Landgericht München I Endurteil, 31. Juli 2018 - 5 HK O 7878/18

Der durch die Schuldnerin vorgelegte Insolvenzplan vom 23.07.2018, der von den Beteiligten angenommen wurde, wird nach Anhörung der Schuldnerin, des Gläubigerausschusses und des Sachwalters gemäß § 248 InsO gerichtlich bestätigt.

Der vorgelegte Insolvenzplan vom 23.07.2018 war gerichtlich zu bestätigen.

I. Eingreifen des Obstruktionsverbotes, § 245 InsO

Der Plan wurde zwar nur von vier der fünf Gruppen angenommen. Die fehlende Zustimmung der Gruppe 5 verstößt jedoch gegen das Obstruktionsverbot gemäß § 245 InsO, so dass die Zustimmung der Gruppe 5 als erteilt gilt.

1. Zugrunde zu legender Bewertungsmaßstab

Für die Beurteilung der Obstruktion kommt es allein auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise an, vgl. Spliedt, in: Schmidt, Insolvenzordnung 19. Aufl. 2016, § 245 Rn. 5. Zur wirtschaftlichen Betrachtung wurden im Insolvenzplanverfahren verschiedene gutachtliche Stellungnahmen eingereicht, die jeweils unterschiedliche Unternehmenswerte für die Schuldnerin ausweisen.

Mit dem Insolvenzplan wurde von der Schuldnerin als Anlage 11 ein Gutachten zum Unternehmenswert der Schuldnerin, Bewertungsstichtag 19.03.2018, der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P vorgelegt (nachfolgend P Gutachten), welches in Rn. 267 ff. von einem Unternehmensgesamtwert der Schuldnerin von 86,7 Mio. € und von einem rechnerischen Wert des Eigenkapitals der Schuldnerin in Höhe von Minus 14,3 Mio. € ausgeht.

Ebenso wurde vom Sachwalter mit seiner Stellungnahme am 16.07.2018 eine Stellungnahme der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E (nachfolgend E Stellungnahme) zur „Plausibilisierung der indikativen Insolvenzquotenermittlung im Regelverfahren sowie der gutachtlichen Stellungnahme zum Unternehmenswert jeweils zum 19.03.2018“ eingereicht. Darin kommen die gutachtlichen Prüfer auf S. 32 zu einem Unternehmensgesamtwert der Schuldnerin von 94,44 Mio. € und einem rechnerischen Eigenkapitalwert der Schuldnerin in Höhe von Minus 6,57 Mio. €.

Nach beiden Unternehmenswertberechnungen wäre der wirtschaftliche Wert je Aktie 0,- €.

Durch Rechtsanwalt Prof. Dr. S, Prozessbevollmächtigter einer Vielzahl von Aktionären und Gläubigern, unter anderem des Herrn Dr. M und der M GmbH, wurde im Abstimmungs- und Erörterungstermin eine „Stellungnahme zum Unternehmenswert des Konzerns S Holding AG, München, im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens im P-Gutachten vom 19. März 2018“ von Prof. Dr. H, Universität H1, vom 19.07.2018 vorgelegt (nachfolgend H Stellungnahme). Mit Schriftsatz vom 30.07.2018, eingegangen bei Gericht am 31.07.2018, wurde sodann eine „Ergänzende Stellungnahme zum P-Gutachten vom 26. Februar 2018 und der E Durchsicht vom 2. März 2018 zum Unternehmenswert des Konzerns S AG“ von Prof. Dr. H, Universität H1, vom 27.07.2018 sowie eine „Stellungnahme zur Nachhaltigkeit des Geschäftsmodells sowie der Auswirkungen der Rohstoffkosten auf das langfristige Ergebnisniveau der S Holding AG“ von Dr. ... vom 30.07.2018 vorgelegt (nachfolgend Ha Stellungnahme). Die H Stellungnahme kommt zu einem operativen Unternehmensgesamtwert der Schuldnerin in Höhe von 222,9 Mio. €, in der ergänzenden Stellungnahme vom 27.07.2018 wird weiter differenziert und es werden unter Zugrundelegung verschiedener Annahmen von PH überschlägige Unternehmensgesamtwerte von 147,4 Mio. € und 142,5 Mio. € berechnet. Die H Stellungnahme geht auf S. 7 und S. 77 ff. von einem rechnerischen Eigenkapitalwert der Schuldnerin in Höhe von 122,3 Mio. € aus, so dass danach ein Wert je Aktie von 18,69 € verbleiben würde.

Herr Dr. Ha. benennt in seiner Stellungnahme keinen Unternehmensgesamtwert, sondern nimmt zu den Einflussparametern Rohstahlproduktion sowie Materialeinsatzstoffkosten auf das Geschäftsmodell der Schuldnerin sowie zu den Einschätzungen des Managements der Schuldnerin Stellung.

Darüber hinaus wurde seitens des Rechtsanwalts Prof. Dr. S mit Schriftsatz vom 30.07.2018 die Erholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens angeregt.

a) Erholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens Eine weitere Amtsermittlungspflicht des Gerichts zur Einholung eines Sachverständigengutachtens besteht nicht. Im Rahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes des § 5 InsO muss das Gericht Sachverständigengutachten nur dann einholen, wenn die damit verbundene Verzögerung und die Kosten verhältnismäßig sind, vgl. Ganther/Lohmann in: Münchner Kommentar zur InsO, 3. Aufl. 2013, § 5 Rn. 21 und Spliedt, in: Schmidt, Insolvenzordnung 19. Aufl. 2016, § 245 Rn. 39 f. m. w. N.

Selbst im Spruchverfahren wäre ein gerichtliches Sachverständigengutachten zur Ermittlung des Unternehmenswertes nur dann zu beauftragen, wenn weiterer Aufklärungsbedarf besteht. Weder die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG noch das Recht auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Abs. 1 EMRK, Art. 20 Abs. 2 GG, gebieten es, dass in Spruchverfahren stets ein gerichtlicher Sachverständiger hinzugezogen wird, vgl. dazu OLG München, Beschluss vom 05.05.2015 - 31 Wx 366/13, Rn. 100 f. und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.05.2016 - I - 26 W 2/15 [AktE], BeckRS 2016, 21367, Ls.

Dies gilt angesichts der Eilbedürftigkeit erst recht im Insolvenzplanverfahren. Verfahrensverzögerungen durch Einzelne sollen nach dem Zweck des ESUG verhindert werden, vgl. BT-Drucksache 12/72443, S. 212. Weiterer Aufklärungsbedarf ist vorliegend nicht gegeben. Die jeweils vorgelegten gutachtlichen Stellungnahmen bieten zusammen mit dem Insolvenzgutachten des Sachwalters eine ausreichende Grundlage für die Beurteilung der voraussichtlichen Schlechterstellung der Gruppe der Anteilsinhaber durch den Insolvenzplan. Der Amtsermittlungsgrundsatz gebietet es nicht, alle von den Beteiligten angebotenen Beweise zu erheben und allen denkbaren Möglichkeiten nachzugehen. Vielmehr sind die Ermittlungen abzuschließen, wenn von weiteren Ermittlungen ein sachdienliches, die Entscheidung beeinflussendes Ergebnis nicht mehr zu erwarten ist. Sämtliche Beteiligten hatten im Erörterungstermin am 23.07.2018 mündlich sowie im gesamten Insolvenzverfahren auch schriftlich hinreichend Gelegenheit, ihre Anträge, Standpunkte und Beweisangebote vorzutragen. Sämtliche gutachtlichen Prüfer wurden nach dem Erörterungs- und Abstimmungstermin auch nochmals einzeln durch das Gericht angehört.

Die fachliche Kompetenz der jeweiligen Prüfer steht dabei außer Zweifel und wurde im Übrigen auch nicht angegriffen. Da den Bewertungen immer subjektive Bewertungsannahmen zu Grunde liegen, ist die weitere Aufklärungsmöglichkeit durch die Beauftragung eines gerichtlichen Sachverständigen gegenüber den damit verbundenen erheblichen weiteren Kosten sowie der weiteren massiven Verfahrensverzögerung ins Verhältnis zu setzen.

Nach Mitteilung des Sachwalters geraten die Tochterunternehmen der Schuldnerin unter anderem in China aufgrund Kürzung der Kreditlinien der Warenkreditversicherer um 50% in eine wirtschaftliche Schieflage. Sämtliche Streichungen führen zu einer Vorfinanzierungsnotwendigkeit auf Ebene der S-Töchter verbunden mit einer Liquiditätsbindung bei den Töchtern der Schuldnerin. Dies wirkt sich über die dann nicht vorhandene oder nur eingeschränkte Möglichkeit der Dividendenausschüttung in der Folge auf die Schuldnerin aus. Zudem ergeben sich in den Ländern USA, Brasilien und Frankreich Probleme mit den örtlichen Kreditfinanzierern, da dort jeweils die Erneuerung oder Fortschreibung von Kreditlinien anstehen. Bei diesen Verhandlungen machen sich das Insolvenzverfahren und dessen Dauer zwischenzeitlich stark negativ bemerkbar.

Die Einholung eines weiteren langwierigen Sachverständigengutachtens ist demgemäß aufgrund der damit verbundenen Gefährdung der im Insolvenzplan vorgesehenen 100%-igen Gläubigerbefriedigung nicht mehr verhältnismäßig.

b) Bewertungsmaßstab

Die Unternehmensbewertungen von P und von E sind sachgerecht. Deren Ausgangspunkt ist die Planungsrechnung der S-Gruppe (Management Case). Die Bewertung wurde auf Grundlage der von der Schuldnerin zur Verfügung gestellten Planungsdokumentation, den erteilten Auskünften sowie unter Heranziehung externer Branchen- und Marktdaten plausibilisiert, vgl. PH Gutachten Rn. 132 f. und E Stellungnahme S. 4 f.

Jedem Bewerter steht eine Fülle unterschiedlicher Daten zur Unternehmensbewertung zur Verfügung, aus denen eine Auswahl getroffen wird. Diese Vorauswahl bewirkt bereits signifikante Unterschiede im Bewertungsergebnis. Die Berechnung des Unternehmenswertes hängt damit in einem hohen Maß von der jeweiligen subjektiven Einschätzung des Bewerters ab, die nicht nur unmittelbar durch die Schätzung eines Risikozuschlags ausgeübt wird, sondern mittelbar auch durch die Auswahl der Parameter für die Berechnung von Marktrisikoprämie und Beta-Faktor. Insofern sind sämtliche Stellungnahmen von Wirtschaftsprüfern zum Unternehmenswert maßgeblich von subjektiven Annahmen geprägt, eine mathematisch exakte Bemessung des Unternehmenswertes kann nicht erreicht werden, vgl. dazu auch OLG München, Beschluss vom 14.07.2009 - 31 Wx 121/06, BeckRS 2009, 21568, S. 5.

