Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 07. Feb. 2017 - 8 Sa 321/16

Die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 2) gegen den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 3. September 2009 - 9 TaBV 58/09 - wird zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Antragsteller vom Beteiligten zu 2) im Wege der Insolvenzanfechtung die Rückzahlung einer im Zusammenhang mit der Ausbringung einer Pfändung in ein Bankkonto erlangten Geldleistung an die Masse verlangen kann.

Der Antragsteller ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der T GmbH. Bei dieser bestand ein Betriebsrat. Eines seiner Mitglieder nahm an einer Schulungsveranstaltung des zu 2) beteiligten Anfechtungsgegners teil. Da die Insolvenzschuldnerin die Kosten der Schulungsteilnahme nicht zahlte, machte der Anfechtungsgegner diese Kosten aus abgetretenem Recht im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren geltend. Er setzte seine Forderung nach Obsiegen in zwei Instanzen im Wege der Zwangsvollstreckung durch.

Ebenfalls aus abgetretenem Recht des Betriebsratsmitglieds machte der Anfechtungsgegner sodann die durch dieses Beschlussverfahren entstandenen Anwaltskosten in einem weiteren Beschlussverfahren geltend. Die Insolvenzschuldnerin wurde verpflichtet, dem Anfechtungsgegner 437,58 Euro nebst Zinsen zu zahlen. Aufgrund dieses Titels ließ der Anfechtungsgegner der Postbank, bei der die Insolvenzschuldnerin ein Konto führte, unter dem 21. März 2007 ein vorläufiges Zahlungsverbot zustellen. Gleichzeitig beantragte er den Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses hinsichtlich der Forderungen der Insolvenzschuldnerin aus der laufenden Kontoverbindung. Am 4. April 2007 teilte die Postbank dem Anfechtungsgegner mit, die Insolvenzschuldnerin sei zur Zahlung bereit. Unter dem 12. April 2007 erfolgte eine Überweisung in Höhe von 563,53 Euro an den Anfechtungsgegner. Der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erging am 16. April 2007. Auf Antrag vom 9. Mai 2007 eröffnete das Amtsgericht am 1. August 2007 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin und bestellte den Antragsteller zum Insolvenzverwalter. Von finanziellen Schwierigkeiten der Insolvenzschuldnerin erfuhr der Anfechtungsgegner erstmals zu einem späteren Zeitpunkt.

Der Insolvenzverwalter hat die Auffassung vertreten, der Masse stehe ein Anspruch auf Rückzahlung des ausgezahlten Betrages in Höhe von 563,53 Euro zu. Die Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 131 InsO lägen vor, da der Anfechtungsgegner durch die im Hinblick auf die drohende Zwangsvollstreckung erfolgte Zahlung eine inkongruente Deckung erlangt habe. Anfechtbar seien sowohl das durch die Pfändung erlangte Pfandrecht als auch die tatsächlich durchgeführte Zahlung. Er habe zudem Anspruch auf Zinsen ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

Der Insolvenzverwalter hat sinngemäß beantragt,

Der Anfechtungsgegner hat beantragt, den Antrag abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, ein Fall der inkongruenten Deckung liege nicht vor. Im Wege der Zwangsvollstreckung erlangte Sicherheiten oder Befriedigungen seien nicht inkongruent.

Der Insolvenzverwalter hat zunächst Klage zum Amtsgericht erhoben. Das Amtsgericht hat den Rechtsstreit mit einem am 11. Juli 2008 verkündeten, nicht angefochtenen Beschluss wegen der „sachlichen“ Zuständigkeit „gemäß § 17 a Abs. 2 S. 1 GVG“ an das Arbeitsgericht verwiesen. Die Unterschrift des Richters befindet sich unter dem Beschlusstenor. Hinsichtlich der Begründung des Beschlusses ist auf eine nicht unterzeichnete Anlage Bezug genommen. So wurde der Beschluss den Beteiligten als Parteien des zivilgerichtlichen Verfahrens auch zugestellt. Das Arbeitsgericht hat das Verfahren zunächst als Urteilsverfahren geführt, es jedoch durch ebenfalls nicht angegriffenen Beschluss vom 11. November 2008 in das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren verwiesen. Es hat sodann den Zahlungsantrag abgewiesen. Auf die Beschwerde des Insolvenzverwalters hat ihm das Landesarbeitsgericht stattgegeben. Mit seiner Rechtsbeschwerde verfolgt der Anfechtungsgegner weiter das Ziel der Abweisung des Antrags. Der Insolvenzverwalter begehrt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

B. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

I. Prozessuale Hindernisse stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen.

1. Nachdem das Amtsgericht den Rechtsstreit durch nicht angefochtenen Beschluss an das Arbeitsgericht verwiesen hat, ist die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht mehr zu überprüfen (§ 93 Abs. 2, § 65 ArbGG).

a) Der Beschluss des Amtsgerichts ist rechtswirksam, obwohl er entgegen § 48 Abs. 1 ArbGG, § 17a Abs. 4 Satz 2 GVG keine Gründe enthält. Der erkennende Richter hat lediglich den Tenor des Beschlusses unterzeichnet, nicht jedoch die Gründe. Diese sind dem Beschluss nur als nicht unterzeichnete Anlage beigefügt. Durch die Anheftung der Gründe an den Beschluss ist nicht sichergestellt, dass sie von der Unterschrift des entscheidenden Richters gedeckt sind. Sie sind deshalb nicht als Teil des Beschlusses zu behandeln (vgl. für den gleich gelagerten Fall der Rechtsmittelbelehrung: BAG 30. September 1998 - 5 AZR 690/97 - zu I der Gründe, AP BBiG § 10 Nr. 8 = EzA BBiG § 10 Nr. 4). Dieser Verfahrensfehler führt jedoch nicht zur Nichtigkeit, sondern allenfalls zur Anfechtbarkeit des Beschlusses (vgl. zB OLG Nürnberg 25. Januar 2001 - 4 W 4558/00 - MDR 2001, 893).

b) Da der Verweisungsbeschluss nicht angefochten wurde, ist nicht zu prüfen, ob für Rechtsstreitigkeiten, die die Insolvenzanfechtung von Leistungen arbeitsrechtlicher Art zum Gegenstand haben, der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet ist (§ 93 Abs. 2, § 65 ArbGG; vgl. zur Anfechtung von Vergütungszahlungen BAG 27. Februar 2008 - 5 AZB 43/07 - BAGE 126, 117 sowie 31. März 2009 - 5 AZB 98/08 - ZIP 2009, 831 einerseits und BGH 2. April 2009 - IX ZB 182/08 - AP ArbGG 1979 § 3 Nr. 10 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 73 andererseits, dazu wiederum: BAG 15. Juli 2009 - GmS-OGB 1/09 - AP ArbGG 1979 § 3 Nr. 9 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 74).

2. Nachdem das Arbeitsgericht die Sache in das Beschlussverfahren verwiesen hat, ist auch nicht mehr zu prüfen, ob das Beschlussverfahren die richtige Verfahrensart ist (§ 93 Abs. 2, § 65 ArbGG).

II. Das Landesarbeitsgericht hat dem Antrag des Insolvenzverwalters unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Beschlusses zu Recht stattgegeben. Der Insolvenzverwalter hat nach § 143 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO Anspruch auf Rückzahlung des an den Anfechtungsgegner geleisteten Betrages an die Masse. Die geleistete Zahlung ist als inkongruente Deckung anfechtbar.

1. Eine durch Zwangsvollstreckung oder Drohung mit Zwangsvollstreckung erlangte Sicherheit oder Befriedigung ist wegen der damit verbundenen Inanspruchnahme staatlichen Zwangs eine Sicherung oder Befriedigung, die der Gläubiger „nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit“ zu beanspruchen hatte und damit inkongruent iSv. § 131 Eingangssatz InsO. Sie ist deshalb unter den in Abs. 1 Nr. 1 bis 3 der Vorschrift genannten Voraussetzungen anfechtbar. Dies entspricht der inzwischen ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa 9. September 1997 - IX ZR 14/97 - BGHZ 136, 309; 11. April 2002 - IX ZR 211/01 - zu II 2 der Gründe, NJW 2002, 2568).

a) Nach dieser Rechtsprechung wird das die Einzelzwangsvollstreckung beherrschende Prioritätsprinzip durch das System der insolvenzrechtlichen Anfechtungsregeln eingeschränkt, wenn für die Gesamtheit der Gläubiger nicht mehr die Aussicht besteht, aus dem Vermögen des Schuldners volle Deckung zu erhalten. Dann tritt die Befugnis des Gläubigers, sich mit Hilfe hoheitlicher Zwangsmaßnahmen eine rechtsbeständige Sicherung oder Befriedigung der eigenen fälligen Forderungen zu verschaffen, hinter dem Schutz der Gläubigergesamtheit zurück (BGH 11. April 2002 - IX ZR 211/01 - zu II 2 a der Gründe, NJW 2002, 2568). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit dem Urteil vom 9. September 1997 (- IX ZR 14/97 - BGHZ 136, 309) verdrängt § 131 InsO bereits in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Prioritätsgrundsatz zugunsten der Gleichbehandlung der Gläubiger. Rechtshandlungen, die während des von dieser Vorschrift erfassten Zeitraums auf hoheitlichem Zwang beruhen, können danach nicht mit der Erwägung als kongruent angesehen werden, dem Anfechtungsgegner habe ein fälliger Anspruch zugestanden, für den die Rechtsordnung das Instrumentarium der Einzelzwangsvollstreckung zur Verfügung stelle (BGH 11. April 2002 - IX ZR 211/01 - zu II 2 b der Gründe, aaO). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für die Anfechtbarkeit nicht darauf an, ob die Zwangsvollstreckung bereits begonnen hat. Vielmehr ist eine Sicherung oder Befriedigung auch dann inkongruent, wenn diese unter dem Druck einer unmittelbar drohenden Zwangsvollstreckung gewährt wurde (11. April 2002 - IX ZR 211/01 - zu II 2 c der Gründe, aaO).

b) Es kann dahinstehen, ob es sich bei dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zunächst - soweit sie die durch (Drohung mit) Zwangsvollstreckung erlangte Erfüllung betrifft - um gesetzesübersteigende richterliche Rechtsfortbildung (zu Begriff und Voraussetzungen BAG 7. Juli 2010 - 4 AZR 549/08 - Rn. 38 mwN, NZA 2010, 1068) gehandelt hat (verneinend BGH 15. Mai 2003 - IX ZR 194/02 - zu II 1 der Gründe, NJW-RR 2003, 1201; vgl. auch LG Köln 21. Juli 2010 - 13 S 89/10 - mwN, ZIP 2010, 2060). Diese Rechtsprechung ist jedenfalls zwischenzeitlich durch das Gesetzgebungsverfahren des Gesetzes zum Pfändungsschutz der Altersvorsorge vom 26. März 2007 (BGBl. I S. 368) legitimiert.

aa) § 131 InsO wurde „in Anlehnung“ an das Konkursrecht geschaffen(BT-Drucks. 12/2443 S. 158; abweichend insoweit der Erste Bericht der Kommission für Insolvenzrecht aus dem Jahre 1985, Leitsatz 5.2.2). Nach der Rechtsprechung zu der in den maßgeblichen Teilen im Wesentlichen gleichlautenden Vorgängerregelung in § 30 Nr. 2 KO wurden nur im Wege der Zwangsvollstreckung erlangte Sicherungen als inkongruente Deckung angesehen, nicht jedoch die durch Zwangsvollstreckung erlangte Erfüllung, sofern diese nicht durch die Verwertung anfechtbar erlangter Sicherungsrechte erfolgte(vgl. etwa BGH 26. Februar 1969 - VIII ZR 41/67 - zu 3 b der Gründe, MDR 1970, 41).

