Landgericht Dessau-Roßlau Urteil, 20. Sept. 2012 - 1 S 116/12

ECLI:ECLI:DE:LGDESSA:2012:0920.1S116.12.0A
bei uns veröffentlicht am20.09.2012

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Bitterfeld-Wolfen vom 21.06.2012 – 7 C 440/12 – aufgehoben und die Sache unter Aufhebung des zugrundeliegenden Verfahrens an das zuständige Amtsgericht Bitterfeld-Wolfen – Familiengericht – zur Verhandlung und Entscheidung verwiesen.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden niedergeschlagen. Im Übrigen ist eine Kostenentscheidung nicht veranlasst.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

I.

1

Von der Darstellung des Tatbestandes wird abgesehen (§§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO, § 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO).

Entscheidungsgründe

II.

2

Die zulässige Berufung führt zur Aufhebung des von der funktionell unzuständigen allgemeinen Zivilabteilung des Amtsgerichts Bitterfeld-Wolfen gefällten Urteils einschließlich des zugrundeliegenden Verfahrens und zur Verweisung des Rechtsstreits an die zuständige Familienabteilung des Ausgangsgerichts.

3

Zwar hat die Kammer nach §§ 513 Abs. 2 ZPO, 17a Abs. 5, 6 GVG grundsätzlich die (auch funktionelle) Zuständigkeit des Gerichts erster Instanz und die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges nicht zu prüfen, was nach § 17a Abs. 6 GVG auch im hier maßgeblichen Verhältnis der allgemeinen Zivilabteilung des Amtsgerichts zum Familiengericht gilt. Allerdings gehen §§ 513 Abs. 2 ZPO, 17a Abs. 5, 6 GVG davon aus, dass die Frage der (auch funktionellen) Zuständigkeit durch das Gericht erster Instanz auf Rüge hin oder von Amts wegen einer Prüfung und Entscheidung zugeführt worden ist. Vorliegend haben weder die Parteien eine Rüge nach § 17a Abs. 3 S. 2 GVG ausgesprochen, noch hat sich die Richterin der allgemeinen Zivilabteilung mit der sich angesichts der Eindeutigkeit der Antragsformulierung (im Fettdruck „Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 1 GewSchG“) aufdrängenden Frage der funktionellen Zuständigkeit befasst. Die Prüfung der Frage der funktionellen Zuständigkeit war daher durch die Berufungskammer nachzuholen. Die Kammer sieht sich dabei im Einklang mit der Auffassung in Rechtsprechung (OLG Rostock, NJW 2006, 2563 f.; OLG Oldenburg, NJW-RR 1999, 865 f.) und der Literatur (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 70. Aufl., § 17a GVG, Rn. 20; MüKo/Rimmelspacher, 3. Aufl., § 513 ZPO, Rn. 19; Stein/Jonas/Grunsky, 21. Aufl., § 512a ZPO a. F., Rn. 1), wonach die der Zuständigkeitsprüfung durch das Rechtsmittelgericht grundsätzlich entgegenstehenden Normen zur Wahrung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter verfassungskonform dahingehend auszulegen sind, dass die Unüberprüfbarkeit Grenzen hat. Beruht die fehlerhafte Annahme der Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts auf einer Auslegung und Anwendung von Zuständigkeitsnormen, die sich so weit von dem diesen Normen beherrschenden Grundsatz des gesetzlichen Richters entfernt, dass sie nicht mehr zu rechtfertigen ist, so kann - ja muss - das Rechtsmittelgericht die Zuständigkeitsfrage prüfen (MüKo/Rimmelspacher, a.a.O.). So liegt es hier. Eine Prüfung der funktionellen Zuständigkeit durch die Richterin der allgemeinen Zivilabteilung hat ersichtlich überhaupt nicht stattgefunden, was den vorliegenden Sachverhalt von demjenigen unterscheidet, über den der BGH in seinem Beschluss vom 18.09.2008 - V ZB 40/08 - zu befinden hatte (so - die Entscheidung des BGH richtig bewertend - : Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O.). Nach dem dortigen Sachverhalt war von einer Prüfung und Bejahung der Rechtswegzulässigkeit durch das erstinstanzliche Gericht auszugehen (BGH, a.a.O., juris-Rn. 19). Hier dokumentiert sich der Prüfungsausfall in der völligen Nichtbeachtung der die Notwendigkeit einer Prüfung der Zuständigkeit des Familiengerichts aufdrängenden fettgedruckten Überschrift der Antragsschrift vom 15.05.2012, wonach ein „Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 1 GewSchG“ gestellt werde. Nicht erst seit kurzem, sondern seit der Einführung des FamFG zum 01.09.2009 gehören zum sachlichen Aufgabenkreis des sog. Großen Familiengerichts u. a. auch diejenigen Verfahren nach den §§ 1 und 2 GewSchG, für die zuvor die allgemeinen Zivilgerichte zuständig waren (Zöller/Lorenz, 29. Aufl., § 210 FamFG, Rn. 1). Auf das frühere Abgrenzungskriterium – Führung eines auf Dauer angelegten gemeinsamen Haushaltes der Beteiligten oder Führung eines solchen innerhalb von 6 Monaten vor der Antragstellung – kommt es nicht mehr an. Die alleinige Zuständigkeit des Familiengerichts für Gewaltschutzsachen (soll heißen: die alleinige diesbezügliche Zuständigkeit der Amtsgerichte mit gerichtsinterner Zuständigkeit der Familienabteilungen) führt zum einen dazu, dass das Familiengericht nunmehr auch mit solchen Angelegenheiten befasst ist, bei denen keine besondere Nähebeziehung zwischen den Hauptbeteiligten besteht (wie hier). Zum anderen ist mit der Zusammenlegung der Zuständigkeit eine Vereinheitlichung des Verfahrens einhergegangen: Für alle Gewaltschutzsachen (§ 111 Nr. 6 FamFG) gelten die allgemeinen Regelungen des FamFG in Familiensachen, ergänzt um die Vorschriften der §§ 210 - 216a FamFG.

