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Landgericht Münster Beschluss, 04. Juni 2014 - 025 O 22/14

ECLI:

ECLI:DE:LGMS:2014:0604.025O22.14.00

bei uns veröffentlicht am

04.06.2014

Landgericht Münster Beschluss, 04. Juni 2014 - 025 O 22/14

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landgericht Münster Beschluss, 04. Juni 2014 - 025 O 22/14

Rechtsgebiete

Arbeitsrecht

Außerordentliche - meist - fristlose Kündigung

Ordentliche Kündigung

Tarifvertragsrecht

Gericht

Tenor

Das Landgericht Münster erklärt den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig (§ 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG).

und verweist den Rechtsstreit von Amts wegen ohne mündliche Verhandlung gemäß §§ 17 a Abs. 2 GVG, 2, 48 Abs. 1 ArbGG an das Arbeitsgericht Münster.

Aus diesem Grund wird der anberaumte Termin vom 03.07.2014 aufgehoben.

Gründe:

Der Rechtsstreit betrifft ein Rechtsverhältnis, welches zur Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit gehört.

Die Zuständigkeit folgt aus §§ 2, 5 Abs. 3 ArbGG.

Der Beklagte ist Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 3 ArbGG.

Danach gilt ein Handelsvertreter dann als Arbeitnehmer, wenn er zu dem Personenkreis gehört, der unter § 92a HGB fällt und wenn er in den letzten 6 Monaten des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt nicht mehr als 1.000 € auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen hat.

Beide Voraussetzungen liegen hier vor.

Der Beklagte fällt unter § 92a HGB.

Anders als von der Klägerin dargestellt, verbietet der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag in § 3 nicht nur eine anderweitige Vermittlertätigkeit für Konkurrenzfirmen, sondern nach dem eindeutigen Wortlaut der Klauseljegliche anderweitige Vermittlertätigkeit. Ob er eine anderweitige berufliche Nebentätigkeit ausüben darf, ist indes nicht entscheidend (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 24.10.2012, 19 W 77/12). Entscheidend ist eine Vermittlertätigkeit. Dabei ist der Begriff „Vermittlertätigkeit“ entgegen der Auffassung der Klägerin so auszulegen, dass er jegliche Vermittlungstätigkeit als Handelsvertreter meint. Entgegen der Behauptung der Klägerin ist in § 1 des Handelsvertretervertrages nicht geregelt, dass Vermittlertätigkeit im Sinne des Vertrages nur solche aus Finanzdienstleistungen sind. In § 1 ist lediglich klargestellt, was der Gegenstand der Vermittlungen für die Klägerin ist. Dass daraus folgen soll, dass mit Vermittlungen im Sinne des § 3 des Vertrages auch nur solche aus dem Tätigkeitsfeld der Klägerin sind, erschließt sich dem von der Klägerin zu Recht bemühten verständigen und redlichen Vertragspartner indes weder aus dem Wortlaut, noch aus den sonstigen Umständen des Vertrages. Wenn die Klägerin nur ein Verständnis in diesem Sinne gewollt haben sollte, hätte sie es klarer regeln müssen. Für den verständigen und redlichen Vertragspartner ist die Klausel hingegen so zu verstehen, dass ihm jegliche Vermittlungstätigkeit als Handelsvertreter untersagt ist. Soweit die Klägerin meint, sie hätte auf Grundlage des § 3 eine Tätigkeit als Staubsaugervertreter nicht verbieten können, hat sie das nach Auffassung der Kammer sehr wohl getan.

Die von der Klägerin erwähnte Einschränkung auf ein Konkurrenzunternehmen bezieht sich ausweislich des Wortlauts nur auf die Variante „Beteiligung“.

Soweit die Klägerin trotz des Hinweises der Kammer weiterhin die Entscheidung des OLG Hamm (Beschluss vom 29.11.2010, 18 W 61/10) bemüht, ist erneut darauf hinzuweisen, dass der dortige Fall mit dem hiesigen Fall nicht vergleichbar ist. Dort war eine andere Vermittlertätigkeit zugelassen. Hier ist sie – wie oben ausgeführt – ausdrücklich untersagt.