Diese Rechtsprechung beruhte wesentlich auf einem Urteil der Vereinigten Zivilsenate des Reichsgerichts vom 6. Dezember 1883 (- II 213/83 - RGZ 10, 33). Unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der Konkursordnung haben die Vereinigten Zivilsenate dabei angenommen, eine „Rechtshandlung“ iSd. Vorgängerregelung zu § 131 InsO sei nicht nur eine solche des Gemeinschuldners, sondern auch eine solche Dritter, etwa von Vollstreckungsgläubigern. Damit wurde zugleich der § 141 InsO entsprechenden Bestimmung der KO Rechnung getragen. Die Anfechtung war somit nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Gläubiger über einen vollstreckungsfähigen Titel verfügte. Ein Titel wirkte vielmehr anfechtungsrechtlich neutral und die Zwangsvollstreckung als solche führte nicht zur Erweiterung von Anfechtungsmöglichkeiten.

Demgegenüber subsumierte der Bundesgerichtshof in seiner Grundsatzentscheidung vom 9. September 1997 (- IX ZR 14/97 - BGHZ 136, 309; aA BAG 17. Juni 1997 - 9 AZR 753/95 - zu II 2 a bb der Gründe, AP KO § 106 Nr. 1 = EzA KO § 106 Nr. 1), die nach Erlass, aber vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung noch zur Konkursordnung erging, die Zwangsvollstreckung nicht mehr nur unter das Tatbestandsmerkmal „Rechtshandlung“ iSd. Anfechtungsrechts bei inkongruenter Deckung mit der Folge, dass sie grundsätzlich zu einer Anfechtung führen kann. Vielmehr nahm er nunmehr an, die Inanspruchnahme des gesetzlich vorgesehenen staatlichen Zwangs sei stets etwas, das der Gläubiger im Sinne der weiteren Tatbestandsvoraussetzung für eine inkongruente Deckung „nicht in dieser Art“ zu beanspruchen habe; damit unterliege auch die mit Hilfe der Zwangsvollstreckung erlangte Befriedigung den Regeln über die Anfechtung wegen inkongruenter Deckung.

bb) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 131 InsO hat im Gesetzgebungsverfahren des Gesetzes zum Pfändungsschutz der Altersvorsorge eine Bestätigung erfahren und ist jedenfalls deshalb legitimiert.

Diesem Gesetz liegt der Entwurf eines „Gesetz(es) zum Pfändungsschutz der Altersvorsorge und zur Anpassung des Rechts der Insolvenzanfechtung“ der Bundesregierung zugrunde (BT-Drucks. 16/886 S. 5). Art. 2 des Entwurfs enthielt Vorschriften, die die Insolvenzanfechtung erschwert hätten. Nr. 4 sah die Ergänzung des § 131 Abs. 1 InsO durch einen weiteren Satz vor, nach dem eine Rechtshandlung „nicht allein dadurch zu einer solchen nach Satz 1“ wird, dass „der Gläubiger die Sicherung oder Befriedigung durch Zwangsvollstreckung erlangt“. In der Begründung dieses Entwurfs äußerte die Bundesregierung dabei Zweifel an der von der Rechtsprechung vorgenommenen Auslegung der insolvenzrechtlichen Vorschriften, wonach eine in der „Krise“ durch Zwangsvollstreckung erlangte Sicherung oder Befriedigung inkongruent sein soll (BT-Drucks. 16/886 S. 12). Die geplanten Änderungen des Rechts der Insolvenzanfechtung sind aufgrund einer bewussten Entscheidung im parlamentarischen Verfahren jedoch nicht Gesetz geworden, weil sie als mit dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung nicht vereinbar angesehen wurden (vgl. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags, BT-Drucks. 16/3844 S. 11). Wird in dieser Weise eine höchstrichterliche Rechtsprechung in einem Gesetzgebungsverfahren, das mit einem Gesetzesbeschluss endet, bestätigt, schafft dies eine Legitimation dafür, diese Rechtsprechung aufrechtzuerhalten (vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 3 AZR 716/05 - Rn. 35, AP BetrAVG § 1 Berechnung Nr. 32 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 88; für die hier in Frage stehende Problematik ebenso LG Köln 21. Juli 2010 - 13 S 89/10 - Juris-Rn. 23 f., ZIP 2010, 2060).

An dieser Schlussfolgerung ist der Senat nicht durch das Urteil des Neunten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 17. Juni 1997 (- 9 AZR 753/95 - AP KO § 106 Nr. 1 = EzA KO § 106 Nr. 1)gehindert. Diese Entscheidung erging vor dem die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestätigenden Gesetzgebungsverfahren. Sie betraf deshalb eine andere Rechtslage.

c) Gegen die Annahme, eine unter dem Druck der Zwangsvollstreckung erlangte Sicherung oder Befriedigung sei inkongruent, bestehen auch sonst keine verfassungsrechtlichen Bedenken.

aa) Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) ist nicht dadurch verletzt, dass lediglich die Erfüllung mit Hilfe oder durch Androhung der Zwangsvollstreckung, nicht jedoch die freiwillige Erfüllung von Forderungen durch den späteren Insolvenzschuldner die Anfechtbarkeit begründet. Für die Ungleichbehandlung bestehen ausreichende Differenzierungsgründe. Der der Insolvenzordnung zugrunde liegende Grundsatz der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung (§ 1 InsO) setzt notwendig voraus, einen Zeitpunkt festzulegen, zu dem das die Einzelzwangsvollstreckung beherrschende Prioritätsprinzip, wie es zB in § 804 Abs. 3 ZPO Ausdruck findet, zurückzutreten hat. Es ist also zu bestimmen, wie lange der Staat seine Zwangsmittel zur Verfügung stellt, um Sicherungen und Befriedigungen zu ermöglichen, die einer gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung entgegenstehen. Mit der erleichterten Anfechtbarkeit werden zudem im Zeitpunkt materieller Insolvenz, die an sich eine Anwendung des Grundsatzes der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung erfordert, aus der Vollstreckungsmöglichkeit resultierende Sondervorteile beseitigt (vgl. hierzu bereits BGH 9. September 1997 - IX ZR 14/97 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 136, 309). Dabei ist zu berücksichtigen, dass es von Zufälligkeiten - beispielsweise im gerichtlichen Verfahren - abhängt, ob ein Gläubiger bereits einen vollstreckbaren Titel erlangen konnte oder nicht.

bb) Es liegt auch kein Verstoß gegen die Eigentumsgarantie in Art. 14 GG, sondern eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums vor.

d) Entgegen der Rechtsbeschwerde gebieten auch arbeitsrechtliche Besonderheiten keine abweichende Beurteilung. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren bestehen zwar Abweichungen vom Verfahren der allgemeinen Zivilgerichtsbarkeit. Dies betrifft die Kostentragungspflicht für den eigenen Bevollmächtigten in erster Instanz (§ 12a ArbGG) oder den Ausschluss der prozessualen Möglichkeit der Kostenfestsetzung im Beschlussverfahren (dazu BAG 2. Juni 2008 - 3 AZB 24/08 - Rn. 11, AP ArbGG 1979 § 85 Nr. 11 = EzA BetrVG 2001 § 23 Nr. 2). Auf derartige Besonderheiten kommt es jedoch nach der Konzeption der Insolvenzordnung, der der Grundsatz der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung zugrunde liegt, nicht an.

2. Im Streitfall liegen die Voraussetzungen einer Anfechtung wegen inkongruenter Deckung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO vor. Der Anfechtungsgegner hat die erlangte Zahlung verzinst der Masse zuzuführen.

a) Die Insolvenzschuldnerin hat die angefochtene Leistung bewirkt, nachdem der Anfechtungsgegner eine Vorpfändung ausgebracht und damit das Verfahren der Zwangsvollstreckung eingeleitet hatte. Da die Zahlung innerhalb eines Monats vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens lag, ist sie - ohne dass weitere Voraussetzungen vorliegen müssten - nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar.

Die Zahlung ist auch nicht aufgrund eines Pfandrechts erfolgt, das seinerseits anfechtungs- und auch sonst insolvenzfest gewesen wäre, so dass mangels Gläubigerbenachteiligung die Anfechtbarkeit der Befriedigung ausgeschlossen wäre (§ 129 Abs. 1, § 47 InsO; vgl. dazu BGH 21. März 2000 - IX ZR 138/99 - zu II 2 der Gründe, DB 2000, 1660). Für die Beurteilung der Anfechtbarkeit einer durch einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erlangten Sicherheit kommt es nicht auf die Vorpfändung, sondern auf den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss an (vgl. BGH 23. März 2006 - IX ZR 116/03 - BGHZ 167, 11). Dieser wurde erst im letzten Monat vor dem Antrag auf Insolvenzeröffnung erlassen und wurde deshalb innerhalb des in § 88 InsO genannten Zeitraums zugestellt. Die durch ihn erlangte Sicherheit wurde daher mit Verfahrenseröffnung unwirksam.

b) Die vom Landesarbeitsgericht zugesprochenen Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Insolvenzeröffnung stehen der Masse nach § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO iVm. § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 291 BGB zu(BGH 1. Februar 2007 - IX ZR 96/04 - Rn. 11 ff., BGHZ 171, 38).