4

In der Folge dessen war das nicht vom gesetzlichen Richter in der gesetzlich vorgesehenen Verfahrensart ergangene Urteil vom 21.06.2012 einschließlich des zugrundeliegenden Verfahrens auf den Antrag der Klägerin (dem sich der Beklagte angeschlossen hat) aufzuheben und der Rechtsstreit nach § 17a Abs. 2 GVG an das zuständige Familiengericht zu verweisen.

5

Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 1 S. 1 GKG, soweit es die Gerichtskosten dieses Rechtsmittelverfahrens betrifft, die Folge der unrichtigen Sachbehandlung durch das Ausgangsgericht sind. Im Übrigen ist eine Kostenentscheidung im Hinblick auf § 17b Abs. 2 S. 1, Abs. 3 GVG, 81 FamFG nicht veranlasst.


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Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils


(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil1.die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2.eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufh

Gerichtsverfassungsgesetz - GVG | § 17a


(1) Hat ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden. (2) Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, spricht das Gericht dies nach Anhörung der Parteien von Am

Zivilprozessordnung - ZPO | § 513 Berufungsgründe


(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. (2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt we

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 21 Nichterhebung von Kosten


(1) Kosten, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären, werden nicht erhoben. Das Gleiche gilt für Auslagen, die durch eine von Amts wegen veranlasste Verlegung eines Termins oder Vertagung einer Verhandlung entstanden sind. Für ab

Gerichtsverfassungsgesetz - GVG | § 17b


(1) Nach Eintritt der Rechtskraft des Verweisungsbeschlusses wird der Rechtsstreit mit Eingang der Akten bei dem im Beschluß bezeichneten Gericht anhängig. Die Wirkungen der Rechtshängigkeit bleiben bestehen. (2) Wird ein Rechtsstreit an ein anderes

Gewaltschutzgesetz - GewSchG | § 1 Gerichtliche Maßnahmen zum Schutz vor Gewalt und Nachstellungen


(1) Hat eine Person vorsätzlich den Körper, die Gesundheit, die Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung einer anderen Person widerrechtlich verletzt, hat das Gericht auf Antrag der verletzten Person die zur Abwendung weiterer Verletzungen erforde

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 111 Familiensachen


Familiensachen sind 1. Ehesachen,2. Kindschaftssachen,3. Abstammungssachen,4. Adoptionssachen,5. Ehewohnungs- und Haushaltssachen,6. Gewaltschutzsachen,7. Versorgungsausgleichssachen,8. Unterhaltssachen,9. Güterrechtssachen,10. sonstige Familiensache

