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Landgericht Itzehoe Urteil, 16. Juli 2010 - 7 O 29/10

ECLI:

ECLI:DE:LGITZEH:2010:0716.7O29.10.0A

bei uns veröffentlicht am

16.07.2010

Landgericht Itzehoe Urteil, 16. Juli 2010 - 7 O 29/10

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landgericht Itzehoe Urteil, 16. Juli 2010 - 7 O 29/10

Rechtsgebiete

Anlegerrecht

Handels- und Gesellschaftsrecht

Immobilienrecht

andere

Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.590,71 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins auf 11.627,85 € für die Zeit vom 11.7.2009 bis zum 10.9.2009 und auf 10.590,71 € seit dem 12.7.2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen die Abtretung der Ansprüche aus nominal € 12.000 xxx Inhabergenussschein xxx. mit der amtlichen xxx.

: 2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft über die Höhe der angenommenen Zuwendungen Dritter im Zusammenhang mit der Vermittlung der vom Kläger erworbenen Genussscheine der xxx Inhabergenussschein xxx mit der amtlichen xxx, nominal 12.000 €, zu geben.

: 3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 980 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins der Xxx hierauf seit dem 12.2.2010 zu zahlen.

: 4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von € 1.025,30 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins der xxx hierauf seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

: 5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Gegenleistung zu Ziffer 1 im Annahmeverzug befindet.

: 6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

: 7. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 16%, die Beklagte 84 %.

: 8. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

1: Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen behaupteter Pflichtverletzung eines Anlageberatungsvertrages. Die Beklagte, ein Wertpapierhandelshaus, betreibt gewerbsmäßig Anlageberatung und ist im Besitz einer entsprechenden Erlaubnis nach dem Wertpapierhandelsgesetz. Sie bietet in Zusammenarbeit mit einem Kreditinstitut, der xxx, u.a. hochverzinsliche Tagesgeldkonten sowie Anlageberatung und Vermögensverwaltung an.

2: Der Kläger wandte sich im Dezember 2006 an die Beklagte und eröffnete dort ein Tagesgeldkonto, ein sog. xxx. In diesem Rahmen füllte er auch einen Analysebogen über insbesondere seine Erfahrung und seine Risikobereitschaft bei Wertpapiergeschäften aus (Anlage B 2, Bl. 40 d. A.). Dabei stufte er sich in die Risikoklasse 3 ein. Diese ist wie folgt definiert:

3: Anlageziel: Meine Ertragserwartungen gehen über das marktübliche Zinsniveau hinaus, die Risikobereitschaft ist gesteigert.

4: Risiken: Höhere Kursschwankungen aus Aktien- , Zins- und Währungsentwicklungen

5: Chance: Erwirtschaftung einer langfristigen Rendite.

6: Als Anlageziele kreuzte er an

7: Altersvorsorge/Familienvorsorge und Vermögensaufbau.

8: In der nächsthöheren Risikoklasse 4, in der er sich nicht einstufte, hätte die Beschreibung der Risiken gelautet:

9: Starke Verluste in bestimmten Marktphasen sind möglich.

10: Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Risikobogen (Anlage B 2, Bl. 40 d. A.) Bezug genommen.

11: Die Beklagte bestätigte mit Schreiben vom 28.2.2007 (Anlage K 3, Bl. 17 d. A.) die Eröffnung eines sog. xxx. Mit Schreiben vom 24.5.2007 (Anlage K 5, Bl. 19 d. A.) bot sie dem Kläger ein sog. Zins-Kombi-Konto an, bei dem es sich um eine Kombination aus einem besonders verzinsten Tagesgeld mit einer Verzinsung von 5,5 % p.a. und dem Erwerb eines Genussscheines der Firma Xxx handelte, für welchen eine Ausschüttung von 9,50 % p. a. prognostiziert war.

12: Der vorgenannte Genussschein der Xxx war von dem Anlageausschuss der Beklagten in Risikoklasse 3 eingruppiert worden.

13: Am 27.06.2007 kam es zu einem Telefongespräch zwischen dem Kläger und einem Berater der Beklagten, dem Zeugen Xxx, in dem die Beklagte eine Anlageberatung durchführte. Darin erteilte der Kläger den Auftrag, für ihn Genussscheine der Xxx im Nominalwert von 12.000,00 € zu erwerben. Der Auftrag wurde im Rahmen der Eröffnung eines sog. Zins-Kombi-Kontos mit einem Gesamtbetrag von 24.000,00 € erteilt, von dem 50 %€ (12.000,00 €) als subventioniertes Tagesgeld angelegt werden sollten und weitere 50 % (12.000,00 €) in vorgenanntem Genussschein investiert werden sollten. Für den Kauf der Genussscheine wurde ein Limit von 104,25 gesetzt (Anlage B3, Bl. 41 d.A.).

14: Der Auftrag wurde am 29.06.2007 ausgeführt. Die Genussscheine (xxx) wurden außerbörslich zum Kurs von 104,25 erworben. Dem Kläger entstanden dadurch Aufwendungen in Höhe von insgesamt 12.572,55 € (Anlage K 1, Bl. 16 d. A.).

15: Die Beklagte erhielt von der Emittentin, der Xxx, für die Vermittlung des Genussscheines eine Vertriebsprovision in Höhe von 10 % des Nominalwerts der Genussscheine.

16: Über diese Vertriebsprovisionen hat sie den Kläger jedenfalls der Höhe nach weder mündlich in dem Telefongespräch vom 27.06.2007 noch zuvor schriftlich aufgeklärt.

17: In der Folgezeit brach der Kurs des börsengehandelten Genussscheines ein und notiert noch bei Bruchteilen des ursprünglichen Wertes.

18: Der Kläger meint, die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag verletzt. Er behauptet, in dem Telefonat habe er mitgeteilt, dass er das Geld für eine bevorstehende Hausfinanzierung benötige, dass kein Verlust eintreten dürfe und als Anlagehorizont 3 bis 6 Monate in Aussicht genommen worden seien. Der Berater, der Zeuge Xxx, habe ihm versichert, dass die Anlage sicher sei. Die Einstufung des Genussscheins in Risikoklasse 3 sei fehlerhaft. Tatsächlich hätte der Genussschein in eine höhere Risikoklasse eingestuft werden müssen.

19: Der Kläger ist der Ansicht, die von der Beklagten vereinnahmten Vertriebsprovisionen seien aufklärungspflichtige Rückvergütungen i. S. d. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, über die hätte aufgeklärt werden müssen.

20: Er behauptet, dass er die Anlage nicht getätigt hätte, wenn er über die Provision der Beklagten oder die Risiken der Anlage korrekt aufgeklärt worden wäre.

21: Er begehrt von der Beklagten Ersatz der für den Kauf aufgewendeten Beträge abzüglich der zwischenzeitlich erfolgten Ausschüttungen. Der Kläger erhielt Ausschüttungen auf die Genussscheine am 10.09.2008 in Höhe von 944,70 € und am 10.09.2009 in Höhe von 1037,14 €.

22: Er ist weiter der Ansicht, die Beklagte sei verpflichtet, ihm die vereinnahmten Provisionen der Höhe nach mitzuteilen und diese als aus der Ausführung des Auftrags Erlangtes herauszugeben. Die Beklagte nehme eine entgeltliche Geschäftsbesorgung vor, § 675 BGB. Sie sei daher gemäß § 666 BGB zur Rechnungslegung und gemäß § 667 BGB zur Herausgabe der erlangten Provisionen verpflichtet. Dieser Anspruch bestehe neben dem geltend gemachten Anspruch der Rückabwicklung.

23: Der Kläger begehrt weiter Ersatz des Wiederanlageschadens. Er behauptet, dass er, wenn er vom Erwerb der Papiere abgesehen hätte, den Betrag anderweitig verzinslich angelegt hätte. Dabei hätte er eine Rendite von durchschnittlich mindestens 4 % p. a. erwirtschaftet. Hieraus errechnet er einen entgangenen Zinsgewinn von 1.015,44 €.

24: Unstreitig nahm der Kläger die Beklagte durch Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 29. Juni 2009 (Anlage K 6, Bl. 20 d. A.) auf Rückabwicklung der Transaktion in Anspruch genommen. Dabei setzte er der Beklagten eine Frist bis 10. Juli 2009, die fruchtlos verstrich. Hierdurch entstanden ihm Kosten in Höhe einer 1,9-fachen Geschäftsgebühr nach einem Gegenstandswert von 12.572,55 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem Kostenpauschale und Umsatzsteuer, insgesamt 1.213,09 €.

25: Der Kläger beantragt,

26: 1.) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von € 12.572,55 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins der xxx aus € 12.572,55 ab dem 11.07.2009 Zug um Zug gegen die Abtretung der Ansprüche aus nominal € 12.000 Xxx Inhabergenussschein xxx. mit der amtlichen xxx zu zahlen.

27: 2.) Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft über die Höhe der angenommenen Zuwendungen Dritter im Zusammenhang mit der Vermittlung von Nominal € 12.000 Xxx Inhabergenussschein xxx. mit der amtlichen xxx zu geben.

28: 3.) Nach erteilter Auskunft werden wir zudem den Antrag stellen, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger den Betrag, der sich aus der gemäß Ziffer 2) des Klageantrags erteilten Auskunft ergibt, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins der xxx auf den sich aus der Auskunft gemäß Ziffer 2) des Klageantrags ergebenen Betrags seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

29: 4) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von € 1.015,44 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins der Xxx hierauf seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

30: 5.) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von € 1.213,09 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins der Xxx hierauf seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

31: 6.) Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Gegenleistung zu Ziffer 1 im Annahmeverzug befindet.

32: Die Beklagte beantragt,

33: die Klage abzuweisen.

34: Sie behauptet, sie habe dem Kläger vor dem Telefongespräch ein Kurzblatt mit Informationen über den Genussschein der Xxx übersandt, einen sog. Flyer (Anlage B 1, Bl. 39 d.A.). Darin sei auf alle möglichen Risiken hingewiesen worden. Was die vereinnahmten Provisionen angehe, seien diese nicht aufklärungspflichtig gewesen. Aufklärungspflichtig seien nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur Rückvergütungen, die aus Agios/Ausgabeaufschlägen oder anderen vom Anleger erbrachten Leistungen gewährt werden würden. Das sei vorliegend nicht der Fall. Die von der Emittentin gezahlte Vertriebsprovision sei nicht einen vom Kläger geleisteten Betrag entnommen worden.

35: Weiter behauptet sie in diesem Zusammenhang, sie habe den Kläger im Rahmen der allgemeinen Informationen bei Vertragsabschluss grundlegend sowohl über die Risiken bei Wertpapiergeschäften und dabei auch über die Risiken von Genussscheinen im Allgemeinen informiert, als auch zumindest dem Grunde nach darauf hingewiesen, dass sie Vertriebsprovision erhalte.

36: Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die jeweils gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.5.2010 Bezug genommen.

37: Die Klage ist am 11.2.2010 zugestellt worden.

Entscheidungsgründe

38: Die zulässige Klage ist im Wesentlichen begründet.

39: 1. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückabwicklung des Wertpapiererwerbes vom 29.06.2007. Unstreitig ist im Telefongespräch vom 27.6.2007 zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen.

40: 2. Der Zeuge Xxx hat die Pflichten aus dem Beratungsvertrag schuldhaft verletzt. Diese Pflichtverletzung ist der Beklagten nach § 278 BGB zuzurechnen. Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageobjekt beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflicht hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Die Beratung muss anleger- und objektgerecht sein (BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Zur objektgerechten Beratung gehört, dass sich die Beratung in Bezug auf das Anlageobjekt auf diejenigen Eigenschaften und Risiken bezieht, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist im Grundsatz über die allgemeinen wie die individuellen Risiken des Anlageobjekts wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 m.weit.Nachw.; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 m.weit.Nachw). Zur anleger- und objektgerechten Beratung gehört auch die Pflicht, über sog. Innenprovisionen, die der Anlageberater für den Vertrieb der Anlage erhält, aufzuklären.

41: 3. Es entspricht der mittlerweile ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass ein Anlageberater seinen Kunden über Umstand und Höhe der von ihm bezogenen sog. Innenprovision o.a. Rückvergütungen aufzuklären hat (BGH Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22, 24; BGH Urt. v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 Rn. 31). Hintergrund ist, dass der Berater durch die Rückvergütung in einem Interessenkonflikt steht, den er dem Anleger offenlegen muss. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient (BGH Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226). Wenn eine Bank einen Kunden berät und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten (BGH Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226; BGH Urt. v. 20.1.2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 13). Diese potentielle Gefahr, dass die Beratung nicht ausschließlich an den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung ausgerichtet sein könnte, ist dem Anleger mitzuteilen, da dieses für seine Beurteilung, ob und inwieweit er sich auf die Darstellungen des Anlageberaters verlassen will und darauf gegründet Anlageentscheidungen treffen will, unerlässlich ist.

42: Diese Maßstäbe gelten ebenso für die Beklagte, die als sog. „Wertpapierhandelshaus“ firmiert und zum Zeitpunkt des Gespräches ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen i.S.v. § 2 Abs. 4 WpHG war. Die Beklagte betrieb u.a. auch Vermögensverwaltung, welche gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 6 WpHG a.F. bereits im Juni 2007 als echte Wertpapierdienstleistung eingestuft war, sowie gewerbsmäßige Anlageberatung in Finanzinstrumenten, welche zum damaligen Zeitpunkt noch gemäß § 2 Abs. 3a Nr. 3 WpHG a.F. als Wertpapiernebendienstleistung eingestuft war. Sie war daher bereits nach § 2 Abs. 4 WpHG Wertpapierdienstleistungsunternehmen und besaß eine entsprechende Erlaubnis. Die Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung an die Aufklärungspflicht von Kreditinstituten im Rahmen von Anlageberatungsverträgen gelten in gleicher Form für alle Wertpapierdienstleistungsunternehmen i.S.v. § 2 Abs. 4 WpHG, mithin auch für die Beklagte.

43: 4. Die Vertriebsprovision, die die Beklagten für die Vermittlung der Zeichnung der Genussscheine erhielt, war auch eine aufklärungspflichtige Innenprovision.

44: a. Aufklärungspflichtig sind grundsätzlich alle sog. Innenprovisionen/Rückvergütungen, unabhängig von der konkreten Höhe der einzelnen Provision. Dies gilt sogar unabhängig davon, ob die Vergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden können oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Vergütungen umsatzabhängig sind (BGH Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 23). Die Aufklärungspflicht umfasst auch eine feste Gebühr für eine Platzierungsgarantie (BGH Urt .v. 20.1.2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405) und kann auch weitere unternehmensinterne Anreize durch z.B. festgelegte Vermittlungsgebühren für Filialen oder die angestellten Berater betreffen (BGH, ebenda).

45: b. Zwar hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08, WM 2009, 2306) in einem obiter dictum formuliert, Rückvergütungen, die im Rahmen eines Beratungsvertrages über Fondsbeteiligungen offen gelegt werden müssen, lägen nur dann vor, wenn - anders als dort - Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückflössen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, Urt. v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08, Rn. 31). Das Gericht geht aber davon aus, dass der Bundesgerichtshof seine bisherige ständige Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Innenprovisionen mit vorgenanntem Urteil nicht generell dahingehend einschränken wollte, dass für die Aufklärungspflicht neben dem bisherigen Umstand, dass der Anlageberater - dem Anleger unbekannt - für den Vertrieb der Anlage Provisionen vom Emittenten erhält, generell zusätzlich auch Voraussetzung sein sollte, dass diese Provisionen aus Ausgabeaufschlägen o.ä. entnommen werden. Dass der Bundesgerichtshof mit diesem Absatz seine übrige Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht, was Rückvergütungen angeht, grundlegend einschränken wollte, ist der Entscheidung im Gesamtzusammenhang nicht zu entnehmen.

46: Eine solche Einschränkung wäre vor dem dogmatischen Hintergrund der Aufklärungspflicht für vom Berater erhaltene Rückvergütungen auch sinnwidrig. Der Bundesgerichtshof hat seine mittlerweile ständige Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht von Innenprovisionen explizit daraus abgeleitet, dass durch die Vergütungen die konkrete Gefahr begründet wird, dass der Anlageberater seine Empfehlungen nicht allein an den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung ausrichtet, sondern auch in seinem eigenen Interesse, möglichst hohe Provisionen zu erhalten. Nur so erklärt sich auch, dass, wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 19.5.2010 (a.a.O.) ausgeführt hat, nicht nur unmittelbar für das Geschäft gezahlte Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig sind, sondern alle Leistungen, die der Anlageberater erhält, solange sie umsatzabhängig sind, auch spätere Boni, ggfs. Filialprovision, zeitversetzt folgende Zahlungen usw.

47: Für das Ausmaß der Gefahr einer Beeinflussung des Beraters kommt es aber allein auf das finanzielle Interesse des Beraters, mithin auf die Höhe der Innenprovision an. Ob der Emittent, der diese Innenprovision an den Vermittler zahlt und so dessen Beratung zu beeinflussen versucht, die Innenprovision aus einem Ausgabeaufschlag entnimmt oder ob er sie kalkulatorisch in die Kosten der Anlage selbst einstellt, ist für das Vertriebsinteresse des Anlageberaters ohne Belang.

48: Von daher geht auch die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Stuttgart (Urt. v. 12.05.2010 - 3 U 200/09, zit. nach juris) fehl, welches im Anschluss an Nettel/Köpfel (BKR 2009, 411) annimmt, die Zahlung von Vertriebsprovisionen an den Anlageberater habe einen schmiergeldähnlichen Charakter, wenn die Provisionen einem Ausgabeaufschlag entnommen werden. Zum einen stützt sich die Rechtsprechung des elften Senats des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht sog. Rückvergütungen durchgehend nicht darauf, dass die Leistungen einen „schmiergeldähnlichen“ Charakter hätten, sondern allein darauf, dass bei dem Anlageberater, der finanzielle Anreize erhält, die konkrete Gefahr besteht, dass er die Beratung nicht allein an den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung ausrichtet. Das ist für sich genommen weder verboten noch schmiergeldähnlich, sondern dem Anleger ist lediglich dieser Umstand mitzuteilen, da er für die Einschätzung und Bewertung der Beratung durch den Anlageberater wesentlich ist. Zum anderen leuchtet erst recht nicht ein, warum die Frage, ob die Zahlung von sog. Vertriebs- oder Innenprovisionen, mit denen der Emittent die Beratung eines Anlageberaters zu beeinflussen versucht, als „schmiergeldähnlich“ oder „anrüchig“ anzusehen sind, davon abhängen soll, ob der Emittent die dafür erforderlichen Mittel in die Kalkulation eines Ausgabeaufschlages einstellt oder ob er die dafür erforderlichen Mittel in die Kosten der Anleihe selbst einkalkuliert. Der Versuch der Beeinflussung des Anlageberaters ist „schmiergeldähnlich“ oder er ist es nicht. Dafür kommt es aber jedenfalls nicht darauf an, unter welcher Kostenposition die dafür erforderlichen Mittel in der Kalkulation des Emittenten auftauchen.

49: Ebenso geht auch die Argumentation des Oberlandesgerichts Stuttgart (a.a.O., Rn. 56) fehl, Innenprovisionen, die in einem mit dem Nominalbetrag identischen Ausgabepreis von Inhaberschuldverschreibungen oder Zertifikaten eingepreist seien, die bei Fälligkeit zum Nominalbetrag zurückgezahlt würden, seien als kalkulatorische Preisbestandteile grundsätzlich nicht aufklärungspflichtig, wenn sie nicht ungewöhnlich hoch seien und die Werthaltigkeit der Anlage nicht in Frage stellten. Richtig ist, dass sie als kalkulatorische Preisbestandteile unter dem Gesichtspunkt der Werthaltigkeit der Anlage nicht aufklärungspflichtig sind, wenn sie nicht erheblich sind, was die höchstrichterliche Rechtsprechung erst ab einer Schwelle von 15 % annimmt. Die besondere Aufklärungspflicht des Anlageberaters hinsichtlich erhaltener Innenprovisionen gründet sich aber gerade nicht darauf, dass die Werthaltigkeit der Anlage erheblich beeinträchtigt wäre, sondern darauf, dass durch das finanzielle Eigeninteresse des Beraters die Gefahr besteht, dass seine Beratung nicht allein anleger- und objektgerecht erfolgt.