Vor diesem Hintergrund ist zu berücksichtigen, dass Herr Prof. Dr. H in einem besonderen Näheverhältnis zur Gruppe der Anteilsinhaber steht. Denn diese haben im Hinblick auf mögliche Entschädigungsansprüche ein Interesse an einem höchstmöglichen Unternehmenswert der Schuldnerin. Nach eigener Angabe auf S. 5 seiner Stellungnahme publiziert Herr Prof. Dr. H gemeinsam mit dem Rechtsbeistand der ihn beauftragenden M GmbH, Herrn Prof. Dr. S Darüber hinaus hat Herr Prof. Dr. H dem Gericht in seiner persönlichen Anhörung am 09.08.2018 mitgeteilt, dass er Herrn Rechtsanwalt Prof. Dr. SB der Universität Hohenheim als Honorarprofessor vorgeschlagen und durch das Ernennungsverfahren begleitet hat. Nach Ansicht des Gerichts liegt daher ein berufliches Interesse des Herrn Prof. Dr. H an einer weiteren gemeinsamen Zusammenarbeit mit dem Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt Prof. Dr. S nahe.

Auch hatten weder der sachverständige Bewerter Herr Prof. Dr. H noch Herr Dr. Ha Einsicht in die Planungsdokumentation der Schuldnerin und keiner der beiden hat jeweils Gespräche mit dem Management der Schuldnerin geführt, so dass schon fraglich ist, ob den Stellungnahmen eine valide Planungsanalyse zugrunde liegt.

Darüber hinaus erschließt sich dem Gericht nicht, warum die Empfehlungen des Fachausschusses für Unternehmensbewertung (FAUB) im Rahmen der Bewertung der Schuldnerin nicht zur Anwendung kommen sollen, wie von Herrn Prof. Dr. H vertreten. Die Empfehlungen des FAUB sind in der Rechtsprechung als allgemeine Erfahrungssätze anerkannt, vgl. dazu auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 05.06.2013 - 20 W 6/10.

Demgegenüber sind die von Herrn Prof. Dr. H auf S. 44 ff. seiner Stellungnahme verwendeten DMS-Daten nach aktueller Rechtsprechung nicht sachgerecht, vgl. dazu OLG Düsseldorf Beschluss vom 22.3.2018 - 3 Kart 466/16, BeckRS 2018, 6921, Tz. 120 f. Denn dabei bleibt unberücksichtigt, dass in Zukunft die Zinsen nicht weiter sinken und somit die Anleihekurse nicht mehr steigen können. Die Phase hoher Renditen auf nahezu risikofreie Staatsanleihen wird sich mittelfristig nicht wiederholen, so dass der Prognose der Bundesnetzagentur im Hinblick auf die zukünftige Marktrisikoprämie nicht die Annahme hoher Anleiherenditen bei niedrigen Zinsen zugrunde gelegt werden darf. Die historischen Marktrisikoprämien von DMS sind in der gegenwärtigen Situation nur bedingt und jedenfalls nicht ohne Berücksichtigung dieses Effekts bzw. entsprechende Bereinigung zur Schätzung zukünftiger Marktrisikoprämien geeignet. Eine Marktrisikoprämie in Höhe von 6,5% vor persönlichen Steuern - wie von PH zugrunde gelegt - wurde dagegen vom FAUB allgemein anerkannt, vgl. WPg 2018, 806 und entspricht der gegenwärtigen Rechtsprechung; vgl. statt vieler OLG Düsseldorf für die entsprechend niedrigere Marktrisikoprämie i. H. v. 5,5% nach persönlichen Steuern, Beschluss vom 25.05.2016 - I - 26 W 2/15 [AktE], BeckRS 2016, 21367, Rn. 59. Eine Marktrisikoprämie in Höhe von 6,5% vor persönlichen Steuern wird vom Gericht daher als gegenwärtig sachgerecht angesehen.

Darüber hinaus liegt Herr Prof. Dr. H bei seiner Berechnung des Unternehmenswertes für die Jahre ab 2018 im Mittel 1,6% über der von der Schuldnerin erreichten tatsächlichen EBITDA Marge für die Jahre 2014-2017 und auch über der von PH für die Jahre 2018-2020 geplanten EBITDA Marge, vgl. S. 16 der ergänzenden Stellungnahme vom 30.07.2018 und S. 17 der H Stellungnahme sowie P Gutachten Rn. 106 und Rn. 219. Ebenso postuliert Herr Dr. H auf S. 5, dass das EBITDA der Schuldnerin für das Geschäftsjahr 2020 um 2,7% und entsprechend für die Folgejahre höher ausfallen müsste als von PH zugrunde gelegt.

Jedoch fehlt in den Stellungnahmen des Herrn Prof. Dr. H und des Herrn Dr. Ha jegliche Begründung dafür, warum eine vorsichtsgeprägte Planungsrechnung für die Zukunft der Schuldnerin nicht angemessen sei. Es wird lediglich eine extrem positive weitere Entwicklung der Schuldnerin und der Märkte postuliert. Die von Herrn Prof. Dr. H zugrunde gelegte EBITDA Marge liegt sogar deutlich über den ambitionierten Planannahmen der Schuldnerin für die Jahre 2014-2017 und selbst diese Planung konnte von der Schuldnerin mit großen Abweichungen nicht eingehalten werden. Die mit der Zyklizität des Stahlmarktes auch für die Zukunft einhergehenden Risiken und die Plan-Ist Abweichungen der Jahre 2014-2017 sowie deren Ursachen wurden in den gutachtlichen Stellungnahmen nicht berücksichtigt. Der massive Abschwung der Stahlbranche im Jahr 2015 und in den Folgejahren ist aber zumindest mitursächlich für die Insolvenz der Schuldnerin. Damit zeigt sich gerade am Beispiel der Schuldnerin, dass Konjunktureinbrüche im Stahlmarkt nicht immer zeitversetzt durch die Unternehmen kompensiert werden können, wie in der Ha Stellungnahme auf S. 4 behauptet wird. An der Plan-Ist Analyse der Schuldnerin für die Jahre 2014-2017 wird zudem deutlich, dass die Planabweichungen zu einem erheblichen Teil aufgrund von für die Beteiligten nicht vorhersehbaren Marktänderungen auf den globalen Stahlmärkten zustande gekommen sind.

Auch die von Herrn Prof. Dr. H auf S. 11 f. und Herrn Dr. HaH auf S. 5 mit ca. 68% angenommene niedrigere Materialaufwandsquote entbehrt jeglicher tatsächlichen Grundlage. Der Halbjahresbericht 2018 der Schuldnerin weist auf S. 8 eine Rohertragsmarge von 28,3% für das erste Halbjahr 2018 aus, so dass die tatsächliche Materialaufwandsquote im ersten Halbjahr 2018 mit ca. 71,7% sogar noch höher ist als die vom Management der Schuldnerin und von PH für 2018 geschätzte Materialaufwandsquote. Es ist aufgrund des weiter bestehenden Wettbewerbsdrucks der Schuldnerin somit ohne weitergehende Begründung nicht nachvollziehbar, warum in Zukunft deutlich niedrigere Materialaufwandsquoten bei der Schuldnerin erzielt werden sollten.

Die gutachtlichen Stellungnahmen des Herrn Prof. Dr. H sind nach alledem nicht sachgerecht. Denn unterschiedliche Parameter dürfen bei einer soliden Unternehmensbewertung nicht einzeln verändert werden, vielmehr sind sämtliche Parameter und ihre Änderungen in den jeweiligen Kontext zu setzen, um ein angemessenes Gesamtbild zu erhalten. In der H Stellungnahme werden einzelne Parameter im Hinblick auf die Erzielung eines möglichst hohen Unternehmenswertes verändert, ohne diese Veränderung jeweils konsistent innerhalb der Planung zu berücksichtigen. Darüber hinaus werden die jeweils günstigsten Annahmen postuliert ohne eine entsprechende Begründung dafür zu liefern. Ein Grundsatz der Meistbegünstigung zugunsten der Anteilseigner, der verlangt, dass eine ihnen günstigere Planung zugrunde zu legen ist, besteht jedoch nicht, vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 05.06.2013 - 20 W 6/10, NZG 2013, 897. Nach alledem wird deutlich, dass die H Stellungnahme nicht plausibel ist. Es fehlt an der Konsistenz der Annahmen zwischen Zähler und Nenner sowie an der Nachvollziehbarkeit der Planung mit den Ist-Entwicklungen der Vergangenheit und den Unternehmenspotenzialen zum Stichtag.

Auch die von Herrn Dr. H abgegebene gutachtliche Stellungnahme ist in sich widersprüchlich. So sind steigende Gewinne betriebswirtschaftlich entweder bei sinkenden Rohstoffpreisen oder bei steigenden Rohstoffpreisen zu erwarten. Steigende Gewinne der Schuldnerin sowohl bei sinkenden Materialeinsatzstoffkosten als sogenannte „Windfallprofits“ als auch bei steigenden Materialkosten anzunehmen - wie in der H Stellungnahme auf S. 8 und 11 dargestellt -, ist betriebswirtschaftlich nicht plausibel. Des Weiteren reflektiert die Annahme pauschaler Wachstumszahlen nicht die Marktposition der Schuldnerin und insbesondere nicht das niedrige Marktwachstum in den Hauptmärkten der Schuldnerin USA, Deutschland und übriges Europa sowie Brasilien. Insofern ist die Ha Stellungnahme ebenfalls inkonsistent.

Die Ausführungen von P und E sind demgegenüber nachvollziehbar und überzeugend. Ein Interesse an einem bestimmten Unternehmensgesamtwert oder ein Näheverhältnis zu einem der Beteiligten wie bei Herrn Prof. Dr. H ist für die gutachtlichen Bewerter von PH und von E nicht zu erkennen.

P ist eine der renommiertesten Wirtschaftsprüfungsgesellschaften weltweit und gehört zu den sogenannten „Big Four“, die eine große Anzahl international tätiger Unternehmen, insbesondere auch aus der Stahlindustrie, bewerten und die über Kenntnisse einer Vielzahl von Märkten und Branchen, insbesondere auch über den Stahlmarkt verfügt.

E ist ebenfalls eine der renommiertesten unabhängigen mittelständischen Prüfungsund Beratungsgesellschaften in Deutschland und zusätzlich auf Sanierungsfälle spezialisiert, wobei überwiegend mittelständische Industrie-, Handels- und Dienstleistungsunternehmen aller Branchen betreut werden.