Gewaltschutzgesetz - GewSchG | § 2 Überlassung einer gemeinsam genutzten Wohnung


(1) Hat die verletzte Person zum Zeitpunkt einer Tat nach § 1 Abs. 1 Satz 1, auch in Verbindung mit Abs. 3, mit dem Täter einen auf Dauer angelegten gemeinsamen Haushalt geführt, so kann sie von diesem verlangen, ihr die gemeinsam genutzte Wohnung zu

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Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Sept. 2008 - V ZB 40/08

bei uns veröffentlicht am 18.09.2008

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 40/08 vom 18. September 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GVG § 17a Abs. 5 Das Rechtsmittelgericht ist nach § 17a Abs. 5 GVG auch dann an die durch die Entscheidung in de

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(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

(1) Hat ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden.

(2) Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, spricht das Gericht dies nach Anhörung der Parteien von Amts wegen aus und verweist den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges. Sind mehrere Gerichte zuständig, wird an das vom Kläger oder Antragsteller auszuwählende Gericht verwiesen oder, wenn die Wahl unterbleibt, an das vom Gericht bestimmte. Der Beschluß ist für das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, hinsichtlich des Rechtsweges bindend.

(3) Ist der beschrittene Rechtsweg zulässig, kann das Gericht dies vorab aussprechen. Es hat vorab zu entscheiden, wenn eine Partei die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt.

(4) Der Beschluß nach den Absätzen 2 und 3 kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Er ist zu begründen. Gegen den Beschluß ist die sofortige Beschwerde nach den Vorschriften der jeweils anzuwendenden Verfahrensordnung gegeben. Den Beteiligten steht die Beschwerde gegen einen Beschluß des oberen Landesgerichts an den obersten Gerichtshof des Bundes nur zu, wenn sie in dem Beschluß zugelassen worden ist. Die Beschwerde ist zuzulassen, wenn die Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat oder wenn das Gericht von der Entscheidung eines obersten Gerichtshofes des Bundes oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abweicht. Der oberste Gerichtshof des Bundes ist an die Zulassung der Beschwerde gebunden.

(5) Das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, prüft nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.

(6) Die Absätze 1 bis 5 gelten für die in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständigen Spruchkörper in ihrem Verhältnis zueinander entsprechend.

(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

(1) Hat ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden.

(2) Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, spricht das Gericht dies nach Anhörung der Parteien von Amts wegen aus und verweist den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges. Sind mehrere Gerichte zuständig, wird an das vom Kläger oder Antragsteller auszuwählende Gericht verwiesen oder, wenn die Wahl unterbleibt, an das vom Gericht bestimmte. Der Beschluß ist für das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, hinsichtlich des Rechtsweges bindend.

(3) Ist der beschrittene Rechtsweg zulässig, kann das Gericht dies vorab aussprechen. Es hat vorab zu entscheiden, wenn eine Partei die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt.

(4) Der Beschluß nach den Absätzen 2 und 3 kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Er ist zu begründen. Gegen den Beschluß ist die sofortige Beschwerde nach den Vorschriften der jeweils anzuwendenden Verfahrensordnung gegeben. Den Beteiligten steht die Beschwerde gegen einen Beschluß des oberen Landesgerichts an den obersten Gerichtshof des Bundes nur zu, wenn sie in dem Beschluß zugelassen worden ist. Die Beschwerde ist zuzulassen, wenn die Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat oder wenn das Gericht von der Entscheidung eines obersten Gerichtshofes des Bundes oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abweicht. Der oberste Gerichtshof des Bundes ist an die Zulassung der Beschwerde gebunden.

(5) Das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, prüft nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.

(6) Die Absätze 1 bis 5 gelten für die in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständigen Spruchkörper in ihrem Verhältnis zueinander entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 40/08
vom
18. September 2008
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Das Rechtsmittelgericht ist nach § 17a Abs. 5 GVG auch dann an die durch die
Entscheidung in der Hauptsache in dem angefochtenen Urteil stillschweigend
bejahte Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs gebunden, wenn das erstinstanzliche
Gericht mangels Rüge einer Partei von einer Vorabentscheidung
über die Zulässigkeit des Rechtswegs durch Beschluss nach § 17a Abs. 3 GVG
absehen durfte.
BGH, Beschl. v. 18. September 2008 - V ZB 40/08 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 18. September 2008 durch
die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann
und den Richter Dr. Czub

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 28. Februar 2008 aufgehoben. Die weitergehende Beschwerde und der Verweisungsantrag der Beklagten werden zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens nach einem Gegenstandswert von 204.400 €.

