgegangen ist(vgl auch LSG Berlin-Brandenburg 24.4.2007 - L 26 B 422/07 AS ER -; Klattenhoff in Hauck/Noftz, SGB IV, § 15 RdNr 8, Stand 43. EL XII/2005). Gemäß § 15 Abs 1 Satz 1 SGB IV(idF des Art 3 Nr 2 Gesetz zur Reform der Agrarsozialen Sicherung vom 29.7.1994, BGBl I 1890) ist Arbeitseinkommen der nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts ermittelte Gewinn aus einer selbstständigen Tätigkeit. Nach der Gesetzesbegründung zu § 15 Abs 1 SGB IV(BT-Drucks 12/5700, S 96) soll das Arbeitseinkommen aus dem Steuerbescheid übernommen werden. Die allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts sind die §§ 4 - 7k EStG(vgl Seewald in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, § 15 SGB IV RdNr 10, Stand 44. EL August 2004). Auch die Regelung des § 7g EStG ist Teil der allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften und damit bei der Ermittlung des Arbeitseinkommens zu berücksichtigen(BSG Urteil vom 6.11.2008 - B 1 KR 28/07 R - SozR 4-2500 § 47 Nr 10; Fischer in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 15 RdNr 43).

21

Ansparrücklagen sollen dem Selbstständigen ermöglichen, eine Rücklage für künftige Investitionen zu bilden. Durch ihre Bildung wird verhindert, dass in bestimmter Höhe erzielte Gewinne besteuert werden (siehe zum Ganzen: BSG Urteil vom 5.9.2006 - B 7a AL 38/05 R - SozR 4-4300 § 141 Nr 2). Nach § 7g Abs 3 EStG(in der Fassung der Bekanntmachung vom 19.10.2002, BGBl I 4210) können Steuerpflichtige für die künftige Anschaffung oder Herstellung eines Wirtschaftsguts iS des § 7g Abs 1 EStG eine den Gewinn mindernde Rücklage bilden (Ansparabschreibung). Sobald für das begünstigte Wirtschaftsgut Abschreibungen vorgenommen werden dürfen, ist die Rücklage gemäß § 7g Abs 4 Satz 1 EStG in Höhe von 40 vom Hundert der Anschaffungs- oder Herstellungskosten gewinnerhöhend aufzulösen. Ist eine Rücklage am Ende des zweiten auf ihre Bildung folgenden Wirtschaftsjahres noch vorhanden, so ist sie zu diesem Zeitpunkt gemäß § 7g Abs 4 Satz 2 EStG gewinnerhöhend aufzulösen(siehe hierzu Drenseck in Schmidt, EStG, 24. Aufl 2005, § 7g RdNr 24; Lambrecht in EStG-KompaktKommentar, 4. Aufl 2004, § 7g RdNr 48 f; Pinkos, DB 1993, 1688, 1690 ff). Für den Fall, dass der Steuerpflichtige den Gewinn nach § 4 Abs 3 EStG ermittelt, bestimmt § 7g Abs 6 EStG, dass § 7 Abs 3 bis 5 EStG mit Ausnahme von Abs 3 Nr 1(gemeint: Abs 3 Satz 3 Nr 1) mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden ist, dass die Bildung der Rücklage als Betriebsausgabe (Abzug) und ihre Auflösung als Betriebseinnahme (Zuschlag) zu behandeln ist.

22

Die Rücklagenbildung hat zur Folge, dass sie im Jahr der Bildung zu einem buchmäßigen Aufwand führt, unabhängig davon, ob dabei ein Verlust entsteht oder ein bestehender Verlust sich erhöht (§ 7g Abs 3 Satz 4 EStG). Durch die Bildung einer Rücklage erhält der Steuerpflichtige mithin einen Steuervorteil unter der Bedingung, dass er spätestens zwei Jahre nach der (eigenkapitalschonenden) Rücklagenbildung investiert. Die Nichtbesteuerung der erzielten Gewinne in Höhe der Ansparrücklage führt dazu, dass beim Steuerpflichtigen im Jahr der Bildung der Ansparrücklage eine erhöhte Liquidität vorliegt; mit dem Ersparten kann und soll der Steuerpflichtige investieren (vgl BSG Urteil vom 5.9.2006 - B 7a AL 38/05 R - SozR 4-4300 § 141 Nr 2).