Nach eigener Auskunft der jeweiligen Unternehmensberater - Herr M und Herr Dr. K von PH sowie Herr S von E - in ihrer jeweiligen Anhörung durch das Gericht wurde die Unternehmensbewertung der Schuldnerin anhand eines objektivierten Maßstabes, also unabhängig von den Preis- und Wertvorstellungen der Beteiligten, ermittelt. Dies war jeweils Grundlage des Beratungsvertrages.

Die gutachtlichen Prüfer von PH haben die Planungen der Schuldnerin der Jahre 2014 -2017 anhand der erreichten Werte überprüft und entsprechende Abweichungen im Plan-Ist Vergleich festgestellt und analysiert. Dabei wurden die Planungsprozesse der Schuldnerin als ambitioniert mit optimistischer Ausrichtung, aber als eine geeignete Basis für die DCF Wertermittlung und damit für vertretbar erachtet. Ebenso wurden die in der Rechtsprechung anerkannten allgemeinen Erfahrungssätze, die vom Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) in dem Standard IDW S. 1 sowie in sonstigen Verlautbarungen des Fachausschusses für Unternehmensbewertung und Betriebswirtschaft (FAUB) vertreten werden, verwendet, vgl. dazu auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 05.06.2013 - 20 W 6/10. Gemäß Angabe der Unternehmensbewerter von PH gegenüber dem Gericht wurde der Bewertung das Pflichtenheft des IDW S. 1 bezüglich aller Parameter sowohl bei den Zählern als auch bei den Nennern zugrunde gelegt. Ebenso wurde der den Standard IDW S. 1 im Sanierungsfall konkretisierende IDW Praxishinweis 02/2017 zur Beurteilung einer Unternehmensplanung bei Bewertung, Restrukturierungen, Due Diligence und Fairness Opinion als Maßstab für die Unternehmensbewertung der Schuldnerin verwendet. Dieser stellt in Nr. 3 Plausibilitätsmaßstäbe hinsichtlich der rechnerischen und formellen sowie der materiellen, internen und externen Plausibilität auf. Danach sind unter anderem Erläuterungen des Managements sowie eine Unternehmensanalyse einschließlich der Vergangenheit Teil der internen Plausibilität einer Unternehmensbewertung. Ebenso ist eine rechnerische Konsistenz und eine Annahmenkonsistenz der Unternehmensbewertung erforderlich. Diese Plausibilitätsmaßstäbe des IDW wurden in der gutachtlichen Stellungnahme von PH durchgängig beachtet und von E …B nach diesen Maßstäben entsprechend plausibilisiert.

Die Stellungnahmen von PH und E sowie die dortige Unternehmensbewertung beruhen daher auf in der Wirtschaftswissenschaft und in der Rechtsprechung anerkannten und in der Bewertungspraxis gebräuchlichen Methoden. Nach den genannten Gesichtspunkten werden daher die auf Plausibilität überprüften Unternehmensbewertungen von PH und E …B als sachgerecht erachtet und als maßgeblicher Bewertungsmaßstab durch das Gericht zugrunde gelegt.

Nach der gutachtlichen Stellungnahme von PH wird in Rn. 272 zum Bewertungsstichtag 19.03.2018 ein rechnerisch abgeleiteter Unternehmenswert der Schuldnerin (Marktwert des Eigenkapitals) von Minus 14,3 Mio. € ermittelt. Da aus Sicht der Aktionäre infolge der gesetzlich vorgesehenen Haftungsbeschränkung auf das Aktienkapital tatsächlich kein negativer Marktwert des Eigenkapitals existieren kann, ergibt sich demnach ein Unternehmenswert (Wert des Eigenkapitals) der Schuldnerin zum 19.03.2018 von 0,- € und somit ein Wert je SKW Aktie von 0,- €, vgl. Rn. 274 des PH Gutachtens. Die Stellungnahme von E kommt auf S. 32 ebenfalls zu dem Ergebnis, dass die Ermittlung eines negativen rechnerischen Wertes des Eigenkapitals plausibel ist. Dies deckt sich auch mit dem Insolvenzgrund der Überschuldung, der vom Gericht im nunmehr rechtskräftigen Eröffnungsbeschluss vom 01.12.2017 festgestellt wurde. Ein negativer rechnerischer Wert des Eigenkapitals der Schuldnerin steht daher zur Überzeugung des Gerichts fest.

Die Abweichungen in der Bewertung des Unternehmensgesamtwertes zwischen P und E sind aufgrund des jeweils ermittelten negativen Eigenkapitals im Hinblick auf den wirtschaftlichen Wert der Aktien nicht erheblich. Sowohl PH als auch E kommen zu einem tatsächlichen wirtschaftlichen Wert je Aktie von 0,- €. Eine Entscheidung, welcher der beiden Unternehmensgesamtwerte vorliegend als richtig anzusehen ist, muss das Gericht folglich nicht treffen.

Im Folgenden geht das Gericht daher von einem wirtschaftlichen Wert je Aktie von 0,- € zum Bewertungsstichtag 19.03.2018 aus.

2. Die Angehörigen der Gruppe 5 werden durch den Plan voraussichtlich nicht schlechter gestellt als ohne Plan, § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO Die Gruppe 5 der Aktionäre wird durch den Plan voraussichtlich nicht schlechter gestellt, als sie ohne den Plan stünde.

Das Ergebnis des vorgelegten Plans ist mit dem Ergebnis einer Regelabwicklung der Schuldnerin zu vergleichen, wobei im Rahmen des Vergleichs eine prognostische Schlechterstellung, also eine überwiegende Wahrscheinlichkeit geprüft wird.

a) Wert der Aktien im Regelverfahren

Im Regelverfahren würde die Schuldnerin voraussichtlich nicht fortgeführt werden können.

Durch den während des Eröffnungsverfahrens durchgeführten M& A Prozess im Rahmen eines „Dual-Track-Prozesses“ konnte kein anderer Investor als S S.a.r.l. gefunden werden, mit dem eine Fortführung der Schuldnerin und gleichzeitig eine 100% Befriedigung der Gläubiger möglich wäre. Es wurde bis heute kein konkretes Übernahmeangebot zu einem entsprechenden Preis vorgelegt. Damit liegt ein starkes Indiz dafür vor, dass die Schuldnerin jedenfalls zu einem Preis, der eine 100%ige Gläubigerbefriedigung wie im Insolvenzplan ermöglicht, unveräußerlich ist.

Auch die Aktionäre der Schuldnerin haben bis jetzt kein valides Fortführungskonzept für die Schuldnerin vorgelegt. Die von der Aktionärsgruppe angestrebte Sanierung ist darüber hinaus noch nicht hinreichend bestimmt. Am 01.08.2018 wurde zu einer Hauptversammlung der Schuldnerin für den 11.09.2018 geladen, auf der erst die entsprechenden Beschlüsse über eine Erhöhung des Grundkapitals gegen Bareinlagen auf bis zu 19.634.790,- € durch Ausgabe von neuen, auf den Namen lautenden Stückaktien (die „neuen Aktien“), jeweils mit einem anteiligen Betrag am Grundkapital von 1,00 € je Stückaktie mit Bezugsrecht der Aktionäre gefasst werden sollen. Unabhängig von der Frage, ob diese Kapitalerhöhung für eine Sanierung der Schuldnerin ausreicht, geht das Gericht infolge der für die Neuausgabe der Aktien zu fertigenden Prospekte, des damit verbundenen Zeitaufwands und der erheblichen Kosten nicht davon aus, dass die angestrebte Kapitalerhöhung zeitnah erfolgen kann. Das von den Aktionären angestrebte Sanierungskonzept durch Ausgabe neuer Aktien dürfte frühestens Ende des Jahres 2018 oder erst zu Beginn des Jahres 2019 umsetzbar sein.

Im Falle des Scheiterns des Insolvenzplanverfahrens ist angesichts der zunehmenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Tochterunternehmen somit eine Zerschlagung der Schuldnerin im Regelverfahren das überwiegend wahrscheinliche Alternativszenario, so dass vorliegend der Zerschlagungswert der Schuldnerin als Vergleichswert anzusetzen ist.

In einem Regelinsolvenzverfahren würde ohne Insolvenzplan ausweislich S. 7 f. des als Anlage 10 zum Plan beigefügten Gutachtens „Indikative Insolvenzquotenermittlung im Regelverfahren“, welches am 26.02.2018 ebenfalls von PH erstellt wurde, im Fall einer Zerschlagung eine Gläubigerbefriedigungsquote von max. 61,2% erreicht werden. Damit würden im Regelinsolvenzverfahren aufgrund der nicht vollständigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger mangels Überschusses nach § 199 InsO keine Verwertungserlöse an die Aktionäre der Schuldnerin ausgekehrt werden. Auch die Anteilsinhaberschaft der Aktionäre würde infolge des Eröffnungsbeschlusses vom 01.12.2017 nicht fortbestehen. Denn die Schuldnerin würde gemäß § 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG aufgelöst, abgewickelt und nach Durchführung des Insolvenzverfahrens im Fall der Vermögenslosigkeit gemäß § 394 Abs. 1 S. 2 FamFG von Amts wegen gelöscht werden. Die Aktien würden im Regelverfahren kompensationslos untergehen. Der wirtschaftliche Wert der Aktien im Regelverfahren beträgt folglich 0,- € je Aktie.

b) Wert der Aktien im Insolvenzplanverfahren

Der Insolvenzplan sieht demgegenüber eine entschädigungslose zwangsweise Übertragung der Aktien im Wege des Effektengiroverkehrs auf den Investor S S.a.r.l. und einen Ausschluss des Bezugsrechts der Altaktionäre an den neu auszugebenden Aktien der Schuldnerin vor.

Dies entspricht auch dem tatsächlichen Wert der Aktien im Insolvenzplanverfahren.

Eine wirtschaftliche Besserstellung der Schuldnerin seit dem Bewertungsstichtag 19.03.2018, den P und E in ihren gutachtlichen Stellungnahmen zugrunde gelegt haben, ist nicht erfolgt, vielmehr droht die Insolvenz der Holding die Tochtergesellschaften zu infizieren, was zu einem weiteren Verfall des Unternehmenswertes führen würde. Die Aktien der bisherigen Anteilsinhaber sind demnach im Insolvenzplanverfahren als wirtschaftlich wertlos anzusehen und mit 0,- € je Aktie zu bewerten.