50: Stellt man für die Aufklärungspflicht darauf ab, dass die Zahlungen „hinter dem Rücken“ des Anlegers erfolgten (OLG Stuttgart, a.a.O., Rn. 55), wäre die Kalkulation der für die Beeinflussung des Anlageberaters aufgewendeten Mittel im Rahmen eines Ausgabeaufschlages der Kalkulation im Rahmen der Kosten des Wertpapieres sogar vorzuziehen. Denn durch die Einstellung der Kosten in einen Ausgabeaufschlag wird dem Anleger zumindest deutlich gemacht, dass neben dem anzulegenden Betrag ein weiterer, nicht unerheblicher Kostenpunkt besteht, so dass nicht fernliegt, dass der Anleger erkennt, dass darin insbesondere die Kosten des Vertriebes enthalten sind. Stellt der Emittent dieselben Kosten in die Kalkulation der Kosten des Wertpapieres selbst ein und weist er mithin nichts gesondert aus, ist für den Anleger noch schwerer zu erkennen, dass an seinen Berater Innenprovisionen gezahlt werden, solange er auf diese Zahlung nicht hingewiesen wird.

51: Nach alledem sind umsatzabhängige Innenprovisionen, die vom Emittenten für den Vertrieb der Anlage an den Anlageberater gezahlt werden, als aufklärungspflichtig einzustufen, unabhängig davon, ob sie einem Ausgabeaufschlag/Agio entnommen werden oder ob sie vom Emittenten kalkulatorisch in die Kosten des Wertpapieres eingepreist wurden. Aufklärungspflichtig sind alle Leistungen und geldwerten Vorteile, die ein Anlageberater erhält und die kausal auf das vermittelte Geschäft zurückgehen, bei denen also die Anlageempfehlung auch im Hinblick auf das eigene Provisionsinteresse des Anlageberaters erfolgt sein kann.

52: c. Der Annahme, die Vertriebsprovision, welche die Beklagte von der Emittentin der Papiere für die Vermittlung der Zeichnung erhielt, stelle danach eine aufklärungspflichtige Innenprovisionen dar, steht auch nicht die Rechtsprechung des dritten Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entgegen, wonach für den nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater - soweit nicht § 31d des Wertpapierhandelsgesetzes eingreife - keine Verpflichtung gegenüber seinem Kunden besteht, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn der Kunde selbst keine Provision zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden (BGH Urt. v. 15.04.2010 - III ZR 196/09; WM 2010, 885). Der Bundesgerichtshof leitet dies aus der Erwägung ab, dass der Kunde, der die Leistung eines Anlageberaters in Anspruch nehme, selbst aber keine Provision zahle, wissen müsse, dass die Leistung des nicht bankmäßig gebundenen Anlageberaters nicht kostenlos erbracht werde. Das gelte jedenfalls, wenn, wie dort, der Anleger mit dem Anlageberater auch nicht in laufender Geschäftsbeziehung stehe, so dass auch daher kein Interesse des Anlageberaters erhelle, eine Leistung einmalig kostenlos zu erbringen. Wenn dem Kunden bekannt sei, dass in seinem Zahlungsbetrag etwa ein Agio enthalten ist, so liege für ihn erst recht klar erkennbar zutage, dass aus diesen Mitteln auch Vertriebsprovisionen gezahlt werden, an denen sein Anlageberater partizipiere. Der Berater sei dann nicht verpflichtet, von sich aus darauf hinzuweisen, dass und in welcher Höhe er Innenprovisionen erhalte.

53: Das ist mit der vorliegenden Konstellation nicht vergleichbar.

54: Erstens wurde für den Erwerb der Genussscheine kein Agio ausgewiesen. Der vom Kläger gezahlte Kurs von 104,50 stellt, soweit er über den hypothetischen Rückzahlungskurs von 100 % hinausgeht, keinen Ausgabeaufschlag wie bei Fonds dar. Es handelte sich vielmehr um einen börsenüblichen Handelskurs der Genussscheines.

55: Zweitens stand der Kläger mit der Beklagten seit der Eröffnung des sog. Zins-Plus-Kontos im Februar 2007 in laufender Geschäftsbeziehung.

56: Vor allem aber war die Erbringung der Leistung der Beklagten aus Sicht des Klägers nicht kostenlos. Ihm wurde für den Erwerb die bei den Kunden der Beklagten übliche Handelsprovision in Höhe von 0,5 % Kaufpreises der Wertpapiere in Rechnung gestellt (Anlage K1, Bl. 16 d.A.). Es fehlt daher an der wesentlichen Voraussetzung, aus welcher der dritte Zivilsenat ableitet, dass der freie Berater nicht über Provisionen aufklären müsse, nämlich daran, dass dem Anleger, weil er selbst keinerlei Kosten übernehme, klar sein müsse, dass der Anlageberater von „irgendwo her“ finanziert werden müsse. Dass die Provision von der xxx, mit der die Beklagte zusammenarbeitete und über die die Geschäfte ausgeführt wurden, in Rechnung gestellt wurde, ist insoweit ohne Belang, da im Außenverhältnis gegenüber den Kunden bei der Auftragserteilung und Beratung allein die Beklagte auftrat und sie auch an den Provisionen zu großen Anteilen partizipierte, wie aus anderen Verfahren gerichtsbekannt ist.

57: Im Übrigen war die Beklagte, wie ausgeführt, zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs am 27.06.2007 ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen i.S.v. § 2 Abs. 4 WpHG. Zwar folgte ein Aufklärungspflicht über die Höhe erhaltener Innenprovisionen zu diesem Zeitpunkt noch nicht aus § 31d WpHG. Die Norm trat in dieser Fassung erst zum 1.11.2007 in Kraft. Zum Zeitpunkt der Beratung bestand für Wertpapierdienstleistungsunternehmen in dieser Hinsicht lediglich die allgemeine Pflicht nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG a.F., ihren Kunden alle zweckdienlichen Informationen mitzuteilen. Unabhängig von der Geltung des § 31d WpHG war die Beklagte als Wertpapierdienstleistungsunternehmen mit einem freien Anlageberater, welcher wie in dem vom dritten Senat des Bundesgerichtshofs entschiedenen Fall geschlossene Immobilienfonds in Form einer Kommanditgesellschaft vertreibt, nicht vergleichbar.

58: d. Die Innenprovisionen in Höhe von 10% des Nominalwertes, welche die Beklagte von der Emittentin der Papiere für die Vermittlung der Zeichnung erhielt, stellten danach aufklärungspflichtige Innenprovisionen dar, bei denen die Beklagte über Umstand und Höhe der Provision hätte aufklären müssen. Nachdem eine Aufklärung des Klägers jedenfalls über die Höhe der von der Beklagten vereinnahmten Provision nicht erfolgt ist, liegt ein Anlageberatungsfehler vor.

59: 5. Der vorgenannte Fehler führt auch zur Rückabwicklung des Geschäfts. Hätte die Beklagte über Umstand und Höhe der von ihr vereinnahmten Provision in Höhe von 10 % des Nominalbetrages aufgeklärt, hätte der Kläger den Kaufauftrag nicht erteilt. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH Urt. v. 12.5.2009 - XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298 m.weit.Nachw.; BGH Urt. v. 2.3.2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789; BGH Urt. v. 05.07.1973 - VII ZR 12/73 , BGHZ 61, 118). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger vorliegend bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die empfohlene Anlage diese gleichwohl getätigt hätte, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

60: 6. Die Beklagte handelte auch schuldhaft. Das entsprechende Verschulden wird vermutet. Die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach war - ungeachtet aller vorherigen Diskussionen oder Hinweise - spätestens seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.12.2006 (Aktenzeichen XI ZR 56/05) bekannt und von der Beklagten als gewerblich tätigen Anlageberater zu berücksichtigen.

61: 7. Nach alledem kann der Kläger von der Beklagten Rückabwicklung der Wertpapiertransaktionen vom 29. Juni 2007 verlangen. Danach ergeben sich Ansprüche in folgender Höhe:

62: a. Rückabzuwickeln ist zum einen der vom Kläger aufgewendete Kaufpreis in Höhe von insgesamt 12.572,55 €. Abzuziehen sind die Ausschüttungen, die der Kläger zwischenzeitlich erhalten hat. Hierbei handelt es sich um Vorteile, die adäquat kausal zurechenbar allein auf den Erwerb der Anlage beruhen und die der Kläger ohne den Erwerb der Genussscheine nicht erhalten hätte. Sie sind im Wege der Vorteilsanrechnung auf den Schaden, den der Kläger erlitt, anzurechnen. Nach Abzug der beiden Zahlungen ergibt noch ein Saldo von 10.590,71 €. Diesen Schaden kann der Kläger von der Beklagten ersetzt verlangen. Soweit er Zahlung des gesamten Kaufpreises begehrt und die zwischenzeitlich erfolgten Ausschüttungen nicht abgesetzt hat, war die Klage abzuweisen.

63: Im Gegenzug kann die Beklagte bei der Rückabwicklung Übertragung der vom Kläger erworbenen Wertpapiere verlangen. Dies war im Rahmen eines entsprechenden Zurückbehaltungsrechtes zum Ausdruck zu bringen.

64: b. Was den Antrag zu 2. auf Auskunft über die Höhe der vereinnahmten Provision angeht, folgt ein solcher Anspruch bereits als Nebenpflicht aus dem Anlageberatungsvertrag, kraft dessen der Anlageberater, wie ausgeführt, über Umstand und Höhe von Provision und anderen umsatzabhängigen Leistungen, die er für den Vertrieb der Anlage erhält, aufzuklären hat.

65: c. Was den Antrag zu 3. auf Zahlung der erhaltenen Provision angeht, war die Klage insoweit abzuweisen.

66: Über den Antrag auf Herausgabe der Provisionen war bereits im Urteil zu entscheiden. Ungeachtet der Formulierung im Antrag, der Kläger werde „nach erteilter Auskunft zudem den Antrag stellen“, die Beklagte zur Zahlung des sich aus der Auskunft ergebenden Betrages zu verurteilen, ist der Antrag als Stufenklage i.S.v. § 254 ZPO auszulegen, nicht als bloße Ankündigung eines beabsichtigten weiteren Prozesses. Der Kläger stützt den Antrag explizit darauf, dass eine entgeltliche Geschäftsbesorgung i.S.v. § 675 BGB vorliege und die Beklagte daher nach § 667 BGB zur Herausgabe des aus der Geschäftsführung Erlangten verpflichtet sei. Dementsprechend stützt er den Auskunftsanspruch zu Ziff. 2 auch auf die Rechnungslegungspflicht der Beklagten nach § 675 BGB i.V.m. § 666 BGB. Angesichts des inneren Zusammenhangs ist der Herausgabeantrag so zu verstehen, dass er bereits rechtshängig gemacht und lediglich - nach Rechnungslegung - der Höhe nach konkretisiert werden soll. Dafür und gegen die Auslegung als bloße Ankündigung eines - möglicherweise -zukünftig beabsichtigten Antrages spricht auch, dass der Antrag nicht in der Begründung der Anklageschrift, sondern in den (weiteren) Anträgen aufgeführt ist und auch dort nicht - wie es bei einer bloßen Ankündigung zu erwarten wäre - von den (echten) Anträgen abgesetzt ist, sondern mitten zwischen den weiteren Anträgen aufgeführt ist.

67: Ist der Antrag auf Herausgabe der - der Höhe nach aus der Auskunft folgenden -Provisionen bereits rechtshängig, ist bereits über den Antrag zu entscheiden, da ein Herausgabeanspruch vorliegend nicht besteht. Neben dem vom Kläger erfolgreich geltend gemachten Anspruch auf Rückabwicklung kommt ein gleichzeitig geltend gemachter Anspruch auf Herausgabe der Provision nicht in Betracht. Es kann dahinstehen, ob die insoweit von der Beklagten verwendeten AGB-Klausel überhaupt vereinbart und wirksam ist, wonach diese berechtigt ist, Provisionen Dritter entgegenzunehmen und zu behalten. Jedenfalls wären etwa von der Beklagten herausgegebene Provisionen im Wege der Vorteilsanrechnung auf den Schadensersatzanspruch des Klägers anzurechnen. Denn er wird aufgrund des Schadensersatzes so gestellt, als hätte er die Genussscheine nicht erworben. Dann hätte er aber auch die Provisionen nicht erhalten. Der Kläger stünde im Falle einer vollständigen Rückabwicklung des Erwerbes einerseits und Herausgabe der erhaltenen Provisionen andererseits besser als er stünde, wenn die Aufklärung korrekt erfolgt wäre und er das Geschäft unterlassen hätte.

68: Dem steht auch nicht, wie der Kläger meint, entgegen, dass der Beklagten als Schädigerin dann die Vorteile aus dem schädigenden Verhalten erhalten blieben. Erfolgt eine Vorteilsausgleichung, wirkt sich dies stets zum Vorteil des Schädigers aus. Grundsätzlich ist der Schadensersatzberechtigte so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis stünde. Kausal durch das schädigende Ereignis verursachte Vorteile, die dem Geschädigten zufließen, sind daher grundsätzlich anzurechnen, wenn nicht Wertungsgesichtspunkte ausnahmsweise eine Vorteilsausgleichung untersagen. Das ist der Fall, wenn die Anrechnung den Geschädigten unzumutbar belasten und den Schädiger unbillig begünstigen würde. Eine solche Konstellation ist vorliegend nicht gegeben. Insbesondere liegt das zum Schadensersatz verpflichtende Verhalten nicht darin, dass die Beklagte Vertriebsprovisionen entgegennahm. Das ist im Wirtschaftsverkehr üblich und hat auch keinen „schmiergeldähnlichen“ Charakter. Die Pflichtverletzung liegt allein darin, dass die Beklagte den Kläger über diesen Umstand nicht aufklärte. Er hat daher einen Anspruch, so gestellt zu werden, wie er bei korrekter Aufklärung stünde. Eine unbillige Begünstigung der Beklagten, wenn sie die ihr zugeflossenen Vertriebsprovisionen behält, tritt dadurch aber nicht ein.

69: d. Was den Antrag zu 4. auf Ersatz des Zinsausfallschadens angeht, hat dieser im Wesentlichen Erfolg. Dem Kläger ging es um eine verzinsliche Investition seine Anlagebetrages, so dass davon auszugehen ist, dass er, wenn die Aufklärung korrekt erfolgt wäre und er, wie ausgeführt, die Investition in den Genussschein unterlassen hätte, das Geld anderweitig verzinslich angelegt hätte. Die Höhe des von ihm dabei erwirtschafteten Zinsgewinns ist naturgemäß nicht bekannt und vom Gericht als Faktor bei der Berechnung des Vermögensschadens nach § 287 Abs. 1 ZPO zu schätzen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung der Kammer, dass langfristig auch bei sicheren Anlagen ein Zins von durchschnittlich 4 % p.a. erwirtschaftet werden kann, der mithin für die Berechnung des Zinsausfallschadens zugrunde zu legen ist. Dabei geht das Gericht von bankmäßiger Berechnungsweise aus, da eine sichere Alternativanlage typischerweise in bankmäßigen Anlagen erfolgt. Nach dieser Berechnung ergibt sich für die Zeit vom 4.7.2007 - 10.7.2009, für den der Wiederanlageschaden geltend gemacht wird, unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich erfolgten Ausschüttung am 10.9.2008 in Höhe von 944,70 € folgender Anspruch:

70


4 % p.a. auf 12.572,55 € für die Zeit vom 4.7.2007 bis 10.9.2008:	593,70 €
4 % p.a. auf 11.627,85 € für die Zeit vom 11.9.2008 bis 10.7.2009:	386,30 €
Insgesamt:	980,00 €

71: Hinsichtlich des weiter geltend gemachten Zinsausfallschadens war die Klage abzuweisen.

72: e. Was den Antrag zu 5. auf Ersatz der Rechtsverfolgungskosten angeht, ist die vom Kläger geltend gemachte Geschäftsgebühr mit dem Faktor von 1,9 überhöht. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung der Kammer, dass für derartige Anlageberatungsstreitigkeiten, wenn nicht besondere Umstände vorliegen, die einen erheblichen Aufwand begründen, wie etwa das Anhören von Telefonaten vor Ort bei der Beklagten, oder im Fall einer Erhöhungsgebühr wegen des Vertretens mehrerer Auftraggeber gleichzeitig, grundsätzlich eine Geschäftsgebühr im Bereich von 1,5 - 1,8 als angemessen erachtet werden kann. Der Ansatz einer Geschäftsgebühr von 1,9 ist - jedenfalls für einen wie vorliegend vergleichsweise einfachen Fall mit lediglich einem streitgegenständlichen Erwerbsvorgang - , überhöht und nach § 315 Abs. 3 ZPO durch das Gericht der angemessene Betrag festzusetzen. Vorliegend hat das Gericht angesichts der Tatsache, dass, wie ausgeführt, ein vergleichsweise einfacher Fall vorliegt, bei dem lediglich ein streitgegenständlicher Erwerbsvorgang im Raume steht, die ersatzfähige Geschäftsgebühr mit einem Faktor von 1,6 angesetzt. Hinsichtlich des Gegenstandswertes war zum Zeitpunkt des Rückabwicklungsbegehrens im Juni 2009 die Ausschüttung vom 10.9.2008 in Höhe von 944,70 € bereits erfolgt. Diese mindert, wie ausgeführt, den Rückzahlungsanspruch, so dass ein Gegenstandswert von 11.627,85 € zugrunde zu legen ist. Danach ergeben sich unter Berücksichtigung der Kostenpauschale und Umsatzsteuer ersatzfähige Rechtsverfolgungskosten in Höhe von insgesamt 1.025,30 €. Hinsichtlich der darüber hinaus geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten war die Klage abzuweisen.

73: f. Mit der Rückabwicklung befindet sich die Beklagte spätestens seit Ablauf der im klägerseitigen Schreiben vom 29. Juni 2009, mithin spätestens seit dem 11. 7. 2009 in Verzug, so dass dem Kläger auch ein entsprechender Verzugszinsanspruch gem. § 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB auf den im Rahmen des Antrags in Ziffer 1 genannten Betrag zusteht. Dabei ist sind die Ausschüttungen, welche der Kläger erhalten hat, anzurechnen. Dem Kläger steht daher ein Verzugszinsanspruch für die Zeit vom 11.7.2009 bis 10.9.2009 auf 11.627,85 € zu, für die Zeit danach auf 10.590,71 €. Dieser Anspruch besteht ebenfalls Zug um Zug gegen Herausgabe der erworbenen Genussscheine. Soweit Verzugszinsen auf den gesamten Kaufpreis von 12.572,55 € begehrt wurden, war die Klage hinsichtlich des weiteren Betrages abzuweisen.

74: g. Was den Antrag zu 6. auf Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten angeht, war diesem Antrag stattzugeben. Spätestens seit Ablauf der im Schreiben vom 29.6.2009 gesetzten Frist, in dem die Rückabwicklung angeboten wurde, befindet sich die Beklagte mit der Rückabwicklung im Annahmeverzug.

75: 8. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Zu berücksichtigen war, dass der Kläger mit der Klage den vollständigen Kaufpreis als Schadensersatz begehrt hat, ohne die zwischenzeitlich erhaltenen Ausschüttungen zu berücksichtigen, die aber im Wege der Vorteilsanrechnung als Schaden abzuziehen sind. Wegen des Teilunterliegens waren die Kosten zu quoteln. Soweit der Kläger darüber hinaus mit geringfügige Forderungsanteilen im Bereich der Wiederanlagezinsen, Verzugszinsen und Rechtsverfolgungskosten nicht durchgedrungen ist, war dies wegen der Geringfügigkeit der Beträge nicht zu beachten.

76: 9. Die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 ZPO.

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Oberlandesgericht Stuttgart

Tenor 1. Die Berufung gegen das Urteil des Vorsitzenden der 5. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 06.11.2009 - 5 O 199/09 St - wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Da

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 675 Entgeltliche Geschäftsbesorgung

(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 666 Auskunfts- und Rechenschaftspflicht

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 667 Herausgabepflicht

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Sept. 2007 - XI ZR 320/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 320/06 Verkündet am:

25. September 2007

Weber

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 25. September 2007 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen sowie die

Richter Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 8. September 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.

2: Der Zedent, ein Bauingenieur, erwarb auf Empfehlung der Beklagten durch Beitrittserklärungen vom 20. Juli 1990 und 22. November 1991 Kommanditbeteiligungen in Höhe von 80.000 DM bzw. 60.000 DM an zwei Immobilienfonds, deren Gesellschaftszweck auf den Erwerb, die Sanierung, die Errichtung und die Vermietung von Wohn- und Gewerberäumen gerichtet war. Zwischen den Parteien ist streitig, ob dem Zedenten die Emissionsprospekte der Fondsgesellschaften bereits vor Abgabe der Beitrittserklärungen vorgelegt wurden. Die Fondsgesellschaften gerieten in der Folgezeit in finanzielle Schwierigkeiten bzw. wurden insolvent.