23

Bei der Ansparrücklage handelt es sich im hier streitigen Zeitraum auch um Einkommen iS des SGB II. Die Abgrenzung zwischen Einkommen und Vermögen nimmt das SGB II selbst nicht vor. Wie der Senat im Urteil vom 30.9.2008 (B 4 AS 29/07 R - BSGE 101, 291 = SozR 4-4200 § 11 Nr 15; vgl auch Urteil des Senats vom 13.5.2009 - B 4 AS 49/08 R; BSG Urteil vom 16.12.2008 - B 4 AS 48/07 R - FEVS 60, 546) dargelegt hat, ist Einkommen iS des § 11 Abs 1 SGB II grundsätzlich alles das, was jemand nach Antragstellung wertmäßig dazu erhält, und Vermögen das, was er vor Antragstellung bereits hatte(ebenso schon BSG Urteil vom 30.7.2008 - B 14 AS 26/07 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 17). Auszugehen ist vom tatsächlichen Zufluss, es sei denn, rechtlich wird ein anderer Zufluss als maßgeblich bestimmt.

24

Grundsätzlich gilt für die Ansparrücklage nach diesem Grundsatz - da sie in jedem Fall bereits vor der Antragstellung gebildet wurde und soweit sie im hier streitigen Zeitraum noch vorhanden war -, dass sie als Vermögen zu werten wäre (vgl Urteil des erkennenden Senats vom heutigen Tag im Parallelverfahren für den Zeitraum vor dem Inkrafttreten des § 2a Alg II-V, - B 4 AS 22/10 R). Der Senat knüpft bei dieser Wertung an seine bisherige Rechtsprechung an, wonach ein Sparguthaben eines Leistungsberechtigten, das vor der Antragstellung gebildet wurde, durchgehend Vermögen ist, auch wenn es nach der Antragstellung fällig wird und zufließt (BSG Urteil vom 30.09.2008 - B 4 AS 57/07 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 16). Dieses gilt insbesondere in Fällen, in denen mit bereits erlangten Einkünften angespart wurde, zB bei Banken, Sparkassen oder Versicherungen. Denn anderenfalls wertete man den Rückgriff auf Erspartes unzulässig erneut als Einkommen. Dementsprechend bleibt ein auf längere Zeit angelegtes Sparguthaben auch bei seiner Auszahlung Vermögen (vgl BVerwG Urteile vom 18.2.1999 - 5 C 16/98 - NJW 1999, 3210 f = juris RdNr 16, und - 5 C 14/98 - NJW 1999, 3137 f = juris RdNr 15). Dieses gilt auch für die Ansparrücklage. Die Ansparrücklage entstammt Jahre zuvor - hier wohl 2003 - erwirtschaftetem Gewinn, war also zum damaligen Zeitpunkt Einkommen und fließt bei ihrer Auflösung in den Betrieb/das Unternehmen als Investition zurück (vgl Kratzsch in EStG, Praxiskommentar, Stand III/2008, § 7g RdNr 63c; s hierzu auch Urteil des erkennenden Senats vom selben Tag - B 4 AS 22/10 R). Tatsächlich handelt es sich mithin um die Freisetzung von angespartem Einkommen, also Vermögen.

25

Gleichwohl ist der Gewinn aus der aufgelösten Ansparrücklage im hier streitigen Zeitraum Einkommen. Dieses wird durch den Verweis in § 2a Alg II-V auf die einkommensteuerrechtlichen Vorschriften normativ bestimmt. Danach ist die aufgelöste oder aufzulösende Ansparrücklage, obwohl sie vor der Antragstellung gebildet wurde (s zum Sparguthaben BSG Urteil vom 30.9.2008 - B 4 AS 57/07 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 16) als Einkommen im jeweiligen Steuerjahr zu berücksichtigen. Grundsätzliche Bedenken gegen die normative Zuordnung als Einkommen bestehen auf Grundlage der soeben dargelegten Funktion der Ansparrücklage mit im Wesentlichen Steuerstundungseffekt (vgl hierzu Kratzsch in EStG, Praxiskommentar, Stand III/2008, § 7g RdNr 63c) nicht.

26

Soweit das SG allerdings auf Grundlage des § 2a Alg II-V allein darauf abstellt, dass der im Einkommensteuerbescheid ausgewiesene Gewinn als Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit anzusehen sei und der Steuerbescheid Tatbestandswirkung habe, übersieht es, dass die Anwendung des § 15 SGB IV und der einkommensteuerrechtlichen Regelungen hier nur als Berechnungselement zur Ermittlung des Anspruchs auf existenzsichernde Leistungen dienen. So zeigen Wortlaut, Begründungen des Verordnungsgebers mit Blick auf die Geschichte der Regelung der Berechnungsweise für Einkommen aus selbstständiger Beschäftigung, systematischer Zusammenhang und Sinn und Zweck der Regelung, dass die Anbindung an das Steuerrecht im Einzelfall unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des SGB II hinterfragt werden muss (zu anderen Fallgruppen der Durchbrechung der Anbindung an das Steuerrecht, zB im Unterhaltsrecht vgl BSG Urteil vom 6.11.2008 - B 1 KR 28/07 R - SozR 4-2500 § 47 Nr 10 - juris RdNr 25 ff). Der Steuerbescheid entfaltet folglich keine Tatbestandswirkung in dem Sinne, dass dessen Feststellungen ohne Berücksichtigung des Umstandes, ob es sich bei dem ausgewiesenen Gewinn um bereite Mittel handelt, zur Berechnung des Alg II herangezogen werden können.