Die Aktionäre werden daher durch die kompensationslose Übertragung ihrer aus der Anteilsinhaberschaft resultierenden Rechte und Ansprüche mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht schlechter gestellt als sie ohne den Plan stünden. In beiden Verfahren (Insolvenzplanverfahren und Regelverfahren) sind keine Zahlungen an die Aktionäre möglich und nach dem Gesetz auch nicht vorgesehen.

3. Angemessene Beteiligung der Gruppe 5 am wirtschaftlichen Wert, § 245 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 InsO Eine angemessene Beteiligung im Sinne des § 245 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 InsO liegt für die Gruppe der Anteilsinhaber vor.

a) Kein Gläubiger erhält wirtschaftliche Werte, die den vollen Betrag seines Anspruchs übersteigen, § 245 Abs. 3 Nr. 1 InsO

Ausweislich Rn. 275 des PH Gutachtens ergibt sich im Fall des im Insolvenzplan vorgesehenen Debtto-Equity Swap ein Wert des Eigenkapitals der Schuldnerin nach Debtto-Equity Swap von 20,7 Mio. €. Damit beträgt der Wert des Eigenkapitals nach dem Debtto-Equity Swap 14,3 Mio. € weniger als S. im Rahmen der Sachkapitalerhöhung durch Einlage ihrer Darlehensforderung gegen die Schuldnerin aus dem übergegangenen Konsortialkreditvertrag mit einem Nominalvolumen von 35 Mio. € erbringt. Dies entspricht einer rechnerischen Werthaltigkeitsquote von 59%. S. erhält durch den Plan mithin keine wirtschaftlichen Werte, die den vollen Betrag ihres Anspruchs in Höhe von 35 Mio. € übersteigen.

Auch die für die übrigen Gläubiger im Insolvenzplan vorgesehene 100%-ige Befriedigung verbunden mit der Stundung übersteigt nicht den vollen Betrag ihrer jeweiligen Ansprüche.

b) Kein Anteilsinhaber, der ohne einen Plan den Anteilsinhabern der Gruppe gleichgestellt wäre, wird bessergestellt als diese, § 244 Abs. 3 Nr. 2 InsO

Darüber hinaus wird auch kein Anteilsinhaber, der ohne einen Plan der Gruppe 5 gleichgestellt wäre, bessergestellt als die Aktionäre. Alle Mitglieder der Gruppe 5 werden gleich behandelt; andere Anteilsinhaber gibt es nicht.

4. Die Mehrheit der abstimmenden Gruppen hat dem Plan mit den erforderlichen Mehrheiten zugestimmt, § 245 Abs. 1 Nr. 3 InsO ,

Da vorliegend die Gruppen 1, 2, 3 und 4 dem Plan mit den jeweils nach § 244 Abs. 1 InsO erforderlichen Kopf- und Summenmehrheiten ausweislich des Protokolls des besonderen Prüf-, Erörterungs- und Abstimmungstermins vom 23.07.2018 ausdrücklich dem Insolvenzplan zugestimmt haben, ist auch § 245 Abs. 1 Nr. 3 InsO erfüllt.

Die Zustimmung der Abstimmungsgruppe der Anteilsinhaber der Gruppe 5 gilt mithin als erteilt.

II. Versagungsantrag § 251 InsO (Minderheitenschutzantrag)

Der vom Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt Prof. Dr. S. für die von ihm vertretenen Aktionäre und für die von ihm vertretenen Gläubiger Dr. M und M GmbH in der Sitzung vom 23.07.2018 durch Einreichung eines Schriftsatzes vom 20.07.2018 (Bl. 957 ff. d. A.) gestellte Antrag auf Versagung der Planbestätigung hat mangels Zulässigkeit keinen Erfolg.

1. Glaubhaftmachung der voraussichtlichen Schlechterstellung durch den Plan, § 251 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 InsO

Es fehlt an der erforderlichen Glaubhaftmachung der voraussichtlichen Schlechterstellung durch den Plan. Maßgeblich ist auch hier eine wirtschaftliche Betrachtungsweise des Vergleichs zwischen dem Planergebnis und dem Ergebnis der Regelabwicklung, wobei die optimale Verwertung entscheidend ist.

Zur Darlegung der Schlechterstellung bedarf es einer konkreten und detaillierten Vergleichsrechnung zwischen den wirtschaftlichen Ergebnissen einer Insolvenzabwicklung mit und ohne Plan. Alternative Planszenarien bleiben dabei außer Betracht. Ausgangspunkt der Bewertung ist regelmäßig die Vergleichsrechnung des Planverfassers. Die Ergebnisse der Vergleichsrechnung müssen regelmäßig in konkreten Zahlen ausgedrückt werden, vgl. zum Ganzen vgl. Thies in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 6. Aufl. 2017, § 251 Rn. 9. Es gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung mit der Konsequenz, dass etwaige Ungewissheiten der vorzubringenden alternativen Berechnung zu Lasten desjenigen gehen, der sie vorträgt, vgl. Thies in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 6. Aufl. 2017, § 251 Rn. 11.

Dabei ist vorliegend zu differenzieren:

a) Insolvenzgläubiger Dr. M und M GmbH, lfd. Nrn. 50, 52, 53 der Tabelle

Hinsichtlich der Insolvenzgläubiger Dr. M und M GmbH wurde die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Schlechterstellung der Gläubiger durch den Plan nicht substantiiert dargelegt gemäß § 251 Abs. 2 i. V. m. § 4 InsO i. V. m. § 294 ZPO; vgl. zu den Voraussetzungen Sinz, in: Münchner Kommentar InsO, Band 3, 3. Auflage 2014, § 251 Rn. 24 ff. m. w. N.

Die Forderung der Gläubigerin M GmbH, lfd. Nr. 52 der Tabelle, wurde bislang nicht glaubhaft gemacht, vgl. Stimmrechtsfestsetzungsbeschluss durch das Gericht vom 22.02.2018 (Bl. 503 f. d.A.). Auch durch das erneute Vorbringen im Erörterungstermin vom 23.07.2018 wurden die faktischen Grundlagen der Forderung lfd. Nr. 52 der Tabelle nicht glaubhaft gemacht, so dass es auf die Glaubhaftmachung einer Schlechterstellung diesbezüglich schon nicht mehr ankommt, vgl. dazu auch BGH, ZInsO 2010, 1448, 1450.

Hinsichtlich der Forderungen der Gläubiger Dr. M und MGmbH, lfd. Nr. 50 und lfd. Nr. 53 der Tabelle, wäre im Regelverfahren ausweislich des PH Gutachtens, Anlage 10 zum Plan, lediglich eine Gläubigerbefriedigungsquote von maximal 61% möglich. Insofern werden die genannten Gläubiger durch den Plan mit einer 100%igen Befriedigungsquote verbunden mit einer dreimonatigen Stundung sogar erheblich besser gestellt als sie im Regelverfahren stehen würden. Die Gläubiger wären in einem alternativen Sanierungszenario darüber hinaus allenfalls besser gestellt, wenn sie eine 100% Quote ohne Stundung erhalten würden. Dazu wurde vom Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt Prof. Dr. S der antragstellenden Gläubiger jedoch weder in seinen umfangreichen Schriftsätzen jeweils vom 20.07.2018 und vom 30.07.2018, noch in den dazu eingereichten Stellungnahmen der sachverständigen Prüfer etwas vorgetragen.

Eine Schlechterstellung der Gläubigerin M GmbH und des Gläubigers Dr. MH durch den Plan im Verhältnis zum Regelverfahren wurde mithin nicht glaubhaft gemacht.

b) Aktionäre

Auch hinsichtlich der Anteilsinhaber, soweit für sie ein Versagungsantrag von ihrem Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt Prof. Dr. S gestellt wurde, fehlt es an der Glaubhaftmachung der voraussichtlichen Schlechterstellung anhand konkreter Tatsachen gemäß § 251 Abs. 2 i. V. m. § 4 InsO i. V. m. § 294 ZPO.

Soweit die künftige Entwicklung von bestimmten Schlüsselereignissen abhängt, sind die möglichen Szenarien in einer mehrwertigen Prognose darzustellen und deren Ergebnisse mit Eintrittswahrscheinlichkeiten zu gewichten, um daraus eine Voraussichtlichkeit abzuleiten. Verbleiben hinsichtlich der durch Tatsachen unterlegten Vergleichsrechnung Restzweifel, gehen diese zu Lasten des Antragstellers, vgl. zum Ganzen Sinz, in: Münchner Kommentar InsO, Band 3, 3. Auflage 2014, § 251 Rn. 24 ff. m. w. N. Dabei ist der Börsenwert der Aktien weder bei der Regelabwicklung realisierbar noch bildet er verfassungsrechtlich den Mindestwert, vielmehr ist der wirkliche Wert der Aktien unter Einschluss stiller Reserven und des inneren Geschäftswertes zu ermitteln, vgl. OLG Köln, Beschluss vom 13.01.2014 - 18 U 175/13, ZIP 2014, S. 263, 266. Nur wenn nach der Regelabwicklung noch ein fortbestehender restlicher Vermögenswert des Mitgliedschaftsrechts verbleiben sollte, ist dem durch einen finanziellen Ausgleich Rechnung zu tragen, vgl. Sinz, in: Münchner Kommentar InsO § 251 Rn. 34.

Ein Vergleich zur Regelabwicklung wurde für die Aktionäre nicht nachvollziehbar dargestellt. Die gutachtliche Stellungnahme des Herrn Prof. Dr. H. vom 19.07.2018, insbesondere auch die Ausführungen auf S. 69 ff., in der infolge einer Zugrundelegung anderer Bewertungskriterien von einer Solvabilität der S-Gruppe ausgegangen wird, so dass ein entsprechender Wert auf die Aktien der Schuldnerin entfallen würde, ist nicht sachgerecht. Zur Vermeidung weitere Wiederholungen wird auf obige Ausführungen unter I. 1. b) Bezug genommen. Das Gericht sieht es infolge des zwischenzeitlich rechtskräftig bestätigten Eröffnungsbeschlusses vom 01.12.2017 als erwiesen an, dass die Insolvenzgründe der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung vorliegen und insofern nicht von einer Solvenz der Schuldnerin auszugehen ist. Die sachgerechten und plausiblen Stellungnahmen von PH und E. kommen auch im Insolvenzplanverfahren trotz der angestrebten Sanierung der Schuldnerin mittels Debtto-Equity-Swap auf einen wirtschaftlichen Wert je Aktie in Höhe von 0,- €. Für das Regelverfahren ist - wie bereits dargestellt - ebenfalls von einem wirtschaftlichen Wert je Aktie von 0,- € auszugehen. Die gutachtlichen Stellungnahmen der sachverständigen Prüfer, Herr Prof. Dr. H. und Herr Dr. Ha, sind demgegenüber - wie bereits ausgeführt - nicht belastbar. Eine detaillierte Vergleichsrechnung zu einem alternativen Sanierungsszenario wurde ebenfalls nicht vorgenommen.