Somit kommt es gar nicht darauf an, ob die Auffassung der Klägerin zutreffend ist, es sei theoretisch eine nebenberufliche Tätigkeit als Handelsvertreter in einem anderen Segment überhaupt möglich oder ob eine nebenberufliche Ausübung einer Handelsvertretertätigkeit mit OLG Karlsruhe (a.a.O.) nicht schon per se ausgeschlossen ist.

Auch die übrigen Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 ArbGG sind erfüllt. Die für einen Durchschnittsverdienst von mehr als 1.000 € erforderlichen 6.000 € sind in den letzten 6 Monaten der Vertragsdauer nicht erreicht worden. Selbst wenn man die Tabelle der Klägerin von Seite 3 des Schriftsatzes zugrunde legt, ist diese für die Monate Juli und August 2012 um die Provisionsrückbelastungen zu ergänzen. Diese sind erfolgt, weil das Vertragsverhältnis eine Verrechnungsmöglichkeit von Stornorückforderungen mit sich bringt. Diese sind entgegen der Auffassung der Klägerin zu berücksichtigen (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 04.02.2010, 18 W 24/09, in dem der Senat auch aufzeigt, weshalb die von der Klägerin angeführte Entscheidung des BGH vom 12.02.2008 dem nicht entgegensteht und den hier maßgeblichen Fall gerade nicht betrifft) und betragen allein für den Monat Juli 2012 (-) 4.820,94 €. Dies führt dazu, dass die Summe der verdienten Provision in den letzten 6 Monaten 6.000 € nicht erreicht. Dass – wie die Klägerin darlegt – in der Vergangenheit höhere Einkünfte erzielt wurden, ist nach der insoweit eindeutigen Regelung in § 5 Abs. 3 ArbGG nicht relevant. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin zitierten Entscheidung des BGH vom 28.06.2011, VIII ZB 91/10.

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GVG

(1) Die Gerichte für Arbeitssachen sind ausschließlich zuständig für 1. bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien oder zwischen diesen und Dritten aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen;2

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bei uns veröffentlicht am 24.10.2012

Oberlandesgericht Karlsruhe

Tenor 1. Die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Landgerichts Karlsruhe vom 14. August 2012 (3 O 38/12) wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Klägerin auferlegt. 3. Der Gegenstandswert f

RechtsgebieteAußerordentliche - meist - fristlose Kündigung Handels- und Gesellschaftsrecht Insolvenzrecht Wirtschaftsrecht

Referenzen

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 2 Zuständigkeit im Urteilsverfahren

(1) Die Gerichte für Arbeitssachen sind ausschließlich zuständig für

1.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien oder zwischen diesen und Dritten aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen;

2.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt;

3.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern

a): aus dem Arbeitsverhältnis;
b): über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses;
c): aus Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses und aus dessen Nachwirkungen;
d): aus unerlaubten Handlungen, soweit diese mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen;
e): über Arbeitspapiere;

4.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern oder ihren Hinterbliebenen und

a): Arbeitgebern über Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang stehen;
b): gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien oder Sozialeinrichtungen des privaten Rechts oder Versorgungseinrichtungen, soweit Letztere reine Beitragszusagen nach § 1 Absatz 2 Nummer 2a des Betriebsrentengesetzes durchführen, über Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis oder Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang stehen,

soweit nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist;

5.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern oder ihren Hinterbliebenen und dem Träger der Insolvenzsicherung über Ansprüche auf Leistungen der Insolvenzsicherung nach dem Vierten Abschnitt des Ersten Teils des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung;

6.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Einrichtungen nach Nummer 4 Buchstabe b und Nummer 5 sowie zwischen diesen Einrichtungen, soweit nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist;

7.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Entwicklungshelfern und Trägern des Entwicklungsdienstes nach dem Entwicklungshelfergesetz;

8.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen den Trägern des freiwilligen sozialen oder ökologischen Jahres oder den Einsatzstellen und Freiwilligen nach dem Jugendfreiwilligendienstegesetz;

8a.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Bund oder den Einsatzstellen des Bundesfreiwilligendienstes oder deren Trägern und Freiwilligen nach dem Bundesfreiwilligendienstgesetz;

9.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern aus gemeinsamer Arbeit und aus unerlaubten Handlungen, soweit diese mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen;

10.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen behinderten Menschen im Arbeitsbereich von Werkstätten für behinderte Menschen und den Trägern der Werkstätten aus den in § 221 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch geregelten arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnissen.