Gründe:

I.

1
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der W. und P. gesellschaft mbH (im Folgenden: Schuldnerin).
2
Die Schuldnerin, die als Bauträgerin tätig war, erwarb auf Grund notariellen Kaufvertrages vom 5. Februar 1992 von der Rechtsvorgängerin der beklagten Gemeinde (fortan: Beklagte) ein rund 7,6 ha großes Grundstück zur Errichtung eines Wohngebietes mit 870 Wohnungen, 8 Ladeneinheiten, einer Sporthalle und einer Kindertagesstätte gemäß einem von ihr erstellten Vorhabenund Erschließungsplan.
3
Vor dem Hintergrund der Absprachen in einem städtebaulichen Vertrag schloss die Schuldnerin mit der Beklagten am 7. Juli 1994 in notarieller Form einen als "Schenkungs- und Übereignungsvertrag" bezeichneten Vertrag, in dem sie sich verpflichtete, zwei noch zu vermessende Teilflächen, die für die Verkehrsflächen bzw. für den Bau einer Sporthalle sowie einer Kindertagesstätte vorgesehen waren, an die Beklagte zu übereignen und beide Gebäude auf eigene Kosten zu errichten, während die Beklagte auf einen Ausgleich weiterer Folgekosten aus dem Vorhaben- und Erschließungsplan verzichtete.
4
Die Sporthalle und die Kindestagesstätte wurden gebaut und der Beklagten übergeben, auf Grund von früheren Teilungserklärungen der Schuldnerin jedoch als in deren Eigentum stehende Teileigentumseinheiten in das Grundbuch eingetragen. Nach einer Vermessung erklärten die Schuldnerin und die Beklagte in einer notariellen Urkunde vom 31. August 1998 die Auflassung der neu gebildeten Flurstücke. Zu einer Umschreibung des Eigentums auf die Beklagte kam es nicht.
5
Der Kläger verlangt von der Beklagten die Räumung der Gebäude und die Zahlung von Nutzungsentgelt für die Zeit seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 9. Juli 2002. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, ohne auf die Zulässigkeit des Rechtswegs einzugehen, die in erster Instanz von keiner der Parteien angesprochen und von der Beklagten auch nicht gerügt worden war. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte nach einem Hinweis des Oberlandesgerichts beantragt, den Rechtsstreit an das zuständige Verwaltungsgericht zu verweisen. Das Oberlandesgericht hat daraufhin durch den angefochtenen Beschluss den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Beklagte ihren Verweisungsantrag weiter.

II.

6
Das Berufungsgericht meint, zwar habe das Rechtsmittelgericht nach Entscheidung der Hauptsache durch das erstinstanzliche Gericht gemäß § 17a Abs. 5 GVG grundsätzlich nicht zu prüfen, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig sei. Dies gelte aber nicht, wenn die Parteien und das Gericht der ersten Instanz die Rechtswegfrage nicht gesehen hätten. In solch einem Falle habe das Rechtsmittelgericht im Verfahren nach § 17a Abs. 2 bis 4 GVG die erforderliche Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsweges nachzuholen.

III.

7
Die auf Grund Zulassung durch das Berufungsgericht nach § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.

A.