Im Rahmen der freien Beweiswürdigung gehen Zweifel zu Lasten des Antragstellers, vgl. Thies in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 6. Aufl. 2017, § 251 Rn. 11. Die antragstellenden Aktionäre haben damit keine Tatsachen glaubhaft gemacht, wonach ein höherer Verwertungserlös für die Aktionäre im Regelverfahren oder bei einem anderen Sanierungsweg als durch den Insolvenzplan überwiegend wahrscheinlich ist. Im Ergebnis ist festzustellen, dass die voraussichtliche Schlechterstellung der Aktionäre i. S. d. § 251 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 InsO nicht glaubhaft gemacht wurde.

2. Zwischenergebnis

Der Versagungsantrag war mangels Glaubhaftmachung des Versagungsgrunds gemäß § 251 Abs. 2 InsO als unzulässig abzulehnen.

III. Eintritt der Planbedingungen

Der Eintritt der Planbedingungen wurde dem Gericht durch den Sachwalter ausweislich des Protokolls im Abstimmungstermin am 23.07.2018 angezeigt. Der Gläubigerausschuss und der Finanzinvestor S S.ä.r.l. wurden zum Bedingungseintritt angehört. Die Bedingungen gelten gemäß der im Plan unter C. V. 3. enthaltenen Regelung zum Eintritt der Planbedingungen im Ergebnis als eingetreten.

IV. Werthaltigkeit der Sacheinlage

Von der Werthaltigkeit der Sacheinlageforderung zum Zeitpunkt des Bestätigungsbeschlusses wird nach Plausibilitätsprüfung durch das Gericht aufgrund der im Abstimmungstermin am 23.07.2018 durch die Schuldnervertreterin vorgelegten und zur Akte genommenen „Stichtagserklärung zur Bescheinigung über die Prüfung der Werthaltigkeit von Sacheinlagen im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung zur Vorlage bei der Gläubigerversammlung am 23. Juli 2018 der S Holding AG München“ der BH AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft im Fall der Umsetzung des Insolvenzplans ausgegangen.

V. Verfahrensvorschriften, § 250 InsO

Ausweislich der Insolvenzakte und des Protokolls des besonderen Prüfungs-, Erörterungs- und Abstimmungstermins vom 23.07.2018 sind zudem die Vorschriften über den Inhalt und die verfahrensmäßige Behandlung des Plans sowie über die Herbeiführung der Entscheidung der Beteiligten in allen wesentlichen Punkten beachtet worden. Die Schuldnerin, der Sachwalter und der Gläubigerausschuss sind zum Abstimmungsergebnis angehört worden, vgl. § 248 Abs. 2 InsO. Ein Anhaltspunkt dafür, dass die Annahme des Plans aufgrund unlauterer Begünstigungen einzelner Gläubiger herbeigeführt wurde, liegt ebenfalls nicht vor, vgl. § 250 InsO.

Der Plan war zu bestätigen.

1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts München vom 19.03.2018, Az. HRB 226715 (Fall 6 und Fall 11), wird zurückgewiesen.

2. Auf die Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Amtsgerichts München vom 19.03.2018, Az. HRB 226715 (Fall 6 und Fall 11), im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als er den Antrag zurückweist.

Die Antragsteller werden - über die im Beschluss vom 19.03.2018 durch das Amtsgericht erteilte Ermächtigung hinaus - ermächtigt, eine Hauptversammlung mit folgenden Tagesordnungspunkten einzuberufen:

– Beschlussfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers zu den Vorgängen des Investorenprozesses im Rahmen der finanziellen Restrukturierung der Gesellschaft

– Beschlussfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers zu den Vorgängen hinsichtlich der Vergütung des Vorstands

– Beschlussfassung über die Bestellung eines Sanderprüfers zu den Vorgängen hinsichtlich der Rolle des damaligen Aufsichtsrats im Zusammenhang mit den Themen der Vergleichsvereinbarung mit ehemaligen Mitgliedern des Vorstands

– Beschlussfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers zu den Vorgängen hinsichtlich der Einhaltung der organschaftlichen Pflichten des Vorstands hinsichtlich der Veröffentlichung der Einigung der Konsortialbanken mit dem Finanzinvestor

– Beschlussfassung über den Vertrauensentzug gegenüber dem Vorstandsvorsitzenden Dr. K. M.

– Beschlussfassung über die Erhöhung des Grundkapitals gegen Bareinlagen mit Bezugsrecht der Aktionäre sowie damit verbundene Satzungsänderung.

3. Die Antragsgegnerin trägt die Gerichtskosten beider Rechtszüge. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten wird nicht angeordnet.

4. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird für die Hauptsache auf 60.000 € und für die einstweilige Anordnung auf 10.000 € festgesetzt.

I.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Ermächtigung der Antragsteller nach § 122 AktG, eine Hauptversammlung zu bestimmten Tagesordnungspunkten einzuberufen.

Die Antragsteller verfügen als Gesellschafter der Antragsgegnerin, einer Aktiengesellschaft, gemeinsam über mindestens 5% des Grundkapitals. Über das Vermögen der Antragsgegnerin ist seit 1.12.2017 das Insolvenzverfahren mit Anordnung von Eigenverwaltung eröffnet.

Eine ordentliche Hauptversammlung hat für das Geschäftsjahr 2016 nicht mehr stattgefunden. Die vom Vorstand für den 31.8.2017, den 10.10.2017 und den 6.12.20.17 einberufenen Hauptversammlungen hat er jeweils wieder abgesetzt.

Nachdem der Vorstand auf ein Verlangen der Antragsteller vom 20.09.2017 (Anlage KS& P 9), eine Hauptversammlung mit den dort aufgelisteten Tagesordnungspunkten einzuberufen, nicht reagiert hatte, haben die Antragsteller mit Antrag vom 4,10.2017 beantragt, gem. § 122 Abs. 3 S. 1 AktG ermächtigt zu werden, eine Hauptversammlung der Gesellschaft mit den folgenden Tagesordnungspunkten einzuberufen:

– TOP 1 : Beschlussfassung über die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gemäß § 103 Abs. 1 AktG

– TOP 2: Beschlussfassung über die Nachwahl eines Aufsichtsratsmitgliedes

– TOP 3: Beschlussfassung über die Verkleinerung des Aufsichtsrats und Änderung von § 7 Abs. 1 der Satzung

– TOP 4: Beschlussfassung über die Änderung der Satzung hinsichtlich Mehrheitserfordernissen bezüglich Beschlüssen der Hauptversammlung (§§ 7 Abs., 4, 17 Abs. 4 der Satzung)

– TOP 5: Beschlussfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers zu den Vorgängen des Investorenprozesses im Rahmen der finanziellen Restrukturierung der Gesellschaft

– TOP 6: Beschlussfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers zu den Vorgängen hinsichtlich der Vergütung des Vorstands

– TOP 7: Beschlussfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers zu den Vorgängen hinsichtlich der Rolle des damaligen Aufsichtsrats im Zusammenhang mit den Themen der Vergleichsvereinbarung mit ehemaligen Mitgliedern des Vorstands

– TOP 8: Beschlussfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers zu den Vorgängen hinsichtlich der Einhaltung der organschaftlichen Pflichten des Vorstands hinsichtlich der Veröffentlichung der Einigung der Konsortialbanken mit dem Finanzinvestor

– TOP 9: Beschlussfassung über den Vertrauensentzug gegenüber dem Vorstandsvorsitzenden Dr. K. M.

– TOP 10: Beschlussfassung über die Erhöhung des Grundkapitals gegen Bareinlagen mit Bezugsrecht der Aktionäre sowie damit verbundene Satzungsänderung

Für die Einzelheiten der beantragten Beschlüsse und zusätzlichen Informationen wird auf die Anlage KS& P 1 Bezug genommen.

Nachdem der Vorstand eine Hauptversammlung mit diesen Tagesordnungspunkten für den 6.12.2017 einberufen hatte, änderten die Antragsteller zunächst mit Schriftsatz vom 5.11.2017 ihren Antrag dahin ab, ermächtigt zu werden, sich der durch den Vorstand erfolgten Einberufung der Hauptversammlung am 6.12.2017 anzuschließen und dies im Bundesanzeiger bekanntzumachen. Sie beabsichtigten damit, eine Abberufung durch den Vorstand zu verhindern. Den Antrag vom 4.10.2017 hielten sie hilfsweise aufrecht. Das Registergericht setzte das Verfahren mit Beschluss vom 7.11.2017 aus und wies den Antrag auf Anschluss an die Vorstandseinberufung zurück, ihre hiergegen eingelegte Beschwerde erklärten die Antragsteller für erledigt erklärt bzw. beschränkten sie auf die Kostenentscheidung, nachdem am 28.11.2017 der Vorstand die Hauptversammlung vom 6.12.2017 abgesetzt hatte. Zugleich hielten die Antragsteller mit Schriftsatz vom 28.11.2017 ihren Antrag vom 4.10.2017 auf Ermächtigung, eine Hauptversammlung mit den vorgenannten Tagesordnungspunkten einzuberufen, aufrecht.

Mit zwischenzeitlich rechtskräftigem Beschluss vom 1.12.2017 eröffnete das Insolvenzgericht München unter Az., 1511 IN 2637/17 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft und ordnete Eigenverwaltung an. Beim Insolvenzgericht ist der Entwurf eines Insolvenzplans eingereicht worden, für dessen Abstimmung noch nicht terminiert ist. Nachdem die vormaligen Hauptgläubigerbanken ihre Forderungen an die Speyside Equity Industrial Europe Luxembourg S.a.r.l. (im Folgenden: Spey Equity) verkauft haben, sieht der Insolvenzplan die Wandlung der Finanzverbindlichkeiten in Eigenkapital (debt-to-equity-swap) mit einem Kapitalschnitt auf Null vor, so dass der Hauptgläubiger Speyside Equity alleiniger Aktionär werden würde.

Mit Schriftsatz vom 1.3.2018 beantragen die Antragsteller hilfsweise, sie zu ermächtigen, eine Hauptversammlung mit der im Schreiben an die Antragsgegnerin, vorgelegt als Anlage KS& P 9, genannten Tagesordnung einzuberufen, hilfsweise mit einer vom Gericht auf die zulässig erachteten Punkte reduzierten Tagesordnung. Auf die Anlage KS& P 9 wird Bezug genommen.