(2) Die Gerichte für Arbeitssachen sind auch zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern,

a): die ausschließlich Ansprüche auf Leistung einer festgestellten oder festgesetzten Vergütung für eine Arbeitnehmererfindung oder für einen technischen Verbesserungsvorschlag nach § 20 Abs. 1 des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen zum Gegenstand haben;
b): die als Urheberrechtsstreitsachen aus Arbeitsverhältnissen ausschließlich Ansprüche auf Leistung einer vereinbarten Vergütung zum Gegenstand haben.

(3) Vor die Gerichte für Arbeitssachen können auch nicht unter die Absätze 1 und 2 fallende Rechtsstreitigkeiten gebracht werden, wenn der Anspruch mit einer bei einem Arbeitsgericht anhängigen oder gleichzeitig anhängig werdenden bürgerlichen Rechtsstreitigkeit der in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten Art in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang steht und für seine Geltendmachung nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist.

(4) Auf Grund einer Vereinbarung können auch bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen juristischen Personen des Privatrechts und Personen, die kraft Gesetzes allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans der juristischen Person zu deren Vertretung berufen sind, vor die Gerichte für Arbeitssachen gebracht werden.

(5) In Rechtsstreitigkeiten nach diesen Vorschriften findet das Urteilsverfahren statt.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 5 Begriff des Arbeitnehmers

(1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten (§ 1 des Heimarbeitsgesetzes vom 14. März 1951 - Bundesgesetzbl. I S. 191 -) sowie sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Als Arbeitnehmer gelten nicht in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind.

(2) Beamte sind als solche keine Arbeitnehmer.

(3) Handelsvertreter gelten nur dann als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a des Handelsgesetzbuchs die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales und das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz können im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die in Satz 1 bestimmte Vergütungsgrenze durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, den jeweiligen Lohn- und Preisverhältnissen anpassen.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 92a

(1) Für das Vertragsverhältnis eines Handelsvertreters, der vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden darf oder dem dies nach Art und Umfang der von ihm verlangten Tätigkeit nicht möglich ist, kann das Bundesministerium der Justiz im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz nach Anhörung von Verbänden der Handelsvertreter und der Unternehmer durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festsetzen, um die notwendigen sozialen und wirtschaftlichen Bedürfnisse dieser Handelsvertreter oder einer bestimmten Gruppe von ihnen sicherzustellen. Die festgesetzten Leistungen können vertraglich nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden.

(2) Absatz 1 gilt auch für das Vertragsverhältnis eines Versicherungsvertreters, der auf Grund eines Vertrags oder mehrerer Verträge damit betraut ist, Geschäfte für mehrere Versicherer zu vermitteln oder abzuschließen, die zu einem Versicherungskonzern oder zu einer zwischen ihnen bestehenden Organisationsgemeinschaft gehören, sofern die Beendigung des Vertragsverhältnisses mit einem dieser Versicherer im Zweifel auch die Beendigung des Vertragsverhältnisses mit den anderen Versicherern zur Folge haben würde. In diesem Falle kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, außerdem bestimmt werden, ob die festgesetzten Leistungen von allen Versicherern als Gesamtschuldnern oder anteilig oder nur von einem der Versicherer geschuldet werden und wie der Ausgleich unter ihnen zu erfolgen hat.

Oberlandesgericht Karlsruhe Beschluss, 24. Okt. 2012 - 19 W 77/12

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Landgerichts Karlsruhe vom 14. August 2012 (3 O 38/12) wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

3. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.367,00 Euro festgesetzt.