8
Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten allerdings rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der mit der Rechtsbeschwerde angefochtene Beschluss über die Zulässigkeit des Rechtsweges hätte nicht ergehen dürfen.
9
1. Das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache zu entscheiden hat, darf nach § 17a Abs. 5 GVG nicht prüfen, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Die Bindung des Rechtsmittelgerichts an die von dem erstinstanzlichen Gericht bejahte Zulässigkeit des Rechtsweges ist das Kernstück der Neuregelung der Rechtswegvorschriften durch das Vierte Gesetz zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I 2809). Damit soll vermieden werden, dass – wie nach früherer Rechtslage möglich – in einem (manchmal bereits jahrelang anhängigen ) Rechtsstreit erst in der Berufungs- oder Revisionsinstanz die Unzu- lässigkeit des Rechtsweges festgestellt und daraufhin der Rechtsstreit an das erstinstanzliche Gericht des für zulässig erachteten Rechtsweges verwiesen wird, bei dem die Sache im Ganzen neu zu verhandeln ist (BT-Drs. 11/7030, S. 36). Die Rechtswegfrage ist nach § 17a GVG vor der Verhandlung zur Sache in der ersten Instanz abschließend zu klären. Das weitere Verfahren darf nicht mehr mit dem Risiko eines später erkannten Mangels des gewählten Rechtsweges belastet werden. Die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges ist nur dann in den Beschwerde- oder Rechtsbeschwerdeverfahren von dem Rechtsmittelgericht zu entscheiden, wenn – auf Rüge des Beklagten – ein rechtsmittelfähiger Beschluss nach § 17a Abs. 3 GVG ergangen ist; in einem Berufungsoder Revisionsverfahren gegen ein in der Hauptsache ergangenes Urteil ist die Rechtswegfrage dagegen einer Prüfung durch das Rechtsmittelgericht entzogen (BT-Drs. 11/7030, S. 36).
10
Hat das erstinstanzliche Gericht, die Zulässigkeit des Rechtsweges ausdrücklich oder unausgesprochen bejaht, muss das mit der Hauptsache befasste Rechtsmittelgericht dies daher hinnehmen (std. Rspr.: BGHZ 114, 1, 3; 127, 297, 300; BAGE 92, 1, 3; BFHE 184, 266, 272; BSG, SozR 4-2500, § 132a SGB V, Nr. 2 Tz 35; BVerwG NVwZ-RR 1995, 301, 392).
11
2. Das Berufungsgericht geht zwar von einer grundsätzlichen Bindung des Rechtsmittelgerichts an die von dem erstinstanzlichen Gericht bejahte Zulässigkeit des Rechtsweges nach § 17a Abs. 5 GVG aus, meint aber, dass es an der Grundlage für eine Bindung, nämlich einer erstinstanzlichen Entscheidung über die Rechtswegfrage, fehle, wenn weder das erstinstanzliche Gericht noch die Parteien im ersten Rechtszug die damit zusammenhängenden Fragen gesehen und erörtert hätten (ebenso: OLG Rostock NJW 2006, 2563; Baumbach /Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 66. Aufl., § 17a GVG Rdn. 20). Dies geht fehl.
12
a) Dem Berufungsgericht ist nur in dem Ausgangspunkt zu folgen, dass die Beschränkung der Prüfungsbefugnis in § 17a Abs. 5 GVG nicht ausnahmslos gilt. Nach § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG ist über die Zulässigkeit des Rechtsweges vorab durch einen mit der sofortigen Beschwerde anfechtbaren Beschluss zu entscheiden, wenn eine Partei die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt. Ist das unterblieben, muss die Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsweges im Rechtsmittelverfahren nachgeholt werden. Andernfalls wäre der Partei, welche die Zulässigkeit des Rechtsweges gerügt hat, das von dem Gesetzgeber vorgesehene Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde deshalb abgeschnitten, weil das Gericht verfahrensfehlerhaft erst mit der Entscheidung über die Hauptsache ausdrücklich oder konkludent auch über die Zulässigkeit des Rechtsweges entschieden hat (std. Rspr.: BGHZ 119, 246, 250; 121, 367, 371; Senat: BGHZ 130, 159, 163; Urt. v. 19. November 1993, V ZR 269/92, NJW 1994, 387).