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 29. Juli 2013 - 10 Sa 1106/12 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Rückzahlung des dem Beklagten im Wege einer mittelbaren Zuwendung über das Konto der Ehefrau des späteren Schuldners gezahlten Nettoentgelts für März 2008 im Wege der Insolvenzanfechtung.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das auf Eigenantrag des Schuldners vom 13. Mai 2008 am 27. Juni 2008 eröffnete Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners, das am 20. Januar 2011 in ein Nachlassinsolvenzverfahren übergeleitet wurde. Der Beklagte war Arbeitnehmer des Schuldners, der im Frühjahr 2008 noch ca. 20 weitere Arbeitnehmer beschäftigte.

Am 20. Februar 2008 trat der Schuldner zahlreiche Forderungen erfüllungshalber an seine Ehefrau ab, die der Kläger erfolgreich angefochten hat. Am 3. März 2008 leitete der frühere Geschäftspartner des Schuldners die Zwangsvollstreckung aus einem am 8. Februar 2008 geschlossenen Schuldanerkenntnis über 820.000,00 Euro, in dem sich der Schuldner der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hatte, ein. Zuvor hatte er mit Schreiben vom 28. Februar 2008 ein vorläufiges Zahlungsverbot gegenüber einem Drittschuldner erwirkt.

Am 26. März 2008 wurde vom Geschäftskonto des Schuldners, das sich zu diesem Zeitpunkt bereits mit mehr als 150.000,00 Euro im Soll befand, ein Betrag von 100.000,00 Euro mit dem Verwendungszweck „Löhne“ auf ein privates Girokonto seiner Ehefrau überwiesen. Der Schuldner war nie Inhaber dieses Kontos und hatte seit Eröffnung im Jahr 1995 zu keiner Zeit Vollmacht über dieses Konto. Am 28. März 2008 überwies die Ehefrau des Schuldners ua. das Nettoentgelt des Beklagten für März 2008 von 1.776,30 Euro. Als Verwendungszweck war „W ARCHITEKTEN“ angegeben. Dem Beklagten wurde das Nettoentgelt am Ende des Monats März 2008 mit der Angabe „W Architekten“ gutgeschrieben.

Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 21. Dezember 2011 die Anfechtung der Zahlung des Entgelts für März 2008. Dieses Schreiben ging dem Beklagten nicht zu, weil er unter der angegebenen Adresse nicht mehr gemeldet war. Am 30. Dezember 2011 beantragte der Kläger bei dem Arbeitsgericht Hannover den Erlass eines Mahnbescheids. Den Anspruch bezeichnete er wie folgt:

Der noch mit der unzutreffenden Anschrift des Beklagten am 3. Januar 2012 erlassene Mahnbescheid konnte ebenfalls nicht zugestellt werden. Mit Schreiben vom 5. Januar 2012 übermittelte der Kläger dem Arbeitsgericht die ihm zwischenzeitlich durch eine Auskunft des Einwohnermeldeamts bekannt gewordene neue Anschrift des Beklagten, die im Gerichtsbezirk des Arbeitsgerichts Oldenburg liegt. Das Arbeitsgericht äußerte daraufhin mit Schreiben vom 10. Januar 2012 unter Einräumung einer Frist von einem Monat zur Stellungnahme Bedenken zur örtlichen Zuständigkeit. Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 19. Januar 2012 diese Bedenken unter Hinweis auf § 48 Abs. 1a ArbGG ausgeräumt hatte, stellte das Arbeitsgericht den Mahnbescheid am 27. Januar 2012 zu. Der Beklagte erhob vor Erlass eines Vollstreckungsbescheids Widerspruch.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Entgeltzahlung habe eine inkongruente Deckung bewirkt, weil die Zahlung über das Konto der Ehefrau des Schuldners erfolgt sei. Die Gläubigerbenachteiligung folge daraus, dass die Aktivmasse verkürzt worden sei. Er hat behauptet, der Schuldner sei im Zeitpunkt der Zahlung zahlungsunfähig gewesen. Der Anspruch sei nicht verjährt. Die Zustellung sei noch „demnächst“ erfolgt.

Der Kläger hat beantragt,

Der Beklagte hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags vorgetragen, die Zahlung habe keine inkongruente Deckung bewirkt, und die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners in Abrede gestellt. Der Anspruch scheitere auch daran, dass er verjährt sei. Vor Ablauf des Jahres 2011 sei keine wirksame Insolvenzanfechtung erklärt worden. Es fehle am Zugang einer entsprechenden Willenserklärung. Die fehlende Anfechtung könne durch die Zustellung des Mahnbescheids nicht nachgeholt werden. Darauf, ob der Mahnbescheid „demnächst“ zugestellt worden sei, komme es deshalb nicht an. Auch daran fehle es jedoch. Schließlich sei der Anspruch verwirkt.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Das Arbeitsgericht hat den Anspruch als verjährt angesehen. Das Landesarbeitsgericht hat kongruente Deckung angenommen. Mit seiner vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Die Revision hat Erfolg. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts konnte die Klage nicht abgewiesen werden. Auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts kann der Senat nicht entscheiden, ob der Anfechtungstatbestand des § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO erfüllt ist. Dazu bedarf es noch der Feststellung des Landesarbeitsgerichts, ob der Schuldner im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung zahlungsunfähig war. Der Rechtsstreit war daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Das Landesarbeitsgericht ist allerdings zutreffend, wenn auch ohne jede Begründung, davon ausgegangen, dass eine Rechtshandlung des Schuldners und nicht eine solche seiner nicht insolventen Ehefrau angefochten, damit der Anwendungsbereich der §§ 129 ff. InsO eröffnet und Anfechtungsgegner der Beklagte ist. Zwar war die Überweisung des Nettoentgelts für März 2008 selbst eine Rechtshandlung der Ehefrau des Schuldners, weil diese Kontoinhaberin war (vgl. BGH 24. Oktober 2013 - IX ZR 104/13 - Rn. 8). Gegenstand der vorliegenden Anfechtung ist jedoch nicht die Überweisung, sondern die durch den Schuldner als Arbeitgeber mittelbar über das Konto seiner Ehefrau bewirkte Erfüllung des Entgeltanspruchs für März 2008. Dabei handelte es sich um eine Rechtshandlung des Schuldners. Mittelbare Zuwendungen sind im Allgemeinen so zu behandeln, als habe der befriedigte Gläubiger unmittelbar vom Schuldner erworben (BAG 21. November 2013 - 6 AZR 159/12 - Rn. 13, BAGE 146, 323). Das gilt vorliegend umso mehr, als der Schuldner zuvor das Privatkonto seiner Ehefrau mit Geldmitteln des Betriebs aufgefüllt und damit erst werthaltig gemacht hatte (vgl. BGH 19. September 2013 - IX ZR 4/13 - Rn. 10).

II. Die Begründung des Landesarbeitsgerichts, der Beklagte habe das Entgelt für März 2008 auf dem erfolgten Zahlungsweg beanspruchen können, weil nur eine geringfügige, die Gläubigerinteressen nicht beeinträchtigende Abweichung vorliege, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung dagegen nicht stand. Sie trägt dem Grundgedanken des § 131 InsO nicht hinreichend Rechnung. Die Befriedigung erfolgte nicht in der geschuldeten Art und war damit inkongruent.

1. Inkongruenz liegt vor, wenn die konkrete Deckungshandlung vom Inhalt des Schuldverhältnisses abweicht, das zwischen Insolvenzgläubiger und Schuldner besteht, sofern die Abweichung von der nach dem Inhalt des Anspruchs typischen und gesetzmäßigen Erfüllung mehr als geringfügig ist und nicht mehr der Verkehrssitte oder Handelsbräuchen entspricht. Ob das der Fall ist, ist durch den Abgleich von rechtlich geschuldetem und tatsächlichem Vorgehen des Schuldners zu ermitteln (BAG 21. November 2013 - 6 AZR 159/12 - Rn. 11, BAGE 146, 323).

2. In der Regel begründet allein die Mittelbarkeit der Zahlung durch eine dritte Person eine inkongruente Deckung. Hat der Gläubiger keinen Anspruch darauf, dass seine Forderung in der gewählten Art durch einen Dritten erfüllt wird, liegt darin regelmäßig eine nicht unerhebliche Abweichung vom vereinbarten Erfüllungsweg. Voraussetzung ist allerdings, dass für den Empfänger (Gläubiger) erkennbar gewesen ist, dass es sich um eine Leistung des Schuldners handelte (BAG 21. November 2013 - 6 AZR 159/12 - Rn. 13, BAGE 146, 323). Nicht erforderlich ist dagegen, dass der Dritte die Erfüllung aus eigenen Mitteln bewirkt. Es reicht aus, das der Schuldner Teile seines Vermögens über einen Dritten an den Gläubiger fließen lässt. Nicht erforderlich ist auch, dass der Schuldner zuvor einen Anspruch auf das über den Dritten an den Gläubiger Zugewendete hatte (vgl. BGH 16. November 2007 - IX ZR 194/04 - Rn. 25, BGHZ 174, 228; RG 2. Oktober 1931 - VII 564/30 - RGZ 133, 290, 291 f.).