4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

Die Parteien streiten um die Rückzahlung von Provisionsvorschüssen und vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs.

Sie schlossen am 08. August 2006 mit Wirkung zum 01. September 2006 einen „X- Consultant-Vertrag“. Nach § 1 des Consultant-Vertrages ist der Consultant als selbständiger Gewerbetreiber im Sinne von §§ 84 ff. HGB tätig und in der Bestimmung des Ortes und der Zeit seiner Tätigkeit frei. Der Consultant darf gemäß § 2 des Vertrages hauptberuflich nur für die Klägerin tätig sein und nur deren Dienstleistungen und die von ihr freigegebenen Finanzprodukte vermitteln; eine Beteiligung - gleichgültig welcher Art - an Konkurrenzunternehmen ist ihm mit Ausnahme des Erwerbs börsengängiger Wertpapiere untersagt. Wegen der Einzelheiten der vertraglichen Regelungen wird auf die in Kopie zu den Akten gereichte Vertragsurkunde Bezug genommen (K 1).

Mit Schreiben vom 28. März 2011 kündigte der Beklagte den Consultant-Vertrag zum 31.03.2011 (K 2). Die Klägerin „bestätigte“ die Kündigung zum 01. Juli 2011. Darüber, dass das Vertragsverhältnis somit zum 01. Juli 2011 geendet hat, besteht kein Streit. Der Beklagte entfaltete seit Ausspruch der Kündigung keine Tätigkeiten mehr für die Klägerin.

Mit ihrer beim Landgericht erhobenen Klage begehrt die Klägerin von dem Beklagten die Rückzahlung von Provisionsvorschüssen in Höhe von 10.103,34 Euro nebst Zinsen und Kosten.

Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den Zivilgerichten für unzulässig angesehen und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht verwiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Klägerin.

II.

Die gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG i.V. mit § 567 Abs. 1 ZPO statthafte und auch im übrigen zulässige (§§ 569 Abs. 1 und Abs. 2, 571, 572 ZPO) sofortige Beschwerde ist unbegründet; sie war daher zurückzuweisen.

Der von der Klägerin bestrittene Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist nicht eröffnet. Vielmehr ist im Streitfall die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gemäß § 5 Abs. 3 ArbGG begründet.

1. Allerdings ergibt sich entgegen der Auffassung des Beklagten die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe a), § 5 Abs. 1 ArbGG.

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe a) ArbGG sind die Arbeitsgerichte ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Um eine solche Rechtsstreitigkeit handelt es sich hier nicht. Der Beklagte leitet seine Rechtsauffassung ausschließlich aus den Bestimmungen des oben genannten Vertrages her (siehe Seiten 3 ff. der Klagerwiderung). Der Senat teilt diese Rechtsauffassung nicht. Vielmehr sind die Bestimmungen des Consultant-Vertrages in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW - RR 2011, 1255 unter Hinweis auf seine Rechtsprechung zum Consultant-Vertrag der Klägerin) dahin zu würdigen, dass der Beklagte für die Klägerin nicht als Arbeitnehmer, sondern als Handelsvertreter tätig war.

2. Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ergibt sich im Streitfall aber aus § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG.

Nach dieser Bestimmung gelten Handelsvertreter nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92 a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann und wenn sie während der letzten 6 Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000,00 Euro aufgrund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Aufwendungsersatz bezogen haben. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

a) Die Consultants der Klägerin sind als sog. Einfirmenvertreter im Sinne von § 5 Abs. 3 ArbGG anzusehen.

Einfirmenvertreter ist nach § 92 a HGB derjenige Handelsvertreter, dem die Tätigkeit für einen anderen Unternehmer entweder aufgrund seines Handelsvertretervertrags verboten („Einfirmenvertreter kraft Vertrags“) oder wegen Art und Umfang der von ihm geschuldeten Dienstleistungen tatsächlich nicht möglich ist („Einfirmenvertreter kraft Weisung“). Im Fall des „Einfirmenvertreters kraft Vertrags“ muss der Handelsvertretervertrag eine weitere gewerbliche Betätigung ausdrücklich untersagen oder von einer Genehmigung des Unternehmers abhängig machen. Nur mittelbar wirkende vertragliche Einschränkungen einer weiteren Betätigung wie ein Wettbewerbsverbot oder das Gebot, die volle Arbeitskraft der Erfüllung des Vertrags zu widmen, begründen die Eigenschaft als Einfirmenvertreter kraft Vertrags hingegen nicht (vgl. Baumbach / Hopt, HGB, 35. Aufl., § 92 a Rn. 3 m.w.N.).