27

Bereits der Wortlaut zeigt deutlich, dass § 15 SGB IV und der dortige Verweis auf die Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts, also auch auf § 7g EStG, nur die Grundlage für die Berechnung des Einkommens Selbstständiger sein soll. Wörtlich heißt es in § 2a Abs 1 Satz 1 Alg II-V, von dem nach diesen Vorschriften bestimmten Einkommen sei "auszugehen". Diese Formulierung lässt erkennen, dass der einkommensteuerrechtlich relevante Gewinn nicht mit dem bei der Berechnung der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu berücksichtigenden Einkommen gleichgesetzt werden kann.

28

Dies wird durch die wechselvolle Geschichte der Vorschriften der Alg II-V im Hinblick auf die Berechnung von Einkommen Selbstständiger bestätigt. Wertungswidersprüche zwischen der steuerrechtlichen Betrachtung und dem Bedarfsdeckungsprinzip des SGB II hat der Verordnungsgeber selbst erkannt und zum Anlass genommen, die hier anzuwendende Fassung des § 2a Alg II-V zum 1.1.2008 wiederum zu ändern. Seit 1.1.2008 stellt er im Hinblick auf die möglichen Unterschiede (zu Gunsten und zu Lasten der Leistungsberechtigten) zwischen steuerrechtlichem Arbeitseinkommen und real zur Lebensunterhaltssicherung zur Verfügung stehendem Einkommen auf die Betriebseinnahmen, die tatsächlich zufließen, ab (vgl § 3 Alg II-V idF der VO vom 17.12.2007, BGBl I 2942). Zur Begründung hat er ausgeführt: "… Der Einkommensteuerbescheid ist nicht mehr relevant ... Die Erfahrungen in der praktischen Anwendung des bisherigen § 2a Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung haben gezeigt, dass durch die Berücksichtigung aller steuerlich möglichen Absetzungen vom Einkommen das zu berücksichtigende Arbeitseinkommen vielfach geringer war als das tatsächlich (für den Lebensunterhalt) zur Verfügung stehende Einkommen...".

29

Im Grundsatz entspricht es auch dem durchgängigen System des Grundsicherungsrechts sowie der ständigen Rechtsprechung des BSG, auf den tatsächlichen Zufluss einer Einnahme abzustellen, wenn sie als Einkommen im Rahmen der Berechnung der SGB II-Leistung den Leistungsanspruch mindern soll. § 9 Abs 1 SGB II bringt zum Ausdruck, dass SGB II-Leistungen nicht für denjenigen erbracht werden sollen, der sich nach seiner tatsächlichen Lage selbst helfen kann. Es kommt also auf den tatsächlichen Zufluss "bereiter Mittel" an (BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 14 AS 32/08 R, RdNr 20, zur Veröffentlichung vorgesehen). Entsprechend der Beurteilung der Hilfebedürftigkeit nach § 9 SGB II muss korrespondierend bei der Festlegung der zu berücksichtigenden Einkommensteile an die tatsächliche Lage des Hilfebedürftigen angeknüpft werden. Zwar gilt insoweit, dass der Hilfesuchende sein Einkommen auch dann zur Behebung einer gegenwärtigen Notlage für sich verwenden muss, wenn er sich dadurch außerstande setzt, anderweitig bestehende Verpflichtungen zu erfüllen (BSG Urteil vom 19.9.2008 - B 14/7b AS 10/07 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 18, RdNr 25); andererseits kann ein Leistungsanspruch auch dann gegeben sein, wenn das zu berücksichtigende Einkommen tatsächlich nicht uneingeschränkt zur Verfügung steht (BSG Urteil vom 13.11.2008 - B 14 AS 2/08 R - BSGE 102, 76 ff = SozR 4-4200 § 9 Nr 7, RdNr 32; BSG Urteil vom 11.12.2007 - B 8/9b SO 23/06 R - BSGE 99, 262 ff = SozR 4-3500 § 82 Nr 3, RdNr 15). In diesem Sinne regelt § 11 SGB II in der bis zum 31.3.2011 geltenden Fassung (nunmehr § 11b SGB II idF des RegelbedarfsÄndG vom 24.3.2011, BGBl I 453), dass das Einkommen um zahlreiche Absetzbeträge zu bereinigen ist, bevor es zur Leistungsberechnung heranzuziehen ist. Grund hierfür ist, nicht nur einen Anreiz für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu schaffen, sondern auch, nur diejenigen Einkünfte tatsächlich bei der Höhe des Alg II-Anspruchs zu berücksichtigen, die tatsächlich zur Lebensunterhaltssicherung eingesetzt werden können. Deutlich wird dieses auch im System des § 2a Alg II-V selbst. Von der Regelberechnung nach § 2 a Abs 2 S 1 Alg II-V, wonach das Einkommen auf Jahresbasis zu berechnen ist, ist nach § 2 a Abs 2 S 2 Alg II-V abzuweichen, wenn Arbeitseinkommen nur während eines Teils des Kalenderjahres erzielt wird. Dies kann zB der Fall sein, wenn die selbstständige Tätigkeit nur während eines Teils des Jahres ausgeübt wird oder wenn die noch zu Beginn des Jahres erzielten Einnahmen im Laufe des Jahres wegfallen. In diesem Fall ist das monatliche Einkommen auf Basis des Teilzeitraums des Kalenderjahres zu berechnen, in dem die Einnahmen tatsächlich erzielt werden. Diese Abweichung dient nach der Begründung des Verordnungsgebers dazu, eine Gefährdung der Sicherung des Lebensunterhalts zu vermeiden. Es kommt also auch hier letztlich darauf an, ob eine auf das gesamte Jahr bezogene Durchschnittsbetrachtung die tatsächlichen Einnahmen im Bedarfszeitraum widerspiegelt (vgl Mecke in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 11 RdNr 78)und damit ob bereite Mittel zur Verfügung standen, um den Lebensunterhalt zu decken (siehe dazu auch Senatsurteil vom 10.5.2011 - B 4 KG 1/10 R - mwN).