3: Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte habe den Zedenten nicht ausreichend darüber aufgeklärt, dass die Beteiligungen praktisch unveräußerlich seien, dass die Prospektangaben über zu erwartende Mietsteigerungen zu optimistisch seien und dass der Anteil der "weichen Kosten" am Gesamtaufwand unverhältnismäßig hoch sei. Mit der Klage nimmt sie die Beklagte auf Ersatz der Anlagebeträge, eines späteren Sanierungsbeitrages und entgangener Zinsen aus einer sicheren Anlage in Höhe von insgesamt 135.710,48 € nebst Zinsen Zug-um-Zug gegen Abtretung der Kommanditanteile sowie auf Feststellung, dass die Beklagte sich mit der Annahme der Kommanditanteile in Verzug befindet, in Anspruch.

4: Landgericht Das hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung zur Zahlung auf 129.120,48 € nebst Zinsen reduziert. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7: Klägerin Der stehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung eines Anlageberatungs- oder -vermittlungsvertrages zu. Zwischen dem Zedenten und der Beklagten sei ein Auskunftsvertrag zustande gekommen, durch den die Beklagte sich zur wahrheitsgemäßen und vollständigen Information über die für den Anlageentschluss des Zedenten wesentlichen Umstände verpflichtet habe. Dieser Aufklärungspflicht sei die Beklagte nicht nachgekommen, weil sie auf die für den Vertrieb gezahlten Innenprovisionen, die Zweifel an der Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage begründeten, nicht speziell hingewiesen habe. Zu den Vergütungen, die der Veräußerer an die von ihm beauftragten Vertriebsorganisationen zahle, rechne neben der Marketinggebühr von 3% der Beteiligungssumme auch die im Prospekt aufgeführte "Eigenkapitalbeschaffung" in Höhe von 16,55% beim Fonds Nr. ... bzw. 18,8% beim Fonds Nr. .... Diese Vergütungen für den Vertrieb überschritten die Grenze von 15%, von der an nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 158, 110, 121) eine Auskunftspflicht gegenüber dem Anleger bestehe. Die Hinweispflicht sei unabhängig davon gegeben, ob die Emissionsprospekte dem Zedenten vor den Beitrittserklärungen übergeben worden seien. Die in den Prospekten verwandte Bezeichnung "Eigenkapitalkosten (u.a.)" lasse den Anleger darüber im Unklaren, dass darunter die Kosten für den Vertrieb der Kommanditbeteiligungen zu verstehen seien. Dieses Informationsdefizit habe die Beklagte im Rahmen einer Plausibilitätskontrolle erkennen und durch eine entsprechende Aufklärung ausgleichen müssen.

8: Die Verletzung der Aufklärungspflicht sei für die Anlageentscheidung des Zedenten ursächlich gewesen. Die dahingehende Vermutung habe die Beklagte nicht ausgeräumt. Sie sei deshalb zum Ersatz des investierten Kapitals, einschließlich der Marketinggebühren, des späteren Sanierungsbeitrages des Zedenten für einen Fonds und der entgangenen Zinsen aus einer sicheren Anlage verpflichtet. Die Klägerin müsse sich allerdings die vom Zedenten erlangten Steuervorteile anrechnen lassen.

9: Die Klageforderung sei nicht verjährt. Die aus Vertragsverletzung haftende Beklagte könne sich nicht auf die kurze Verjährungsfrist für die Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne berufen.

II.

10: Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

11: 1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist im Ergebnis die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei vertraglich verpflichtet gewesen, den Zedenten richtig und vollständig über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände aufzuklären. Diese Aufklärungspflicht ergibt sich allerdings, anders als das Berufungsgericht meint, nicht aus einem Auskunfts-, sondern aus einem Beratungsvertrag.

12: Beratungsvertrag Ein kommt regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet (Senat, Urteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 218/01, WM 2002, 1683, 1686). Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (Senat BGHZ 123, 126, 128; vgl. auch Senat, Urteile vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442 und vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851, 852). Diese Voraussetzungen sind nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt, weil die Beteiligung an den beiden Immobilienfonds dem Zedenten, der nach einem Grundstücksverkauf über 200.000 DM verfügte, von einem Prokuristen der Beklagten empfohlen worden ist.

13: 2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Berufungsgericht angenommen hat, die Beklagte habe ihre Pflichten aufgrund des Beratungsvertrages verletzt.

14: a) Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalles ab. Die Beratung muss anlage- und objektgerecht sein. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden, andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarkts , sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjektes ergeben (Senat BGHZ 123, 126, 128 f.). Zu den für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umständen, über die der Anleger wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären ist (vgl. Senat , Urteile vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442 und vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851, 852), gehört auch eine im Anlageprospekt nicht ausgewiesene, an den Vermittler gezahlte Innenprovision von 15% und mehr (BGHZ 158, 110, 121; Senat, Urteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225). Dies gilt insbesondere dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - gegenüber dem Anleger eine Marketinggebühr von 3% der Beteiligungssumme offen ausgewiesen wird und ohne Erwähnung der Innenprovision ein unrichtiger Eindruck von der Höhe der Vertriebskosten entstünde (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874).

15: b) Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt , d.h. bei Vorlage der Emissionsprospekte rechtzeitig vor Abgabe der Beitrittserklärungen, kann der Beklagten nicht vorgeworfen werden, eine Pflicht zur Aufklärung über für den Vertrieb gezahlte Innenprovisionen verletzt zu haben. Eine Pflicht zur Aufklärung über die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung in Höhe von 16,55% bzw. 18,8% bestand entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht, weil diese Kosten in den Emissionsprospekten ausgewiesen sind. Die dabei verwandte Bezeichnung als Kosten der "Eigenkapitalbeschaffung (u.a.)" hat den Anleger nicht darüber im Unklaren gelassen, dass darunter Kosten für den Vertrieb der Kommanditbeteiligungen zu verstehen sind.

16: Zur Akquisition verwendete Prospekte sind allgemein darauf ausgerichtet , die angebotene Anlage als (besonders) werthaltig und rentabel herauszustellen. Sie erwecken regelmäßig den Anschein, dass der Preis der Anlage jedenfalls in einem angemessenen Verhältnis zu den vom Veräußerer für sie erbrachten sachlichen Leistungen steht (BGHZ 158, 110, 120). Deshalb sind Innenprovisionen, die als solche keine Gegenleistung für die Schaffung von Sachwerten darstellen und auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts und Rentabilität der Anlage schließen lassen (BGHZ 158, 110, 118), dem Anleger offen zu legen. Dafür reicht es aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 158, 110, 121) aus, dass die Innenprovision im Prospekt als "Kosten der Eigenkapitalbeschaffung" bezeichnet wird. Da die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung in den Prospekten beider Immobilienfonds als solche ausgewiesen sind, war die Beklagte nicht verpflichtet, von sich aus ungefragt eine weitere Aufklärung über diese Kosten vorzunehmen. Das Berufungsgericht beruft sich für seine gegenteilige Auffassung zu Unrecht auf das Urteil des Senats vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225, in dem eine Aufklärungspflicht eines Anlagevermittlers nur für im Anlageprospekt nicht ausgewiesene Innenprovisionen bejaht worden ist.

III.

17: DasangefochteneUrte il war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird nunmehr Feststellungen dazu zu treffen haben, ob dem Zedenten die Emissionsprospekte der Fondsgesellschaften bereits so rechtzeitig vor Abgabe der Beitrittserklärungen vorgelegt worden sind, dass er sich mit ihrem Inhalt vor seiner Beitrittsentscheidung vertraut machen konnte. Gegebenenfalls sind auch Feststellungen zu den weiteren von der Klägerin geltend gemachten und vom Berufungsgericht bislang offen gelassenen Pflichtverletzungen der Beklagten erforderlich.

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Baden-Baden, Entscheidung vom 25.08.2005 - 3 O 362/04 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 08.09.2006 - 17 U 273/05 -

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Dez. 2006 - XI ZR 56/05

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, aber darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält.

Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Jan. 2009 - XI ZR 510/07

(2) Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der C. für die Vermittlung der Fondsanteile das Agio in voller Höhe bekam. Für die Berater der Beklagten bestand danach ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade eine Fondsbeteiligung der C. zu empfehlen. Darüber und den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten (vgl. Senatsurteil BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23). Das gilt vorliegend umso mehr, als der Interessenkonflikt noch dadurch gesteigert wurde, dass die Beklagte für die Übernahme einer Platzierungsgarantie eine Vergütung von weiteren 3% des Kommanditkapitals erhielt und für ihre Gebietsfilialen, die die für sie festgelegten Platzierungsquoten zu 100% erfüllten, von der C. eine zusätzliche Vermittlungsgebühr von 100.000 € gezahlt wurde. Durch dieses gesteigerte Anreizsystem bestand eine erhöhte Gefahr, dass die im Kundeninteresse zu erfolgende anleger- und objektgerechte Beratung nicht oder nur unzureichend vorgenommen wurde.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 2 Begriffsbestimmungen

1.

Aktien,

2.

andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien vertreten,

3.

Schuldtitel,

a): insbesondere Genussscheine und Inhaberschuldverschreibungen und Orderschuldverschreibungen sowie Hinterlegungsscheine, die Schuldtitel vertreten,
b): sonstige Wertpapiere, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Wertpapieren nach den Nummern 1 und 2 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von Wertpapieren, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird; nähere Bestimmungen enthält die Delegierte Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung.

(2) Geldmarktinstrumente im Sinne dieses Gesetzes sind Instrumente, die üblicherweise auf dem Geldmarkt gehandelt werden, insbesondere Schatzanweisungen, Einlagenzertifikate, Commercial Papers und sonstige vergleichbare Instrumente, sofern im Einklang mit Artikel 11 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565

1.: ihr Wert jederzeit bestimmt werden kann,
2.: es sich nicht um Derivate handelt und
3.: ihre Fälligkeit bei Emission höchstens 397 Tage beträgt,

es sei denn, es handelt sich um Zahlungsinstrumente.

(3) Derivative Geschäfte im Sinne dieses Gesetzes sind

1.

als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet (Termingeschäfte) mit Bezug auf die folgenden Basiswerte:

a): Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente,
b): Devisen, soweit das Geschäft nicht die in Artikel 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Voraussetzungen erfüllt, oder Rechnungseinheiten,
c): Zinssätze oder andere Erträge,
d): Indices der Basiswerte der Buchstaben a, b, c oder f, andere Finanzindizes oder Finanzmessgrößen,
e): derivative Geschäfte oder
f): Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes,Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate);

2.

Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, Frachtsätze, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indices oder Messwerte als Basiswerte, sofern sie

a): durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist,
b): auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem geschlossen werden und nicht über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte im Sinne von Absatz 20 sind, die effektiv geliefert werden müssen, oder
c): die Merkmale anderer Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen,

und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind;

3.

finanzielle Differenzgeschäfte;

4.

als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate);

5.

Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.

(4) Finanzinstrumente im Sinne dieses Gesetzes sind

1.: Wertpapiere im Sinne des Absatzes 1,
2.: Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs,
3.: Geldmarktinstrumente im Sinne des Absatzes 2,
4.: derivative Geschäfte im Sinne des Absatzes 3,
5.: Emissionszertifikate,
6.: Rechte auf Zeichnung von Wertpapieren und
7.: Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes sowie Namensschuldverschreibungen, die mit einer vereinbarten festen Laufzeit, einem unveränderlich vereinbarten festen positiven Zinssatz ausgestattet sind, bei denen das investierte Kapital ohne Anrechnung von Zinsen ungemindert zum Zeitpunkt der Fälligkeit zum vollen Nennwert zurückgezahlt wird, und die von einem CRR-Kreditinstitut im Sinne des § 1 Absatz 3d Satz 1 des Kreditwesengesetzes, dem eine Erlaubnis nach § 32 Absatz 1 des Kreditwesengesetzes erteilt worden ist, oder von einem in Artikel 2 Absatz 5 Nummer 5 der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 338; L 208 vom 2.8.2013, S. 73; L 20 vom 25.1.2017, S. 1; L 203 vom 26.6.2020, S. 95; L 212 vom 3.7.2020, S. 20; L 436 vom 28.12.2020, S. 77), die zuletzt durch die Richtlinie (EU) 2021/338 (ABl. L 68 vom 26.2.2021, S. 14) geändert worden ist, namentlich genannten Kreditinstitut, das über eine Erlaubnis verfügt, Bankgeschäfte im Sinne von § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2 des Kreditwesengesetzes zu betreiben, ausgegeben werden, wenn das darauf eingezahlte Kapital im Falle des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Instituts oder der Liquidation des Instituts nicht erst nach Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger zurückgezahlt wird.

(5) Waren im Sinne dieses Gesetzes sind fungible Wirtschaftsgüter, die geliefert werden können; dazu zählen auch Metalle, Erze und Legierungen, landwirtschaftliche Produkte und Energien wie Strom.

(6) Waren-Spot-Kontrakt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Vertrag im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 15 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014.

(7) Referenzwert im Sinne dieses Gesetzes ist ein Kurs, Index oder Wert im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 29 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014.

(8) Wertpapierdienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.

die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft),

2.

das

a): kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten an den Finanzmärkten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals (Market-Making),
b): häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems, wenn Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird (systematische Internalisierung),
c): Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere (Eigenhandel) oder
d): Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik im Sinne von Absatz 44, auch ohne Dienstleistung für andere (Hochfrequenzhandel),

3.

die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten in fremdem Namen für fremde Rechnung (Abschlussvermittlung),

4.

die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung),

5.

die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Platzierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft),

6.

die Platzierung von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft),

7.

die Verwaltung einzelner oder mehrerer in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung),

8.

der Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach nichtdiskretionären Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems),

9.

der Betrieb eines multilateralen Systems, bei dem es sich nicht um einen organisierten Markt oder ein multilaterales Handelssystem handelt und das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Schuldverschreibungen, strukturierten Finanzprodukten, Emissionszertifikaten oder Derivaten innerhalb des Systems auf eine Weise zusammenführt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines organisierten Handelssystems),

10.

die Abgabe von persönlichen Empfehlungen im Sinne des Artikels 9 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung).

Das Finanzkommissionsgeschäft, der Eigenhandel und die Abschlussvermittlung umfassen den Abschluss von Vereinbarungen über den Verkauf von Finanzinstrumenten, die von einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen oder einem Kreditinstitut ausgegeben werden, im Zeitpunkt ihrer Emission. Ob ein häufiger systematischer Handel vorliegt, bemisst sich nach der Zahl der Geschäfte außerhalb eines Handelsplatzes (OTC-Handel) mit einem Finanzinstrument zur Ausführung von Kundenaufträgen, die von dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen für eigene Rechnung durchgeführt werden. Ob ein Handel in erheblichem Umfang vorliegt, bemisst sich entweder nach dem Anteil des OTC-Handels an dem Gesamthandelsvolumen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens in einem bestimmten Finanzinstrument oder nach dem Verhältnis des OTC-Handels des Wertpapierdienstleistungsunternehmens zum Gesamthandelsvolumen in einem bestimmten Finanzinstrument in der Europäischen Union; nähere Bestimmungen enthalten die Artikel 12 bis 17 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565. Die Voraussetzungen der systematischen Internalisierung sind erst dann erfüllt, wenn sowohl die Obergrenze für den häufigen systematischen Handel als auch die Obergrenze für den Handel in erheblichem Umfang überschritten werden oder wenn ein Unternehmen sich freiwillig den für die systematische Internalisierung geltenden Regelungen unterworfen und eine Erlaubnis zum Betreiben der systematischen Internalisierung bei der Bundesanstalt beantragt hat. Als Wertpapierdienstleistung gilt auch die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die keine Dienstleistung für andere im Sinne des Satzes 1 Nr. 2 darstellt (Eigengeschäft). Der Finanzportfolioverwaltung gleichgestellt ist hinsichtlich der §§ 63 bis 83 und 85 bis 92 dieses Gesetzes sowie des Artikels 20 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014, des Artikels 26 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 und der Artikel 72 bis 76 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 die erlaubnispflichtige Anlageverwaltung nach § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 11 des Kreditwesengesetzes.

(9) Wertpapiernebendienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.: die Verwahrung und die Verwaltung von Finanzinstrumenten für andere, einschließlich Depotverwahrung und verbundener Dienstleistungen wie Cash-Management oder die Verwaltung von Sicherheiten mit Ausnahme der Bereitstellung und Führung von Wertpapierkonten auf oberster Ebene (zentrale Kontenführung) gemäß Abschnitt A Nummer 2 des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 (Depotgeschäft),
2.: die Gewährung von Krediten oder Darlehen an andere für die Durchführung von Wertpapierdienstleistungen, sofern das Unternehmen, das den Kredit oder das Darlehen gewährt, an diesen Geschäften beteiligt ist,
3.: die Beratung von Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie sowie die Beratung und das Angebot von Dienstleistungen bei Unternehmenskäufen und Unternehmenszusammenschlüssen,
4.: Devisengeschäfte, die in Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen stehen,
5.: das Erstellen oder Verbreiten von Empfehlungen oder Vorschlägen von Anlagestrategien im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 34 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 (Anlagestrategieempfehlung) oder von Anlageempfehlungen im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 35 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 (Anlageempfehlung),
6.: Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit dem Emissionsgeschäft stehen,
7.: Dienstleistungen, die sich auf einen Basiswert im Sinne des Absatzes 2 Nr. 2 oder Nr. 5 beziehen und im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen stehen.

(9a) Umschichtung von Finanzinstrumenten im Sinne dieses Gesetzes ist der Verkauf eines Finanzinstruments und der Kauf eines Finanzinstruments oder die Ausübung eines Rechts, eine Änderung im Hinblick auf ein bestehendes Finanzinstrument vorzunehmen.

(10) Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute, nach § 53 Absatz 1 Satz 1 des Kreditwesengesetzes tätige Unternehmen und Wertpapierinstitute im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierinstitutsgesetzes, die Wertpapierdienstleistungen allein oder zusammen mit Wertpapiernebendienstleistungen gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.

(11) Organisierter Markt im Sinne dieses Gesetzes ist ein im Inland, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betriebenes oder verwaltetes, durch staatliche Stellen genehmigtes, geregeltes und überwachtes multilaterales System, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von dort zum Handel zugelassenen Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach nichtdiskretionären Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt oder das Zusammenbringen fördert, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt.

(12) Drittstaat im Sinne dieses Gesetzes ist ein Staat, der weder Mitgliedstaat der Europäischen Union (Mitgliedstaat) noch Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist.

(13) Emittenten, für die die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, sind

1.

Emittenten von Schuldtiteln mit einer Stückelung von weniger als 1 000 Euro oder dem am Ausgabetag entsprechenden Gegenwert in einer anderen Währung oder von Aktien,

a): die ihren Sitz im Inland haben und deren Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind oder
b): die ihren Sitz in einem Drittstaat haben, deren Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind und die die Bundesrepublik Deutschland als Herkunftsstaat nach § 4 Absatz 1 gewählt haben,

2.

Emittenten, die andere als die in Nummer 1 genannten Finanzinstrumente begeben und

a): die ihren Sitz im Inland haben und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland oder in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind oder
b): die ihren Sitz nicht im Inland haben und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind

und die die Bundesrepublik Deutschland nach Maßgabe des § 4 Absatz 2 als Herkunftsstaat gewählt haben,

3.

Emittenten, die nach Nummer 1 Buchstabe b oder Nummer 2 die Bundesrepublik Deutschland als Herkunftsstaat wählen können und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind, solange sie nicht wirksam einen Herkunftsmitgliedstaat gewählt haben nach § 4 in Verbindung mit § 5 oder nach entsprechenden Vorschriften anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder anderer Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum.

(14) Inlandsemittenten sind

1.: Emittenten, für die die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Wertpapiere nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, soweit sie in diesem anderen Staat Veröffentlichungs- und Mitteilungspflichten nach Maßgabe der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (ABl. EU Nr. L 390 S. 38) unterliegen, und
2.: Emittenten, für die nicht die Bundesrepublik Deutschland, sondern ein anderer Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum der Herkunftsstaat ist, deren Wertpapiere aber nur im Inland zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind.

(15) MTF-Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind Emittenten von Finanzinstrumenten,

1.: die ihren Sitz im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel an einem multilateralen Handelssystem im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union (Mitgliedstaat) oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur auf multilateralen Handelssystemen gehandelt werden, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Finanzinstrumente nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, oder
2.: die ihren Sitz nicht im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel auf einem multilateralen Handelssystem im Inland beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur an multilateralen Handelssystemen im Inland gehandelt werden.

(16) OTF-Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind Emittenten von Finanzinstrumenten,

1.: die ihren Sitz im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel an einem organisierten Handelssystem im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur auf organisierten Handelssystemen gehandelt werden, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Finanzinstrumente nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, soweit sie in diesem Staat den Anforderungen des Artikels 21 der Richtlinie 2004/109/EG unterliegen, oder
2.: die ihren Sitz nicht im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente nur eine Zulassung zum Handel an einem organisierten Handelssystem im Inland beantragt oder genehmigt haben.

