Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Beschluss, 08. Sept. 2015 - 6 TaBV 32/14

Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 1. Juli 2011 - 8 TaBV 656/11 - wird zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten über die gerichtliche Durchsetzung des Beweisbeschlusses einer Einigungsstelle.

Die Arbeitgeberin betreibt ein Unternehmen, das bundesweit Dienstleistungen im Bereich des Geld- und Werttransportes erbringt. Antragsteller ist der im B Betrieb gebildete Betriebsrat.

Im Dezember 2008 errichteten die Betriebsparteien eine Einigungsstelle zum Thema „Gefährdungsbeurteilung und Unterweisung“. In ihrer achten Sitzung fasste diese mehrheitlich den Beschluss, alle Arbeitsplätze der Geschäftsstelle B und ausgesuchte andere Arbeitsplätze gemeinsam zu begehen. Dabei sollten ua. auch die Arbeitsplätze an Geldausgabeautomaten in Augenschein genommen sowie die Arbeitsplätze der Fahrer beladener Transporte in einer Geldschleuse besichtigt werden. Zu der beschlossenen Besichtigung der Arbeitsplätze ist es bislang nicht gekommen.

Der Betriebsrat hat geltend gemacht, die Arbeitgeberin habe die Begehung der in dem Zwischenbeschluss der Einigungsstelle aufgeführten Arbeitsplätze durch die Mitglieder der Einigungsstelle zu dulden. Ohne die beschlossenen Ortsbesichtigungen könnten die Gefährdungspotenziale der Arbeitsplätze nicht abschließend beurteilt werden.

Der Betriebsrat hat beantragt,

Die Arbeitgeberin hat Antragsabweisung beantragt.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt dieser sein Begehren weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet, weil bereits die Beschwerde des Betriebsrats gegen den erstinstanzlichen Beschluss des Arbeitsgerichts unzulässig war.

I. Die Zulässigkeit der Beschwerde ist eine vom Rechtsbeschwerdegericht von Amts wegen zu prüfende Prozessfortführungsvoraussetzung für die Durchführung des Rechtsbeschwerdeverfahrens (vgl. BAG 27. Juli 2010 - 1 AZR 186/09 - Rn. 17, NZA 2010, 1446).

II. Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts war unzulässig.

1. Nach § 89 Abs. 2 Satz 2 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO ist Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Beschwerdebegründung die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Die Beschwerdebegründung muss sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Beschlusses befassen. Allgemeine, formelhafte Wendungen genügen hierfür nicht. Auch darf sich der Beschwerdeführer nicht darauf beschränken, seine Rechtsausführungen aus den Vorinstanzen zu wiederholen. Dadurch soll sichergestellt werden, dass der Beschwerdeführer die angefochtene Entscheidung im Hinblick auf das Rechtsmittel überprüft und mit Blickrichtung auf die Rechtslage durchdenkt (vgl. BAG 27. Juli 2010 - 1 AZR 186/09 - Rn. 13, NZA 2010, 1446).

2. Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung des Betriebsrats nicht. Der Betriebsrat hat hierin lediglich seine Rechtsauffassung dargelegt, ohne sich mit den Begründungsansätzen des Arbeitsgerichts zur Unzulässigkeit des Antrags auseinanderzusetzen.

a) Das Arbeitsgericht hat zur Begründung der Antragsabweisung ausgeführt, der Antrag des Betriebsrats sei schon deshalb unzulässig, weil das Einigungsstellenverfahren noch nicht abgeschlossen sei und der Betriebsrat dessen Fortsetzung verlangen könne. Des Weiteren hat es angenommen, es gebe keine Rechtsgrundlage dafür, dass der Betriebsrat für die Einigungsstelle mithilfe des Gerichts als Vollstreckungsorgan fungiere. Beschlüsse der Einigungsstelle seien kraft Gesetzes nicht vollstreckungsfähig. Auch für Zwischenbeschlüsse sei von Gesetzes wegen eine Zwangsvollstreckung nicht vorgesehen. Die Durchsetzung solcher Beschlüsse könne mangels gesetzlicher Grundlage auch nicht durch das Arbeitsgericht erzwungen werden.