30

Sinn und Zweck der hier anzuwendenden Fassung des § 2a Alg II-V ist es mithin, im Interesse der Verwaltungsvereinfachung die einkommensteuerrechtlichen Festsetzungen als Anknüpfungspunkt für die grundsicherungsrechtliche Berechnung des berücksichtigungsfähigen Einkommens heranzuziehen. Die tatsächliche Berücksichtigung bei der Berechnung des Alg II hat allerdings unter der grundsicherungsrechtlichen Einschränkung zu erfolgen, dass der einkommensteuerrechtlich ermittelte Gewinn auch tatsächlich zur Bestreitung des Lebensunterhalts zur Verfügung steht. Nur so kann der Zweck des SGB II, die Existenzsicherung zu gewährleisten, erfüllt werden

31

Insoweit fehlt es an Feststellungen des SG. Es wird diese vor allem vor dem Hintergrund des Vortrags des Klägers nachzuholen haben, dass er die Ansparrücklage bereits vor ihrer einkommensteuerrechtlichen Veranlagung als Gewinn iS des § 7g EStG verbraucht habe, sie ihm also nicht zur Lebensunterhaltssicherung zur Verfügung gestanden habe; er mithin trotz der steuerlichen Veranlagung hilfebedürftig und demnach leistungsberechtigt war. Es würde alsdann bereits an der Rechtswidrigkeit des Ausgangsbescheides mangeln. War die aufgelöste Ansparrücklage oder waren Teile hiervon hingegen bei der Bescheiderteilung für den hier streitigen Zeitraum noch oder bereits vorhanden, so könnte ein Fall des § 45 SGB X gegeben sein. Ist sie erst nach Bescheiderteilung aufgelöst worden, liegt ein Fall von § 48 SGB X vor.

32

4. Das SG wird im wieder eröffneten erstinstanzlichen Gerichtsverfahren auch Feststellungen zum Vermögen des Klägers zu treffen haben. Solche fehlen hier, obwohl hierzu nach dem eigenen Vorbringen des Klägers Anlass bestanden hätte. Der Kläger hat selbst vorgebracht, der "hohe Gewinn des Jahres 2003" aus seinem Gewerbebetrieb sei "in die Folgejahre verschoben" worden und er habe auf dieses Geld auch tatsächlich Zugriff gehabt und es verbraucht. Daher hätte Anlass zur Prüfung bestanden, wie hoch die Gewinne der letzten Jahre waren und wofür sie verwendet wurden bzw wie viel davon in die Bildung von Ansparrücklagen geflossen ist, um letztlich beurteilen zu können, wie hoch das Vermögen des Klägers bei Bescheiderteilung am 16.8.2005 war. Diesbezüglich ist der Grundsatz zu beachten, dass auch nicht bereite Mittel, wenn es sich um verwertbares Vermögen handelt, zur Existenzsicherung einzusetzen sind (vgl Senatsurteil vom 30.8.2010 - B 4 AS 70/09 R).

33

5. Ferner kann es für eine abschließende Entscheidung des Rechtsstreits darauf ankommen, ob der Kläger zum Zeitpunkt der Bescheiderteilung oder während des Bewilligungszeitraums über anderweitiges Einkommen aus seiner Erwerbstätigkeit verfügt hat. Die Angaben des Klägers in den BWA geben durchaus Anlass, insoweit, unabhängig von der einkommensteuerrechtlichen Veranlagung, in eine nähere Prüfung einzutreten. Das SG wird dabei insbesondere den Sachvortrag des Klägers im erstinstanzlichen Verfahren zu berücksichtigen haben, wonach er aufgrund der betrieblichen Überschüsse im letzten Quartal 2005 seinen gesamten monatlichen Bedarf in Höhe von 601,89 Euro habe decken können.