13
So verhält es sich hier jedoch nicht. Da die Zulässigkeit des Rechtsweges in erster Instanz von keiner Partei gerügt worden ist, musste das Landgericht nicht nach § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG vor der Entscheidung über die Klage über die Zulässigkeit des Rechtsweges entscheiden.
14
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gilt das auch in den Fällen, in denen die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges zweifelhaft ist. Die Bindungswirkung des § 17a Abs. 5 GVG entfällt dadurch nicht.
15
aa) § 17a GVG zwingt das erstinstanzliche Gericht nämlich nicht dazu, über die Zulässigkeit des Rechtsweges vorab durch besonderen Beschluss zu entscheiden, wenn es hiervon ausgeht und keine der Parteien eine Rüge erhebt. Das Gericht der ersten Instanz ist zwar nach § 17a Abs. 3 Satz 1 GVG befugt, so zu verfahren, um damit für den weiteren Rechtsstreit eine Klärung der Rechtswegfrage nach § 17a Abs. 1 GVG herbeizuführen. Ein solches Vorgehen wird vor Allem dann in Betracht kommen, wenn das Gericht Zweifel an der Zulässigkeit des Rechtsweges hat und die Herbeiführung der Entscheidungsreife der Hauptsache einen erheblichen Verfahrensaufwand erfordert. Ob das Gericht von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, liegt jedoch allein in seinem Ermessen, dessen Ausübung im Rechtsmittelverfahren nicht zu prüfen ist (Senat, BGHZ 120, 204, 206; BGH, Beschl. v. 29. Juli 2004, III ZB 2/04, NJWRR 2005, 142, 143).
16
Nach der Regelung in § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG kann zwar jede Partei eine beschwerdefähige Entscheidung des Gerichts der ersten Instanz erreichen , indem sie die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt. Macht sie von dieser Befugnis keinen Gebrauch, steht dies der Anwendbarkeit von § 17a Abs. 5 GVG in der Rechtsmittelinstanz nicht entgegen (vgl. Brückner, NJW 2006, 13, 14; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Ehlers, VwGO [Stand: 2007], § 17a GVG Rdn. 28).
17
bb) Hat das Gericht des ersten Rechtszuges zulässigerweise von einer Vorabentscheidung abgesehen, so ist das Rechtsmittelgericht auch dann nach § 17a Abs. 5 GVG gebunden, wenn die Zulässigkeit des Rechtsweges in dem erstinstanzlichen Urteil nicht ausdrücklich, sondern stillschweigend – durch die Sachentscheidung – bejaht wird.
18
Mit der Entscheidung über die Hauptsache ist nämlich auch über den Rechtsweg entschieden worden. Die Zulässigkeit des Rechtswegs ist eine von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung. Das erstinstanzliche Gericht darf ein Urteil über den mit der Klage verfolgten Anspruch nicht fällen, wenn es den zu ihm beschrittenen Rechtsweg für nicht gegeben erachtet.
19
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist auch in "schwierigen Fällen" davon auszugehen, dass das Gericht die Zulässigkeit des Rechtswegs geprüft und bejaht hat, selbst wenn es in seinem Urteil nicht ausdrücklich auf die Rechtswegfrage eingegangen ist. Das erhöht zwar die Gefahr einer Fehlentscheidung, erweitert aber nicht die durch § 17a Abs. 5 GVG beschränkte Prüfungskompetenz des Rechtsmittelgerichts. Der Gesetzgeber hat mit dieser Norm auch den Bestand von Urteilen, die auf einer rechtsfehlerhaften Bejahung der Zulässigkeitsfrage durch das erstinstanzliche Gericht beruhen, im Interesse der Vorverlagerung des Rechtswegestreits in die erste Instanz hingenommen (Senat, Urt. v. 19. März 1993, V ZR 247/91, WM 1993, 998, 1000). Ob das erstinstanzliche Gericht bei der Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsweges die sich aus dem Sachverhalt ergebenden Rechtsfragen übersehen oder diese rechtsfehlerhaft beantwortet hat, ist unerheblich.