Das Amtsgericht hat den Sachwalter angehört, der die Ermächtigung zur Einberufung ablehnt und etwa erforderliche Zustimmungen versagt bzw. dies ankündigt. Auf die Stellungnahme vom 1.3,2018 (Bl. 131) wird Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 19.3.2018 hat das Amtsgericht - Registergericht - die Antragsteller ermächtigt, eine Hauptversammlung mit folgenden Tagesordnungspunkten einzuberufen:

– TOP 1: Beschlussfassung über die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gemäß § 103 Abs. 1 AktG

– TOP 2: Beschlussfassung über die Nachwahl eines Aufsichtsratsmitgliedes

– TOP 3: Beschlussfassung über die Verkleinerung des Aufsichtsrats Änderung von § 7 Abs. 1 der Satzung

– TOP 4: Beschlussfassung über die Änderung der Satzung hinsichtlich Mehrheitserfordernisse bezüglich Beschlüssen der Hauptversammlung (§§ 7 Abs. 4, 17 Abs. 4 der Satzung),

Im Übrigen hat es den Antrag zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluss .(veröffentlicht unter BeckRS 2018, 3975; ZIP 2018, 741; ZinsO 2018, 890) wenden sich jeweils mit ihren Beschwer-den vom 10.04.2018 bzw. vom 28.3.2018 die Antragsgegnerin, weiche den Zurückweisungsantrag weiterverfolgt, und die Antragsteller, weiche ihr Einberufungsverlangen auch bezüglich der abgelehnten Tagesordnungspunkte weiterverfolgen. Das Amtsgericht hat den Beschwerden gemäß Beschluss vom 11.4.2018 nicht abgeholfen.

Die Antragsteller haben auf der Grundlage der Ermächtigung durch das Amtsgericht eine Hauptversammlung für den 18. Mai 2018 einberufen mit den vom Amtsgericht zugelassenen Tagesordnungspunkten.

Den Antrag der Antragsgegnerin, die Vollziehung des Beschlusses vom 19.3.2018 gem. § 64 Abs. 3 FamFG auszusetzen bzw. es den Antragstellern im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, vor Entscheidung über die Beschwerde eine Hauptversammlung abzuhalten, hat der Senat mit Beschluss vom 23.4.2018 zurückgewiesen, Mit Beschluss vom 27.04.2018 hat das Amtsgericht München für die Hauptversammlung vom 18.5.2018 auf Antrag der Antragsteller einen Versammlungsleiter bestimmt.

Die Beschwerden beider Seiten sind zulässig. In der Sache hat nur die Beschwerde der Antragsteller Erfolg, so dass die Ermächtigung zur Einberufung einer Hauptversammlung um die vom Amtsgericht zurückgewiesenen Tagesordnungspunkte zu erweitern war.

1. Die Beschwerden beider Seiten sind zulässig, insbesondere statthaft gem. § 122 Abs. 3 S, 4 AktG und innerhalb der Monatsfrist des § 63 Abs. 1 FamFG (i.V.m. § 402 Abs. 1, § 375 Nr. 3 FamFG) beim Amtsgericht (vgl. § 64 Abs. 1 FamFG) eingelegt worden. Beschwerdeberechtigung nach § 59 Abs. 1 FamFG und Überschreitung der Beschwer von 600 € gem. § 61 Abs. 1 FamFG sind gegeben.

2. Das Amtsgericht hat die Antragsteller zu Recht gem. § 122 AktG zur Einberufung einer Hauptversammlung mit den zugesprochenen Tagesordnungspunkten ermächtigt. Auf die Beschwerde der Antragsteller ist die Ermächtigung auch auf die übrigen beantragten Tagesordnungspunkte - Vertrauensentzug Vorstand, Kapitalerhöhung und Sonderprüfungen - zu erstrecken.

a) Die formellen Voraussetzungen für das Einberufungsverlangen einer Aktionärsminderheit nach § 122 AktG sind erfüllt.

Soweit durch die allgemeine Bezugnahme in der Beschwerdebegründung der Antragsgegnerin vom 10.04.2018 auf den Schriftsatz vom 20.2,2018 formelle Rügen aus der ersten Instanz als weiterhin erhoben gelten sollten, kann auf die zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts Bezug genommen werden. Insbesondere hat das Amtsgericht zu Recht eine ordnungsgemäße Vertretung aller Antragsteller im Prozess nach §§ 10, 11 FamFG angenommen.

Der Senat geht vom Fortbestehen der nachgewiesenen Antragsberechtigung gem. § 122 Abs. 3 S. 5 AktG aus. Der Senat konnte sich nicht davon überzeugen, dass die Antragstellerin zu 2, wie antragsgegnerseits im Schriftsatz vom 4.5.2018 vorgebracht, ihre Stimmrechte wegen Verstoßes gegen die Pflicht zur Mitteilung eines „acting in 00006(1“ gem. § 44 WpHG i.V.m. §§ 33, 34 WpHG nicht ausüben dürfe. Die Antragsgegnerseite hat mit Telefax vom 10.5.2018 erwidert, weiches zur Gewährleistung rechtlichen Gehörs bezogen auf den neuen Vortrag der Antragsgegnerseite noch zu berücksichtigen war, den Sachverhalt aus ihrer Sicht dargestellt und Korrespondenz über die Frage der Mitteilungspflicht mit der BAFin vorgelegt. Auf der Grundlage des beidseitigen Vorbringens samt Anlagen kann sich der Senat nicht davon überzeugen, dass die Stimmrechte der Antragstellerin zu 2 derzeit nach § 44 Abs. 1 WpHG nicht ausgeübt werden dürften.

Zu Recht hat das Amtsgericht auch angenommen, dass die formellen Anforderungen an den In-halt der Anträge nach § 122 Abs. 1 AktG - Angabe von Zweck und Gründen - erfüllt sind. Die Gegenstände des gerichtlich gestellten Ermächtigungsantrags (Anlage KS& P 1) stimmen inhaltlich ausreichend mit dem Verlangen überein, das dem Vorstand unterbreitet worden war (Anlage KS& P 9).

b) Die Ermächtigung zur Einberufung einer Hauptversammlung nach § 122 AktG ist weder durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch durch die Regelung zur Eigenverwaltung in § 275a InsO generell ausgeschlossen (vgl. Senat, Beschluss vom 4.2.2015, Az. 31 Wx 21/15 - nicht veröffentlicht; OLG Düsseldorf ZIP 2013, 1022, 1023 f, Rn. 37 f. nach juris; Keidel/Heinemann, FamFG, 19. Aufl., <2017> § 375 Rn. 54; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., <2016> § 122 Rn. 10 a.E.; Ziemons in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 122 AktG, Rn. 18; Windel in: Jaeger, InsO, 2007, § 80 Rn. 79; aA wohl AG Montabaur, BeckRS 2012,14971). Zwar hat der Insolvenzschuldner die gesamte Abwicklung des Insolvenzverfahrens ausschließlich an den Interessen der Gläubiger auszurichten und eigene Interessen zurückzustellen. Die Zuständigkeiten der Gesellschaftsorgane werden im Bereich des § 80 Abs. 1 InsO, der die Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse betrifft, verdrängt. Dies gilt für die Fremdverwaltung und grundsätzlich gleichlaufend für die Eigenverwaltung. In insolvenz(zweck-)freien Bereichen bleiben gesellschaftsrechtliche Kompetenzen aber grundsätzlich bestehen. Deshalb ist die Einberufung einer Hauptversammlung durch ermächtigte Aktionäre mit dem Insolvenzverfahren und mit § 276a InsO nicht unvereinbar, wenn die Hauptversammlung über masseunabhängige oder - neutrale Maßnahmen beschließen soll. Dies zeigt auch das in § 276a S. 2 InsO geregelte Zustimmungserfordernis, welches nur Sinn ergibt, wenn die Abhaltung einer Gesellschafterversammlung auch in der Insolvenz möglich ist, um die Mitglieder der Geschäftsleitung abzuberufen und neu zu bestellen bzw. deren Abberufung durch den Aufsichtsrat vorzubereiten, (vgl. Senat, Beschluss vom 4.2.2015, Az 31 Wx 21/15 S. 6 (nicht veröffentlicht); MüKo/Klöhn, InsO, 3. Aufl. <2014> § 276a Rn. 6; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aull. <2015> § 276a Rn. 10; Graf-Schlicker, InsO, 4. Aufl. <2014> § 276a Rn. 3; Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 75. Lfg 03.2013 § 276a Rn. 3; Landfermann in Kayer/Thole, InsO, 8. Aufl. <2016> Rn, 9 u 13). Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin behält der Vorstand in der Insolvenz als Vertretungsorgan ungeschmälert das Recht, Versammlungen zur Beschlussfassung einzuberufen (MüKoAktG/J. Koch 4. Aufl. <2016> § 264 Rn. 69; Bachmann in Spindler/Stilz, AktG 3. Aufl. <2015> § 264 Rn. 19; Drescher in Henssler/Strohn, § 264 AktG Rn. 10; Ott/Brauckmann, ZIP 2004, 2117,2120; Windel in: Jaeger, InsO, 2007, § 80 Rn. 79). Auch die Befugnis des Einberufungsverlangens durch die Minderheit nach § 122 AktG gilt fort (vgl. Hüffer/Koch, AktG. 12. Aufl. <2016> § 122 Rn. 10 a.E.; Klöhn, EWiR 2013, 559, 560; Windel in; Jaeger, InsO, 2007, § 80 Rn. 79).

Dem steht kein Kostenargument entgegen. Zum Einen verschafft § 122 Abs. 4 AktG, wonach die Gesellschaft die Kosten der Hauptversammlung und im Fall eines stattgebenden Gerichtsverfahrens auch die Gerichtskosten zu tragen hat, wie das Amtsgericht zutreffend ausführt, den antragstellenden Gesellschaftern lediglich einen Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft, für den sie das Durchsetzungsrisiko tragen (OLG Düsseldorf, ZIP 2013 1 022 Rn 39 nach juris; MüKo/Kubis, AktG 4.Aufl. <2018> § 122 Rn. 73 mzN; Hüffer/Koch, AktG. 12. Aufl. <2016> § 122 Rn. 13). Zum Anderen wechseln Angelegenheiten des masseneutralen bzw. insolvenzfreien Bereichs, die in der Zuständigkeit des Gesellschaftsorgans verbleiben, nicht wegen der hierbei ausgelösten Kosten in die Originärkompetenz des Insolvenzverwalters (Ott/Brauckmann, ZIP 2004, 2117, 2119). Ob der Insolvenzverwalter die für die Durchführung einer Hauptversammlung erforderlichen Mittel zur Verfügung stellen muss und gleichlaufend der Sachwalter in der Eigenverwaltung solchen Ausgaben zustimmen muss (so wohl Bachmann in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. <2015> § 264 Rn. 17; C.-F. Müller, a.a.O. S. 117 f.) oder es einer internen Abstimmung mit dem Insolvenzverwalter (bzw. Sachwalter) über die Kosten bedarf (MüKoAktG/J. Koch 4. Aufl., <2016> § 264 Rn, 69) oder ggfs. die Antragsteller die Kosten selbst übernehmen müssen, muss nicht - entschieden werden, weil der Anspruch auf Ermächtigung davon nicht abhängt.