34

6. Sollte vorliegend § 45 SGB X Anwendung finden, wäre der Umstand, dass der Beklagte seinen Bescheid auf § 48 SGB X gestützt hat, alleine nicht klagebegründend(Senatsurteil vom 16.12.2008 - B 4 AS 48/07 R; vgl auch BSG Urteil vom 5.9.2006 - B 7a AL 38/05 R - SozR 4-4300 § 141 Nr 2). Denn das so genannte "Nachschieben von Gründen" (richtigerweise: Stützen der Entscheidung auf eine andere Rechtsgrundlage) ist zulässig, soweit der Verwaltungsakt dadurch nicht in seinem Regelungsumfang oder seinem Wesensgehalt verändert oder die Rechtsverteidigung des Betroffenen in nicht zulässiger Weise beeinträchtigt oder erschwert wird (BSGE 29, 129, 132 = SozR Nr 123 zu § 54 SGG; BSGE 87, 8, 12 = SozR 3-4100 § 152 Nr 9; BSG Urteil vom 18.9.1997 - 11 RAr 9/97 - juris RdNr 22; BSG Urteil vom 25.4.2002 - B 11 AL 69/01 R - juris RdNr 16 f). Weil die §§ 45, 48 SGB X auf dasselbe Ziel, nämlich die Aufhebung eines Verwaltungsakts, gerichtet sind, ist das Auswechseln dieser Rechtsgrundlagen grundsätzlich zulässig(BSG Urteil vom 25.4.2002, aaO).

35

Wäre der rechtliche Maßstab für die Aufhebungsentscheidung vorliegend § 45 SGB X, so kann dies bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung jedoch nur dann unbeachtet bleiben, wenn es einer Ermessensentscheidung nicht bedurfte, denn eine Ermessensentscheidung wurde hier von dem Beklagten nicht getroffen. § 40 Abs 1 Nr 1 SGB II verweist auf § 330 Abs 2 SGB III; dieser ordnet an, dass bei Vorliegen der in § 45 Abs 2 Satz 3 SGB X genannten Voraussetzungen für die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes diese - im Wege einer gebundenen Entscheidung, also ohne Ermessen - auch mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen ist. Das SG hat bisher noch keine Tatsachen festgestellt, nach denen beurteilt werden kann, ob der Tatbestand des § 45 Abs 2 Satz 3 SGB X erfüllt ist. Das SG wird - sollte es zur Anwendung des § 45 Abs 2 Satz 3 SGB X gelangen - auch zu prüfen haben, ob der Beklagte eine Anhörung zu den tatsächlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift vorgenommen hat und die Frage zu klären haben, ob eine ggf fehlende Anhörung hierzu auch nach einer Zurückverweisung durch das BSG im weiteren Verfahren wirksam iS des § 41 Abs 1 Nr 3, Abs 2 SGB X durchgeführt werden kann.

36

Das SG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

(1) Eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 40 nichtig macht, ist unbeachtlich, wenn

1.
der für den Erlass des Verwaltungsaktes erforderliche Antrag nachträglich gestellt wird,
2.
die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird,
3.
die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird,
4.
der Beschluss eines Ausschusses, dessen Mitwirkung für den Erlass des Verwaltungsaktes erforderlich ist, nachträglich gefasst wird,
5.
die erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde nachgeholt wird,
6.
die erforderliche Hinzuziehung eines Beteiligten nachgeholt wird.

(2) Handlungen nach Absatz 1 Nr. 2 bis 6 können bis zur letzten Tatsacheninstanz eines sozial- oder verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden.

(3) Fehlt einem Verwaltungsakt die erforderliche Begründung oder ist die erforderliche Anhörung eines Beteiligten vor Erlass des Verwaltungsaktes unterblieben und ist dadurch die rechtzeitige Anfechtung des Verwaltungsaktes versäumt worden, gilt die Versäumung der Rechtsbehelfsfrist als nicht verschuldet. Das für die Wiedereinsetzungsfrist maßgebende Ereignis tritt im Zeitpunkt der Nachholung der unterlassenen Verfahrenshandlung ein.

Tenor

Der Bescheid vom 20. Januar 2006 wird aufgehoben.

Die Beklagte hat auch die außergerichtlichen Kosten der Klägerin im Berufungsverfahren zu erstatten.