3. Nach diesen Grundsätzen ist auch eine Zahlung, die durch eine dritte Person erfolgt, der die dafür erforderlichen Mittel zuvor vom Schuldner zur Verfügung gestellt worden sind, grundsätzlich inkongruent (BGH 24. Oktober 2013 - IX ZR 104/13 - Rn. 11 unter Bezug auf 14. Oktober 2010 - IX ZR 16/10 - Rn. 8; RG 2. Oktober 1931 - VII 564/30 - RGZ 133, 290, 291 f.). Besonderheiten, die eine andere rechtliche Einordnung rechtfertigen würden, sind weder festgestellt noch ersichtlich. Der Beklagte hatte keinen Anspruch auf die Zahlung seines Entgelts auf dem Umweg über das Privatkonto der Ehefrau des Schuldners. Darin liegt entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts die für die Annahme der Inkongruenz erforderliche erhebliche Abweichung vom vereinbarten Erfüllungsweg.

a) Arbeitgeber des Beklagten war der Schuldner. Dieser hatte das Entgelt für März 2008 auf dem vertraglich vereinbarten Weg zu zahlen. Das ist nicht geschehen. Stattdessen gelangte das geschuldete Entgelt auf dem Umweg über ein privates Girokonto der Ehefrau des Schuldners an den Beklagten. Auf eine derartige Erfüllung über das Konto einer Dritten, der die dazu erforderlichen Mittel zuvor zu diesem Zweck vom Schuldner zur Verfügung gestellt worden waren, hatte der Beklagte keinen Anspruch.

aa) Unerheblich ist entgegen der Ansicht des Beklagten, ob die Ehefrau des Schuldners im Zeitpunkt der Zahlung des Entgelts für März 2008 aufgrund der Erkrankung des Schuldners „faktisch“ die Position des Arbeitgebers übernommen hatte bzw. ihr der Schuldner die kommissarische Vertretung in allen Bürobereichen übertragen hatte. Das wäre anfechtungsrechtlich nur dann von Bedeutung, wenn sie als Vertreterin oder Erfüllungsgehilfin die Zahlung über das Geschäftskonto, dh. im hier interessierenden Zusammenhang das Konto des Schuldners, über das üblicherweise die Gehaltszahlungen erfolgten, vorgenommen hätte. Selbst wenn sie praktisch die Geschäftsführung übernommen hatte, blieb ihr privates Girokonto das Konto einer außerhalb der Arbeitsvertragsbeziehung stehenden dritten Person, auf das der Schuldner selbst und damit seine Gläubiger nach der Bescheinigung der Kreissparkasse O vom 24. Juli 2012 nach wie vor keinen Zugriff hatten.

bb) Die Arbeitsvertragsparteien hatten bis zum Zeitpunkt der Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung auch keine - erst recht keine anfechtungsfeste - Vereinbarung getroffen, die eine Erfüllung der Entgeltansprüche auf dem Umweg über das Privatkonto der Ehefrau des Schuldners vorgesehen hätte (zur Möglichkeit, anfechtungsfeste Änderungsvereinbarungen zu schließen s. BAG 21. November 2013 - 6 AZR 159/12 - Rn. 14 ff., BAGE 146, 323; BGH 17. Juli 2014 - IX ZR 240/13 - Rn. 18 ff.). Unstreitig wurde das Entgelt Ende März 2008 erstmals in dieser Weise gezahlt.

b) Die Zahlung über das Privatkonto der Ehefrau des Schuldners stellte eine nicht geringfügige Abweichung gegenüber dem üblichen und vertraglich vereinbarten Zahlungsweg dar. Die Inkongruenz folgt daraus, dass ein vom Vertragsinhalt abweichender Zahlungsweg, der den Zugriff anderer Gläubiger zumindest erschwerte, gewählt wurde.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, die Abweichung vom Leistungsplan falle „nicht ins Gewicht“ und beeinträchtige die Gläubigerinteressen nicht, weil der auf dem Konto der Ehefrau des Schuldners eingegangene Betrag unverzüglich und bestimmungsgemäß an die Arbeitnehmer weitergeleitet worden sei. Es hat mit dieser Argumentation einseitig die Interessen der Arbeitnehmer in den Blick genommen und die der Gläubigergesamtheit außer Acht gelassen.

(1) Der Schuldner sah sich Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ausgesetzt, die allein durch ihre Größenordnung von über 800.000,00 Euro die Existenz seines Betriebs mit rund 20 Arbeitnehmern gefährdeten. Offensichtlich zur Vereitelung der bevorstehenden Zwangsvollstreckung hatte er vor der angefochtenen Zahlung Forderungen an seine Ehefrau abgetreten. Mit der streitbefangenen Vorgehensweise erfüllte er seine Zahlungspflichten gegenüber seinen Arbeitnehmern für März 2008 nicht über das bisher übliche Geschäftskonto, sondern über das Privatkonto seiner Ehefrau, das zuvor von ihm mit Geldmitteln des Betriebs aufgefüllt worden war und auf das seine Gläubiger keinen Zugriff hatten.

(2) Das Landesarbeitsgericht begründet nicht, warum die Abweichung vom normalen Zahlungsweg die Interessen der Gläubigergesamtheit nicht beeinträchtigte. Tatsächlich war eine solche Vorgehensweise, die (noch) liquide Geldmittel dem Zugriff der Gläubigergesamtheit entzog und sie gezielt den Arbeitnehmern und damit einer bestimmten Gläubigergruppe zukommen ließ, per se verdächtig und unterfällt damit § 131 InsO, der die Anfechtung solcher verdächtiger Zahlungen gerade erleichtern soll(vgl. zu diesem Zweck BAG 21. November 2013 - 6 AZR 159/12 - Rn. 11, BAGE 146, 323). Ein solventer Schuldner hätte diesen Umweg bei der Zahlung des Entgelts für März 2008 nicht gewählt.

bb) Entgegen der Auffassung des Beklagten ist eine mittelbare Zahlung nicht nur dann inkongruent, wenn eine durch den Schuldner selbst vorgenommene Zahlung anfechtbar wäre. Darum ist unerheblich, dass keine Anfechtung nach § 131 InsO möglich gewesen wäre, wenn das Entgelt für März 2008 vom Schuldner über das Geschäftskonto zum Fälligkeitszeitpunkt gezahlt worden wäre, weil dann nach insoweit übereinstimmendem Verständnis des § 142 InsO durch Bundesgerichtshof und Bundesarbeitsgericht das Bargeschäftsprivileg gegriffen hätte(vgl. BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12 - Rn. 48 ff., Rn. 54 ff.; BGH 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13 - Rn. 31 ff.). Unerheblich ist auch, anders als der Beklagte annimmt, dass die Masse bei einer derartigen, anfechtungsrechtlich unverdächtigen Zahlung in gleicher Weise geschmälert worden wäre. Inkongruenz wird gerade dadurch begründet, dass der Schuldner vom Inhalt des Schuldverhältnisses abweicht, also nicht das Geschuldete tut. Auch aus den vom Beklagten angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 12. Juli 2007 (- IX ZR 235/03 - Rn. 17) und 9. Juni 2005 (- IX ZR 152/03 - zu II 3 b der Gründe) ergibt sich nichts anderes. Die dortigen Ausführungen beziehen sich nicht auf die Frage der Inkongruenz, sondern auf den ursächlichen Zusammenhang von Rechtshandlung und objektiver Gläubigerbenachteiligung.

cc) Die Abweichung vom normalen Zahlungsweg entsprach vorliegend auch nicht der Verkehrssitte oder Handelsbräuchen (vgl. dazu BAG 21. November 2013 - 6 AZR 159/12 - Rn. 11 mwN, BAGE 146, 323). Es ist nicht ersichtlich, dass es in Familienbetrieben, in denen die Ehefrau mitarbeitet und eine arbeitgeberähnliche Position einnimmt, wie dies für die Ehefrau des Schuldners durch den Beklagten behauptet wird, üblich ist, dass der Lohn auch über das Privatkonto der Ehefrau fließt. Die diesbezügliche Behauptung des Beklagten ist ohne Substanz und eine bloße Mutmaßung. Zudem berücksichtigt dieser bei seiner Argumentation, es liege kein Zahlungsumweg vor, sondern eine „Überbrückungslösung“, durch die eine kurzfristige Darlehensaufnahme des Schuldners habe vermieden werden sollen, nicht, dass das Konto der Ehefrau zuvor mit Mitteln des Betriebs aufgefüllt worden war. Eine Darlehensaufnahme war demnach nicht erforderlich. Vielmehr waren noch liquide Mittel vorhanden, die jedoch durch den gewählten Erfüllungsweg dem Zugriff der Gläubigergesamtheit entzogen werden sollten.

c) Die erlangte Deckung ist, anders als der Beklagte annimmt, auch nicht deshalb als kongruent einzustufen, weil die Zahlung aus Sicht des Beklagten „unverdächtig“ erschien und er insbesondere nicht erkennen konnte, dass sie auf dem Umweg über ein anderes als das Geschäftskonto erfolgte. Eine inkongruente Deckung erfordert nicht, dass sie unter äußeren Umständen erfolgt ist, die für den Anfechtungsgegner die Verdächtigkeit der Leistung erkennen ließ.

aa) Für die Beurteilung, ob eine Deckung kongruent oder inkongruent ist, kommt es nur darauf an, ob die konkrete Deckungshandlung objektiv vom Inhalt des Schuldverhältnisses abweicht (BAG 21. November 2013 - 6 AZR 159/12 - Rn. 15, BAGE 146, 323). Ist das der Fall, kann Inkongruenz sogar dann vorliegen, wenn beide Beteiligten, Schuldner und Gläubiger, irrtümlich annehmen, die Leistung entspreche ihren Vereinbarungen (MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 131 Rn. 9). Objektiv war der vorliegend gewählte Zahlungsweg, wie ausgeführt, verdächtig, weil er Geldmittel des Schuldners auf das Privatkonto seiner Ehefrau verschob und so den Zugriff der Gläubigergesamtheit auf den abgeflossenen Betrag unmöglich machte.

bb) Unerheblich ist, ob dem Beklagten diese Abweichung vom üblichen Zahlungsweg „verdächtig“ vorkam. § 131 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 InsO enthalten ein derartiges ungeschriebenes subjektives Tatbestandsmerkmal nicht. § 131 InsO beruht auf der Erfahrung, dass eine Leistung, die so nicht beansprucht werden kann, in der Regel höheres Misstrauen verdient und daher weniger Schutz genießen soll als eine kongruente Deckung. Zwar weist der Beklagte zutreffend darauf hin, dass der Gesetzgeber die Verschärfung der Anfechtbarkeit inkongruenter Deckungen in den Anfechtungstatbeständen des § 131 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 InsO damit begründet hat, dass der inkongruente Erwerb besonders verdächtig sei(BT-Drs. 12/2443 S. 158 f.; vgl. auch BAG 21. November 2013 - 6 AZR 159/12 - Rn. 11, BAGE 146, 323). Er hat insoweit jedoch allein auf die objektive Verdächtigkeit der einem solchen Erwerb zugrunde liegenden Handlung des Schuldners abgestellt, deshalb auf subjektive Anfechtungsvoraussetzungen in diesen Anfechtungstatbeständen ausdrücklich verzichtet und Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis von der Krise und der Zahlungsunfähigkeit unwiderleglich vermutet. Im Ergebnis hat er mit § 131 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 InsO den der Insolvenzordnung zugrunde liegenden Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung in die kritische Phase der letzten drei Monate vor dem Eröffnungsantrag vorverlagert(vgl. BAG 27. Februar 2014 - 6 AZR 367/13 - Rn. 24 f.).

cc) Nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist unerheblich, ob der Beklagte eine etwaige Zahlungsunfähigkeit des Schuldners bei Erhalt der Zahlung erkannt hatte oder auch nur erkennen konnte(BAG 19. Mai 2011 - 6 AZR 736/09 - Rn. 9).

dd) Die Voraussetzung, dass der Beklagte erkennen konnte, dass es sich um eine Leistung des Schuldners handelte (vgl. BAG 21. November 2013 - 6 AZR 159/12 - Rn. 13, BAGE 146, 323), ist erfüllt. Die Zahlung erfolgte mit dem Zusatz „W Architekten“.