Die Klausel in § 2 Nr. 1 Satz 1 des Consultant-Vertrags („Der Consultant darf während der Vertragszeiten nur - hauptberuflich - für die X tätig sein und die X-Dienstleistungen und die von X freigegebenen Finanzprodukte vermitteln.“) ist dahin auszulegen (§§ 133, 157 BGB), dass es dem Beklagten untersagt ist, als Handelsvertreter für weitere Unternehmer tätig zu sein. Erlaubt sein soll ihm nur eine (nebenberufliche) anderweitige Tätigkeit außerhalb seines Gewerbes als Handelsvertreter.

aa) Zwar kann aus der Formulierung - hauptberuflich - der Schluss gezogen werden, dass dem Consultant „nebenberufliche“ Tätigkeiten erlaubt sein sollen, soweit sie nicht in Konkurrenz zur Klägerin stehen. Darauf, ob der Consultant (nebenberuflich) irgend einer anderen (selbstständigen) Erwerbstätigkeit nachgehen darf, kommt es hier aber nicht an. Entscheidend ist vielmehr, ob dem Consultant in seiner beruflichen Eigenschaft als Handelsvertreter die Tätigkeit für einen anderen Unternehmer, der nicht Wettbewerber der Klägerin ist (arg. ex. § 86 Abs. 1, 2 Hs. HGB), untersagt ist. Denn § 92 a Abs. 1 Satz 1 HGB stellt mit dem Merkmal „für weitere Unternehmer tätig werden“ nach Wortlaut und Normzweck allein auf die Handelsvertretereigenschaft („Einfirmenvertreter“) ab (vgl. OLGR Köln 2005, 309).

bb) Wenn dem so ist, dann ist dem Consultant nach § 2 Nr. 1 Satz 1 des Consultant-Vertrages die Tätigkeit für weitere Unternehmer untersagt. Denn der Handelsvertreter kann sein Gewerbe schwerlich zugleich haupt- und nebenberuflich ausüben.

Handelsvertreter, die für mehrere Unternehmen tätig werden, sind grundsätzlich gegenüber jedem dieser Unternehmer Handelsvertreter im Hauptberuf. Der Annahme, ein solcher Handelsvertreter sei für den einen Unternehmer Handelsvertreter im Hauptberuf, für den anderen aber nur Handelsvertreter im Nebenberuf, widerspricht die Erkenntnis, dass der Handelsvertreterberuf inhaltlich ein selbständiger Beruf ist und der Handelsvertreter in dieser Stellung grundsätzlich für mehrere Unternehmer tätig werden kann. Da der Handelsvertreter Kaufmann ist (§ 1 HGB), handelt er im Betrieb seines Handelsgewerbes und damit grundsätzlich hauptberuflich, wenn er einen zusätzlichen Handelsvertretervertrag mit einem anderen Unternehmer eingeht (vgl. Baumbach / Hopt, HGB, a.a.O., § 92 b Rn. 2; MünchKomm / von Hoyningen-Huene, HGB, 3. Aufl., § 92 b Rn. 10). Die Frage, ob die ggf. weitere Tätigkeit des Consultant eine gemäß § 2 Nr. 1 des Consultant-Vertrags erlaubte Nebentätigkeit ist, stellt sich nur dann, wenn dieser zwei unterschiedliche Berufe ausübt, die im Hinblick auf die wirtschaftliche Existenz des Consultant voneinander unabhängig sind (vgl. BGH NJW-RR 2007, 1286).