B.

20
Das Rechtsmittel der Beklagten bleibt danach in der Sache ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat sich nach § 17a Abs. 5 GVG einer Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsweges zu enthalten. Es ist daher weder zu der getroffenen (die Zulässigkeit des Rechtswegs bejahenden) Vorabentscheidung nach § 17a Abs. 3 GVG noch zu der von der Beklagten erstrebten Feststellung der Unzulässigkeit der Rechtsweges und Verweisung des Rechtsstreits an das Verwaltungsgericht nach § 17a Abs. 2 GVG befugt. Die Entscheidung über eine Rechtsbeschwerde gegen den unter Verletzung des § 17a Abs. 5 GVG erlassenen Beschluss über die Zulässigkeit des Rechtsweges hat dahin zu ergehen, dass die angefochtene Entscheidung aufgehoben wird und die weitergehende Rechtsbeschwerde und der Verweisungsantrag zurückgewiesen werden (vgl. BGH, Beschl. v. 3. August 1995, IX ZB 80/94 – veröffentlicht in juris).

V.

21
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO, da die Beklagte mit ihrem Verweisungsantrag in der Sache unterlegen ist. Den Streit- wert hat der Senat auf 1/5 des Wertes der Hautsache festgesetzt (vgl. Senat, Beschl. v. 30. September 1999, V ZB 24/99, NJW 1999, 3785, 3786). Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 14.03.2007 - 1 O 291/06 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 28.02.2008 - 5 U 45/07 -

(1) Hat eine Person vorsätzlich den Körper, die Gesundheit, die Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung einer anderen Person widerrechtlich verletzt, hat das Gericht auf Antrag der verletzten Person die zur Abwendung weiterer Verletzungen erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Die Anordnungen sollen befristet werden; die Frist kann verlängert werden. Das Gericht kann insbesondere anordnen, dass der Täter es unterlässt,

1.
die Wohnung der verletzten Person zu betreten,
2.
sich in einem bestimmten Umkreis der Wohnung der verletzten Person aufzuhalten,
3.
zu bestimmende andere Orte aufzusuchen, an denen sich die verletzte Person regelmäßig aufhält,
4.
Verbindung zur verletzten Person, auch unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln, aufzunehmen,
5.
Zusammentreffen mit der verletzten Person herbeizuführen,
soweit dies nicht zur Wahrnehmung berechtigter Interessen erforderlich ist.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn

1.
eine Person einer anderen mit einer Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung widerrechtlich gedroht hat oder
2.
eine Person widerrechtlich und vorsätzlich
a)
in die Wohnung einer anderen Person oder deren befriedetes Besitztum eindringt oder
b)
eine andere Person dadurch unzumutbar belästigt, dass sie ihr gegen den ausdrücklich erklärten Willen wiederholt nachstellt oder sie unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln verfolgt.
Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 Buchstabe b liegt eine unzumutbare Belästigung nicht vor, wenn die Handlung der Wahrnehmung berechtigter Interessen dient.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 oder des Absatzes 2 kann das Gericht die Maßnahmen nach Absatz 1 auch dann anordnen, wenn eine Person die Tat in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit begangen hat, in den sie sich durch geistige Getränke oder ähnliche Mittel vorübergehend versetzt hat.

(1) Hat die verletzte Person zum Zeitpunkt einer Tat nach § 1 Abs. 1 Satz 1, auch in Verbindung mit Abs. 3, mit dem Täter einen auf Dauer angelegten gemeinsamen Haushalt geführt, so kann sie von diesem verlangen, ihr die gemeinsam genutzte Wohnung zur alleinigen Benutzung zu überlassen.

(2) Die Dauer der Überlassung der Wohnung ist zu befristen, wenn der verletzten Person mit dem Täter das Eigentum, das Erbbaurecht oder der Nießbrauch an dem Grundstück, auf dem sich die Wohnung befindet, zusteht oder die verletzte Person mit dem Täter die Wohnung gemietet hat. Steht dem Täter allein oder gemeinsam mit einem Dritten das Eigentum, das Erbbaurecht oder der Nießbrauch an dem Grundstück zu, auf dem sich die Wohnung befindet, oder hat er die Wohnung allein oder gemeinsam mit einem Dritten gemietet, so hat das Gericht die Wohnungsüberlassung an die verletzte Person auf die Dauer von höchstens sechs Monaten zu befristen. Konnte die verletzte Person innerhalb der vom Gericht nach Satz 2 bestimmten Frist anderen angemessenen Wohnraum zu zumutbaren Bedingungen nicht beschaffen, so kann das Gericht die Frist um höchstens weitere sechs Monate verlängern, es sei denn, überwiegende Belange des Täters oder des Dritten stehen entgegen. Die Sätze 1 bis 3 gelten entsprechend für das Wohnungseigentum, das Dauerwohnrecht und das dingliche Wohnrecht.

(3) Der Anspruch nach Absatz 1 ist ausgeschlossen,

1.
wenn weitere Verletzungen nicht zu besorgen sind, es sei denn, dass der verletzten Person das weitere Zusammenleben mit dem Täter wegen der Schwere der Tat nicht zuzumuten ist oder
2.
wenn die verletzte Person nicht innerhalb von drei Monaten nach der Tat die Überlassung der Wohnung schriftlich vom Täter verlangt oder
3.
soweit der Überlassung der Wohnung an die verletzte Person besonders schwerwiegende Belange des Täters entgegenstehen.