III. Die Entscheidung erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

1. Der Beklagte erlangte die inkongruente Deckung Ende März 2008 und damit im zweiten Monat vor dem am 13. Mai 2008 beim Insolvenzgericht eingegangenen Eigenantrag. Das spätere Nachlassinsolvenzverfahren hatte auf die Frist des § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO keinen Einfluss. Der Tod des Schuldners nach Verfahrenseröffnung bewirkte die unmittelbare Überleitung des Insolvenzverfahrens in das Nachlassinsolvenzverfahren. Das Verfahren nahm ohne Unterbrechung seinen Fortgang (vgl. BGH 26. September 2013 - IX ZR 3/13 - Rn. 12).

2. Die für alle Anfechtungstatbestände erforderliche Gläubigerbenachteiligung iSd. § 129 InsO ist gegeben.

a) Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn eine Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzögert hat und sich deswegen die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BAG 21. November 2013 - 6 AZR 159/12 - Rn. 30, BAGE 146, 323).

b) Die Zahlung des Nettoentgelts für März 2008 auf dem Umweg über das Konto der Ehefrau des Schuldners benachteiligte nach diesen Grundsätzen die übrigen Insolvenzgläubiger.

aa) Der Schuldner verschaffte dem Beklagten ebenso wie seinen anderen Arbeitnehmern durch die angefochtene mittelbare Zuwendung volle Deckung ihres Entgeltanspruchs für März 2008 zu Lasten seiner anderen Gläubiger. Zwar befand sich das Konto des Schuldners im Zeitpunkt der Überweisung des zur Tilgung der Gehälter für März 2008 bestimmten Betrags auf das Konto seiner Ehefrau bereits mit mehr als 150.000,00 Euro im Soll. Das steht der Gläubigerbenachteiligung jedoch nicht entgegen. Allerdings hat das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Schuldner die auf das Konto seiner Ehefrau abgeflossenen Mittel aus einer lediglich geduldeten Kontoüberziehung oder einer ihm zumindest konkludent eingeräumten Kreditlinie geschöpft hat. Auch im erstgenannten Fall läge jedoch eine Gläubigerbenachteiligung vor, die nicht zwingend voraussetzt, dass der Schuldner pfändbare Vermögensgegenstände dem Gläubigerzugriff entzieht (vgl. BGH 1. Juli 2010 - IX ZR 70/08 - Rn. 12; 6. Oktober 2009 - IX ZR 191/05 - Rn. 13, BGHZ 182, 317). Die angefochtene Rechtshandlung des Schuldners mehrte die Schuldenmasse und minderte dadurch zugleich die künftige Insolvenzmasse und -quote. Diese Verschlechterung der Befriedigungsmöglichkeit der übrigen Insolvenzgläubiger durch den Mittelabfluss über das Konto der Ehefrau des Schuldners begründet die objektive Gläubigerbenachteiligung.

bb) Der objektiven Gläubigerbenachteiligung steht nicht entgegen, dass auch eine unmittelbare Zahlung durch den Schuldner selbst die Insolvenzmasse in gleicher Weise verkürzt hätte und es sich hierbei um eine als Bargeschäft nicht nach § 131 InsO anfechtbare Rechtshandlung gehandelt hätte. Hypothetische Kausalverläufe haben grundsätzlich außer Betracht zu bleiben (BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 48; zur Herleitung dieses Grundsatzes vgl. BGH 7. Juni 1988 - IX ZR 144/87 - zu II 3 der Gründe, BGHZ 104, 355).

cc) Der Umstand, dass der Masse zuvor die von den Arbeitnehmern erbrachte Arbeitsleistung zugeflossen war, genügt nicht, um die Gläubigerbenachteiligung auszuschließen. Diese bot den Gläubigern nicht dieselbe Zugriffsmöglichkeit, wie sie die abgeflossenen Mittel geboten hätten (vgl. BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12 - Rn. 59).

dd) Durch die Vorgehensweise des Schuldners kam es auch nicht lediglich zu einem Gläubigerwechsel (Angewiesener für befriedigten Gläubiger) wie im Fall der sog. Anweisung auf Kredit. Bei einer solchen Anweisung scheidet eine Gläubigerbenachteiligung grundsätzlich aus, weil die Belastung der Masse mit dem Zugriffsanspruch des Angewiesenen durch die Befreiung von der Schuld des Zahlungsempfängers ausgeglichen wird (BAG 21. November 2013 - 6 AZR 159/12 - Rn. 31, BAGE 146, 323). Mit dieser Konstellation ist der vorliegende Fall einer mittelbaren Zuwendung nicht zu vergleichen. Die Ehefrau des Schuldners wurde nicht dessen Gläubigerin. Sie setzte kein eigenes, sondern Vermögen des Schuldners zur Tilgung der Entgeltforderung ein.

3. Der Anfechtbarkeit der Leistung stehen auch nicht die Erwägungen des Senats zum Erhalt eines Existenzminimums entgegen. Eine verfassungskonforme Auslegung der §§ 129 ff. InsO zum Schutz des Existenzminimums scheidet in den Fällen der hier vorliegenden inkongruenten Deckung aus (vgl. BAG 3. Juli 2014 - 6 AZR 451/12 - Rn. 26 mwN; 27. März 2014 - 6 AZR 989/12 - Rn. 43). Anlass, auf die gegen diese Erwägungen durch den Bundesgerichtshof erhobene Kritik (BGH 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13 - Rn. 28 ff.) einzugehen, besteht deshalb nicht.

4. Die Einrede der Verjährung (§ 146 Abs. 1 InsO iVm. § 214 Abs. 1, §§ 194 ff. BGB) hat keinen Erfolg.

a) Entgegen der Auffassung des Beklagten und des Arbeitsgerichts ist der Anfechtungsanspruch nicht schon deshalb verjährt, weil dem Beklagten vor Ablauf des Jahres 2011 keine Anfechtungserklärung zugegangen ist.

aa) Diese Argumentation missversteht das Wesen der Anfechtung. Sie beruht auf der Annahme, dabei handele es sich - wie bei der Anfechtung nach §§ 119 ff. BGB - um eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die entsprechend § 143 Abs. 1 BGB erst mit ihrem Zugang Wirksamkeit erlange. Die Anfechtung nach §§ 129 ff. InsO muss jedoch nicht - erst recht nicht ausdrücklich - erklärt werden, um wirksam ausgeübt zu werden. Sie ist kein Gestaltungsrecht, sondern lediglich das Geltendmachen der Rechtsfolgen, die sich aus der von selbst bestehenden Anfechtbarkeit gemäß § 143 InsO ergeben. Für die Ausübung des Anfechtungsrechts reicht es darum aus, dass die Anfechtungsabsicht erkennbar ist (BAG 19. Mai 2011 - 6 AZR 736/09 - Rn. 8; BGH 21. Februar 2008 - IX ZR 209/06 - Rn. 11).

bb) Von der Ausübung des Anfechtungsrechts ist die Frage zu unterscheiden, ob die Verjährung des Anfechtungsanspruchs (§ 146 InsO) gehemmt ist. Dies beurteilt sich allein nach den §§ 203 ff. BGB. Sind die Voraussetzungen eines der dort genannten Tatbestände erfüllt, ist die Verjährung bezüglich aller davon erfassten Rechtshandlungen des Schuldners, die der Insolvenzverwalter hinreichend erkennbar anfechten will, gehemmt (vgl. BGH st. Rspr. seit 20. März 1997 - IX ZR 71/96 - zu III 3 der Gründe, BGHZ 135, 140; vgl. auch 21. Februar 2008 - IX ZR 209/06 - Rn. 12). Wird im Prozess ein Sachverhalt vorgetragen und festgestellt, der die Voraussetzungen eines Anfechtungstatbestands erfüllt, und erfolgte die Klageerhebung nach Maßgabe der §§ 203 ff. BGB verjährungshemmend bzw. wurde rechtzeitig ein verjährungshemmender, hinreichend individualisierter Mahnbescheid zugestellt, ist der Rückgewähranspruch nach § 143 InsO demnach auch dann begründet und durchsetzbar, wenn der Anfechtungsgegner erst nach Ablauf der Verjährungsfrist von der Anfechtungsabsicht des Insolvenzverwalters Kenntnis erlangt. Nach dieser Rechtslage kommt es auf die weiteren Ausführungen des Beklagten dazu, ob im Mahnbescheid eine „Anfechtungsabsicht“ zum Ausdruck kam, nicht an.

b) Die gemäß § 146 Abs. 1 InsO, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB am 31. Dezember 2011 eintretende Verjährung wurde durch den Antrag auf Erlass des Mahnbescheids gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehemmt.