(17) Herkunftsmitgliedstaat im Sinne dieses Gesetzes ist

1.

im Falle eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens,

a): sofern es sich um eine natürliche Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung des Wertpapierdienstleistungsunternehmens befindet;
b): sofern es sich um eine juristische Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich ihr Sitz befindet;
c): sofern es sich um eine juristische Person handelt, für die nach dem nationalen Recht, das für das Wertpapierdienstleistungsunternehmen maßgeblich ist, kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet;

2.

im Falle eines organisierten Marktes der Mitgliedstaat, in dem dieser registriert oder zugelassen ist, oder, sofern für ihn nach dem Recht dieses Mitgliedstaats kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet;

3.

im Falle eines Datenbereitstellungsdienstes,

a): sofern es sich um eine natürliche Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung des Datenbereitstellungsdienstes befindet;
b): sofern es sich um eine juristische Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich der Sitz des Datenbereitstellungsdienstes befindet;
c): sofern es sich um eine juristische Person handelt, für die nach dem nationalen Recht, das für den Datenbereitstellungsdienst maßgeblich ist, kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet.

(18) Aufnahmemitgliedstaat im Sinne dieses Gesetzes ist

1.: für ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen der Mitgliedstaat, in dem es eine Zweigniederlassung unterhält oder Wertpapierdienstleistungen im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs erbringt;
2.: für einen organisierten Markt der Mitgliedstaat, in dem er geeignete Vorkehrungen bietet, um in diesem Mitgliedstaat niedergelassenen Marktteilnehmern den Zugang zum Handel über sein System zu erleichtern.

(19) Eine strukturierte Einlage ist eine Einlage im Sinne des § 2 Absatz 3 Satz 1 und 2 des Einlagensicherungsgesetzes, die bei Fälligkeit in voller Höhe zurückzuzahlen ist, wobei sich die Zahlung von Zinsen oder einer Prämie, das Zinsrisiko oder das Prämienrisiko aus einer Formel ergibt, die insbesondere abhängig ist von

1.: einem Index oder einer Indexkombination,
2.: einem Finanzinstrument oder einer Kombination von Finanzinstrumenten,
3.: einer Ware oder einer Kombination von Waren oder anderen körperlichen oder nicht körperlichen nicht übertragbaren Vermögenswerten oder
4.: einem Wechselkurs oder einer Kombination von Wechselkursen.

Keine strukturierten Einlagen stellen variabel verzinsliche Einlagen dar, deren Ertrag unmittelbar an einen Zinsindex, insbesondere den Euribor oder den Libor, gebunden ist.

(20) Energiegroßhandelsprodukt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Energiegroßhandelsprodukt im Sinne des Artikels 2 Nummer 4 der Verordnung (EU) Nr. 1227/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Integrität und Transparenz des Energiegroßhandelsmarkts (ABl. L 326 vom 8.12.2011, S. 1), sowie der Artikel 5 und 6 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.

(21) Multilaterales System im Sinne dieses Gesetzes ist ein System oder ein Mechanismus, der die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems zusammenführt.

(22) Handelsplatz im Sinne dieses Gesetzes ist ein organisierter Markt, ein multilaterales Handelssystem oder ein organisiertes Handelssystem.

(23) Liquider Markt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Markt für ein Finanzinstrument oder für eine Kategorie von Finanzinstrumenten,

1.

auf dem kontinuierlich kauf- oder verkaufsbereite vertragswillige Käufer oder Verkäufer verfügbar sind und

2.

der unter Berücksichtigung der speziellen Marktstrukturen des betreffenden Finanzinstruments oder der betreffenden Kategorie von Finanzinstrumenten nach den folgenden Kriterien bewertet wird:

a): Durchschnittsfrequenz und -volumen der Geschäfte bei einer bestimmten Bandbreite von Marktbedingungen unter Berücksichtigung der Art und des Lebenszyklus von Produkten innerhalb der Kategorie von Finanzinstrumenten;
b): Zahl und Art der Marktteilnehmer, einschließlich des Verhältnisses der Marktteilnehmer zu den gehandelten Finanzinstrumenten in Bezug auf ein bestimmtes Finanzinstrument;
c): durchschnittlicher Spread, sofern verfügbar.

Nähere Bestimmungen enthalten die Artikel 1 bis 4 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/567 der Kommission vom 18. Mai 2016 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf Begriffsbestimmungen, Transparenz, Portfoliokomprimierung und Aufsichtsmaßnahmen zur Produktintervention und zu den Positionen (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 90), in der jeweils geltenden Fassung.

(24) Zweigniederlassung im Sinne dieses Gesetzes ist eine Betriebsstelle, die

1.: nicht die Hauptverwaltung ist,
2.: einen rechtlich unselbstständigen Teil eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens bildet und
3.: Wertpapierdienstleistungen, gegebenenfalls auch Wertpapiernebendienstleistungen, erbringt, für die dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Zulassung erteilt wurde.

Alle Betriebsstellen eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens mit Hauptverwaltung in einem anderen Mitgliedstaat, die sich in demselben Mitgliedstaat befinden, gelten als eine einzige Zweigniederlassung.

(25) Mutterunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist, sofern nicht die Abschnitte 6 und 16 besondere Regelungen enthalten, ein Mutterunternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 9 und des Artikels 22 der Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates (ABl. L 182 vom 29.6.2013, S. 19), die zuletzt durch die Richtlinie 2014/102/EU (ABl. L 334 vom 21.11.2014, S. 86) geändert worden ist.

(26) Tochterunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist, sofern nicht die Abschnitte 6 und 16 besondere Regelungen enthalten, ein Tochterunternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 10 und des Artikels 22 der Richtlinie 2013/34/EU, einschließlich aller Tochterunternehmen eines Tochterunternehmens des an der Spitze stehenden Mutterunternehmens.

(27) Gruppe im Sinne dieses Gesetzes ist eine Gruppe im Sinne des Artikels 2 Nummer 11 der Richtlinie 2013/34/EU.

(27a) Überwiegend kommerzielle Gruppe im Sinne dieses Gesetzes ist jede Gruppe, deren Haupttätigkeit nicht in der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder in der Erbringung von in Anhang I der Richtlinie 2013/36/EU aufgeführten Tätigkeiten oder in der Tätigkeit als Market Maker in Bezug auf Warenderivate besteht.

(28) Eine enge Verbindung im Sinne dieses Gesetzes liegt vor, wenn zwei oder mehr natürliche oder juristische Personen wie folgt miteinander verbunden sind:

1.: durch eine Beteiligung in Form des direkten Haltens oder des Haltens im Wege der Kontrolle von mindestens 20 Prozent der Stimmrechte oder der Anteile an einem Unternehmen,
2.: durch Kontrolle in Form eines Verhältnisses zwischen Mutter- und Tochterunternehmen, wie in allen Fällen des Artikels 22 Absatz 1 und 2 der Richtlinie 2013/34/EU oder einem vergleichbaren Verhältnis zwischen einer natürlichen oder juristischen Person und einem Unternehmen; Tochterunternehmen von Tochterunternehmen gelten ebenfalls als Tochterunternehmen des Mutterunternehmens, das an der Spitze dieser Unternehmen steht oder
3.: durch ein dauerhaftes Kontrollverhältnis beider oder aller Personen, das zu derselben dritten Person besteht.

(29) Zusammenführung sich deckender Kundenaufträge (Matched Principal Trading) im Sinne dieses Gesetzes ist ein Geschäft, bei dem

1.: zwischen Käufer und Verkäufer ein Vermittler zwischengeschaltet ist, der während der gesamten Ausführung des Geschäfts zu keiner Zeit einem Marktrisiko ausgesetzt ist,
2.: Kauf- und Verkaufsgeschäfte gleichzeitig ausgeführt werden und
3.: das zu Preisen abgeschlossen wird, durch die der Vermittler abgesehen von einer vorab offengelegten Provision, Gebühr oder sonstigen Vergütung weder Gewinn noch Verlust macht.

(30) Direkter elektronischer Zugang im Sinne dieses Gesetzes ist eine Vereinbarung, in deren Rahmen ein Mitglied, ein Teilnehmer oder ein Kunde eines Handelsplatzes einer anderen Person die Nutzung seines Handelscodes gestattet, damit diese Person Aufträge in Bezug auf Finanzinstrumente elektronisch direkt an den Handelsplatz übermitteln kann, mit Ausnahme der in Artikel 20 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Fälle. Der direkte elektronische Zugang umfasst auch Vereinbarungen, die die Nutzung der Infrastruktur oder eines anderweitigen Verbindungssystems des Mitglieds, des Teilnehmers oder des Kunden durch diese Person zur Übermittlung von Aufträgen beinhalten (direkter Marktzugang), sowie diejenigen Vereinbarungen, bei denen eine solche Infrastruktur nicht durch diese Person genutzt wird (geförderter Zugang).

(31) Hinterlegungsscheine im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapiere, die auf dem Kapitalmarkt handelbar sind und die ein Eigentumsrecht an Wertpapieren von Emittenten mit Sitz im Ausland verbriefen, zum Handel auf einem organisierten Markt zugelassen sind und unabhängig von den Wertpapieren des jeweiligen Emittenten mit Sitz im Ausland gehandelt werden können.

(32) Börsengehandeltes Investmentvermögen im Sinne dieses Gesetzes ist ein Investmentvermögen im Sinne des Kapitalanlagegesetzbuchs, bei dem mindestens eine Anteilsklasse oder Aktiengattung ganztägig an mindestens einem Handelsplatz und mit mindestens einem Market Maker, der tätig wird, um sicherzustellen, dass der Preis seiner Anteile oder Aktien an diesem Handelsplatz nicht wesentlich von ihrem Nettoinventarwert und, sofern einschlägig, von ihrem indikativen Nettoinventarwert abweicht, gehandelt wird.

(33) Zertifikat im Sinne dieses Gesetzes ist ein Wertpapier, das auf dem Kapitalmarkt handelbar ist und das im Falle der durch den Emittenten vorgenommenen Rückzahlung einer Anlage bei dem Emittenten Vorrang vor Aktien hat, aber nicht besicherten Anleiheinstrumenten und anderen vergleichbaren Instrumenten nachgeordnet ist.

(34) Strukturiertes Finanzprodukt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Wertpapier, das zur Verbriefung und Übertragung des mit einer ausgewählten Palette an finanziellen Vermögenswerten einhergehenden Kreditrisikos geschaffen wurde und das den Wertpapierinhaber zum Empfang regelmäßiger Zahlungen berechtigt, die vom Geldfluss der Basisvermögenswerte abhängen.

(34a) Make-Whole-Klausel im Sinne dieses Gesetzes ist eine Klausel, die den Anleger schützen soll, indem sichergestellt wird, dass der Emittent im Falle der vorzeitigen Rückzahlung einer Anleihe verpflichtet ist, dem Anleger, der die Anleihe hält, einen Betrag zu zahlen, welcher der Summe des Nettogegenwartwertes der verbleibenden Kuponzahlungen, die bis zur Fälligkeit erwartet werden, und dem Kapitalbetrag der zurückzuzahlenden Anleihe entspricht.

(35) Derivate im Sinne dieses Gesetzes sind derivative Geschäfte im Sinne des Absatzes 3 sowie Wertpapiere im Sinne des Absatzes 1 Nummer 3 Buchstabe b.

(36) Warenderivate im Sinne dieses Gesetzes sind Finanzinstrumente im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 30 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.

(36a) Derivate auf landwirtschaftliche Erzeugnisse im Sinne dieses Gesetzes sind Derivatkontrakte in Bezug auf die Erzeugnisse, die in Artikel 1 und Anhang I Teil I bis XX und XXIV/1 der Verordnung (EU) Nr. 1308/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Dezember 2013 über eine gemeinsame Marktorganisation für landwirtschaftliche Erzeugnisse und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 922/72, (EWG) Nr. 234/79, (EG) Nr. 1037/2001 und (EG) Nr. 1234/2007 (ABl. L 347 vom 20.12.2013, S. 671; L 189 vom 27.6.2014, S. 261; L 130 vom 19.5.2016, S. 18; L 34 vom 9.2.2017, S. 41; L 106 vom 6.4.2020, S. 12), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/2220 (ABl. L 437 vom 28.12.2020, S. 1) geändert worden ist, sowie in Anhang I der Verordnung (EU) Nr. 1379/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2013 über die gemeinsame Marktorganisation für Erzeugnisse der Fischerei und der Aquakultur, zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 1184/2006 und (EG) Nr. 1224/2009 des Rates und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 104/2000 des Rates (ABl. L 354 vom 28.12.2013, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/560 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 11) geändert worden ist, aufgeführt sind.

(37) Genehmigtes Veröffentlichungssystem im Sinne dieses Gesetzes ist ein genehmigtes Veröffentlichungssystem im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Nummer 34 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.

(38) (weggefallen)

(39) Genehmigter Meldemechanismus im Sinne dieses Gesetzes ist ein genehmigter Meldemechanismus im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Nummer 36 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.

(40) Datenbereitstellungsdienst im Sinne dieses Gesetzes ist

1.: ein genehmigtes Veröffentlichungssystem,
2.: ein genehmigter Meldemechanismus.

(41) Drittlandunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen, das ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen wäre, wenn es seinen Sitz im Europäischen Wirtschaftsraum hätte.

(42) Öffentliche Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind folgende Emittenten von Schuldtiteln:

1.: die Europäische Union,
2.: ein Mitgliedstaat einschließlich eines Ministeriums, einer Behörde oder einer Zweckgesellschaft dieses Mitgliedstaats,
3.: im Falle eines bundesstaatlich organisierten Mitgliedstaats einer seiner Gliedstaaten,
4.: eine für mehrere Mitgliedstaaten tätige Zweckgesellschaft,
5.: ein von mehreren Mitgliedstaaten gegründetes internationales Finanzinstitut, das dem Zweck dient, Finanzmittel zu mobilisieren und seinen Mitgliedern Finanzhilfen zu gewähren, sofern diese von schwerwiegenden Finanzierungsproblemen betroffen oder bedroht sind,
6.: die Europäische Investitionsbank.

(43) Ein dauerhafter Datenträger ist jedes Medium, das

1.: es dem Kunden gestattet, an ihn persönlich gerichtete Informationen derart zu speichern, dass er sie in der Folge für eine Dauer, die für die Zwecke der Informationen angemessen ist, einsehen kann, und
2.: die unveränderte Wiedergabe der gespeicherten Informationen ermöglicht.

Nähere Bestimmungen enthält Artikel 3 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.

(43a) Elektronische Form im Sinne dieses Gesetzes ist ein dauerhaftes Medium, das kein Papier ist.

(44) Hochfrequente algorithmische Handelstechnik im Sinne dieses Gesetzes ist ein algorithmischer Handel im Sinne des § 80 Absatz 2 Satz 1, der gekennzeichnet ist durch

1.: eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder einen direkten elektronischen Hochgeschwindigkeitszugang,
2.: die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und
3.: ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen.

(45) Zentrale Gegenpartei im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 in der jeweils geltenden Fassung.

(46) Kleine und mittlere Unternehmen im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen, deren durchschnittliche Marktkapitalisierung auf der Grundlage der Notierungen zum Jahresende in den letzten drei Kalenderjahren weniger als 200 Millionen Euro betrug. Nähere Bestimmungen enthalten die Artikel 77 bis 79 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.

(47) Öffentlicher Schuldtitel im Sinne dieses Gesetzes ist ein Schuldtitel, der von einem öffentlichen Emittenten begeben wird.

(48) PRIP im Sinne dieses Gesetzes ist ein Produkt im Sinne des Artikels 4 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014.

(49) PRIIP im Sinne dieses Gesetzes ist ein Produkt im Sinne des Artikels 4 Nummer 3 der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014.

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Dez. 2006 - XI ZR 56/05

Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Jan. 2009 - XI ZR 510/07

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 12. Mai 2010 - 3 U 200/09

Tenor

1. Die Berufung gegen das Urteil des Vorsitzenden der 5. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 06.11.2009 - 5 O 199/09 St - wird

zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 33.137,37 EUR.

Gründe

Der Kläger verlangt von dem Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Beitritt zu einem Filmfonds.

Der Kläger beteiligte sich durch Beitrittserklärung vom 22.11.2001 mit einem Betrag von 55.000,00 EUR nebst Agio in Höhe von 5 % an dem im Jahre 2001 aufgelegten C…-Fonds Nr. 140 zur Beteiligung an der I… KG, einem Medienfonds. Herausgeberin und Initiatorin des Fonds war die C…. mbH mit Sitz in D…. Der Fonds sollte ein Kommanditkapital von 50 Mio. EUR einsammeln.

Dem Beitritt war eine persönliche Beratung des Klägers und dessen Bruders, des Zeugen K… H…, durch den Beklagten am 17. Oktober, 19. Oktober und 22. November 2001 vorausgegangen. Im Rahmen der Beratungsgespräche übergab der Beklagte dem Kläger und dem Zeugen K… H… einen Beteiligungsprospekt zum C…-Beteiligungsangebot (Anl. K 1). Der Beklagte wies den Kläger darauf hin, dass er für die Vermittlung des Fonds eine Provision erhalte. Über die Höhe der Provision machte er jedoch keine Aussage.

Die wirtschaftliche Situation der Fondsgesellschaft entwickelte sich schlecht. Mit einer im Juni 2006 erstellten Planrechnung wurde den Anlegern in Aussicht gestellt, dass sie bei planmäßiger Beendigung des Fonds zum 31. Dezember 2007 nur rund 20 % des nominalen Kommanditkapitals zurückerhalten würden (vgl. Anl. K 4). Der Kläger erzielte aufgrund seiner Beteiligung am streitgegenständlichen Fonds eine Steuerersparnis von 22.956,51 EUR und erhielt Ausschüttungen im Jahre 2005 in Höhe von 1.655,58 EUR und am 02.02.2010 in Höhe von 2.750,00 EUR.

Mit der Klage hat der Kläger erstinstanzlich eine Schadensersatzzahlung in Höhe der Differenz zwischen dem für die Kapitalanlage aufgebrachten Betrag in Höhe von 57.750,00 EUR und den hiermit erzielten Vorteilen in Form der Steuerersparnis und der Ausschüttung aus dem Jahre 2005 in Höhe von insgesamt 24.612,27 EUR, mithin 33.137,73 EUR, Zug um Zug gegen Rückübertragung der Kommanditbeteiligung sowie die Erstattung außergerichtlich entstandener Kosten nebst Zinsen geltend gemacht.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen sowie wegen des Vorbringens der Parteien in I. Instanz wird auf das landgerichtliche Urteil vom 06.11.2009 verwiesen.

Mit diesem Urteil wurde die Klage abgewiesen. Die Voraussetzungen für einen Anspruch aus positiver Vertragsverletzung oder aus dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo lägen nicht vor.

Zwar sei der Beklagte grundsätzlich passivlegitimiert. Nach der Beweisaufnahme sei davon auszugehen, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger und dem Zeugen K… H… nicht hinreichend deutlich gemacht habe, dass er lediglich als Handelsvertreter für die Fa. P…-Beratung, nicht aber als selbstständiger Kapitalanlageberater tätig werden wolle. Der Beklagte habe bei seiner Anhörung selbst eingeräumt, dies nicht offen gelegt zu haben. Nach den Angaben der Zeugen S… und K… H… habe der Beklagte gerade nicht erklärt, dass er für die P… komme bzw. tätig werde, sondern den Eindruck erweckt, selbstständiger Berater zu sein. Im Übrigen habe der Beklagte im Rahmen der Beratungsgespräche auch besonderes persönliches Vertrauen für sich in Anspruch genommen, weshalb Ansprüche aus culpa in contrahendo in Betracht zu ziehen seien.

Dem Beklagten könne aber nicht mit hinreichender Sicherheit nachgewiesen werden, dass er sich einer Fehlberatung des Klägers schuldig gemacht habe. Zu einer Mitteilung der konkreten Höhe seiner Vermittlungsprovision sei er nicht verpflichtet gewesen. Zwar müsse eine Bank auch im Zusammenhang mit der Beratung zur Beteiligung an Medienfonds über die von ihr zu erzielenden Provisionen zumindest der Größenordnung nach aufklären, damit der Kunde den möglichen Interessenkonflikt des Beraters erkennen könne. Diese Rechtsprechung sei jedoch auf den Beklagten als selbstständigen Kapitalanlageberater nicht anwendbar. Anders als bei Banken, bei denen der Kunde davon ausgehen könne, dass deren Beratungstätigkeit „kostenlos“ als Serviceleistung im Rahmen wirtschaftlicher Beziehungen erbracht werde, liege es beim selbstständigen Kapitalanlageberater auf der Hand, dass dieser sich über Provisionen finanzieren müsse. Daher müsse der Anlageberater nur dann die konkrete Höhe seiner Vermittlungsprovision offen legen, wenn diese außergewöhnlich hoch sei, d.h. wenn diese eine Größenordnung von mehr als 15 % der Beteiligung übersteige.