(4) Ist der verletzten Person die Wohnung zur Benutzung überlassen worden, so hat der Täter alles zu unterlassen, was geeignet ist, die Ausübung dieses Nutzungsrechts zu erschweren oder zu vereiteln.

(5) Der Täter kann von der verletzten Person eine Vergütung für die Nutzung verlangen, soweit dies der Billigkeit entspricht.

(6) Hat die bedrohte Person zum Zeitpunkt einer Drohung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, auch in Verbindung mit Abs. 3, einen auf Dauer angelegten gemeinsamen Haushalt mit dem Täter geführt, kann sie die Überlassung der gemeinsam genutzten Wohnung verlangen, wenn dies erforderlich ist, um eine unbillige Härte zu vermeiden. Eine unbillige Härte kann auch dann gegeben sein, wenn das Wohl von im Haushalt lebenden Kindern beeinträchtigt ist. Im Übrigen gelten die Absätze 2 bis 5 entsprechend.

Familiensachen sind

1.
Ehesachen,
2.
Kindschaftssachen,
3.
Abstammungssachen,
4.
Adoptionssachen,
5.
Ehewohnungs- und Haushaltssachen,
6.
Gewaltschutzsachen,
7.
Versorgungsausgleichssachen,
8.
Unterhaltssachen,
9.
Güterrechtssachen,
10.
sonstige Familiensachen,
11.
Lebenspartnerschaftssachen.

(1) Hat ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden.

(2) Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, spricht das Gericht dies nach Anhörung der Parteien von Amts wegen aus und verweist den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges. Sind mehrere Gerichte zuständig, wird an das vom Kläger oder Antragsteller auszuwählende Gericht verwiesen oder, wenn die Wahl unterbleibt, an das vom Gericht bestimmte. Der Beschluß ist für das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, hinsichtlich des Rechtsweges bindend.

(3) Ist der beschrittene Rechtsweg zulässig, kann das Gericht dies vorab aussprechen. Es hat vorab zu entscheiden, wenn eine Partei die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt.

(4) Der Beschluß nach den Absätzen 2 und 3 kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Er ist zu begründen. Gegen den Beschluß ist die sofortige Beschwerde nach den Vorschriften der jeweils anzuwendenden Verfahrensordnung gegeben. Den Beteiligten steht die Beschwerde gegen einen Beschluß des oberen Landesgerichts an den obersten Gerichtshof des Bundes nur zu, wenn sie in dem Beschluß zugelassen worden ist. Die Beschwerde ist zuzulassen, wenn die Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat oder wenn das Gericht von der Entscheidung eines obersten Gerichtshofes des Bundes oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abweicht. Der oberste Gerichtshof des Bundes ist an die Zulassung der Beschwerde gebunden.

(5) Das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, prüft nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.

(6) Die Absätze 1 bis 5 gelten für die in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständigen Spruchkörper in ihrem Verhältnis zueinander entsprechend.

(1) Kosten, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären, werden nicht erhoben. Das Gleiche gilt für Auslagen, die durch eine von Amts wegen veranlasste Verlegung eines Termins oder Vertagung einer Verhandlung entstanden sind. Für abweisende Entscheidungen sowie bei Zurücknahme eines Antrags kann von der Erhebung von Kosten abgesehen werden, wenn der Antrag auf unverschuldeter Unkenntnis der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse beruht.

(2) Die Entscheidung trifft das Gericht. Solange nicht das Gericht entschieden hat, können Anordnungen nach Absatz 1 im Verwaltungsweg erlassen werden. Eine im Verwaltungsweg getroffene Anordnung kann nur im Verwaltungsweg geändert werden.

(1) Nach Eintritt der Rechtskraft des Verweisungsbeschlusses wird der Rechtsstreit mit Eingang der Akten bei dem im Beschluß bezeichneten Gericht anhängig. Die Wirkungen der Rechtshängigkeit bleiben bestehen.

(2) Wird ein Rechtsstreit an ein anderes Gericht verwiesen, so werden die Kosten im Verfahren vor dem angegangenen Gericht als Teil der Kosten behandelt, die bei dem Gericht erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen wurde. Dem Kläger sind die entstandenen Mehrkosten auch dann aufzuerlegen, wenn er in der Hauptsache obsiegt.

(3) Absatz 2 Satz 2 gilt nicht in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.