Wenn dem Consultant also eine nebenberufliche Tätigkeit erlaubt sein soll, so ist damit eine andere berufliche Tätigkeit gemeint, die zudem nach Zeit, Umfang und Ertrag erkennbar weniger gewichtig sein muss als die Handelsvertretertätigkeit für die Klägerin. Hingegen ist ihm eine weitere Tätigkeit als Handelsvertreter für ein anderes Unternehmen untersagt.

b) Der Beklagte hat in den letzten 6 Monaten des Vertragsverhältnisses der Parteien im Durchschnitt nicht mehr als 1.000,00 Euro an Vergütung bezogen.

Über die dahingehende Feststellung des Landgerichts (Beschluss S. 3; K 4) besteht kein Streit.

Die Klägerin meint aber, im Streitfall sei auf den Zeitraum vom 01.10.2010 bis 31.03.2011 abzustellen, weil der Beklagte bereits ab Ausspruch der Kündigung am 28.03.2011 seine Tätigkeit für die Klägerin vollends eingestellt habe. Damit habe der Beklagte einseitig den Rechtsweg beeinflusst; die Auffassung des Landgerichts vereitele den Anspruch der Klägerin auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 GG. Das bleibt ohne Erfolg.

Nach § 5 Abs. 3 ArbGG ist die Verdienstgrenze von monatlich 1.000,00 Euro im Durchschnitt der letzten 6 Monate des Vertragsverhältnisses auch dann maßgebend, wenn der Handelsvertreter in diesen Monaten nicht gearbeitet und nichts verdient hat. Dass der Handelsvertreter - wie die Klägerin meint - möglicherweise versucht, durch Untätigbleiben den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen „zu beeinflussen“, steht dem nicht entgegen. Zum einen sind die Rechtswege zu den ordentlichen Gerichten und den Gerichten für Arbeitssachen gleichwertig, so dass es allein darum geht, durch die Anwendung des § 5 Abs. 3 ArbGG den gesetzlichen Richter (Art. 101 GG) zu bestimmen. Dieser muss aber eindeutig feststellbar sein. Damit wäre es nicht zu vereinbaren, abweichend vom Wortlaut des § 5 Abs. 3 ArbGG auf einen Zeitpunkt abzustellen, der häufig wegen streitigen Vortrags zur noch geleisteten Arbeit schwer feststellbar ist. Zum anderen kann der Unternehmer das Vertragsverhältnis zum Handelsvertreter kündigen, wenn dieser grob gegen seine Pflichten aus dem Handelsvertretervertrag verstößt, indem er die Vermittlungstätigkeit einstellt (BAGE 113, 308). Darüber hinaus wäre es der Klägerin im Streitfall unbenommen gewesen, die Kündigung des Beklagten zum 31.03.2011 zu bestätigen, mithin einvernehmlich das Vertragsverhältnis zu diesem Zeitpunkt zu beenden.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Den Beschwerdewert hat der Senat unter Berücksichtigung des Interesses der Beschwerdeführerin, vor den ordentlichen Gerichten zu klagen, gem. §§ 1, 3, 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO auf 1/3 des Hauptsachewertes geschätzt (vgl. BGH NJW 1989, 909; BAG NJW 2009, 3803).

IV.

Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 4 GVG zuzulassen, weil die hier entschiedene Rechtsfrage, ob die Consultants der Klägerin als sog. Einfirmenvertreter im Sinne von § 5 Abs. 3 ArbGG anzusehen sind, grundsätzliche Bedeutung hat. Es ist zu erwarten, dass diese Rechtsfrage in einer unbestimmten Vielzahl von (weiteren) Fällen auftreten wird. Dies belegen bereits die von beiden Parteien hierzu vorgelegten landgerichtlichen und oberlandesgerichtlichen (uneinheitlichen) Entscheidungen. Der Bundesgerichtshof hat - soweit ersichtlich - diese Rechtsfrage noch nicht entschieden (zuletzt offen gelassen in BGH NJW-RR 2011, 1255).

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 5 Begriff des Arbeitnehmers

(2) Beamte sind als solche keine Arbeitnehmer.