aa) Der durch die unrichtige Adressierung des Mahnantrags erforderliche Schriftwechsel zwischen Mahngericht und dem Kläger führte nicht zu einer rechtserheblichen Verzögerung der Zustellung. Zwar wurde der Mahnbescheid dem Beklagten nicht mehr vor Ablauf der Verjährungsfrist zugestellt. Die Zustellung erfolgte jedoch „demnächst“ iSd. § 167 ZPO. Dafür besteht keine absolut bestimmte zeitliche Obergrenze. Die Zustellung erfolgt von Amts wegen. Verzögerungen innerhalb des gerichtlichen Geschäftsbetriebs können nicht von der die Zustellung veranlassenden Partei beeinflusst werden. Darum muss sich die klagende Partei Verzögerungen der Zustellung, die durch die Sachbearbeitung des Gerichts (vgl. BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - Rn. 29; 23. August 2012 - 8 AZR 394/11 - Rn. 31, BAGE 143, 50) sowie durch Zweifel des Mahngerichts an seiner Zuständigkeit (vgl. BGH 28. September 2004 - IX ZR 155/03 - zu II 2 b der Gründe, BGHZ 160, 259) verursacht sind, grundsätzlich nicht zurechnen lassen. Vor dem Hintergrund des § 691 Abs. 2 ZPO ist im Regelfall davon auszugehen, dass eine Zustellung erst dann nicht mehr „demnächst“ erfolgt, wenn ein nachlässiges Verhalten der Partei zu einer Verzögerung der Zustellung des Mahnbescheids von mehr als einem Monat führt(vgl. BGH 27. April 2006 - I ZR 237/03 - Rn. 17; 21. März 2002 - VII ZR 230/01 - zu II 2 b der Gründe, BGHZ 150, 221). Anderenfalls stünde der Antragsteller, der Antragsmängel behebt, schlechter als derjenige, der stattdessen zum Klageverfahren übergeht (BGH 24. Mai 2005 - IX ZR 135/04 - Rn. 3). Die Zustellung am 27. Januar 2012 erfolgte deshalb noch „demnächst“.

bb) Der Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids war auch hinreichend individualisiert.

(1) Die Zustellung eines Mahnbescheids hemmt die Verjährung des geltend gemachten Anspruchs gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB nur dann, wenn dieser im Antrag auf Erlass des Mahnbescheids in einer den Anforderungen des § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO entsprechenden Weise hinreichend individualisiert worden ist. Dazu ist erforderlich, dass der Anspruch durch seine Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so unterschieden und abgegrenzt wird, dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein kann und dem Schuldner die Beurteilung ermöglicht, ob er sich gegen den Anspruch zur Wehr setzen will. Wann diese Anforderungen erfüllt sind, kann nicht allgemein und abstrakt festgelegt werden; vielmehr hängen Art und Umfang der erforderlichen Angaben im Einzelfall von dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis und der Art des Anspruchs ab. Zur Individualisierung ist nicht zwingend erforderlich, dass dem Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids ergänzende, den Anspruch konkretisierende Anlagen beigefügt werden (BGH 17. November 2010 - VIII ZR 211/09 - Rn. 9, 11).

(2) Nach diesen Grundsätzen ist ein zunächst mit einem Mahnbescheid verfolgter Anfechtungsanspruch hinreichend individualisiert, wenn der Antrag auf Erlass des Mahnbescheids einen Sachverhalt erkennen lässt, der die Voraussetzungen eines Anfechtungstatbestands erfüllen kann (vgl. BAG 19. November 2003 - 10 AZR 110/03 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 108, 367). Eine Substantiierung dieses Anfechtungstatbestands oder gar seine Begründung ist dafür nicht erforderlich. Eine knappe Kennzeichnung des geltend gemachten Anspruchs, die erkennen lässt, auf welchen Lebenssachverhalt sich der Insolvenzverwalter stützt, reicht aus. Umfangreiche Erläuterungen wären mit der auf eine schnelle Erledigung ausgerichteten Zielsetzung des Mahnverfahrens, das nach dem in § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB kodifizierten Willen des Gesetzgebers verjährungshemmende Wirkung haben kann und soll, nicht vereinbar(vgl. BGH 17. November 2010 - VIII ZR 211/09 - Rn. 12).

(3) Diesen Anforderungen genügt der vorliegende Antrag. Unter Heranziehung der darin enthaltenen drei Angaben „Rückgewähr des Arbeitsentgelts für März 2008 von 1.776,30 Euro netto“, „Zahlung über das Konto der H M“ und „auf Grund Insolvenzanfechtung“ ließ der Mahnbescheid für den Beklagten erkennen, auf welchen Lebenssachverhalt der Kläger seine Forderung gründete, und ermöglichte ihm die Entscheidung, ob er sich gegen den umschriebenen Anspruch zur Wehr setzen wollte. Dem Beklagten war bekannt, dass das Arbeitsverhältnis nicht zwischen ihm und der im Mahnbescheid genannten Frau M, sondern mit dem Schuldner bestand. Damit war für ihn erkennbar, dass die geltend gemachte Rückforderung des Nettoentgelts für März 2008 darauf gestützt wurde, dass das Gehalt für diesen Monat nicht durch den Arbeitgeber, sondern durch eine dritte Person gezahlt worden war. Mehr war für eine zur verjährungshemmenden Wirkung ausreichende Individualisierung eines Mahnbescheids nicht zu verlangen.

5. Der Anspruch ist entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht verwirkt.

a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und dient dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Sie hat jedoch nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen (Zeitmoment). Es müssen vielmehr besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Weiterhin muss - als Zumutbarkeitsmoment - das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an einer sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem in Anspruch Genommenen die Erfüllung des Anspruchs oder die Einlassung auf die Klage nicht mehr zuzumuten ist (BAG 25. September 2013 - 5 AZR 936/12 - Rn. 15).

b) Das Landesarbeitsgericht, dem als Tatsachengericht grundsätzlich die Beurteilung der Frage obliegt, ob der Anfechtungsanspruch verwirkt ist, hat insbesondere zum Vorliegen des Umstands- und Zumutbarkeitsmoments keine Feststellungen getroffen. Das greift die Revision nicht an.

IV. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Landesarbeitsgericht hat keine Feststellungen zu der für § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO erforderlichen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners iSv. § 17 Abs. 2 InsO im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung getroffen. Dies wird es unter Beachtung der dazu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung (BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 23 ff., BAGE 139, 235; BGH 7. November 2013 - IX ZR 49/13 - Rn. 11; 18. Juli 2013 - IX ZR 143/12 - Rn. 7 ff.) nachzuholen haben und dabei auch darüber befinden müssen, ob es das vom Kläger eingereichte Schiedsgutachten vom 3. August 2010 verwertet. Sollte es die Zahlungsunfähigkeit bejahen, wird es bei seiner Entscheidung über die Zinsen zu beachten haben, dass der Einwand des missbräuchlichen Verhaltens dem geltend gemachten Zinsanspruch nicht entgegensteht. Das bloße Ausschöpfen der Verjährungsfrist begründet keinen Rechtsmissbrauch (vgl. BAG 27. November 2008 - 6 AZR 632/08 - Rn. 29, BAGE 128, 317). Es wird weiter berücksichtigen müssen, dass der Rückgewähranspruch ab Insolvenzeröffnung mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen ist. Nach der geltenden Rechtslage entsteht das Anfechtungsrecht mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und wird zugleich der Rückgewähranspruch fällig, weil, wie ausgeführt, die Insolvenzanfechtung keiner gesonderten Erklärung bedarf (vgl. BGH 1. Februar 2007 - IX ZR 96/04 - Rn. 20, BGHZ 171, 38). Der Zinslauf des Zinsanspruchs (§ 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 819 Abs. 1, § 291 Satz 1 Halbs. 2, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB) beginnt darum am Tag nach der Insolvenzeröffnung (st. Rspr. seit BAG 27. Februar 2014 - 6 AZR 367/13 - Rn. 39 f.).

1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 18. September 2009 - 7 Sa 1032/08 - wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Verpflichtung des Beklagten zur Rückzahlung einer Abfindung aufgrund einer Insolvenzanfechtung.

Die Klägerin ist die Insolvenzverwalterin in dem mit Beschluss des Amtsgerichts München am 19. Oktober 2007 (- 1507 IN 821/07 -) über das Vermögen des Herbert S (Schuldner) eröffneten Insolvenzverfahren. Dem Eröffnungsbeschluss liegt ein am 5. März 2007 beim Amtsgericht München eingegangener Antrag der AOK vom 28. Februar 2007 auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugrunde. Der Beklagte war Arbeitnehmer des Schuldners. Nachdem dieser das Arbeitsverhältnis gekündigt hatte, schloss er mit dem Beklagten am 10. Mai 2006 vor dem Arbeitsgericht München (- 5 Ca 18123/05 -) einen Vergleich, wonach das Arbeitsverhältnis zum 31. Oktober 2005 endete. In diesem Vergleich verpflichtete sich der Schuldner, an den Beklagten eine Abfindung iHv. 2.800,00 Euro in fünf Raten iHv. jeweils 500,00 Euro und einer Rate iHv. 300,00 Euro zu zahlen, wobei die erste Rate am 1. Juni 2006 fällig war und die nachfolgenden Raten jeweils am Ersten der nachfolgenden Kalendermonate fällig wurden. Da der Schuldner die Raten nicht termingerecht zahlte, betrieb der Beklagte die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich vom 10. Mai 2006. Die vom Beklagten beauftragte Gerichtsvollzieherin erhielt vom Schuldner am 7. März 2007 81,37 Euro und am 14. Mai 2007 3.072,36 Euro. Beide Beträge leitete sie an den Beklagten weiter. Die Klägerin erklärte mit einem Schreiben vom 26. Oktober 2007 gegenüber dem Beklagten die Anfechtung wegen dieser im Wege der Zwangsvollstreckung erlangten Beträge und forderte ihn ohne Erfolg zur Rückzahlung des Gesamtbetrags iHv. 3.153,73 Euro auf.

Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte habe der Insolvenzmasse die von der Gerichtsvollzieherin an ihn abgeführten zwei Beträge iHv. 81,37 Euro und 3.072,36 Euro zurückzugewähren. Der Beklagte habe diese Beträge im Wege der Zwangsvollstreckung nach dem Eröffnungsantrag aus dem Vermögen des Schuldners zur Erfüllung seines Abfindungsanspruchs aus dem Vergleich vom 10. Mai 2006 erlangt. Die Voraussetzungen einer anfechtbaren, inkongruenten Deckungshandlung im Sinne des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO seien damit erfüllt. Eine Entreicherung des Beklagten liege nicht vor.