Dem Beklagten könne auch nicht widerlegt werden, dass er den Kläger und den Zeugen K… H… auf die Möglichkeit eines Totalverlustes der Anlage hingewiesen habe. Der Beklagte habe bei seiner Anhörung erklärt, er gehe davon aus, dass er dem Kläger und dessen Bruder auf alle Fälle die Ausführungen auf S. 9 des Beteiligungsprospektes dargelegt habe. Dort sei u.a. auch die Möglichkeit eines Totalverlustes der Anlage angesprochen. Der Kläger und der Zeuge K… H… hätten dagegen übereinstimmend bekundet, von einem Totalverlust sei nie die Rede gewesen. Es beständen Zweifel daran, ob sich der Kläger und der Zeuge K… H… in diesem Punkt richtig an den Inhalt der damaligen Beratungsgespräche erinnerten. Insbesondere habe der Kläger eingeräumt, dass der Beklagte mit ihm einige Stellen des Beteiligungsprospektes durchgesprochen habe. Die Angaben des Klägers und des Zeugen K… H… ließen Unwägbarkeiten und Widersprüche erkennen, die angesichts der lange Zeit zurückliegenden Beratungsgespräche nicht verwunderten. Für den Beklagten habe es sich bei den streitgegenständlichen Beratungsgesprächen um sich ständig wiederholende Routinevorgänge gehandelt, die im Regelfall nicht konkret über einen langen Zeitraum in Erinnerung blieben. Dass der Beklagte dies bei seiner Anhörung eingeräumt habe, stärke seine Glaubwürdigkeit. Dass der Beklagte im Hinblick auf die Garantie der C…GmbH das Risiko eines Totalverlustes in unzutreffender Weise verharmlost habe, sei weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Ein mögliches Währungsrisiko sei dem Kläger und dem Zeugen K… H… nach eigenem Bekunden bewusst gewesen. Schließlich sei auch nicht ersichtlich, dass der Beklagte durch seine Beratung beim Kläger den Eindruck erweckt habe, 60 % der Kapitalanlage seien abgesichert. Nach übereinstimmenden Angaben der Parteien sei zwar von einer 40 %igen Garantie der Produktionskosten die Rede gewesen. Nachdem dem Beklagten jedoch nicht zu widerlegen sei, dass er in diesem Zusammenhang auch auf die Möglichkeit eines Totalverlustes hingewiesen habe, habe der Kläger für sich nicht das Resümee ziehen dürfen, es werde bei der Beteiligung unter Berücksichtigung der Steuerersparnis auf jeden Fall für ihn eine schwarze Null herauskommen. Dass dies der Kläger nach eigenem Bekunden dennoch getan habe, könne dem Beklagten nicht angelastet werden. Der Inhalt des Beteiligungsprospektes sei nach Angaben des Klägers nicht Inhalt der Beratungsgespräche gewesen. Da der Kläger den Prospekt vor seiner Anlageentscheidung auch nicht durchgelesen habe, könnten etwaige Unrichtigkeiten im Prospekt, auf die der Beklagte möglicherweise nicht hingewiesen habe, seine Anlageentscheidung nicht beeinflusst haben.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen erstinstanzlichen Zahlungsanspruch in leicht reduzierter Höhe (nach Erhalt einer weiteren Ausschüttung von 2.750,00 EUR) weiterverfolgt. Er trägt vor, dass der Beklagte sehr wohl zur Offenlegung der konkreten Höhe der erhaltenen Vermittlungsprovision verpflichtet gewesen sei. Bei der Offenlegung von Vergütungen des Anlageberaters gehe es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen werde. Deshalb sei es geboten, den Kunden über etwaige Vergütungen aufzuklären, und zwar unabhängig von der Vergütungshöhe. Nicht nachvollzogen werden könne, dass nach der Beweisaufnahme dem Beklagten nicht zu widerlegen sei, dass er den Kläger und den Zeugen H… auf die Möglichkeit eines Totalverlustes der Anlage hingewiesen habe. Der Kläger selbst habe angegeben, es sei von einem Teilverlust der Anlage gesprochen worden, keinesfalls aber vom Totalverlust. Aus den Angaben des Beklagten, dass er seinerzeit mit allen Kunden die Ausführungen im Prospekt auf S. 9 und den S. 36 und 37 durchgesprochen habe, könne nicht der Schluss gezogen werden, dass er überhaupt auf die Möglichkeit des Totalverlustes hingewiesen habe. Hinzu komme, dass die Aussage auf S. 9 des Prospektes, die Ausschüttung würde sich auf etwa 50 % der Nominaleinlage reduzieren, wenn die hergestellten Filmproduktionen am Markt keinen Erfolg hätten, falsch sei. Tatsächlich sei das eingezahlte Kapital lediglich zu rund 33 % gedeckt. Die gleichwohl im Prospekt enthaltenen Hinweise auf einen möglichen Totalverlust habe der Kläger dahin verstehen müssen, dass in dem auf S. 9 des Prospektes beschriebenen „Extremfall“ ein deutlich unter 50 % fallender Wertverlust der Beteiligung drohe. Der Beklagte habe ausdrücklich geäußert, dass er den Inhalt des Prospektes geprüft habe, sodass er sich dessen inhaltliche Unrichtigkeit wie eigene Beratungsfehler zurechnen lassen müsse. Für den Kläger sei die vom Beklagten angesprochene und im Prospekt ausgelobte Garantie entscheidend für den Fondsbeitritt gewesen. Die fehlerhafte Beratung seitens des Beklagten sei für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich geworden. Es sei zu vermuten, dass sich der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht zum Beitritt entschlossen hätte.

Nachdem der Kläger im laufenden Berufungsverfahren am 02.02.2010 eine weitere Ausschüttung in Höhe von 2.750,00 EUR erhalten hat, hat er den Rechtsstreit in Höhe des Ausschüttungsbetrages für erledigt erklärt.

Der Kläger beantragt:

Unter Abänderung des am 06.11.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Heil-bronn, Az.: 5 O 199/09 St, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 30.387,37 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 02.02.2010 sowie 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 33.137,37 EUR bis 01.02.2010 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Kommanditbeteiligung an der I… KG im Nennwert von 55.000,00 EUR, At-Nr. 1171, und dem Kläger ergänzend die außergerichtlich entstandenen Kosten in Höhe von 1.110,27 EUR ebenfalls nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 15.05.2009 zu zahlen.

Hinsichtlich des teilerledigten Teils des Rechtsstreits beantragt er weiter,

dem Beklagten die Kosten aufzuerlegen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Teilerledigungserklärung hat sich der Beklagte nicht angeschlossen. Im Übrigen verteidigt er das erstinstanzliche Urteil und trägt vor, dass im Berufungsverfahren die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zu Grunde gelegt werden müssten. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen seien vom Kläger nicht dargelegt. Der Beklagte als Handelsvertreter der Fa. P… GmbH für systematische Finanzplanung und Vermittlung, K…, (im Folgenden: Fa. P…) sei gegenüber dem Kläger nicht verpflichtet gewesen, die Höhe seiner Provision mitzuteilen. Die insoweit zur Aufklärungspflicht ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs betreffe ausschließlich Banken. Das mögliche Währungsrisiko sei dem Kläger bekannt gewesen. Den Beteiligungsprospekt habe der Kläger nicht durchgelesen und somit auch nicht zur Grundlage seiner Zeichnungsentscheidung gemacht. Es fehle an der erforderlichen Ursächlichkeit der angenommenen Falschberatung für die Anlageentscheidung des Klägers.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht eine Haftung des Beklagten wegen fehlerhafter Prospektangaben bzw. eigener fehlerhafter Beratung verneint. Auch eine Haftung wegen unterlassener Information bei Vertragsabschluss über die Höhe der dem Beklagten bzw. der Fa. P… vom Fondsinitiator versprochenen Provision scheidet vorliegend aus.

Zwischen den Parteien ist ein Beratungsvertrag zu Stande gekommen, aus dem der Kläger Rechte unmittelbar gegen den Beklagten herleiten kann.

a) Wendet sich ein Interessent wegen einer konkreten Anlageentscheidung an einen Anlageberater und lässt dieser sich auf die Beratung ein, so kommt auch ohne ausdrückliche Vereinbarung ein Beratungsvertrag (§ 675 Abs. 1 BGB) zu Stande (BGH NJW 1987, 1815). Dass in der vorliegenden Fallkonstellation ein Beratungsvertrag und kein bloßer Vermittlungs- oder Auskunftsvertrag zu Stande gekommen ist, ist zwischen den Parteien nicht im Streit.

b) Aus diesem Beratervertrag wurde der Beklagte und nicht die Fa. P… verpflichtet.

Dabei kann unterstellt werden, dass der Beklagte zum Zeitpunkt der Beratungsgespräche mit dem Kläger tatsächlich als Handelsvertreter für die Fa. P… tätig gewesen ist. Wie das Landgericht jedoch zutreffend dargelegt hat, hat er selbst bei seiner Anhörung vor dem Landgericht eingeräumt, dass er nicht offen gelegt habe, dass er Handelsvertreter einer Beratungsgesellschaft sei. Die Zeugen S… und H… haben vor dem Landgericht bestätigt, der Beklagte habe gerade nicht erklärt, dass er für die Fa. P… komme, bzw. für diese tätig werde. Vielmehr habe er den Eindruck erweckt, als selbstständiger Berater tätig zu sein. Zutreffend weist das Landgericht insoweit auch darauf hin, dass der Beklagte selbst erklärt habe, er erhalte Vermittlungsprovision von dem Produktpartner und nicht etwa eine Handelsvertreterprovision von der Fa. P…. Aus der überreichten Visitenkarte, die der in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht überreichten ähnlich gewesen sein soll (vgl. vor Bl. 34 d.A.), und dem Zeichnungsformular (Anl. B 2) konnte der Kläger nicht ersehen, dass der Beklagte als Handelsvertreter eines Finanzdienstleisters auftreten wollte. Zum einen ist weder der Visitenkarte noch dem Zeichnungsformular zu entnehmen, dass und welche Gesellschaft sich hinter dem Schlagwort „P… Beratung“ verbirgt. Zum anderen hatte der Beklagte unstreitig offen gelegt, Gesellschafter einer Fa. P… zu sein, deren Tätigkeitsbereich er jedoch ausschließlich mit der Überprüfung von Prospekten beschrieben hat. Es wäre Aufgabe des Beklagten gewesen, die Vertragsverhältnisse so offen zu legen, dass sie vom Kläger auch als solche wahrgenommen werden können.

Ist ihm das nach dem Ergebnis der landgerichtlichen Beweisaufnahme nicht gelungen, ist mithin der Wille des Beklagten, im fremden Namen zu handeln, nicht erkennbar hervorgetreten, so ist er gemäß § 164 Abs. 2 BGB aus dem von ihm mit dem Kläger geschlossenen Beratungsvertrag selbst verpflichtet worden.

Eine die geltend gemachten Schadensersatzforderungen begründende Pflichtverletzung des Beklagten liegt jedoch nicht vor.

Der Anlageberater hat den Kunden dann über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände zu informieren (BGHZ 123, 126, 128). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten sind von den Umständen des Einzelfalls abhängig; der Anlageberater hat eine anleger- und objektgerechte Beratung vorzunehmen. Maßgeblich ist dabei einerseits der Wissensstand des Kunden für Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft, wobei das vom Kunden vorgegebene Anlageziel zu berücksichtigen ist. Objektgerecht bedeutet, dass der Anlageberater über allgemeine Risiken wie die Entwicklung des Kapitalmarkts und die Konjunkturlage sowie über Umstände und spezielle Risiken, die sich aus den besonderen Gegebenheiten des Anlageobjekts ergeben, sachlich richtig und vollständig zu informieren hat (BGH NJW-RR 2007, 1329 m.w.N.). Dem Anleger steht ein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsabschluss gemäß §§ 280, 311 Abs. 2 BGB i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB dann zu, wenn der Anlageberater schuldhaft Pflichten aus einem solchen Anlageberatungsvertrag verletzt hat und diese Pflichtverletzung für die Anlageentscheidung kausal geworden ist.

Vorliegend fehlt es bereits an einer solchen Pflichtverletzung des Beklagten.

a) Haftungsrelevante Fehler des Beklagten in Bezug auf die Information über die Beteiligung und dessen Chancen und Risiken sind vorliegend nicht gegeben.

aa) Soweit der Kläger geltend macht, der Beklagte habe ihn nicht über ein mögliches Totalverlustrisiko aufgeklärt, steht dem der insoweit eindeutige Inhalt des überreichten Prospekts entgegen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass es als Mittel der Aufklärung genügen kann, wenn dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlagen überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (vgl. BGH WM 2005, 833, 837). Vorliegend steht fest, dass dem Kläger der Verkaufsprospekt spätestens bei dem zweiten Beratungstermin am 19. Oktober 2001 vorgelegen hat. In dem Prospekt heißt es bereits ganz zu Beginn auf S. 6 in der Überschrift: „ Echte unternehmerische Beteiligung “. Im Folgenden heißt es dann: „Mit Ihrem Beitritt beteiligen Sie sich als Direktkommanditist als natürliche oder juristische Person an der I… KG. Bei dem Ihnen vorliegenden Beteiligungsangebot handelt es sich um eine echte unternehmerische Beteiligung an einer Gesellschaft, die ...“. Auf S. 9 heißt es dann unter der Überschrift „ Wesentliche Chancen und Risiken “ u.a.: „Im Falle weiterer unvorhergesehener ungünstiger Ereignisse kann dies bis zum Totalverlust der von Ihnen gezeichneten Kommanditeinlage führen.“ Auch auf S. 46 heißt es unter der Überschrift „ Die Chancen und Risiken der Beteiligung “: „Im Falle des Zusammenspiels mehrerer negativer Umstände kann dies im Extremfall bis zum Totalverlust der Einlage führen.“

Es steht zwischen den Parteien außer Streit, dass der Beklagte spätestens im zweiten Beratungsvertrag am 19.10.2001 dem Kläger den Prospekt überlassen hat. In ihrer Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 10.09.2009 haben die Parteien übereinstimmend angegeben, dass der Prospekt Gegenstand des zweiten Beratungsgesprächs war. Der Zeuge H… hat dies ebenfalls bestätigt. Der Beklagte hat zudem angegeben, dass er dem Kläger bereits im ersten Termin am 17.10.2001 den Prospekt überlassen hat. Dem ist der Kläger nur insoweit entgegengetreten, dass er sich nicht erinnern könne, ob der Prospekt bei den am 17.10.2001 unstreitig übergebenen Unterlagen dabei gewesen sei. Damit stand dem Kläger jedenfalls seit dem zweiten Beratungstermin am 19.10.2001 der streitgegenständliche Prospekt zur Verfügung.

Hätte sich der Kläger über die Risiken der von ihm angestrebten Beteiligung anhand des Prospektes, der ihm ausreichend lange vor Zeichnung der Beteiligung vorlag, informiert, wäre er somit sehr schnell auf die zitierten Passagen gestoßen und hätte das Totalverlustrisiko zur Kenntnis genommen. Bereits durch Überlassung des Verkaufsprospekts hat der Beklagte somit seiner Hinweispflicht auf einen möglichen Totalverlust ausreichend Rechnung getragen.

Ob der Beklagte daneben, wie er geltend macht, unter Zuhilfenahme des Verkaufsprospekts eben auf die entsprechenden Stellen im Prospekt und das dort dargestellte Totalverlustrisiko hingewiesen hat, kann damit dahinstehen.

bb) Der Beklagte haftet auch nicht wegen fehlerhafter Prospektangaben. Der streitgegenständliche Prospekt schönt weder die Renditeaussichten noch verschweigt er Risiken oder spielt sie herunter.

Soweit der Beklagte die Beratung anhand des zur Akte gereichten Prospektes durchgeführt hat, ist hierin keine Beratungspflichtverletzung zu sehen. Unabhängig davon, ob der Berater selbst zu den Prospektverantwortlichen gehört, muss er für die Richtigkeit des Prospektes einstehen, wenn er dem Kunden vertraglich oder im Rahmen vorvertraglicher Beziehungen zur Aufklärung verpflichtet ist, er sich zur Erfüllung dieser Pflicht eines Prospektes bedient und sich inhaltlich diesen zu Eigen macht (Prospekthaftung im weiteren Sinne). Dabei hat ein Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu informieren. Ob ein Prospekt richtig oder vollständig ist, ist nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt, wobei allerdings auch erwartet werden kann, dass der Anleger den Prospekt sorgfältig und eingehend liest (BGH NJW-RR 2007, 1329, 1330 m.w.N.).

Bei der Aufklärungspflicht über einen Totalverlust darf dem Anleger nicht der Gesamteindruck vermittelt werden, dass er mit seiner Beteiligung nur ein begrenztes Risiko eingehe. Wenn es andererseits eindeutige Hinweise im Prospekt gibt, dass die Anlage nicht sicher ist und diverse Risiken im Hinblick auf den wirtschaftlichen Erfolg eintreten können und dadurch die Gefahr von Verlusten besteht, wird man davon ausgehen können, dass ein Gesamteindruck gerade nicht den Schluss zulässt, dass es sich um eine besonders sichere Anlageform handelt. Wenn der Prospekt allerdings Risiken verharmlosend darstellt, kann der Gesamteindruck eine Haftung begründen.

Unter Beachtung dieser Grundsätze weist der streitgegenständliche Prospekt keine Fehler oder Unrichtigkeiten auf, die geeignet wären, eine Haftung des Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung zu begründen. Der Prospekt stellt die im „Ex-tremfall“ drohenden Risiken nicht zu positiv und damit unrichtig dar. Insbesondere ist die vom Kläger angegriffene Aussage auf S. 9 des Prospekts, wenn im „Extremfall“ alle Filmproduktionen floppten und nur Garantien in Höhe von 60 % der Produktionskosten erzielt würden, reduziere sich die Ausschüttung auf 50 % der Nominaleinlage, sachlich nicht unzutreffend. Wie das Oberlandesgericht Oldenburg in seiner Entscheidung vom 11.09.2009 - 11 U 75/08 (BB 2009, 2390) - zutreffend dargelegt hat, lässt sich unter Zugrundelegung der Faktoren der Planrechnung auf S. 30 des Prospekts durchaus ein Szenario errechnen, bei dem Aktiva in Höhe von 82.321.398,00 EUR (Kapital 50 Mio. EUR zuzüglich Garantieleistungen aus 60 % der Produktionskosten in Höhe von 53.868.997,00 EUR = 32.321.398,00 EUR) Kosten von 59.532.115,00 EUR gegenüberstehen, sodass auch bei einem „Floppen“ der Filmproduktionen 45,58 % und damit „etwa“ 50 % der Einlage für Ausschüttungen zur Verfügung stünden.

Dass es sich bei den Berechnungen im Prospekt lediglich um mögliche „Szenarien“ handelt, ergibt sich schon aus den entsprechenden Formulierungen, z.B. in der Überschrift der Planrechnung auf S. 30: „Mid-Case-Szenario“. Ihr Beispiels- und Prognosecharakter wird insbesondere in Abs. 1 auf S. 9 des Prospektes dadurch klargestellt, dass es dort heißt: „Die Modellrechnungen beruhen somit nicht auf fundiertem Datenmaterial, sondern ausschließlich auf Schätzungen“.

Auch im Übrigen ergibt sich aus dem Wortlaut des Prospekts, dass eine 50 %ige Ausschüttung der Nominaleinlage nicht garantiert wird. So wird an verschiedenen Stellen des Prospekts auf das Risiko eines Totalverlustes ausdrücklich hingewiesen. Im Übrigen enthält der Prospekt - wie bereits dargelegt - den mehrfachen Hinweis auf die unternehmerischen Risiken der Anleger und darauf, dass es sich um eine „echte unternehmerische Beteiligung“ handelt. In einer Gesamtwertung des Prospekts wird daher hinreichend deutlich, dass sich auch die garantierten Zahlungen unter bestimmten Umständen nicht verwirklichen lassen, sodass es sich bei der avisierten Ausschüttung von 50 % der Nominaleinlage allenfalls um ein für den Leser als solches erkennbares mögliches Szenario handelt.

b) Dem Kläger steht auch kein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten wegen unterlassener Information über die dem Beklagten zugesagte und später auch tatsächlich erhaltene Provision für die Vermittlung der Gesellschaftsbeteiligung des Klägers zu.

Dabei kann es dahinstehen, ob - wie das Landgericht meint - die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungsverpflichtung von Banken über versprochene Rückvergütungen generell nicht auf allgemeine Anlageberater anzuwenden ist. Vorliegend fehlt es nämlich schon an einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung.

aa) Nach der Rechtsprechung des für Bankenhaftung zuständigen XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält. Die Aufklärung über die Rückvergütung sei notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Aufklärung werde der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfehle, weil sie selbst daran verdiene (BGHZ 170, 226). Diese Rechtsprechung wurde durch Urteil vom 20.01.2009 (BGH NJW 2009, 1416) ausdrücklich auch auf den Vertrieb von Medienfonds erstreckt.