Tatbestand

 
Umstritten ist noch, ob die Beklagte zu Recht die Bewilligung von Witwenrente für die Vergangenheit teilweise zurückgenommen und die Klägerin zur Erstattung eines überbezahlten Betrages verpflichtet hat.
Die am ... 1934 geborene Klägerin war mit dem am 2. Juni 1998 verstorbenen Versicherten verheiratet. Sie bezieht aus eigener Versicherung seit 1. Januar 1996 eine Rente und war in den Zeiträumen vom 3. November 1996 bis 19. Februar 2000 sowie vom 19. Mai 2000 bis 31. Dezember 2000 bei der Firma A. Dienstleistungen GmbH (Fa. A.) und vom 1. Juli bis 31. Dezember 2002 bei der Firma R. Gebäudereinigung (Fa. R.) geringfügig beschäftigt. Hinsichtlich der von der Klägerin erzielten Einkünfte wird auf die in den Akten der Beklagten enthaltenen Arbeitgeberauskünfte verwiesen.
Auf den Antrag der Klägerin vom 2. Juli 1998, in welchem diese den Bezug von Arbeitsentgelt aus abhängiger Beschäftigung ab Beginn der Rente wegen Todes bzw. im letzten Kalenderjahr davor verneinte, gewährte die Beklagte mit Bescheid vom 7. August 1998 ab 1. Juli 1998 eine große Witwenrente in Höhe von monatlich 547,19 DM.
Nachdem die Beklagte im September 2002 von der Ausübung einer geringfügigen Beschäftigung der Klägerin Kenntnis erlangt und im Jahr 2003 und 2004 Auskünfte der Fa. A. sowie der Fa. R. zu den Einkünften der Klägerin eingeholt und diese angehört hatte, berechnete sie mit Bescheid vom 4. Mai 2004 und Widerspruchsbescheid vom 4. August 2004 die Rente unter Berücksichtigung des Einkommens für die Zeit ab 1. Juli neu, nahm den Rentenbescheid vom 7. August 1998 insoweit zurück und forderte von der Klägerin einen in der Zeit bis 31. Mai 2004 überzahlten Betrag in Höhe von 1.762,56 EUR zurück. Wegen der Einzelheiten der Berechnung und der Begründung wird auf den Bescheid vom 4. Mai 2004 und den Widerspruchsbescheid vom 4. August 2004 verwiesen.
Deswegen hat die Klägerin am 1. September 2004 Klage beim Sozialgericht Stuttgart (SG) erhoben, das die Bescheide mit Urteil vom 16. November 2005 für die Zeit vom 1. Juli 1998 bis 31. Mai 2004 bei Klageabweisung im Übrigen aufgehoben hat. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die - näher dargelegten - Voraussetzungen des § 45 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) seien zwar erfüllt, doch habe die Beklagte das von ihr auszuübende Ermessen nicht ausgeübt. Weder dem angefochtenen Bescheid, noch dem Widerspruchsbescheid lasse sich eine Ermessensentscheidung entnehmen. Außerdem liege auch kein Fall einer Ermessensreduzierung auf null vor.
Gegen das am 28. November 2005 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 7. Dezember 2005 Berufung eingelegt und angekündigt, „die bisher unterbliebene Ermessensentscheidung nachzuholen“. Mit Bescheid vom 20. Januar 2006 hat sie entschieden, „im Rahmen der gebotenen Ermessensabwägung bei der Frage, mit welcher Wirkung der Bescheid vom 4. Mai 2004 zurückzunehmen“ sei, sei das Interesse der Versichertengemeinschaft an der Rückzahlung höher anzusetzen, als das Einzelinteresse der Klägerin am Fortbestand des Bescheids, da diese zumindest grob fahrlässig den Bezug von Arbeitsentgelt nicht mitgeteilt habe. Besondere Gründe, das eingeräumte Ermessen in anderer Weise auszuüben, seien nach Aktenlage nicht ersichtlich. Daher sei der Bescheid vom 7. August 1998 mit Wirkung vom 1. Juli 1998 zurückzunehmen. Der Rückforderungsbescheid vom 4. Mai 2004 könne somit nicht zurückgenommen werden. Dieser Bescheid werde Gegenstand des Berufungsverfahrens. Ergänzend trägt die Beklagte vor, der Bescheid vom 20. Januar 2004 ersetze den Bescheid vom 4. Mai 2004 nicht, sondern ergänze diesen lediglich um die Ermessenserwägungen. Da sich der ursprüngliche Bescheid nicht nach § 39 Abs. 2 SGB X erledigt habe, sei auch die bei einer Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit zu beachtende Jahresfrist eingehalten.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
den Bescheid vom 20. Januar 2006 aufzuheben .
Die Beklagte beantragt sachdienlich gefasst,
10 
die Klage abzuweisen.
11 
Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.
12 
Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts und des Beteiligtenvorbringens wird auf die Prozessakten erster und zweiter Instanz und die vorgelegten Verwaltungsakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
13 
Gegenstand des Rechtsstreits ist nur noch der Bescheid vom 20. Januar 2006. Dieser ist gemäß § 96 SGG Gegenstand des Rechtsstreits geworden. Denn mit diesem Bescheid hat die Beklagte die Aufhebung der früheren Rentenbewilligung für die Vergangenheit geregelt und - wie noch darzulegen ist - damit den ursprünglich streitbefangenen Bescheid vom 4. Mai 2004 insoweit ersetzt, als er eine (teilweise) Rücknahme für die Vergangenheit enthielt. Im Übrigen - hinsichtlich der (teilweisen) Aufhebung für die Zukunft - ist dieser Bescheid durch Klageabweisung bestandskräftig geworden. Durch diese Ersetzung und in ihrem Umfang ist zugleich das angefochtene Urteil gemäß § 202 SGG i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 zweiter Halbsatz der Zivilprozessordnung (ZPO) gegenstandslos geworden, sodass der Senat nur noch auf Klage über den Bescheid vom 20. Januar 2006 entscheidet, auf Grund des Einverständnisses der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung.
14 
Die Klage ist begründet.
15 
Der Bescheid vom 4. Mai 2004 und auch der Widerspruchsbescheid vom 4. August 2004 lassen weder erkennen, ob die Beklagte bei der Rücknahme des Bescheides vom 7. August 1998 für die Vergangenheit Ermessen ausübte, noch ob sie sich bewusst war, dass sie diesen Bescheid für die Vergangenheit nur unter Ausübung von Ermessen zurücknehmen durfte, noch gar sind Ermessenserwägungen darin enthalten. Eine Ermessensentscheidung wurde also nicht getroffen. So hat dies im Übrigen auch die Beklagte gesehen, nachdem sie in der Berufungsbegründung angekündigt, „die bisher unterbliebene Ermessensentscheidung nachzuholen“.
16 
Dieser Ermessensnichtgebrauch ist nicht nach § 41 Abs. 2 SGB X heilbar (so auch Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Januar 2006, L 29 B 1104/05 AS ER, in Juris). Die Beklagte hat zwar unter dem 20. Januar 2006 das ihr eingeräumte Ermessen ausgeübt, doch handelt es sich dabei nicht um eine nachträgliche Begründung i. S. v. § 41 Abs. 2 Nr. 2 SGB X für eine im ursprünglichen Bescheid getroffene, aber (noch) nicht (hinreichend) begründete Ermessensentscheidung. Vielmehr handelt es sich um die erstmalige Ausübung von Ermessen, die nur in einem neuen Bescheid, nicht aber durch eine „Ergänzung“ des bisherigen Bescheides erfolgen kann, denn eine Ermessensentscheidung ist gegenüber einer gebundenen Entscheidung, wie sie die Beklagte zunächst getroffen hat, ein aliud (vgl. hierzu Wiesner in von Wulffen, SGB X Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz, 5 Aufl. § 41 Rdnr. 7). Folgerichtig hat die Beklagte auch ihre Entscheidung vom 20. Januar 2006 in Form eines Bescheides getroffen und nicht lediglich die Gründe für eine Ermessensentscheidung nachgeschoben.
17 
Der Bescheid vom 20. Januar 2006 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Beklagte hatte spätestens bei Erlass des Bescheides vom 4. Mai 2004 umfassend Kenntnis von den Einkünften der Klägerin im strittigen Zeitraum. Damit ist bei Erlass des Bescheides vom 20. Januar 2006, mit welchem die Beklagte erstmals Ermessen ausgeübt hat, die Jahresfrist des § 45 Abs. 4 SGB X nicht eingehalten und auch dieser Bescheid rechtswidrig (vgl. Urteil des Bundessozialgerichts vom 6. April 2006 B 7a AL 64/05 R) und aufzuheben. Auf die Frage, ob die Ermessenserwägungen der Beklagten einer Überprüfung standhalten, kommt es nicht an.
18 
Der Bescheid vom 20. Januar 2006 ist somit aufzuheben.
19 
Hierauf und auf § 193 SGG beruht die Kostenentscheidung.
20 
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Gründe