Die Klägerin hat beantragt,

Der Beklagte hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, eine anfechtbare Rechtshandlung im Sinne von § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO liege nicht vor. Er habe von dem Insolvenzeröffnungsantrag der AOK keine Kenntnis gehabt, als er wegen seiner berechtigten Forderung die Zwangsvollstreckung betrieben habe. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (17. Juni 1997 - 9 AZR 753/95 -) sei die Erfüllung einer Geldschuld nicht schon dann als inkongruente Deckung anzusehen, wenn der Schuldner unter dem Druck der Zwangsvollstreckung geleistet habe. Im Schrifttum werde die Frage unterschiedlich beantwortet. Die jüngere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die den das Zwangsvollstreckungsrecht beherrschenden Prioritätsgrundsatz zugunsten des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Gläubiger im Interesse der Stärkung der Masse zurücktreten lasse, überzeuge nicht. Ein Fall der Inkongruenz dürfe nur anhand der vom Gesetzgeber vorgegebenen Kriterien festgestellt werden und dabei der klare Wortlaut des § 131 Abs. 1 InsO nicht übergangen werden. Es sei abwegig anzunehmen, er hätte die Abfindung nicht im Sinne von § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO beanspruchen können. Wenn nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO der Grund für die Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung darin liege, dass der Empfänger einer Leistung, die er in Kenntnis des Eröffnungsantrags oder in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners erhält, nicht schutzwürdig sein soll, so könne nicht über eine wortlautmissachtende Auslegung der Inkongruenzmerkmale in § 131 Abs. 1 InsO ein weiterer Inkongruenzfall des „bloßen Argwohns bezüglich der Vermögensverhältnisse“ des Schuldners begründet werden. Es sei nicht ersichtlich, dass der Schutzmechanismus des § 130 Abs. 1 InsO nicht ausreiche, um Schmälerungen der Masse durch kongruente aber argwohnbehaftete Rechtshandlungen zu vermeiden. Im Übrigen habe er aus den erlangten Geldbeträgen die im Zusammenhang mit dem Kündigungsrechtsstreit und der Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich vom 10. Mai 2006 entstandenen Anwaltskosten beglichen und mit dem Restbetrag seinen Lebensunterhalt bestritten, sodass er nicht mehr bereichert sei.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Ziel der Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Recht stattgegeben.

I. Der Beklagte hat gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO 3.153,73 Euro zur Insolvenzmasse zurückzugewähren. Er hat die Beträge iHv. 81,37 Euro und iHv. 3.072,36 Euro durch anfechtbare Handlungen im Sinne von § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO erlangt. Die insolvenzrechtliche Anfechtung erfordert keine Gestaltungserklärung, sondern liegt in der gerichtlichen Geltendmachung der Rechtsfolge aus § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO. Gemäß § 141 InsO ist die Anfechtung auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass den Zahlungen des Schuldners mit dem gerichtlichen Vergleich vom 10. Mai 2006 ein vollstreckbarer Titel (§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) zugrunde lag.

1. Die im Wege der Zwangsvollstreckung vom Beklagten beigetriebenen Beträge iHv. 81,37 Euro und iHv. 3.072,36 Euro stellen inkongruente Deckungen im Sinne von § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO dar. Nach dieser Vorschrift ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte, wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist. Eine solche Rechtshandlung konnte von der Klägerin ohne weitere Voraussetzungen angefochten werden. Es kommt weder darauf an, ob der Schuldner zum Zeitpunkt der Zwangsvollstreckung zahlungsunfähig oder überschuldet war, noch darauf, ob der Beklagte hiervon Kenntnis hatte oder nicht (vgl. BAG 19. November 2003 - 10 AZR 110/03 - BAGE 108, 367, 372). Deshalb hilft dem Beklagten auch seine Einwendung nicht weiter, er sei zum Zeitpunkt der Zwangsvollstreckung bezüglich der Vermögensverhältnisse des Schuldners nicht argwöhnisch gewesen und habe keine Kenntnis von dem Eröffnungsantrag der AOK gehabt.

2. Eine Rechtshandlung gilt nach § 140 Abs. 1 InsO als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten. Dies war bei der Zahlung von 81,37 Euro am 7. März 2007 und bei der Zahlung von 3.072,36 Euro am 14. Mai 2007 der Fall. Beide Zahlungen des Schuldners an die Gerichtsvollzieherin erfolgten damit nach dem am 5. März 2007 beim Amtsgericht München eingegangenen Antrag der AOK vom 28. Februar 2007 auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

3. Der Beklagte hatte beide Zahlungen gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht „in der Art“ zu beanspruchen.

a) Der Gläubiger hat eine Befriedigung nicht nur dann nicht „in der Art“ zu beanspruchen, wenn er anstelle der Leistung, die er zu fordern hat, in der kritischen Zeit eine andere, nicht geschuldete Leistung erhält. Nicht „in der Art“ im Sinne von § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu beanspruchen hat der Gläubiger auch eine während dieser Zeit im Wege der Zwangsvollstreckung erlangte Befriedigung(BAG 31. August 2010 - 3 ABR 139/09 - Rn. 16, ZIP 2011, 629; Kreft in HK-InsO 5. Aufl. § 131 Rn. 9 mwN; FK-InsO/Dauernheim 6. Aufl. § 131 Rn. 26). Seit der Entscheidung vom 9. September 1997 hat der Bundesgerichtshof darüber hinaus in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass eine inkongruente Deckung im Sinne des Anfechtungsrechts auch dann schon vorliegt, wenn der Schuldner in der gesetzlichen Krise zur Vermeidung einer unmittelbar bevorstehenden Zwangsvollstreckung geleistet hat (9. September 1997 - IX ZR 14/97 - BGHZ 136, 309; 11. April 2002 - IX ZR 211/01 - ZInsO 2002, 581; 15. Mai 2003 - IX ZR 194/02 - ZInsO 2003, 611; 23. März 2006 - IX ZR 116/03 - BGHZ 167, 11). Im Anschluss an Henckel (vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 30 Rn. 232) hat der Bundesgerichtshof in einem solchen Fall die Inkongruenz aus der zeitlichen Vorziehung des insolvenzrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes und der damit verbundenen Zurückdrängung des Prioritätsprinzips sowie aus der Erwägung hergeleitet, dass nach Eintritt der Krise und der damit verbundenen materiellen Insolvenz eine Ungleichbehandlung nicht mehr durch den Einsatz staatlicher Zwangsmittel insolvenzfest erzwungen werden soll (vgl. 23. März 2006 - IX ZR 116/03 - aaO; Kreft in HK-InsO 5. Aufl. § 131 Rn. 17; MünchKomm-InsO/Kirchof 2. Aufl. § 131 Rn. 26). In der Entscheidung vom 20. Januar 2011 (- IX ZR 8/10 - ZIP 2011, 385) hat der Bundesgerichtshof in Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung ausgeführt, die Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung könne auch dann als inkongruente Deckung anfechtbar sein, wenn der Gläubiger unter Ankündigung der Zwangsvollstreckung zur umgehenden Leistung auffordere, ohne eine letzte konkrete Frist zu setzen. Wenn es aber für die Annahme einer inkongruenten Deckung im Sinne des Anfechtungsrechts der InsO ausreicht, dass der Schuldner in der Krise zur Vermeidung einer unmittelbar bevorstehenden Zwangsvollstreckung geleistet hat (BGH 17. Juni 2010 - IX ZR 134/09 - ZInsO 2010, 1324; 15. Mai 2003 - IX ZR 194/02 - aaO; 20. November 2001 - IX ZR 159/00 - ZIP 2002, 228; 11. April 2002 - IX ZR 211/01 - ZInsO 2002, 581), liegt eine inkongruente Deckung im Sinne von § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO erst recht vor, wenn ein Gläubiger nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Wege der Zwangsvollstreckung aus dem Vermögen des Schuldners Befriedigung erlangt.

b) Diese Auffassung verdient den Vorzug gegenüber der Ansicht des Beklagten, Rechtshandlungen, denen ein fälliger Anspruch des Anfechtungsgegners zugrunde liege, für den die Rechtsordnung das Instrumentarium der Einzelzwangsvollstreckung zur Verfügung stelle, seien kongruent, auch wenn sie während der kritischen Zeit erfolgten und auf hoheitlichem Zwang beruhten (so auch Paulus/Allgayer ZInsO 2001, 241). Allerdings trifft es zu, dass der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts unter Berufung auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. Februar 1969 (- VIII ZR 41/67 - MDR 1970, 41) im Urteil vom 17. Juni 1997 (- 9 AZR 753/95 - AP KO § 106 Nr. 1 = EzA KO § 106 Nr. 1) angenommen hat, die Erfüllung einer Geldschuld sei nicht schon deshalb als inkongruente Deckung anzusehen, weil der Gemeinschuldner möglicherweise unter dem Druck einer vom Gläubiger eingeleiteten oder angedrohten Zwangsvollstreckung gehandelt habe. Das Urteil des Bundesarbeitsgerichts ist jedoch zum Anfechtungsrecht des Konkursverwalters nach § 30 Nr. 2 KO ergangen und ist schon deshalb für die Auslegung von § 131 InsO nicht unmittelbar einschlägig(vgl. BGH 11. April 2002 - IX ZR 211/01 - ZInsO 2002, 581). Davon ist auch der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts im Beschluss vom 31. August 2010 ausgegangen (- 3 ABR 139/09 - Rn. 24, ZIP 2011, 629). Er hat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausgeführt, das die Einzelzwangsvollstreckung beherrschende Prioritätsprinzip werde durch das System der insolvenzrechtlichen Anfechtungsregeln eingeschränkt, wenn für die Gesamtheit der Gläubiger nicht mehr die Aussicht bestehe, aus dem Vermögen des Schuldners volle Deckung zu erhalten. In solchen Fällen trete die Befugnis des Gläubigers, sich mit Hilfe hoheitlicher Zwangsmaßnahmen eine rechtsbeständige Sicherung oder Befriedigung der eigenen fälligen Forderungen zu verschaffen, hinter dem Schutz der Gläubigergesamtheit zurück.