Das Oberlandesgericht Celle, dem das Landgericht gefolgt ist, ist der Auffassung, dass diese Rechtsprechung nicht auf die Vermittlung von Fondsanteilen durch allgemeine Anlageberater, deren Beratung von dem jeweiligen Kunden nicht vergütet wird, übertragen werden könne. Ein Bankkunde müsse nämlich nicht zwingend damit rechnen, dass die Bank Rückvergütungen für ihre Vermittlungstätigkeit erhalte. Bei Banken sei es vielmehr durchaus möglich, dass die Anlageberatung als eine Serviceleistung im Rahmen der wirtschaftlichen Beziehung zwischen dem Kunden und der Bank einzuordnen sei. Dieser Umstand stelle einen grundlegenden Unterschied zu der Position eines allgemeinen Anlageberaters dar, bei dem es für den Kunden klar erkennbar sei, dass er sich über Provisionen aus den vermittelten Geschäften finanziere und daher auch ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Vermittlung habe. Erst bei Überschreiten der vom Bundesgerichtshof für den Immobilienfondsvertrieb entwickelten Innenprovisionsgrenze von 15 % komme beim allgemeinen Anlageberater eine Aufklärungspflicht in Betracht (OLG Celle ZIP 2009, 2149).

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat diese Auffassung des Oberlandesgerichts Celle, der sich das Landgericht angeschlossen hat, mit Urteil vom 15.04.2010 (III ZR 196/09) bestätigt. Die vom Bundesgerichtshof für die Beratung einer Bank gegenüber ihren Kunden unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehung zwischen ihnen und den daraus folgenden Besonderheiten abgeleiteten Grundsätze seien auf den Beratungsvertrag eines Kunden mit einem freien, nicht bankgebundenen Anlageberater regelmäßig nicht übertragbar. Das Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und seiner Bank sei üblicherweise auf Dauer gegründet. Das Interesse der Bank sei regelmäßig darauf gerichtet, die infolge der Anlageberatung vom Kunden erworbenen Wertpapiere etwa im Rahmen eines Depotvertrags für den Kunden zu verwalten und ein weiteres Konto zur Abwicklung der Wertpapiergeschäfte zu errichten. Der von seiner Bank bezüglich einer Geldanlage in Wertpapiere beratene Kunde müsse deshalb nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolge, weil sie zum Beispiel ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter habe. Für den Bankkunden sei nicht ohne weiteres erkennbar, aufgrund welcher Interessenlage die konkrete Anlageberatung erfolge. Soweit die Bank eigene Produkte empfehle, sei für den Kunden offensichtlich, dass sie neben eventuell vom Kunden zu zahlenden Provisionen mit der Anlage selbst und nicht nur mittels Vertriebsprovisionen Gewinne erziele. Insgesamt gehe der Kunde deshalb grundsätzlich nicht davon aus, dass die ihn beratende Bank aus den von ihm an die Anlagegesellschaft gezahlten Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren eine Rückvergütung erhalte.

Für den Kunden eines nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberaters liege es dagegen auf der Hand, dass der Anlageberater von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Vertriebsprovisionen erhalte, soweit er selbst keine Vergütung an den Anlageberater bezahle.

Wenn er zusätzlich zum Anlagebetrag Verwaltungsgebühren oder Ausgabeaufschläge zahlen müsse, werde ihm das Provisionsinteresse seines Anlageberaters besonders deutlich vor Augen geführt. Ein Interessenkonflikt im Hinblick auf die verdiente Provision könne sich deshalb nur aus der Provisionshöhe der konkret empfohlenen Anlage im Vergleich zur Provisionshöhe bei anderen Anlageprodukten ergeben, weshalb ein Interesse des Kunden bestehen könne, die konkrete Höhe der vom Berater erzielten Provision bei Tätigung der Anlage zu erfahren. Da dem Kunden das generelle Provisionsinteresse bekannt sei, sei es ihm unschwer möglich, diese Höhe zu erfragen. Eine ungefragte Aufklärung schulde der Anlageberater dagegen nicht.

bb) Der Senat hat Zweifel, ob dieser Ansicht ohne weiteres gefolgt werden kann.

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in seiner Grundsatzentscheidung vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226) ausdrücklich dargelegt, dass insbesondere auch die Höhe der Rückvergütung für den Anleger von Interesse sein muss, da er nur dann beurteilen kann, ob und welcher Anreiz für den Berater bestand, Anlegern gerade eine bestimmte Fondsbeteiligung zu empfehlen. Allein der Umstand, dass bei einem allgemeinen Anlageberater von vornherein klar ist, dass er sich über Provisionseinnahmen finanziert, stellt für den Anleger keine ausreichende Beurteilungsbasis für die Frage dar, ob der Berater eine spezielle Fondsbeteiligung nur deshalb empfiehlt, weil er selbst daran verdient. Vielmehr kann - wie der III. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 15.04.2010 ausführt - der Anleger die Beratungssituation nur dann richtig einschätzen, wenn er auch die Höhe der Rückvergütung erfährt. Weshalb bei einem allgemeinen Anlageberater Rückvergütungen nur auf Nachfrage und bei einem Anlageberater, der Angestellter einer Bank ist, ungefragt offenbart werden sollen, erschließt sich dem Senat nicht.

Richtig ist insoweit allerdings, dass ein Bankkunde nicht zwingend davon ausgehen muss, dass eine Bank Rückvergütungen für ihre Vermittlungstätigkeit erhält. Auch trifft es sicher zu, dass für den Kunden im Regelfall klar erkennbar sein dürfte, dass ein allgemeiner Anlageberater sich über Provisionen aus vermittelten Finanzprodukten finanziert. Eine generelle Aufklärungspflicht der Bank besteht aber ohnehin nur dann, wenn sie Rückvergütungen erhält. Davon zu unterscheiden sind sogenannte Innenprovisionen. Bei ihnen handelt es sich um Vertriebsprovisionen (etwa für die Eigen- und Fremdkapitalbeschaffung sowie für eine Platzierungsgarantie), die aus dem Anlagevermögen gezahlt werden und demgemäß die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts beeinträchtigen. Werden sie nicht offen ausgewiesen, entsteht bei dem Anleger demgemäß eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts. Diese Fehlvorstellung erscheint jedenfalls dann erheblich, wenn die Innenprovisionen mehr als 15% der Beteiligungssumme ausmachen. Ab dieser Größe sind Innenprovisionen daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 158, 110, 118 f.) bei der Vermittlung einer Kapitalanlage aufklärungspflichtig. Dafür reicht es aus, dass sie im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind. Demgegenüber werden bei der Rückvergütung die vom Anleger an die Fondsgesellschaft zu zahlenden Ausgabeaufschläge und Verwaltungskosten zwar offen gelegt, nicht aber deren (teilweiser) Rückfluss an die beratende Bank. Aufgrund dessen wird bei dem Anleger auch keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts erweckt, sondern vielmehr eine Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank und deren Unabhängigkeit von der Produktseite. Dieser Fehlvorstellung soll durch die Aufklärungspflicht über die Rückvergütung begegnet werden, was bei einem selbständigen oder für ein Finanzdienstleistungsunternehmen, das kein Kreditinstitut ist, tätigen Anlageberater nicht anders sein kann als bei einem Anlageberater, der Angestellter einer Bank ist.

Maßgeblich ist daher nach Auffassung des Senats nicht, ob ein Anlageberater einer Bank, eines anderen Finanzdienstleiters oder ein freier Anlageberater eine Vermittlungsprovision erhält, sondern ob es sich dabei um aufklärungspflichtige Rückvergütungen handelt.

cc) Dies ist vorliegend zu verneinen, weshalb es auf die Frage der Anwendbarkeit der „Kick-Back“-Rechtsprechung des BGH auf allgemeine Anlageberater im vorliegenden Fall letztlich nicht ankommt. Dem Beklagten und der Fa. P… sind lediglich normale Vertriebsprovisionen und keine aufklärungspflichtigen Rückvergütungen zugeflossen.

Der Beklagte hat insoweit dargelegt, eine Provision in Höhe von 5,9 % der Zeichnungssumme erhalten zu haben. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 14.04.2010 hat darüber hinaus der Leiter des Ressorts Kapitalanlegerservice der Fa. P…. KG ausgeführt, dass der Fa. P… aufgrund einer Vertriebsvereinbarung mit der Initiatorin des streitgegenständlichen Fonds Provisionen zugeflossen sind, die sich innerhalb der im Prospekt ausgewiesenen 10 % bewegten. Sonstige Zuschüsse irgendwelcher Art, auch nicht erfolgs- oder umsatzabhängig, habe die P… nicht erhalten. Auch hätten die Berater der Fa. P… vom Fondsinitiator keine Direktzahlungen oder indirekte Vergünstigungen erhalten.

Diesen Darstellungen der Beklagtenseite bzw. des Vertreters der Fa. P… KG ist der Kläger nicht entgegengetreten. Die sonach unstreitigen Geldmittel, die dem Beklagten bzw. der Fa. P… im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Beteiligung des Klägers zugeflossen sind, sind lediglich als Vertriebsprovisionen und nicht als Rückvergütungen zu qualifizieren.

Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen nur dann vor, wenn Teile der - offen ausgewiesenen - Ausgabeaufschläge und Verwaltungskosten, die der Kunde über die Bank oder eine sonstige Vertriebsgesellschaft an die Fondsgesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an den Berater umsatzabhängig zurückfließen, sodass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen. Solche Rückvergütungen durch den Verkäufer und Geschäftspartner des Anlegers dienen gerade dem Zweck, die beratende Bank oder dem beratenden Finanzdienstleister zu beeinflussen, obwohl sie eigentlich verpflichtet sind, den Anleger allein in dessen Interesse zu beraten (BGH WM 2001, 297). Das Verschweigen von solchen verdeckten Rückvergütungen, die eine schmiergeldähnliche Funktion haben (Nettel/Knöpfel, BKR 2009, 411, 412, 413), ist nicht redlich und geeignet, die Vertrauenswürdigkeit einer Bank oder des Anlageberaters in Zweifel zu ziehen und einen Anleger davon abzuhalten, mit ihr Geschäfte zu machen.

Innenprovisionen, die besser als Vertriebsprovisionen bezeichnet werden, sind demgegenüber Kostenbestandteile, die der Verkäufer oder Emittent nicht nur bei Kapitalanlagen, sondern auch bei sonstigen Produkten in deren Preis bzw. das Nominalkapital für den Vertrieb einpreist und einpreisen muss (s.o.). Solche Provisionen haben keinerlei anrüchigen oder gar schmiergeldähnlichen Charakter. Das wird besonders deutlich bei Vertriebsprovisionen, die in den mit dem Nominalbetrag identischen Ausgabepreis von Inhaberschuldverschreibungen oder Zertifikaten eingepreist sind, die bei Fälligkeit zum Nominalbetrag zurückgezahlt werden. Über diese kalkulatorischen Preisbestandteile müssen, wenn sie nicht ungewöhnlich hoch sind und die Werthaltigkeit der Anlage nicht in Frage stellen, Anleger von der beratenden Bank grundsätzlich nicht aufgeklärt werden. Jedenfalls aber dann, wenn die Provision für die von der Bank übernommene Verpflichtung zur Beschaffung von Eigen- und Fremdkapital sowie eine etwaige Platzierungsgarantie in dem dem Anleger rechtzeitig übergebenen Prospekt oder Flyer dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind, besteht keine Pflicht der Bank, den Anleger darüber aufzuklären, dass und in welcher Höhe diese Provisionen an die Bank fließen (Nobbe WUB I G 1. bis 5., 10; BGH WM 2009, 2306, 2307 Rn. 31). Eine solche Aufklärung ist vielmehr erst notwendig, wenn besondere Umstände hinzutreten, etwa der Anleger im Beratungsgespräch oder durch den überreichten Prospekt über die Vertriebsvergütung irregeführt wird.

Vorliegend ergibt sich aus dem Prospekt, dort S. 27, dass die Beteiligungsgesellschaft mit der Fondsinitiatorin eine Vereinbarung über die Vermittlung von Kommanditkapital geschlossen hat. Für die Vermittlung des noch benötigten Kommanditkapitals soll die Fondsinitiatorin eine Vergütung von insgesamt 5 % des bis zum 14.12.2001 gezeichneten Kommanditkapitals, dies entspricht 2,5 Mio. EUR, erhalten. Weiter ist aus dem Prospekt ersichtlich, dass der Initiatorin darüber hinaus das Agio in Höhe von 5 % der gezeichneten Nominaleinlage zustehen soll. Insgesamt ist dem Prospekt also zu entnehmen, dass die Fondsinitiatorin für die Eigenkapitalvermittlung 10 % der Nominaleinlagen erhalten soll und diese Mittel ausschließlich von den Kommanditisten, also den Anlegern, aufgebracht werden müssen. Eine darüber hinausgehende Aufklärung schuldete der Beklagte nicht.

Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass der Prospekt den Beklagten bzw. die Fa. P… nicht ausdrücklich und namentlich als Empfänger nennt, sondern lediglich die mit der Fondsinitiatorin geschlossenen Vereinbarungen zur Eigenkapitalvermittlung offen legt. Der Kläger wusste, dass der Beklagte nicht direkt für den Fondsinitiator tätig war, sondern als Anlageberater unterschiedliche Beteiligungen und Geldanlagen vermittelte. Auch wusste der Kläger, dass der Beklagte für den Fall, dass er die Beteiligung zeichnet, eine Provision erhält. Es lag somit für ihn auf der Hand, dass sich der Fondsinitiator außer den (konzern-)eigenen Vertriebsstrukturen auch anderen Vertriebswegen - wie z.B. dem Beklagten - bediente. Maßgeblich ist vorliegend jedoch, dass der Fondsinitiator - zwischen den Parteien unstreitig - lediglich die im Prospekt ausgewiesenen, von ihm aufgrund einer Vereinbarung mit der Beteiligungsgesellschaft verdienten Eigenkapitalvermittlungsvergütungen als Vertriebsprovisionen weitergereicht hat. Dies hat keinerlei anrüchigen oder gar schmiergeldähnlichen Charakter, sondern war für den Kläger - hätte er den Prospekt aufmerksam gelesen - ohne weiteres ersichtlich. Wie bereits dargelegt, hatte der Beklagte dem Kläger den Fondsprospekt spätestens im zweiten Beratungsgespräch am 19. Oktober 2001 übergeben. Bis zur Erklärung seines Beitritts am 22.11.2001 hatte der Kläger also ausreichend Zeit, sich mit dem Prospektinhalt vertraut zu machen. Der Beklagte war somit im Rahmen des abgeschlossenen Beratungsvertrages nicht verpflichtet, über die korrekte Prospektangabe hinaus von sich aus ungefragt über diese Kosten weiter aufzuklären. Besondere Umstände, aus denen sich eine Irreführung des Klägers durch die Prospektangaben zu den Vertriebsvergütungen ergeben würde, hat der Kläger nicht dargetan.

Fehlt es somit bereits an einer den Schadensersatz begründenden Pflichtverletzung des Beklagten, kann es dahinstehen, ob etwaige Ansprüche des Klägers verjährt wären, was im Ergebnis allerdings zu verneinen sein dürfte.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision zugelassen, da eine einheitliche ober- und höchstrichterliche Rechtsprechung zur Abgrenzung von aufklärungspflichtigen Rückvergütungen und Innenprovisionen nicht ersichtlich ist. Zwar wird in der Literatur gelegentlich darauf hingewiesen, dass der XI. Senat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 27. Oktober 2009 (ZIP 2009, 2380) den Unterschied zwischen Rückvergütungen und Innenprovisionen und den insoweit bestehenden Aufklärungspflichten verdeutlicht hat. Gleichwohl gehen eine Vielzahl der veröffentlichten obergerichtlichen Urteile in mit der vorliegenden Fallkonstellation vergleichbaren Fällen von Rückvergütungen und nicht von reinen Vertriebs- oder Innenprovisionen aus (vgl. nur OLG Celle, ZIP 2009, 2149; OLG Dresden WM 2009, 1689; OLG Oldenburg BB 2009, 2390). Nach Auffassung des Klägers liegt hier eine aufklärungsbedürftige Rückvergütung vor.

Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs im vorliegenden Fall würde daher der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dienen (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Apr. 2010 - III ZR 196/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 196/09

Verkündet am:

15. April 2010

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB § 676

Für den nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater besteht - soweit

nicht § 31d des Wertpapierhandelsgesetzes eingreift - keine Verpflichtung gegenüber

seinem Kunden, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage

erwartete Provision aufzuklären, wenn der Kunde selbst keine Provision

zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen

werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden

(Abgrenzung zu BGHZ 170, 226 und BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009

- XI ZR 510/07 - NJW 2009, 1416).

BGH, Urteil vom 15. April 2010 - III ZR 196/09 - OLG Celle

LG Hannover

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 15. April 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,

Wöstmann, Seiters und Tombrink

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 11. Juni 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Der Kläger verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Anlageberatung der Beklagten.

2: Der Kläger und seine Ehefrau zeichneten auf Empfehlung eines für die Beklagte tätigen Handelsvertreters am 5. Dezember 2001 eine Beteiligung am Falk-Fonds 75 über 50.000 € zuzüglich eines 5 %igen Agios. Zur Finanzierung dieser Beteiligung nahmen sie bei der B. -Bank AG einen Kredit in Höhe von netto 50.505,05 € auf. Der Zeichnung vorangegangen waren mehrere Gesprä- che, deren Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Dem Kläger wurde ein Prospekt zum streitgegenständlichen Fonds ausgehändigt, wobei der Zeitpunkt der Übergabe zwischen den Parteien ebenfalls streitig ist. Bei dem FalkFonds 75 handelte es sich um einen geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Kommanditgesellschaft, der in verschiedene Gewerbeimmobilien investierte. Nach den Angaben im Fondsprospekt waren für die Eigenkapitalbeschaffung Kosten in Höhe von 10.246.618 € netto veranschlagt. Diese Summe und das von den Anlegern zu zahlende Agio sollte an die mit dem Vertrieb der Gesellschaftsanteile beauftragte Firma "F. K. " gezahlt werden. Die Beklagte wurde als Untervermittlerin tätig und erhielt dafür eine Provision. Hierüber wurden der Kläger und seine Ehefrau im Beratungsgespräch nicht aufgeklärt.

3: Seine Schadensersatzklage stützt der Kläger - soweit hier noch maßgeblich - zum einen auf die mangelnde Aufklärung über seitens der Beklagten für den Vertrieb erhaltene Provisionen, den mangelnden Hinweis auf den Charakter als Anlage einer unternehmerischen Beteiligung, das Risiko eines Totalverlusts sowie darauf, dass vom Anlageberater Ausschüttungen in bestimmter Höhe als sicher dargestellt worden seien. Das Anlageziel einer sicheren Anlage mit unbedingtem Kapitalerhalt habe mit der empfohlenen Anlage nicht erreicht werden können.

4: Die Klage ist vom Landgericht abgewiesen worden. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben.

5: Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

I.

6: Das Berufungsgericht hat die Klageabweisung damit begründet, dass der Beklagten keine Pflichtverletzung vorzuwerfen sei, soweit sie über den Erhalt von Provisionen für den Vertrieb der Fondsanteile nicht aufgeklärt habe. Zwischen den Parteien habe ein Anlageberatungsvertrag bestanden. Die Grundsätze der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht über erhaltene Rückvergütungen seien auf die Beklagte nicht zu übertragen. Mögliche Ansprüche wegen der weiteren geltend gemachten Pflichtverletzungen seien verjährt.

II.

7: 1. Auf die Revision des Klägers ist das angefochtene Urteil einer uneingeschränkten Prüfung zu unterziehen. Das Berufungsgericht hat die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält keinen Zusatz, durch den die Zulassung der Revision eingeschränkt wird. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind für die Prüfung des Umfangs einer zugelassenen Revision zwar auch die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils heranzuziehen. Für eine wirksame Beschränkung der Zulassung ist es aber erforderlich, dass sich dies klar aus den Gründen ergibt. Der Bundesgerichtshof hat es wiederholt als unzureichend angesehen , wenn das Berufungsgericht lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision genannt hat, ohne weiter erkennbar zu machen, dass es die Zulassung auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegenstands hat beschränken wollen (st. Rspr. BGHZ 153, 358, 361; zuletzt BGH, Versäumnisurteil vom 17. Dezember 2009 - IX ZR 16/09 - Rn. 7 m.w.N.). Im vorliegenden Fall entnimmt der Senat aus der angegebenen Begründung über die Zulassung der Revision keinen Willen des Berufungsgerichts, die Revision nur beschränkt auf diesen Teil der Entscheidung zuzulassen. Deshalb ist der Senat nicht gehindert, das Berufungsurteil auch im Hinblick auf die vom Kläger weiter geltend gemachten Pflichtverletzungen rechtlich zu überprüfen.