 
13 
Gegenstand des Rechtsstreits ist nur noch der Bescheid vom 20. Januar 2006. Dieser ist gemäß § 96 SGG Gegenstand des Rechtsstreits geworden. Denn mit diesem Bescheid hat die Beklagte die Aufhebung der früheren Rentenbewilligung für die Vergangenheit geregelt und - wie noch darzulegen ist - damit den ursprünglich streitbefangenen Bescheid vom 4. Mai 2004 insoweit ersetzt, als er eine (teilweise) Rücknahme für die Vergangenheit enthielt. Im Übrigen - hinsichtlich der (teilweisen) Aufhebung für die Zukunft - ist dieser Bescheid durch Klageabweisung bestandskräftig geworden. Durch diese Ersetzung und in ihrem Umfang ist zugleich das angefochtene Urteil gemäß § 202 SGG i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 zweiter Halbsatz der Zivilprozessordnung (ZPO) gegenstandslos geworden, sodass der Senat nur noch auf Klage über den Bescheid vom 20. Januar 2006 entscheidet, auf Grund des Einverständnisses der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung.
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Die Klage ist begründet.
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Der Bescheid vom 4. Mai 2004 und auch der Widerspruchsbescheid vom 4. August 2004 lassen weder erkennen, ob die Beklagte bei der Rücknahme des Bescheides vom 7. August 1998 für die Vergangenheit Ermessen ausübte, noch ob sie sich bewusst war, dass sie diesen Bescheid für die Vergangenheit nur unter Ausübung von Ermessen zurücknehmen durfte, noch gar sind Ermessenserwägungen darin enthalten. Eine Ermessensentscheidung wurde also nicht getroffen. So hat dies im Übrigen auch die Beklagte gesehen, nachdem sie in der Berufungsbegründung angekündigt, „die bisher unterbliebene Ermessensentscheidung nachzuholen“.
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Dieser Ermessensnichtgebrauch ist nicht nach § 41 Abs. 2 SGB X heilbar (so auch Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Januar 2006, L 29 B 1104/05 AS ER, in Juris). Die Beklagte hat zwar unter dem 20. Januar 2006 das ihr eingeräumte Ermessen ausgeübt, doch handelt es sich dabei nicht um eine nachträgliche Begründung i. S. v. § 41 Abs. 2 Nr. 2 SGB X für eine im ursprünglichen Bescheid getroffene, aber (noch) nicht (hinreichend) begründete Ermessensentscheidung. Vielmehr handelt es sich um die erstmalige Ausübung von Ermessen, die nur in einem neuen Bescheid, nicht aber durch eine „Ergänzung“ des bisherigen Bescheides erfolgen kann, denn eine Ermessensentscheidung ist gegenüber einer gebundenen Entscheidung, wie sie die Beklagte zunächst getroffen hat, ein aliud (vgl. hierzu Wiesner in von Wulffen, SGB X Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz, 5 Aufl. § 41 Rdnr. 7). Folgerichtig hat die Beklagte auch ihre Entscheidung vom 20. Januar 2006 in Form eines Bescheides getroffen und nicht lediglich die Gründe für eine Ermessensentscheidung nachgeschoben.
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Der Bescheid vom 20. Januar 2006 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Beklagte hatte spätestens bei Erlass des Bescheides vom 4. Mai 2004 umfassend Kenntnis von den Einkünften der Klägerin im strittigen Zeitraum. Damit ist bei Erlass des Bescheides vom 20. Januar 2006, mit welchem die Beklagte erstmals Ermessen ausgeübt hat, die Jahresfrist des § 45 Abs. 4 SGB X nicht eingehalten und auch dieser Bescheid rechtswidrig (vgl. Urteil des Bundessozialgerichts vom 6. April 2006 B 7a AL 64/05 R) und aufzuheben. Auf die Frage, ob die Ermessenserwägungen der Beklagten einer Überprüfung standhalten, kommt es nicht an.
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Der Bescheid vom 20. Januar 2006 ist somit aufzuheben.
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Hierauf und auf § 193 SGG beruht die Kostenentscheidung.
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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