Soweit die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 4.5.2018 die Gegenauffassung vertritt und insbesondere vorbringt, dass nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Vorstand eine Hauptversammlung nur mit Zustimmung des Sachwalters einberufen dürfe und hier bereits tatsächlich Kosten in Höhe von ca. 6.000 € angefallen seien, überzeugt dies aus den vorstehenden Gründen nicht Die gerichtlich ermächtigte Minderheit nach § 122 Abs. 3 AktG nimmt die Einberufung im eigenen Namen vor (MüKoAktG/Kubis AktG, 4. Aufl., <2018> § 122 Rn. 71; Rieckers in Spindter/Stilz, AktG 3. Aufl., <2017> § 122 Rn. 67). Ihr obliegt die organisatorische Vorbereitung' der Hauptversammlung (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 - II ZR 375/15 - Rn. 69, juris; Butzke in Großkomm. AktG, 5. Aufl. <2015>, § 122 Rn. 107; MüKoAktG/Kubis, 4. Aufl., <2018> § 122 Rn. 71). Die Gesellschaft ist zur Mitwirkung nur verpflichtet, soweit konkrete Pflichten vom Gesetz zu-gewiesen sind, etwa gern §§ 124a, 125, 126, 127 AktG (Butzke in Großkomm. AktG, 5. Aufl. <2015>, § 122 Rn. 107; MüKoAktG/Kubis, 4. Aufl., <2018> § 122 Rn. 71). Die Frage, wer die hierfür anfallenden Kosten zu tragen hat, die sich ähnlich wie bei der Einberufung durch den Vorstand stellt (siehe oben), bedarf hier keiner Entscheidung, weil hiervon der Anspruch auf Ermächtigung nicht abhängt.

c) Ebenso wenig sperren die Einleitung eines Insolvenzplanverfahrens nach §§ 217 ff. InsO und insbesondere § 225a InsO - entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und des Sachwalters - per se die Hauptversammlungsbefugnisse und das Einberufungsverlangen nach § 122 AktG (a.A. wohl Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, 2. Aufl., >2015> Rn. 232 ff., 241 u. 268-271).

Mit der Vorlage des Insolvenzplans nach § 218 InsO beim Insolvenzgericht ist das Insolvenzplanverfahren eingeleitet, für das § 217 - § 269 InsO auch eigene Regelungen über Verfahren, Teilnahme und Mitwirkungsbefugnisse der Beteiligten einschließlich der (Alt-)Gesellschafter vorsieht. Nach § 225a Abs. 1 bis Abs. 3 InsO kann der Insolvenzplan gesellschaftsrechtliche Maßnahmen treffen, die die Organkompetenzen einschränken. Der insolvenzplan entfaltet gem. § 254 Abs. 1 InsO seine Wirkung erst mit der Rechtskraft seiner Bestätigung. Nach § 225a Abs. 1 InsO bleiben die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der am Schuldner beteiligten Personen vom Insolvenzplan unberührt, es sei denn dass der Plan etwas anderes bestimmt. Hieraus folgt, dass jenseits des Insolvenzplans die Gesellschafterrechte durch § 225a InsO nicht beschränkt werden. Mit der Einführung der Norm durch das ESUG beabsichtigte der Gesetzgeber die Erleichterung und Beschleunigung von Sanierungen nach einem Insolvenzplan. indem mit Bestätigung des Insolvenzplans ohne weiteren Beschluss der Gesellschafterversammlung auch gesellschaftsrechtliche Maßnahmen als wirksam getroffen gelten (vgl. BT-Drs. 17/5712, S. 18), Ein weitergehender Eingriff in das grundsätzliche Kompetenzgefüge zwischen Gesellschaftern und Insolvenzverwalter jenseits des Insolvenzplans lässt sich den gesetzlichen Regelungen, insbesondere der Kernvorschrift des § 225a InsO, jedoch nicht entnehmen. Es besteht daher kein Anlass, im insolvenzplanverfahren vor rechtskräftiger Planbestätigung vom grundsätzlichen Fortbestehen der insolvenzzweck- und -masseneutralen Grundkompetenzen der Gesellschafter abzurücken. Soweit Beschlüsse den Insolvenzzweck und die bestmögliche Gläubigerbefriedigung nicht gefährden, sind sie folglich trotz laufenden Insolvenzplanverfahrens nicht ausgeschlossen. Den Gesellschaftern verbleibt insbesondere die Befugnis, außerhalb des Insolvenzplans mit einer Kapitalerhöhung den Insolvenzgrund nachhaltig zu beseitigen (Spahlinger in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 75, Lfg 03.2018, § 225a Rn. 103; Eidenmüller, NJW 2014.17,18).

d) Die beantragten Beschlussgegenstände sind jeweils zulässig; das Verlangen ist weder im Einzelnen noch in der Gesamtschau rechtsmissbräuchlich.

Die beantragten Beschlussgegenstände müssen aktienrechtlich der Beschlusskompetenz der Hauptversammlung unterliegen und dürfen nicht gegen ein Gesetz oder die guten Sitten verstoßen oder rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden (vgl. Senat, AG 2010, 84 Rn. 10; Ziemons in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., <2015> § 122 Rn, 21; MüKo/Klöhn, InsO, 3. Aufl., <2014> § 276a Rn. 15). in der Eigenverwaltung müssen sie vereinbar sein mit § 276a InsO, der die Organkompetenzen auch verbandsrechtlich einschränkt. Der Senat sieht diese Voraussetzungen für die einzelnen Gegenstände als erfüllt an (hierzu aa)) und erachtet den Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit auch in der Gesamtschau nicht als durchgreifend (hierzu bb)).

aa) Die Beschlussgegenstände sind im Einzelnen zulässig.

(1) Abberufung und Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft hindert weder in der Eigen- noch in der Fremdverwaltung die Bestellung und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern (Senat, Beschluss vom 4.2.2015, 31 Wx 21/15, S. 6 (nicht veröffentlicht); OLG Düsseldorf ZIP 2013, 1022, 1023 f (Rn. 37 f. nach juris); MüKo/Habersack, AktG, 4. Aufl., <2014> § 101 Rn. 3 a E.; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., <2015> § 276a Rn. 6; Landfermann in Kayer/Thole, InsO, 8. Aufl., <2016> Rn. 9; Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, 2. Aufl., <2017> Rn. 177 ff.) Adressat der durch § 276a InsO ausgeschlossenen Einflussnahme ist das Geschäftsführungsorgan, bei einer Aktiengesellschaft also der Vorstand, nicht aber das Kontrollorgan. § 276a InsO hindert folglich nicht die Einflussnahme auf die Nicht-Geschäftsführungsorgane einschließlich ihrer Bestellung und Abberufung (Senat a.a.O., vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.}. Auch Ist der Gegenstand nicht durch das laufende Insolvenzplanverfahren gesperrt, weil es sich um eine Grundlagenzuständigkeit handelt und, sollte es hierauf ankommen, eine Beeinträchtigung des Planinhalts nicht ersichtlich ist.

(2) Vertrauensentzug gegenüber dem Vorstand

§ 276a InsO hindert nicht die Bestellung oder Abberufung von Leitungsorgangen oder deren Vorbereitung durch die Gesellschafterversammlung (vgl. Senat, Beschluss vom 4.2.2015, Az 31 Wx 21/15 S. 6 (nicht veröffentlicht); MüKoAktG/J. Koch 4. Aufl., «2016> § 264 Rn. 77; MüKo/Klöhn, InsO, 3. Aufl., <2014> § 276a Rn. 6; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., <2015> § 276a Rn. 10; Graf-Schlicker, InsO, 4. Aufl., <2014> § 276a Rn. 3; Pape in Kübier/Prütting/Bork, InsO, 75. Lfg 03.2018 § 276a Rn. 3; Landfermann in Kayer/Thole, InsO, 8. Aufl., <2016> Rn. 9 u 13; Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, 2. Aufl., <2017> Rn. 184 ff.). Dies fordern weder Wortlaut noch Sinn und Zweck der Vorschrift. Vielmehr würde es sonst keinen Sinn ergeben, die Wirksamkeit nach § 276a S. 2 InsO von der Zustimmung des Sachwalters abhängig zu machen. Der zur Vorbereitung der Abberufung des Vorstands, für die der Aufsichtsrat zuständig ist. dienende Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung, (§ 84 Abs. 3 S. 2 AktG) ist auch in der Insolvenz noch zulässig (vgl. Senat, Beschluss vom 4.2.2015, Az 31 Wx 21/15 (nicht veröffentlicht); MüKoAktG/J. Koch 4. Aufl., <2016> § 264 Rn. 77), weil auch dieser Beschlussgegenstand der gesellschaftsinternen und in Organkompetenz verbleibenden Entscheidungsbefugnis über Bestellung und Abberufung des Leitungsorgans als Vorbereitungshandlung zuzurechnen ist. Auf die Frage, ob die Gesellschafter dem Vorstand in der Insolvenz, in der er vorrangig den Gläubiger-Interessen dienen muss, überhaupt noch vertrauen müssten, kommt es dabei nicht an. Eine Einflussnahme auf die Leitung i.S.d. § 276a S. 1 InsO ist im Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung nicht zu sehen.

Die nach § 276 a S. 2 InsO für die Wirksamkeit der Vorstandsabberufung erforderliche Zustimmung des Sachwalters muss nicht schon vor Vertrauensentzug durch die Gesellschafter vorliegen (vgl. Senat, a.a.O. S. 6). Dies zu fordern, würde unzulässig in die Autonomie der Gesellschafterversammlung eingreifen. Unschädlich ist ebenso, dass der Sachwalter bereits angekündigt hat, einer Abberufung nicht zuzustimmen. Denn die Zustimmung darf nur dann verweigert werden, wenn sie zu Nachteilen für die Gläubiger führen würde (§ 276a S. 3 InsO). Das kann regelmäßig nicht bereits im Vorhinein endgültig beurteilt werden. Zudem vermag der Senat nicht zu beurteilen, ob es bei der Zustimmungsverweigerung verbleibt.