8: 2. Die Revision des Klägers hat Erfolg.

9: a) Den Angriffen der Revision stand hält jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts , dass die Beklagte im vorliegenden Fall keine Pflicht zur Aufklärung über die für den Vertrieb des streitgegenständlichen Fonds erhaltenen Provisionen hatte.

10: In aa) der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es anerkannt, dass eine Bank, die einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen erhält, diesen Kunden über eine solche Rückvergütung aufzuklären hat, um ihm einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offenzulegen. Diese ohne Rücksicht auf die Höhe der Rückvergütung bestehende Aufklärungspflicht versetzt den Kunden erst in die Lage, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den emp- fohlenen Fonds durch Rückvergütung verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist dabei nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind (BGHZ 170, 226, 234 f Rn. 23; Urteil vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 - NJW 2009, 1416, 1417 Rn. 12). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen dabei nur dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen , so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 338/08 - ZIP 2009, 2380, 2383 Rn. 31).

11: bb) Diese vom Bundesgerichtshof für die Beratung einer Bank gegenüber ihren Kunden unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehung zwischen ihnen und den daraus folgenden Besonderheiten abgeleiteten Grundsätze sind auf den Beratungsvertrag des Klägers mit der Beklagten als einer freien , nicht bankgebundenen Anlageberaterin regelmäßig nicht übertragbar.

12: (1) Das Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und seiner Bank ist üblicherweise auf Dauer gegründet. Dies gilt selbst dann, wenn die Anlageberatung sich als erster Kontakt zwischen dem Kunden und seiner Bank darstellt, da regelmäßig das Interesse der Bank darauf gerichtet sein wird, die infolge der Anlageberatung vom Kunden erworbenen Wertpapiere etwa im Rahmen eines Depotvertrags für den Kunden zu verwalten und ein weiteres Konto zur Abwicklung der Wertpapiergeschäfte zu errichten. Die Vertragsbeziehung des Kunden zu seiner Bank ist darüber hinaus regelmäßig davon geprägt, dass die Bank für die jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden Entgelte oder Provisionen erhält, etwa Depotgebühren, Kontoführungsgebühren sowie An- und Verkaufsprovision für den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren. Der von seiner Bank bezüglich einer Geldanlage in Wertpapiere beratene Kunde muss deshalb nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolgt , weil sie zum Beispiel ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter hat. Dementsprechend ist es dem Bankkunden nicht ohne weiteres erkennbar, aufgrund welcher Interessenlage die konkrete Anlageberatung erfolgt und ob sie ausschließlich von seinen Interessen als Anleger bestimmt wird, wenn die Bank verdeckt Rückvergütungen im oben genannten Sinn erhält. Soweit die Bank eigene Produkte empfiehlt, ist für den Kunden offensichtlich, dass sie neben eventuell vom Kunden zu zahlenden Provisionen mit der Anlage selbst und nicht nur mittels Vertriebsprovisionen Gewinne erzielt. Insgesamt geht der Kunde deshalb grundsätzlich nicht davon aus, dass die ihn beratende Bank aus den von ihm an die Anlagegesellschaft gezahlten Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren eine Rückvergütung erhält.

13: (2) Das vertragliche Verhältnis zwischen einem Kunden und seinem nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater weicht in entscheidenden Punkten von dem zwischen einem Kunden und seiner Bank ab. Wenn ein Anleger sich durch einen freien Anlageberater über eine Kapitalanlage, insbesondere Fonds beraten lässt, und selbst keine Provision für die Anlageberatung zahlt, so liegt es für den Kunden auf der Hand, dass der Anlageberater von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Vertriebsprovisionen erhält, die jedenfalls wirt- schaftlich betrachtet dem vom Kunden an die Anlagegesellschaft gezahlten Betrag entnommen werden. Da der Anlageberater mit der Beratung selbst sein Geld verdienen muss, kann auch nicht angenommen werden, er würde diese Leistungen insgesamt kostenlos erbringen. Die vertraglichen Beziehungen zwischen einem Kunden und einem Anlageberater sind auch regelmäßig nicht in eine dauerhafte Geschäftsbeziehung eingebettet, aufgrund derer der Anlageberater Gebühren oder Provisionen vom Kunden erhält. Daraus erhellt für den Kunden, dass der Anlageberater bei allen von ihm empfohlenen Produkten ein Provisionsinteresse hat, das - wie bereits ausgeführt - sich nur auf eine Provision seitens der Anlagegesellschaft beziehen kann. Dabei wird dem Kunden des Anlageberaters besonders deutlich vor Augen geführt, dass der Berater seine Vergütung von der Anlagegesellschaft erhält, wenn er Verwaltungsgebühren oder Ausgabeaufschläge zusätzlich zum Anlagebetrag zahlen muss, die dem Kapitalstock seiner Anlage nicht zugute kommen. Wenn dem Kunden bekannt ist, dass in seinem Zahlungsbetrag zum Beispiel ein Agio enthalten ist, so liegt für ihn erst recht klar erkennbar zutage, dass aus diesen Mitteln auch Vertriebsprovisionen gezahlt werden, an denen sein Anlageberater partizipiert. Weil für den Kunden insgesamt das Provisionsinteresse seines Anlageberaters bei jeder Anlageempfehlung offen zutage liegt, kann sich ein Interessenkonflikt im Hinblick auf die verdiente Provision deshalb nur aus der Provisionshöhe aus der konkret empfohlenen Anlage im Vergleich zur Provisionshöhe bei anderen Anlageprodukten ergeben. Um dieses Risiko einzuschätzen, kann ein Interesse des Kunden bestehen, die konkrete Höhe der vom Berater erzielten Provision bei Tätigung der Anlage durch den Kunden zu erfahren. Da dem Kunden das generelle Provisionsinteresse bekannt ist, ist es ihm unschwer möglich, so er Zweifel an der anlegergerechten Beratung hat, diese von seinem Anlageberater zu erfragen. Von einem Anlageberater kann aber nicht verlangt werden, dass er seine Kunden ohne Anlass oder Nachfrage über die Höhe gegebenenfalls sämt- licher Provisionen für die Vermittlung der in seinem Beratungsprogramm enthaltenen Anlagen aufklärt.

14: Danach besteht wegen der Besonderheiten der vertraglichen Beziehung zwischen einem Anleger und seinem Anlageberater jedenfalls dann - soweit nicht der im vorliegenden Fall nicht anwendbare § 31d des Wertpapierhandelsgesetzes eingreift - keine Verpflichtung für den Berater, ungefragt den Anleger über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn dieser selbst - wie hier - keine Provision an den Berater zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden.

15: Das Berufungsgericht ist deshalb im vorliegenden Fall zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte keine Pflicht traf, ungefragt über die von ihr erwarteten Provisionen für die vom Kläger und seiner Ehefrau getätigte Anlage aufzuklären.

16: b) Keinen Bestand hat dagegen die Zurückweisung von Schadensersatzansprüchen des Klägers gegen die Beklagte im Hinblick auf weitere geltend gemachte Pflichtverletzungen, weil Verjährung eingetreten sei.

17: Das Berufungsurteil kann insoweit schon deshalb keinen Bestand haben, weil die Beklagte im Revisionsrechtszug erklärt hat, die Einrede der Verjährung fallen zu lassen und zusätzlich auf sie zu verzichten. Der Schuldner kann durch einseitige Erklärung auf die Einrede der Verjährung unabhängig von deren Eintritt verzichten (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2007 - XI ZR 447/06 - ZIP 2007, 2206, 2207 Rn. 15) oder sie im Prozess fallen lassen (vgl. Senatsurteil BGHZ 22, 267, 271). Zwar kann eine Verjährungseinrede nicht erstmals im Re- visionsrechtszug erhoben werden (vgl. Senatsurteil BGHZ 1, 234, 239; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 324/01 - NJW-RR 2004, 275, 277). Jedoch ist § 559 Abs. 1 ZPO, wonach nur dasjenige Vorbringen der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt, das sich aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ergibt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einschränkend dahin auszulegen, dass in der Revisionsinstanz neu vorgetragene Tatsachen berücksichtigt werden können, soweit sie unstreitig sind und nicht schützenswerte Belange der Gegenseite entgegenstehen (BGHZ 173, 145, 150 f Rn. 11; BGH, Urteil vom 29. Juni 2004 - IX ZR 201/98 - WM 2004, 1648, 1654 jeweils m.w.N.). Hieraus folgt, dass die Erklärung der Beklagten hinsichtlich des Fallenlassens und des Verzichts der Verjährungseinrede auch hier in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen ist. Aufgrund dieser Erklärung wird der berufungsgerichtlichen Beurteilung die Grundlage entzogen und eine Verneinung von Ansprüchen wegen Verjährung kommt bei dieser Sachlage nicht in Betracht.

18: 3. Das Berufungsurteil ist deswegen aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, da die Tatsachen hinsichtlich der weiteren geltend gemach- ten Pflichtverletzungen streitig und hierzu Feststellungen durch das Berufungsgericht erforderlich sind.

Schlick Dörr Wöstmann
Seiters Tombrink
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 04.07.2008 - 13 O 392/07 -
OLG Celle, Entscheidung vom 11.06.2009 - 11 U 140/08 -

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 2 Begriffsbestimmungen

1.

Aktien,

2.

3.

Schuldtitel,

a): insbesondere Genussscheine und Inhaberschuldverschreibungen und Orderschuldverschreibungen sowie Hinterlegungsscheine, die Schuldtitel vertreten,
b): sonstige Wertpapiere, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Wertpapieren nach den Nummern 1 und 2 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von Wertpapieren, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird; nähere Bestimmungen enthält die Delegierte Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung.

1.: ihr Wert jederzeit bestimmt werden kann,
2.: es sich nicht um Derivate handelt und
3.: ihre Fälligkeit bei Emission höchstens 397 Tage beträgt,

es sei denn, es handelt sich um Zahlungsinstrumente.

(3) Derivative Geschäfte im Sinne dieses Gesetzes sind

1.

a): Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente,
b): Devisen, soweit das Geschäft nicht die in Artikel 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Voraussetzungen erfüllt, oder Rechnungseinheiten,
c): Zinssätze oder andere Erträge,
d): Indices der Basiswerte der Buchstaben a, b, c oder f, andere Finanzindizes oder Finanzmessgrößen,
e): derivative Geschäfte oder
f): Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes,Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate);

2.

a): durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist,
b): auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem geschlossen werden und nicht über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte im Sinne von Absatz 20 sind, die effektiv geliefert werden müssen, oder
c): die Merkmale anderer Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen,

und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind;

3.

finanzielle Differenzgeschäfte;

4.

als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate);

5.

Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.

(4) Finanzinstrumente im Sinne dieses Gesetzes sind

1.: Wertpapiere im Sinne des Absatzes 1,
2.: Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs,
3.: Geldmarktinstrumente im Sinne des Absatzes 2,
4.: derivative Geschäfte im Sinne des Absatzes 3,
5.: Emissionszertifikate,
6.: Rechte auf Zeichnung von Wertpapieren und
7.: Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes sowie Namensschuldverschreibungen, die mit einer vereinbarten festen Laufzeit, einem unveränderlich vereinbarten festen positiven Zinssatz ausgestattet sind, bei denen das investierte Kapital ohne Anrechnung von Zinsen ungemindert zum Zeitpunkt der Fälligkeit zum vollen Nennwert zurückgezahlt wird, und die von einem CRR-Kreditinstitut im Sinne des § 1 Absatz 3d Satz 1 des Kreditwesengesetzes, dem eine Erlaubnis nach § 32 Absatz 1 des Kreditwesengesetzes erteilt worden ist, oder von einem in Artikel 2 Absatz 5 Nummer 5 der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 338; L 208 vom 2.8.2013, S. 73; L 20 vom 25.1.2017, S. 1; L 203 vom 26.6.2020, S. 95; L 212 vom 3.7.2020, S. 20; L 436 vom 28.12.2020, S. 77), die zuletzt durch die Richtlinie (EU) 2021/338 (ABl. L 68 vom 26.2.2021, S. 14) geändert worden ist, namentlich genannten Kreditinstitut, das über eine Erlaubnis verfügt, Bankgeschäfte im Sinne von § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2 des Kreditwesengesetzes zu betreiben, ausgegeben werden, wenn das darauf eingezahlte Kapital im Falle des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Instituts oder der Liquidation des Instituts nicht erst nach Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger zurückgezahlt wird.

(5) Waren im Sinne dieses Gesetzes sind fungible Wirtschaftsgüter, die geliefert werden können; dazu zählen auch Metalle, Erze und Legierungen, landwirtschaftliche Produkte und Energien wie Strom.

(6) Waren-Spot-Kontrakt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Vertrag im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 15 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014.

(7) Referenzwert im Sinne dieses Gesetzes ist ein Kurs, Index oder Wert im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 29 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014.

(8) Wertpapierdienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.

die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft),

2.

das

a): kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten an den Finanzmärkten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals (Market-Making),
b): häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems, wenn Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird (systematische Internalisierung),
c): Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere (Eigenhandel) oder
d): Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik im Sinne von Absatz 44, auch ohne Dienstleistung für andere (Hochfrequenzhandel),

3.

die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten in fremdem Namen für fremde Rechnung (Abschlussvermittlung),

4.

die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung),

5.

die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Platzierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft),

6.

die Platzierung von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft),

7.

die Verwaltung einzelner oder mehrerer in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung),

8.

9.

10.

(9) Wertpapiernebendienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.: die Verwahrung und die Verwaltung von Finanzinstrumenten für andere, einschließlich Depotverwahrung und verbundener Dienstleistungen wie Cash-Management oder die Verwaltung von Sicherheiten mit Ausnahme der Bereitstellung und Führung von Wertpapierkonten auf oberster Ebene (zentrale Kontenführung) gemäß Abschnitt A Nummer 2 des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 (Depotgeschäft),
2.: die Gewährung von Krediten oder Darlehen an andere für die Durchführung von Wertpapierdienstleistungen, sofern das Unternehmen, das den Kredit oder das Darlehen gewährt, an diesen Geschäften beteiligt ist,
3.: die Beratung von Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie sowie die Beratung und das Angebot von Dienstleistungen bei Unternehmenskäufen und Unternehmenszusammenschlüssen,
4.: Devisengeschäfte, die in Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen stehen,
5.: das Erstellen oder Verbreiten von Empfehlungen oder Vorschlägen von Anlagestrategien im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 34 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 (Anlagestrategieempfehlung) oder von Anlageempfehlungen im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 35 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 (Anlageempfehlung),
6.: Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit dem Emissionsgeschäft stehen,
7.: Dienstleistungen, die sich auf einen Basiswert im Sinne des Absatzes 2 Nr. 2 oder Nr. 5 beziehen und im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen stehen.

(12) Drittstaat im Sinne dieses Gesetzes ist ein Staat, der weder Mitgliedstaat der Europäischen Union (Mitgliedstaat) noch Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist.

(13) Emittenten, für die die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, sind

1.

Emittenten von Schuldtiteln mit einer Stückelung von weniger als 1 000 Euro oder dem am Ausgabetag entsprechenden Gegenwert in einer anderen Währung oder von Aktien,

a): die ihren Sitz im Inland haben und deren Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind oder
b): die ihren Sitz in einem Drittstaat haben, deren Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind und die die Bundesrepublik Deutschland als Herkunftsstaat nach § 4 Absatz 1 gewählt haben,

2.

Emittenten, die andere als die in Nummer 1 genannten Finanzinstrumente begeben und

a): die ihren Sitz im Inland haben und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland oder in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind oder
b): die ihren Sitz nicht im Inland haben und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind

und die die Bundesrepublik Deutschland nach Maßgabe des § 4 Absatz 2 als Herkunftsstaat gewählt haben,

3.

(14) Inlandsemittenten sind

1.: Emittenten, für die die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Wertpapiere nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, soweit sie in diesem anderen Staat Veröffentlichungs- und Mitteilungspflichten nach Maßgabe der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (ABl. EU Nr. L 390 S. 38) unterliegen, und
2.: Emittenten, für die nicht die Bundesrepublik Deutschland, sondern ein anderer Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum der Herkunftsstaat ist, deren Wertpapiere aber nur im Inland zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind.

(15) MTF-Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind Emittenten von Finanzinstrumenten,

1.: die ihren Sitz im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel an einem multilateralen Handelssystem im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union (Mitgliedstaat) oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur auf multilateralen Handelssystemen gehandelt werden, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Finanzinstrumente nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, oder
2.: die ihren Sitz nicht im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel auf einem multilateralen Handelssystem im Inland beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur an multilateralen Handelssystemen im Inland gehandelt werden.

(16) OTF-Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind Emittenten von Finanzinstrumenten,

1.: die ihren Sitz im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel an einem organisierten Handelssystem im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur auf organisierten Handelssystemen gehandelt werden, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Finanzinstrumente nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, soweit sie in diesem Staat den Anforderungen des Artikels 21 der Richtlinie 2004/109/EG unterliegen, oder
2.: die ihren Sitz nicht im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente nur eine Zulassung zum Handel an einem organisierten Handelssystem im Inland beantragt oder genehmigt haben.

(17) Herkunftsmitgliedstaat im Sinne dieses Gesetzes ist

1.

im Falle eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens,

a): sofern es sich um eine natürliche Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung des Wertpapierdienstleistungsunternehmens befindet;
b): sofern es sich um eine juristische Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich ihr Sitz befindet;
c): sofern es sich um eine juristische Person handelt, für die nach dem nationalen Recht, das für das Wertpapierdienstleistungsunternehmen maßgeblich ist, kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet;

2.

3.

im Falle eines Datenbereitstellungsdienstes,

a): sofern es sich um eine natürliche Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung des Datenbereitstellungsdienstes befindet;
b): sofern es sich um eine juristische Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich der Sitz des Datenbereitstellungsdienstes befindet;
c): sofern es sich um eine juristische Person handelt, für die nach dem nationalen Recht, das für den Datenbereitstellungsdienst maßgeblich ist, kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet.

(18) Aufnahmemitgliedstaat im Sinne dieses Gesetzes ist

1.: für ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen der Mitgliedstaat, in dem es eine Zweigniederlassung unterhält oder Wertpapierdienstleistungen im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs erbringt;
2.: für einen organisierten Markt der Mitgliedstaat, in dem er geeignete Vorkehrungen bietet, um in diesem Mitgliedstaat niedergelassenen Marktteilnehmern den Zugang zum Handel über sein System zu erleichtern.

1.: einem Index oder einer Indexkombination,
2.: einem Finanzinstrument oder einer Kombination von Finanzinstrumenten,
3.: einer Ware oder einer Kombination von Waren oder anderen körperlichen oder nicht körperlichen nicht übertragbaren Vermögenswerten oder
4.: einem Wechselkurs oder einer Kombination von Wechselkursen.

Keine strukturierten Einlagen stellen variabel verzinsliche Einlagen dar, deren Ertrag unmittelbar an einen Zinsindex, insbesondere den Euribor oder den Libor, gebunden ist.

(22) Handelsplatz im Sinne dieses Gesetzes ist ein organisierter Markt, ein multilaterales Handelssystem oder ein organisiertes Handelssystem.

(23) Liquider Markt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Markt für ein Finanzinstrument oder für eine Kategorie von Finanzinstrumenten,

1.

auf dem kontinuierlich kauf- oder verkaufsbereite vertragswillige Käufer oder Verkäufer verfügbar sind und

2.

der unter Berücksichtigung der speziellen Marktstrukturen des betreffenden Finanzinstruments oder der betreffenden Kategorie von Finanzinstrumenten nach den folgenden Kriterien bewertet wird:

a): Durchschnittsfrequenz und -volumen der Geschäfte bei einer bestimmten Bandbreite von Marktbedingungen unter Berücksichtigung der Art und des Lebenszyklus von Produkten innerhalb der Kategorie von Finanzinstrumenten;
b): Zahl und Art der Marktteilnehmer, einschließlich des Verhältnisses der Marktteilnehmer zu den gehandelten Finanzinstrumenten in Bezug auf ein bestimmtes Finanzinstrument;
c): durchschnittlicher Spread, sofern verfügbar.

(24) Zweigniederlassung im Sinne dieses Gesetzes ist eine Betriebsstelle, die

1.: nicht die Hauptverwaltung ist,
2.: einen rechtlich unselbstständigen Teil eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens bildet und
3.: Wertpapierdienstleistungen, gegebenenfalls auch Wertpapiernebendienstleistungen, erbringt, für die dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Zulassung erteilt wurde.

(27) Gruppe im Sinne dieses Gesetzes ist eine Gruppe im Sinne des Artikels 2 Nummer 11 der Richtlinie 2013/34/EU.