(1) Soweit ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), rechtswidrig ist, darf er, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden.

(2) Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, soweit

1.
er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat,
2.
der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, oder
3.
er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.

(3) Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt mit Dauerwirkung kann nach Absatz 2 nur bis zum Ablauf von zwei Jahren nach seiner Bekanntgabe zurückgenommen werden. Satz 1 gilt nicht, wenn Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 der Zivilprozessordnung vorliegen. Bis zum Ablauf von zehn Jahren nach seiner Bekanntgabe kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt mit Dauerwirkung nach Absatz 2 zurückgenommen werden, wenn

1.
die Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 3 Nr. 2 oder 3 gegeben sind oder
2.
der Verwaltungsakt mit einem zulässigen Vorbehalt des Widerrufs erlassen wurde.
In den Fällen des Satzes 3 kann ein Verwaltungsakt über eine laufende Geldleistung auch nach Ablauf der Frist von zehn Jahren zurückgenommen werden, wenn diese Geldleistung mindestens bis zum Beginn des Verwaltungsverfahrens über die Rücknahme gezahlt wurde. War die Frist von zehn Jahren am 15. April 1998 bereits abgelaufen, gilt Satz 4 mit der Maßgabe, dass der Verwaltungsakt nur mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben wird.

(4) Nur in den Fällen von Absatz 2 Satz 3 und Absatz 3 Satz 2 wird der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen. Die Behörde muss dies innerhalb eines Jahres seit Kenntnis der Tatsachen tun, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes für die Vergangenheit rechtfertigen.

(5) § 44 Abs. 3 gilt entsprechend.

(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen hat. Das Gericht entscheidet auf Antrag durch Beschluß, wenn das Verfahren anders beendet wird.

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.