Auch ist der Gegenstand nicht durch das laufende Insolvenzplanverfahren gesperrt, weil es sich um eine Grundlagenzuständigkeit handelt und, sollte es hierauf ankommen, eine Beeinträchtigung des Planinhalts nicht ersichtlich ist, zumal der Sachwalter einer etwaigen Abberufung des Vorstands durch den Aufsichtsrat ggfs. durch Verweigerung der Zustimmung nach § 276a S. 2 InsO begegnen kann.

(3) Satzungsänderungen für Abstimmungsmehrheiten

Satzungsänderungen sind als Grundlagenentscheidungen keine von § 276a InsO verbotene Einflussnahme auf die Geschäftsführung, soweit sie insolvenzzweckneutral sind; sie betreffen das Gesellschaftsverhältnis und seine Gestaltung und sind kein Teil der Geschäftsführung (Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14, Aufl. <2015> § 276a Rn. 6; Landfermann in Kayer/Thole, InsO, 8. Aufl. <2016> Rn. 9; Höffer/Koch, AktG, 12. Aufl. <2016> § 264 Rn. 11; MüKoAktG/J. Koch 4. Aufl., <2016> § 264 Rn. 77: Drescher in Henssler/Strohn, 2011, § 264 AktG Rn. 10). So verhält es sich auch für die hier beabsichtigte Änderung der in der Satzung enthaltenen Mehrheitserfordernisse. Der Gegenstand ist nicht durch das laufende Insolvenzplanverfahren gesperrt, weil es sich um eine Grundlagenzuständigkeit handelt und eine Beeinträchtigung weder des Planinhalts, soweit es hierauf ankommen sollte, noch des Planverfahrens ersichtlich ist, zumal das Abstimmungsverfahren über den Insolvenzplan

(4) Kapitalerhöhung

Eine Kapitalerhöhung gem. §§ 182 f. AktG hat keinen nach § 276a InsO unzulässigen Einfluss auf die Geschäftsleitung; sie bleibt auch in der Insolvenz der Satzungsautonomie vorbehalten (Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Auf!, <2015> § 276a Rn. 7; MüKo/Schürnbrand, AktG, 4. Aufl. <2018> § 182 Rn. 83; MüKoAktG/J. Koch 4. Aufl., <2016> § 264 Rn. 74; Uhlenbruck/Hirte, InsO 14. Aufl. <2015> § 11 Rn. 193; Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. <2016> § 182 Rn. 32 f.; Veil in K.Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl. <2Q15> § 182 Rn. 44 mzN). Der als Grundlage der Kapitalerhöhung erforderliche Satzungsändernde Beschluss ist auch in der Insolvenz allein Sache der Gesellschafter und bringt nur den Willen der Korporation zum Ausdruck, ihr Grundbzw. Stammkapital zu erhöhen (H.F. Müller, ZGR 2004, 842, 847). Die Beschlussfassung hat insbesondere noch keine unmittelbare Auswirkungen auf die Masse und ist zunächst nur ein verbandsinterner Vorgang (H F. Müller a.a.O.).

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und des Sachwalters sperrt die Einleitung des bislang nicht abgeschlossenen Insolvenzplanverfahrens diese Befugnis der Gesellschafterversammlung nicht (a.A. wohl Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, 2. Aufl., <2015> Rn. 102 u. 166, 268 ff.}. Um Kapitalmaßnahmen nach dem Insolvenzplan geht es hier nicht. Sie würden auch erst mit rechtskräftiger Insolvenzplanbestätigung Wirkung entfalten (§ 254 Abs. 1 InsO). Wie bereits ausgeführt, verbleibt den Gesellschaftern vor rechtskräftiger Insolvenzplanbestätigung die Befugnis, außerhalb des Insolvenzplans durch Kapitalerhöhungen den Insolvenzgrund nachhaltig zu beseitigen (Spahlinger in Kübler/Prüttirig/Bork, InsO, 75. Lfg 03.2018, § 225a Rn. 103; Eidenmüller, NJW 2014,17,18).

(5) Sonderprüfungen

Der Senat hält die beantragten Tagesordnungspunkte über bestimmte Sonderprüfungen in der vorliegenden Fallgestaltung für zulässig. Im Schrifttum ist umstritten, ob die Hauptversammlung im Insolvenzverfahren die Beschlusskompetenz für die Anordnung von Sonderprüfungen nach § 142 AktG behält (dafür: Mock in Gottwald/Haas/Mock, InsolvenzHdb 5. Aufl., § 93 Rn. 31; Mock in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., <2015> § 142 Rn. 64; Uhlenbruck/Hirte, § 11 InsO Rn. 189; dagegen: MÜKo/Arnold. AktG, 4. Aufl., <2018> § 142 Rn. 36 f.; Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., <2015> § 142 Rn. 23). Der Senat schließt sich im konkreten Fall der erst genannten Ansicht an, weil eine Insolvenzzweckgefährdung durch diese Sonderprüfungen nicht ersichtlich ist. Deshalb sind die Gegenstände auch nicht durch das Planverfahren gesperrt. Die Erörterung und Abstimmung dieser Sonderprüfungsthemen stand bereits auf der Tagesordnung der für den 6.12.2017 einberufenen Hauptversammlung, die abberufen worden war. Die von den beantragten Beschlussfassungen über Sonderprüfungen erfassten Vorgänge sind, so wie in Anlage KS& P 1 aufgeführt, hinreichend bestimmt und betreffen Vorgänge in der Vergangenheit, die auch vor der Insolvenzeröffnung liegen.

Etwa dadurch entstehende Kosten stehen der Ermächtigung nicht entgegen. Für die Durchführung der Sonderprüfungen bedarf es allerdings wegen der damit verbundenen Begründung von Masseverbindlichkeiten der Zustimmung durch den Sachwalter (vgl. Mock a.a.O.). Für den Anspruch auf Ermächtigung ist aber unschädlich, dass der Sachwalter diese Zustimmung bereits jetzt ablehnt und angekündigt hat, sie zu versagen. Wie oben bereits zu anderen Tagesordnungspunkten ausgeführt, würde es unzulässig in die Autonomie der Hauptversammlung und auch der künftigen Entscheidungsbefugnis des Sachwalters eingreifen, dies vorwegzunehmen. Es ist auch nicht völlig ausgeschlossen, dass die Antragsteller ihr angestrebtes Ziel hier erreichen können, zumal sie ggfs. die Kosten selbst übernehmen können.

bb) Das Einberufungsverlangen ist weder in den einzelnen Punkten noch insgesamt rechtsmissbräuchlich.

Angesichts des Gesetzeszwecks des Minderheitenschutzes ist bei der Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Verlangens nach § 122 AktG Zurückhaltung geboten (Senat, Beschluss vom 9.11.2009 - 31 Wx 134/09 Rn. 10 (nach juris); OLG Karlsruhe, ZIP 2015,126,126; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl. <2016> § 122 Rn. 6; Ziemons in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl. <2015> § 122 Rn. 21). Rechtsmissbräuchlichkeit ist etwa angenommen worden, wenn das angestrebte Ziel nicht billigenswert oder überhaupt nicht erreichbar war (Hüffer/Koch a.a.O. mwN).

Wegen des bezweckten Minderheitenschutzes kann nicht schon entgegengehalten werden, der Sachwalter werde seine erforderliche Zustimmung ohnehin verweigern oder die erforderliche Mehrheit werde ohnehin nicht erreicht werden. Solche Vorwegnahmen würden unzulässig in die Autonomie der Gesellschafterversammlung und die Minderheitenrechte eingreifen.

Bei Prüfung der Rechtsmissbräuchlichkeit ist zu berücksichtigen, dass die Durchführung einer Hauptversammlung trotz wiederholter Einberufungen für das Geschäftsjahr 2016 und trotz Einberufungsverlangen der Antragsteller durch wiederholte vorstandsseitige Abberufungen verhindert wurde. Das der Aktionärsminderheit grundsätzlich in der Insolvenz noch zustehende Recht nun auch wahrzunehmen, selbst wenn bereits ein Insolvenzplan vorgelegt wurde, ist für sich gesehen nicht missbräuchlich. Dass der Insolvenzplan durch die begehrte Hauptversammlung und die beantragten Tagesordnungspunkte in einer Weise gefährdet werde, die den Gläubigern nachteilig sein könnte, sieht der Senat nicht.

Es liegt kein mißbilligenswertes oder unzulässiges Ziel darin, dass die Antragsteller offenbar versuchen wollen, durch eigene Kapitalzufuhr den Insolvenzgrund zu beseitigen. Soweit sie den noch nicht bestätigten Insolvenzplan damit „konterkarieren“, dass sie durch Kapitalzufuhr und Gläubigerbefriedigung den Insolvenzgrund beseitigen wollen, handelt es sich um eine zulässige Maßnahme, weil die Beseitigung des Insolvenzgrunds weder insolvenzzweckwidrig noch masseschädlich ist. Wie realistisch ein solches Vorhaben wäre, vermag der Senat nicht zu beurteilen. Vor dem Hintergrund dieser den Gesellschaftern auch im Insolvenzplanverfahren verbleibenden Befugnisse ist der Senat nicht davon überzeugt, dass einziger Zweck der Hauptversammlung und aller begehrten Tagesordnungspunkte sei, das insolvenzverfahren und die Durchsetzung des Insolvenzplans in unzulässiger Weise blockieren.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 122 Abs. 4 AktG. Anlass, aus Billigkeitsgründen abzuweichen, besteht nicht.

2. Die Festsetzung des Geschäftswerts des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 61 Abs. 1 S. 1, 79 Abs. 1 S. 1, 36 GNotKG. § 67 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG ist nicht unmittelbar anwendbar, weil Gegenstand des vorliegenden unternehmensrechtlichen Verfahrens die Ermächtigung zur Einberufung einer Hauptversammlung ist, für die einer der beantragten Tagesordnungspunkte auch die Absetzung und Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern sein soll. Die Einberufungsermächtigung ist erheblich weniger als der Beschluss selbst. Andererseits sind zahlreiche weitere Tagesordnungspunkte beantragt. In der Gesamtschau erachtet der Senat den vom Amtsgericht festgesetzten Wert von 60.000 € daher - auch für die Beschwerde - als angemessen. Der Wert für das Verfahren der einstweiligen Anordnung (Aussetzung der Vollziehung) war mit 10.000 € auf einen Bruchteil der Hauptsache festzusetzen.

3. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 FamFG liegen nicht vor.