(28) Eine enge Verbindung im Sinne dieses Gesetzes liegt vor, wenn zwei oder mehr natürliche oder juristische Personen wie folgt miteinander verbunden sind:

1.: durch eine Beteiligung in Form des direkten Haltens oder des Haltens im Wege der Kontrolle von mindestens 20 Prozent der Stimmrechte oder der Anteile an einem Unternehmen,
2.: durch Kontrolle in Form eines Verhältnisses zwischen Mutter- und Tochterunternehmen, wie in allen Fällen des Artikels 22 Absatz 1 und 2 der Richtlinie 2013/34/EU oder einem vergleichbaren Verhältnis zwischen einer natürlichen oder juristischen Person und einem Unternehmen; Tochterunternehmen von Tochterunternehmen gelten ebenfalls als Tochterunternehmen des Mutterunternehmens, das an der Spitze dieser Unternehmen steht oder
3.: durch ein dauerhaftes Kontrollverhältnis beider oder aller Personen, das zu derselben dritten Person besteht.

(29) Zusammenführung sich deckender Kundenaufträge (Matched Principal Trading) im Sinne dieses Gesetzes ist ein Geschäft, bei dem

1.: zwischen Käufer und Verkäufer ein Vermittler zwischengeschaltet ist, der während der gesamten Ausführung des Geschäfts zu keiner Zeit einem Marktrisiko ausgesetzt ist,
2.: Kauf- und Verkaufsgeschäfte gleichzeitig ausgeführt werden und
3.: das zu Preisen abgeschlossen wird, durch die der Vermittler abgesehen von einer vorab offengelegten Provision, Gebühr oder sonstigen Vergütung weder Gewinn noch Verlust macht.

(35) Derivate im Sinne dieses Gesetzes sind derivative Geschäfte im Sinne des Absatzes 3 sowie Wertpapiere im Sinne des Absatzes 1 Nummer 3 Buchstabe b.

(36) Warenderivate im Sinne dieses Gesetzes sind Finanzinstrumente im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 30 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.

(37) Genehmigtes Veröffentlichungssystem im Sinne dieses Gesetzes ist ein genehmigtes Veröffentlichungssystem im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Nummer 34 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.

(38) (weggefallen)

(39) Genehmigter Meldemechanismus im Sinne dieses Gesetzes ist ein genehmigter Meldemechanismus im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Nummer 36 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.

(40) Datenbereitstellungsdienst im Sinne dieses Gesetzes ist

1.: ein genehmigtes Veröffentlichungssystem,
2.: ein genehmigter Meldemechanismus.

(41) Drittlandunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen, das ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen wäre, wenn es seinen Sitz im Europäischen Wirtschaftsraum hätte.

(42) Öffentliche Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind folgende Emittenten von Schuldtiteln:

1.: die Europäische Union,
2.: ein Mitgliedstaat einschließlich eines Ministeriums, einer Behörde oder einer Zweckgesellschaft dieses Mitgliedstaats,
3.: im Falle eines bundesstaatlich organisierten Mitgliedstaats einer seiner Gliedstaaten,
4.: eine für mehrere Mitgliedstaaten tätige Zweckgesellschaft,
5.: ein von mehreren Mitgliedstaaten gegründetes internationales Finanzinstitut, das dem Zweck dient, Finanzmittel zu mobilisieren und seinen Mitgliedern Finanzhilfen zu gewähren, sofern diese von schwerwiegenden Finanzierungsproblemen betroffen oder bedroht sind,
6.: die Europäische Investitionsbank.

(43) Ein dauerhafter Datenträger ist jedes Medium, das

1.: es dem Kunden gestattet, an ihn persönlich gerichtete Informationen derart zu speichern, dass er sie in der Folge für eine Dauer, die für die Zwecke der Informationen angemessen ist, einsehen kann, und
2.: die unveränderte Wiedergabe der gespeicherten Informationen ermöglicht.

Nähere Bestimmungen enthält Artikel 3 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.

(43a) Elektronische Form im Sinne dieses Gesetzes ist ein dauerhaftes Medium, das kein Papier ist.

(44) Hochfrequente algorithmische Handelstechnik im Sinne dieses Gesetzes ist ein algorithmischer Handel im Sinne des § 80 Absatz 2 Satz 1, der gekennzeichnet ist durch

1.: eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder einen direkten elektronischen Hochgeschwindigkeitszugang,
2.: die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und
3.: ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen.

(45) Zentrale Gegenpartei im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 in der jeweils geltenden Fassung.

(47) Öffentlicher Schuldtitel im Sinne dieses Gesetzes ist ein Schuldtitel, der von einem öffentlichen Emittenten begeben wird.

(48) PRIP im Sinne dieses Gesetzes ist ein Produkt im Sinne des Artikels 4 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014.

(49) PRIIP im Sinne dieses Gesetzes ist ein Produkt im Sinne des Artikels 4 Nummer 3 der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 31 Verordnungsermächtigung zu den Mitteilungspflichten nach der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Unterrichtung nach Artikel 4a Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a oder nach Artikel 10 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a sowie der Nachweise nach Artikel 4a Absatz 2 Unterabsatz 1 oder nach Artikel 10 Absatz 2 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen.

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 586/07 Verkündet am:

12. Mai 2009

Herrwerth

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 282 (Fassung: 1.1.1964), § 280 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 2.1.2002)

a) Verletzt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Pflicht, den

Kunden über Rückvergütungen aufzuklären, trägt es die Darlegungsund

Beweislast dafür, dass es nicht vorsätzlich gehandelt hat, auch

dann, wenn seine Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37a WpHG

verjährt ist (Fortführung von BGHZ 170, 226).

b) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch im Falle unterlassener

Aufklärung über Rückvergütungen.

BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07 - OLG München

LG München I

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers,

den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter

Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Dezember 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.

2: Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklagte für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Fall von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.

3: Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.

4: Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Beklagte durch das Verschweigen der Rückvergütungen den zwischen der Zedentin und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vorsätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist.

Er hat die Sache zur Klärung der Frage, ob die Beklagte die erhaltenen Rückvergütungen vorsätzlich verschwiegen hat, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im zweiten Berufungsverfahren hat der Kläger unter Berücksichtigung dessen, dass ein Teil der streitgegenständlichen Wertpapiere zum 1. Januar 2006 veräußert worden ist, nur noch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 91.668,16 € nebst Zinsen zu zahlen, und im Übrigen den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers nach Vernehmung des damals für die Beklagte tätigen Anlageberaters K. erneut zurückgewiesen.

5: Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

6: Die Revision ist begründet.

I.

7: Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 351 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:

8: Der für die Beklagte tätig gewesene Mitarbeiter K. habe seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht einmal als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletze. Ihm habe daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt. Dieser Rechtsirrtum schließe den Vorsatz aus.

9: Der Kläger könne sich auch nicht auf ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten berufen. Seine Behauptung, die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, die Rückvergütung aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vorsätzliches und für den Abschluss der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte ursächliches Verhalten eines Entscheidungsträgers der Beklagten erkennen. Auch das weitere Vorbringen des Klägers, das zuständige Vorstandsmitglied der Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu vergewissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Rückvergütungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung vorsätzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall vorsätzlich verhindert worden wäre, sei nicht ersichtlich.

10: Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensinterna der Beklagten naturgemäß Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges vorsätzliches Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB oder § 278 BGB zuzurechnen sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach § 280 Abs. 1 BGB (§ 282 BGB aF) grundsätzlich der Schädiger die Beweislast dafür trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Komme - wie vorliegend wegen Verjährung (§ 37a WpHG) der auf Fahr- lässigkeit gestützten Ansprüche - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens in Betracht, obliege es dem Geschädigten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

II.

11: Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der der Beklagten obliegenden Pflicht, den Kläger über die Rückvergütungen zu unterrichten, zu Unrecht verneint.

12: Ohne 1. Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass dem Anlageberater K. das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen K. , die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision ausdrücklich hingenommen.

13: 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten verneint.

14: Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern , die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 205 ff.; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Danach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller, ZBB 2007, 197, 201).

15: a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht (§§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions -, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufklärungspflicht zwar gekannt, die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offenbart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig angesehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zusätzlich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da- hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweislast für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verkannt hat.

16: b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln der Beklagten trage der Kläger.

17: aa) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen (vgl. MünchKommBGB/ Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) nicht vereinbar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung sprechen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdrücklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Verschuldensgrade nicht vorliegen (BGHZ 46, 260, 267). Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist (vgl. Soergel /Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 282 Rn. 14 m.w.N.; Nobbe, ZBB 2009, 93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten.

18: bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht als Beleg für seine Ansicht auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 (XI ZR 155/92, WM 1993, 2251, 2252) berufen. Das Senatsurteil betraf den Aufrechnungsausschluss nach § 393 BGB, bei dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Ihre Haftung ist nicht auf vorsätzliches Handeln beschränkt. Die Besonderheit besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des Klägers wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG bereits verjährt und damit lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln begründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund ge- hört (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 864).

19: cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 1. Juli 2008 (XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 23), dessen Aussagen zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach § 276 BGB betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalanlagevermittlers nach § 123 BGB, für das der Anspruchsteller darlegungsund beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbundenen Geschäft nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, Tz. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb der Kapitalanlage finanzierenden Bank für ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) begründet, trägt die Beweislast für diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahmsweise ebenfalls der Anspruchsteller.

20: c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen K. feststeht, dass die Beklagte ihre Anlageberater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzuklären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (vgl. BGHZ 69, 128, 143; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276 Rn. 11).

III.

21: angefochtene Das Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, ergänzend dazu vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 (aaO) eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten.

22: Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung eine Haftung der Beklagten aus vorsätzlichem Handeln bejahen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789, Tz. 6 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm Rückvergütungen verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die Bank keine Rückvergütungen erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass er bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der beratenden Bank abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben hätte, bei denen keine Rückvergütungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, Tz. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt).

Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -

Bundesgerichtshof Urteil, 02. März 2009 - II ZR 266/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 266/07 Verkündet am:

2. März 2009

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 280 Abs.1; ZPO § 286 F

Es besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die unrichtige Darstellung der

Lage des Grundstücks oder des Bodenwerts im Prospekt für die Entscheidung, einem

geschlossenen Immobilienfonds beizutreten, wegen der Auswirkungen auf die

Vermietbarkeit und die Höhe des Mietzinses ursächlich ist.

BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07 - OLG Düsseldorf

LG Düsseldorf

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 2. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Dr. Reichart und Dr. Drescher

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Kläger wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 8. November 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Kläger erklärten am 3. Dezember 1997 ihren Beitritt zum Immobilienfonds "B.

und KG" leisteten eine Kommanditeinlage in Höhe von 400.000,00 DM. Der Beklagte nahm den Beitritt der Kläger als Treuhänder an. Er wirkte bei der Erstellung des Emissionsprospekts und beim Abschluss der Verträge mit, war Gründungsgesellschafter des Fonds sowie Treuhandkommanditist. Der Fonds erwarb ein mit einem Wohngebäude bebautes Grundstück in W. und ein mit einem Bürogebäude bebautes Grundstück
in B. , das langfristig vermietet war. Die B. -Bau GmbH gab für beide Grundstücke eine befristete Mietgarantie ab. Das Grundstück in B. war im Prospekt mit der richtigen Anschrift angegeben, seine Lage auf einer Planskizze falsch eingezeichnet. Die Kläger haben vom Beklagten wegen unrichtiger Angaben der Lage des Grundstücks bei B. und des Werts für Grund und Boden des Grundstücks in W. die Rückabwicklung ihres Beitritts verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht die Berufung zurückgewiesen. Dagegen richten sich die vom erkennenden Senat zugelassenen Revisionen der Kläger.

Entscheidungsgründe:

2: Die Revisionen haben Erfolg.

3: I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger hafte als Gründungsgesellschafter und Treuhandkommanditist für unrichtige Prospektangaben aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen. Der Ersatzanspruch sei nach § 195 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB auch nicht verjährt. Die Kläger hätten aber nicht schlüssig dargelegt, dass sie durch den Prospekt über wesentliche bzw. erhebliche Umstände, die für ihre Entschließung von Bedeutung gewesen seien, fehlerhaft oder unvollständig informiert worden seien. Aufgrund der Art der Immobilie, des mit dem langfristigen Mietvertrag für 15 Jahre festgelegten Nutzungszwecks und der Mietgarantie sei der konkrete Standort des Grundstücks bei Bremen von untergeordneter Bedeutung gewesen. Der Nutzungszweck habe zudem eher eine Stadtrandlage als eine Innenstadtlage vorgegeben. Aber selbst wenn der graphisch falsch dargestellte Standort als ein wesentlicher Umstand für die Anlageentscheidung angesehen würde, fehle es an der Ursächlichkeit des Fehlers für den Beitritt der Kläger. Sie könnten sich auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht stützen, weil die Vermutung nicht gelte, wenn mehrere Verhaltensvarianten in Frage kämen. Die Kläger hätten selbst vorgetragen, dass sie den Emissionsprospekt von ihrem Steuerberater und der D. Bank in B. hätten überprüfen lassen, dass von dort keine Einwände erhoben worden seien und die Bank sogar erklärt habe , sie könne kein mit diesen Konditionen und Sicherheiten vergleichbar gutes Angebot unterbreiten. Eine gehörige Aufklärung hätte bei den Klägern daher einen Entscheidungskonflikt ausgelöst, weil es vernünftigerweise nicht nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben habe. Das gelte auch für die von den Klägern behauptete falsche Angabe zum Bodenwert des Grundstücks in W. Zu ihren Gunsten gelte auch insoweit keine Kausalitätsvermutung, weil sie sich angesichts der sonstigen mit der Anlage verbundenen Vorteile in einem Entscheidungskonflikt befunden hätten.

4: II. Dies hält in mehrfacher Hinsicht der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

5: 1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Ursächlichkeit der unstreitigen bzw. behaupteten Prospektmängel für die Anlageentscheidung verneint , weil sich die Kläger in einem Entscheidungskonflikt befunden hätten und die falsche Lageangabe für das Grundstück bei B. wegen der Mietgarantie sowie der langfristigen Vermietung ohne Bedeutung sei.

6: a) Das Berufungsgericht hat verkannt, dass bei einer unrichtigen oder unvollständigen Darstellung von für die Anlageentscheidung wesentlichen Umständen eine tatsächliche Vermutung dafür besteht, dass die mangelhafte Prospektdarstellung für die Anlageentscheidung ursächlich war (st.Rspr. BGHZ 79, 337, 346; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 16; v. 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706; v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104; v. 15. Dezember 2003 - II ZR 244/01, ZIP 2004, 312; v. 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651). Durch unzutreffende oder unvollständige Informationen des Prospekts wird in das Recht des Anlegers eingegriffen, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in das Projekt investieren will oder nicht. Das Bestehen von Handlungsvarianten ist nicht geeignet, diese auf der Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung für die Ursächlichkeit fehlerhafter Prospektdarstellungen für die Anlageentscheidung bei Immobilien zu entkräften, bei denen es in der Regel vordringlich um Sicherheit, Rentabilität und Inflationsschutz geht (BGH, Urt. v. 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568). Eine Ausnahme kommt allenfalls bei - hier nicht vorliegenden - von vornherein spekulativen Geschäften in Betracht, bei denen es nur um das Maß der Sicherheit geht (vgl. BGHZ 160, 58, 66). Die Annahme des Berufungsgerichts, die Kläger hätten sich wegen der Einschätzung der D. Bank, kein mit den Konditionen und Sicherheiten des Fonds vergleichbar gutes Angebot machen zu können, in einem Entscheidungskonflikt befunden, beruht außerdem auf einem Denkfehler. Es hat verkannt , dass diese Bewertung auf den Angaben im Prospekt beruht, die die D. Bank für richtig gehalten hat, während zumindest zu unterstellen ist, dass sie nicht zutreffen.

7: b) Zu Unrecht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die falsche Angabe zur Lage des Grundstücks bei B. kein für die Anlageentscheidung wesentlicher Umstand gewesen sei, weil eine Mietgarantie abgegeben und das Grundstück langfristig vermietet worden sei. Die Lage ist ein für die Bewertung einer Immobilie maßgebender Umstand, weil sie sich auf den Vermietungserfolg auswirkt. Daran ändern weder die hier gegebene Mietgarantie noch der Umstand etwas, dass ein langfristiger Mietvertrag geschlossen worden ist. Eine befristete Mietgarantie ist keine nachhaltige Sicherung des Erwerbers , die von der Verpflichtung zur Aufklärung über die tatsächlichen Umstände der Vermietung und der erzielbaren Miete befreit (vgl. BGH Urt. v. 10. Oktober 2008 - V ZR 175/07, NJW 2008, 3699; Urt. v. 15. Juni 2000 - III ZR 305/98, ZIP 2000, 1392). Sie kann - was allgemein bekannt ist und gerade bei Anlagemodellen immer wieder deutlich wird - infolge wirtschaftlicher Schwierigkeiten des Vertragspartners jederzeit ausfallen. Ebenso kann sich schnell erweisen, dass der langfristige Mieter seinen Verpflichtungen nicht nachkommen kann, weil er seine wirtschaftlichen Aussichten falsch eingeschätzt hat. Sowohl für die Möglichkeit der Wiedervermietung als solche als auch für den erzielbaren Mietzins gewinnt die Lage des Grundstücks dann entscheidende Bedeutung.

8: c) Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Das Berufungsgericht ist zu Recht und von der Revisionserwiderung nicht angegriffen davon ausgegangen, dass eine Haftung des Beklagten aus vorvertraglichem Verschulden in Betracht kommt, weil er Gründungsgesellschafter ist, und dass der Schadensersatzanspruch nicht verjährt ist.

9: 2. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Beklagte kann die tatsächliche Vermutung, dass eine fehlerhafte Prospektdarstellung für die Anlageentscheidung ursächlich war, widerlegen (vgl. Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 16). Die Vermutung ist grundsätzlich erschüttert, wenn dem Anleger der Prospektmangel beim Beitritt bekannt ist. Der Beklagte hat behauptet, die tatsächliche Lage des Grundstücks sei den Klägern bei ihrem Beitritt bekannt gewesen, weil sie es besichtigt hätten. Den dazu angebotenen Beweis hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - bisher nicht erhoben. Die Ursächlichkeit eines Prospektfehlers für die Anlageentscheidung kann nach der Lebenserfahrung auch fehlen, wenn er für die Werthaltigkeit des Anlageobjekts objektiv keine Bedeutung hat (Senat BGHZ 123, 106, 114). Der Beklagte hat sich darauf berufen, der falsche Lageplan sei für die Grundstücksbewertung belanglos, weil die tatsächliche Lage der eingezeichneten Lage mindestens gleichwertig sei. Auch dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

10: Sollte das Berufungsgericht wieder zu dem Ergebnis gelangen, dass die falsche Lagezeichnung für die Anlageentscheidung nicht ursächlich war, ist der Behauptung der Kläger nachzugehen, der Prospekt sei auch hinsichtlich der Wertangabe für das Grundstück in W. falsch; im Übrigen haben die Parteien Gelegenheit, ihr Vorbringen zu den unterbliebenen Verlustzuweisungen zu ergänzen und zu konkretisieren. Goette Kurzwelly Kraemer Reichart Drescher

Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.09.2006 - 10 O 96/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 08.11.2007 - I-6 U 216/06 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 254 Stufenklage

Wird mit der Klage auf Rechnungslegung oder auf Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung die Klage auf Herausgabe desjenigen verbunden, was der Beklagte aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis schuldet, so kann die bestimmte Angabe der Leistungen, die der Kläger beansprucht, vorbehalten werden, bis die Rechnung mitgeteilt, das Vermögensverzeichnis vorgelegt oder die eidesstattliche Versicherung abgegeben ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 675 Entgeltliche Geschäftsbesorgung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 667 Herausgabepflicht

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 675 Entgeltliche Geschäftsbesorgung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 666 Auskunfts- und Rechenschaftspflicht

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 315 Unterschrift der Richter

(2) Ein Urteil, das in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird, verkündet wird, ist vor Ablauf von drei Wochen, vom Tage der Verkündung an gerechnet, vollständig abgefasst der Geschäftsstelle zu übermitteln. Kann dies ausnahmsweise nicht geschehen, so ist innerhalb dieser Frist das von den Richtern unterschriebene Urteil ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe der Geschäftsstelle zu übermitteln. In diesem Fall sind Tatbestand und Entscheidungsgründe alsbald nachträglich anzufertigen, von den Richtern besonders zu unterschreiben und der Geschäftsstelle zu übermitteln.

(3) Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat auf dem Urteil den Tag der Verkündung oder der Zustellung nach § 310 Abs. 3 zu vermerken und diesen Vermerk zu unterschreiben. Werden die Prozessakten elektronisch geführt, hat der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle den Vermerk in einem gesonderten Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.: für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.: der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.: aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.: die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.: der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.