4. Entgegen der Rüge des Beklagten ist die Rechtsprechung, wonach die in der kritischen Zeit durch (Drohung mit) Zwangsvollstreckung erlangte Erfüllung auch dann eine inkongruente Deckung im Sinne von § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO darstellt, wenn der Gläubiger keine Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners oder vom Eröffnungsantrag hatte, durch den Gesetzgeber legitimiert.

a) Dies hat der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts im Beschluss vom 31. August 2010 eingehend begründet (- 3 ABR 139/09 - Rn. 22 f., ZIP 2011, 629). Er hat zunächst darauf hingewiesen, dass Art. 2 des Entwurfs eines „Gesetz(es) zum Pfändungsschutz der Altersvorsorge und zur Anpassung des Rechts der Insolvenzanfechtung“(BT-Drucks. 16/886 S. 5) Vorschriften enthielt, die die Insolvenzanfechtung erschwert hätten, und dass die Ergänzung des § 131 Abs. 1 InsO durch einen weiteren Satz vorgesehen war, der ausschließen sollte, dass eine Rechtshandlung allein deshalb anfechtbar ist, weil der Gläubiger die Sicherung oder Befriedigung durch Zwangsvollstreckung erlangt hat. Der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat ausgeführt, der beabsichtigten Ergänzung hätten Zweifel an der von der Rechtsprechung vorgenommenen Auslegung der insolvenzrechtlichen Vorschriften zugrunde gelegen, wonach eine in der „Krise“ durch Zwangsvollstreckung erlangte Sicherung oder Befriedigung inkongruent sei (BT-Drucks. 16/886 S. 12). Daraus, dass die geplanten Änderungen des Rechts der Insolvenzanfechtung aufgrund einer bewussten Entscheidung im parlamentarischen Verfahren jedoch nicht Gesetz geworden sind, weil sie als mit dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung nicht vereinbar angesehen worden sind (vgl. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags, BT-Drucks. 16/3844 S. 11), hat der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts abgeleitet, dass die Rechtsprechung zur inkongruenten Deckung bei durch (Drohung mit) Zwangsvollstreckung erlangter Erfüllung durch das Gesetzgebungsverfahren, das mit einem Gesetzesbeschluss geendet habe, bestätigt worden ist und die Legitimation geschaffen hat, diese Rechtsprechung aufrechtzuerhalten. Argumente und Erwägungen, die diese Folgerung des Dritten Senats des Bundesarbeitsgerichts in Frage stellen könnten, hat der Beklagte nicht dargetan. Sein Hinweis auf die Regelungen in § 130 InsO und den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG ist dazu unzureichend.

b) Der das Insolvenzverfahren beherrschende Gleichbehandlungsgrundsatz verdrängt das Prioritätsprinzip der Einzelzwangsvollstreckung bereits in dem durch die §§ 130 bis 132 InsO besonders geschützten Zeitraum. Dieses Prinzip, das einen „Wettlauf der Gläubiger“ bedingt, führt nur so lange zu mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens im Einklang stehenden Ergebnissen, wie für die zurückgesetzten Gläubiger noch die Aussicht besteht, sich aus anderen Vermögensgegenständen des Schuldners zu befriedigen. Zwar wird der Gleichbehandlungsgrundsatz der Gläubiger in der Unternehmenskrise auch dann durchbrochen, wenn der Schuldner innerhalb der Dreimonatsfrist des § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO oder nach dem Eröffnungsantrag freiwillig zahlt und der Gläubiger von der Zahlungsunfähigkeit oder dem Eröffnungsantrag weder Kenntnis hatte noch aus den Umständen auf eine solche schließen musste. In diesem Fall darf der Gläubiger die Leistung behalten, während andere Gläubiger mit ihren ebenfalls fälligen Forderungen leer ausgehen. Die gegenüber § 130 Abs. 1 InsO verschärfte Haftung nach § 131 Abs. 1 InsO rechtfertigt sich jedoch daraus, dass der Gläubiger, der staatliche Zwangsmaßnahmen in Anspruch nimmt oder androht, anders als der Gläubiger, der eine freiwillige Zahlung entgegennimmt, aktiv auf das zur Befriedigung aller Gläubiger unzureichende Vermögen des Schuldners zugreift und zugleich andere Gläubiger von einem solchen Zugriff ausschließt. In der Unternehmenskrise soll eine Ungleichbehandlung der Gläubiger nicht mehr durch den Einsatz von oder der Drohung mit staatlichen Machtmitteln erzwungen werden. Der Einsatz dieser Mittel nimmt der Leistung des Schuldners aus objektiver Sicht den Charakter der Freiwilligkeit. Muss der Gläubiger den Schuldner durch die Drohung mit der Zwangsvollstreckung zur Leistung zwingen, liegt der Verdacht nahe, dass der Schuldner nicht zahlungsfähig ist. Eine solche Leistung ist nicht insolvenzfest (vgl. BGH 7. Dezember 2006 - IX ZR 157/05 - Rn. 15, ZIP 2007, 136; 9. September 1997 - IX ZR 14/97 - BGHZ 136, 309, 313; Henckel in Jaeger InsO § 131 Rn. 50 - 53).

c) Für das Festhalten an der bisherigen Rechtsprechung zur Inkongruenz bei im Wege der Zwangsvollstreckung erlangter Befriedigung spricht auch die Regelung in § 88 InsO. Diese Vorschrift ordnet ua. an, dass die Sicherung mit der Eröffnung des Verfahrens unwirksam wird, wenn ein Insolvenzgläubiger im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Zwangsvollstreckung eine Sicherung an dem zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögen des Schuldners erlangt. Dieser Wertung des Gesetzgebers entspricht es, auch bei der Frage, ob eine nach dem Eröffnungsantrag im Wege der Zwangsvollstreckung erlangte Befriedigung des Gläubigers anfechtbar ist, das Prioritätsprinzip zugunsten des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gläubiger zurücktreten zu lassen.

5. Der Einwand des Beklagten, er sei nicht mehr bereichert, geht fehl.

a) Gemäß § 818 Abs. 3 BGB ist eine Verpflichtung zur Herausgabe des rechtsgrundlos Erlangten oder zum entsprechenden Wertersatz ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist. Das ist dann der Fall, wenn das Erlangte ersatzlos weggefallen ist und kein Überschuss mehr zwischen dem vorhandenen Vermögen und demjenigen Vermögen besteht, das auch ohne die ursprüngliche Bereicherung vorhanden wäre. § 818 Abs. 3 BGB dient dem Schutz des „gutgläubig“ Bereicherten, der das rechtsgrundlos Empfangene im Vertrauen auf das (Fort-)Bestehen des Rechtsgrundes verbraucht hat und der nicht über den Betrag einer wirklichen (noch bestehenden) Bereicherung hinaus zur Herausgabe oder zum Wertersatz verpflichtet werden soll(BAG 23. Mai 2001 - 5 AZR 374/99 - BAGE 98, 25, 28). Die Regelung in § 818 Abs. 3 BGB ermöglicht damit dem gutgläubigen Bereicherungsschuldner den nach einer der Anspruchsnormen des Bereicherungsrechts entstandenen Anspruch dadurch abzuwenden, dass er sich darauf beruft, nicht mehr bereichert zu sein(BAG 18. September 1986 - 6 AZR 517/83 - BAGE 53, 77).

b) Daran gemessen hilft der Entreicherungseinwand des Beklagten ihm nicht weiter. Die Klägerin macht keinen nach den Anspruchsnormen des Bereicherungsrechts entstandenen Anspruch geltend, sondern einen gesetzlichen Rückzahlungsanspruch. Dieser bestimmt sich nicht nach den §§ 812 ff. BGB, sondern nach den Vorschriften der InsO.

c) Unabhängig davon könnte sich der Beklagte auch deshalb nicht mit Erfolg auf Entreicherung berufen, weil er als Anfechtungsgegner nach § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO unmittelbar der verschärften Haftung des § 819 Abs. 1 BGB unterworfen war. § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO enthält eine Rechtsfolgenverweisung auf § 819 Abs. 1 BGB(BGH 1. Februar 2007 - IX ZR 96/04 - BGHZ 171, 38; Kreft in HK-InsO 5. Aufl. § 143 Rn. 4). Der Anfechtungsgegner wird damit insoweit einem bösgläubigen Bereicherungsschuldner gleichgestellt. Mit dieser Anknüpfung ist der Rückzahlungsanspruch der Klägerin als rechtshängiger Anspruch zu behandeln.

d) Das Landesarbeitsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass die Tilgung von Schulden das Vermögen des Beklagten nicht verringert hat und deshalb keine Entreicherung vorliegt, soweit der Beklagte geltend macht, er habe mit den beigetriebenen Beträgen die im Zusammenhang mit dem Kündigungsrechtsstreit und der Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich vom 10. Mai 2006 entstandenen Anwaltskosten beglichen.

e) Schließlich gilt für den Beklagten nicht deshalb eine privilegierte Haftung, weil er Arbeitnehmer des Schuldners war. Es trifft zwar zu, dass der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts (27. Februar 2008 - 5 AZB 43/07 - BAGE 126, 117, 119) angenommen hat, der Anspruch des Insolvenzverwalters auf Rückzahlung geleisteter Arbeitsvergütung bestimme sich nach den Regelungen der InsO, die zwar für alle Rechtsverhältnisse des Schuldners gölten, aber eine Mehrzahl unbestimmter Rechtsbegriffe enthielten, deren Anwendung durch spezifisch arbeitsrechtliche Fragestellungen beeinflusst werde. Jedoch kann nach den vom Bundesarbeitsgericht zur Entreicherung des Arbeitnehmers bei einer Lohn- oder Gehaltsüberzahlung entwickelten Grundsätzen eine Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Rückzahlung nur dann ausgeschlossen sein, wenn der Arbeitnehmer „gutgläubig“ bereichert ist (BAG 23. Mai 2001 - 5 AZR 374/99 - BAGE 98, 25, 28; 18. September 1986 - 6 AZR 517/83 - BAGE 53, 77). Daran fehlt es aufgrund der von § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO angeordneten Gleichstellung des Anfechtungsgegners mit einem bösgläubigen Bereicherungsschuldner(vgl. BGH 1. Februar 2007 - IX ZR 96/04 - BGHZ 171, 38).

II. Der Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.