b) In der Beschwerdebegründung wendet sich der Kläger zunächst gegen die Auffassung des Arbeitsgerichts, der Antrag sei unzulässig, weil das Einigungsstellenverfahren nicht abgeschlossen sei. Hierzu macht er geltend, die Fortsetzung des Einigungsstellenverfahrens habe mit dem anhängigen Beschlussverfahren nichts „gemeinsam“. Dies ergebe sich bereits aus dem Regelungsgegenstand der Einigungsstelle, der sich nicht nur auf die Gefährdungsbeurteilung, sondern auch auf die Unterweisung beziehe. Schon wegen der bisher nicht verhandelten Unterweisung sei die Einigungsstelle fortzusetzen, ohne dass sich dies negativ auf das anhängige Beschlussverfahren auswirken dürfe. Im Anschluss daran meint er, es könne nicht sein, dass die Einigungsstelle rechtsschutzlos bleibe, weil sich die Arbeitgeberin weigere, der Durchführung des Zwischenbeschlusses zuzustimmen. Da es sich bei der angestrebten Betriebsvereinbarung um eine „gestaltende Betriebsvereinbarung“ handele und diese Gestaltung durch die Einigungsstelle erst erfolgen könne, wenn diese sich über alle erforderlichen Tatsachen ein eigenes Bild verschafft habe, sei es Aufgabe einer der Betriebsparteien der Einigungsstelle die Durchsetzung eines Zwischenbeschlusses zu ermöglichen. Soweit Beschlüsse der Einigungsstelle kraft Gesetzes nicht selbst vollstreckungsfähig seien, müsse für den Betriebsrat die Möglichkeit gegeben sein, diese Beschlüsse gerichtlich erwirken zu können, um sicherzustellen, dass der gesetzliche Auftrag, die Einigung vollständig abzuschließen, erfüllt werden könne.

c) Damit legt der Betriebsrat lediglich seine Rechtsauffassung dar. Mit der Begründung des Arbeitsgerichts zur fehlenden Anspruchsgrundlage für sein Begehren setzt er sich an keiner Stelle inhaltlich auseinander. Seine Beschwerdebegründung erschöpft sich in der pauschalen Behauptung, es könne nicht sein, dass der Zwischenbeschluss der Einigungsstelle nicht gerichtlich durchgesetzt werden könne. Erst in dem nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist als Replik auf die Beschwerdebeantwortung der Arbeitgeberin eingegangenen Schriftsatz vom 28. Juni 2011 hat der Betriebsrat geltend gemacht, ein derartiger „Durchsetzungsanspruch“ müsse sich zumindest aus „§ 76 BetrVG iVm. § 242 BGB“ ergeben. Hierdurch wird jedoch der Mangel der Beschwerdebegründung nicht geheilt.

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 16. Dezember 2008 - 1 Sa 154/08 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über Sonn- und Feiertagszuschläge.

Die Beklagte betreibt Alten- und Pflegewohnheime. Die Klägerin ist bei ihr seit 1991 als Pflegehelferin beschäftigt. Seit einer Vertragsänderung vom April 2002 arbeitet die Klägerin grundsätzlich nur an Wochenenden.

Bei der Beklagten galt ab Mai 2001 die Betriebsvereinbarung „Mehrarbeit und Vergütungszuschläge“ (BV 2001). Danach erhielten alle Arbeitnehmer für die Arbeit an Sonntagen einen Zuschlag iHv. 50 %, für Feiertagsarbeit betrug der Zuschlag 100 %.

Nach der Vertragsänderung vom April 2002 erhielt die Klägerin keine Zuschläge mehr für Sonn- und Feiertagsarbeit. In einem von ihr deswegen eingeleiteten Rechtsstreit schlossen die Parteien am 19. Februar 2004 einen gerichtlichen Vergleich. Danach hat die Klägerin für geleistete Sonntagsarbeit nach Maßgabe der BV 2001 einen Anspruch auf Zahlung eines Zuschlags iHv. 50 % des Grundstundenlohns.

Im Mai 2007 schloss die Beklagte mit dem Betriebsrat eine neue Betriebsvereinbarung über Mehrarbeit und Vergütungszuschläge (BV 2007). Diese sieht in § 4 Abs. 2 vor, dass Mitarbeiter, die ausschließlich Dienste am Wochenende leisten, keine Sonntagszuschläge erhalten.

In der Zeit von Juni 2007 bis einschließlich März 2008 arbeitete die Klägerin insgesamt 174 Stunden an Sonntagen. Hierfür zahlte die Beklagte keine Zuschläge.

Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte sei bereits aufgrund des gerichtlichen Vergleichs vom 19. Februar 2004 zur Zahlung der Sonntagszuschläge verpflichtet. Des Weiteren stünden ihr diese Zuschläge auch nach der BV 2001 zu. Diese sei nicht wirksam durch die BV 2007 abgelöst worden. Zudem sei § 4 Abs. 2 BV 2007 wegen Verstoßes gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz unwirksam.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt:

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Die Revision der Klägerin ist größtenteils unzulässig, im Übrigen ist sie unbegründet.

I. In Bezug auf die Anträge zu 1) und zu 3) ist die Revision mangels hinreichender Begründung unzulässig, soweit die Klägerin die erhobenen Ansprüche auf die beiden Betriebsvereinbarungen stützt.

1. Nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe. Bei einer Sachrüge muss die Revisionsbegründung den angenommenen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Die Revisionsbegründung hat sich daher mit den tragenden Gründen des Berufungsurteils auseinanderzusetzen. Dies erfordert die konkrete Darlegung der Gründe, aus denen das angefochtene Urteil rechtsfehlerhaft sein soll (BAG 19. März 2008 - 5 AZR 442/07 - Rn. 13, AP ZPO § 551 Nr. 65 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 8). Der Revisionsführer darf sich nicht darauf beschränken, seine Rechtsausführungen aus den Vorinstanzen zu wiederholen. Dadurch soll sichergestellt werden, dass er das angefochtene Urteil im Hinblick auf das Rechtsmittel überprüft und mit Blickrichtung auf die Rechtslage durchdenkt. Außerdem soll die Revisionsbegründung durch ihre Kritik des angefochtenen Urteils zur richtigen Rechtsfindung durch das Revisionsgericht beitragen (vgl. BAG 15. November 2006 - 7 ABR 6/06 - Rn. 13). Bei mehreren Streitgegenständen muss für jeden eine solche Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem der Streitgegenstände, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (BAG 24. Februar 2010 - 4 AZR 657/08 - Rn. 21, AP ZPO § 551 Nr. 68).

2. Hiernach ist die Revision bezüglich der Anträge zu 1) und zu 3) unzulässig, soweit die Klägerin ihr Begehren aus den beiden Betriebsvereinbarungen herleitet.

a) Die Klägerin hat die auf die Gewährung von Sonn- und Feiertagszuschlägen gerichteten Anträge zu 1) und zu 3) in den Vorinstanzen zum einen auf die Vereinbarung der Parteien im gerichtlichen Vergleich vom 19. Februar 2004 und zum anderen auf die beiden Betriebsvereinbarungen gestützt. Hierbei handelt es sich um zwei voneinander zu unterscheidende Lebenssachverhalte und damit zwei Streitgegenstände iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, deren Begründung nicht denknotwendig voneinander abhängt.

b) Die Revisionsbegründung enthält keine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Auseinandersetzung mit den Gründen des Berufungsurteils, soweit dieses die auf die BV 2001 und 2007 gestützten Anträge zu 1) und zu 3) abgewiesen hat. In der Revisionsbegründung legt die Klägerin lediglich ihre Rechtsauffassung dar, ohne sich mit der eingehenden Begründung des Landesarbeitsgerichts konkret auseinanderzusetzen. Soweit sie geltend macht, die BV 2007 enthalte eine Regelungslücke, weil sie nicht bestimme, wie oft ein Mitarbeiter werktäglichen Dienst verrichten müsse, um einen Anspruch auf Wochenend- und Feiertagszuschläge zu erhalten, liegt hierin kein konkreter Angriff gegen das angefochtene Urteil. Die Klägerin geht mit keinem Wort auf die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zur Rückwirkung sowie zum Gestaltungsspielraum der Betriebsparteien bei der Bestimmung des Leistungszwecks für Zulagen ein. Dies gilt auch für ihren Vortrag zum Vertrauensschutz.

II. Soweit die Klägerin ihre Anträge zu 1) und zu 3) auf den gerichtlichen Vergleich vom 19. Februar 2004 stützt, ist die Revision zwar zulässig. Sie setzt sich in der Revisionsbegründung ausreichend mit den Erwägungen des Landesarbeitsgerichts auseinander, die insoweit zur Abweisung der Klage geführt haben. Die Revision ist jedoch unbegründet, weil in diesem Umfang bereits die Berufung unzulässig war. Die Zulässigkeit der Berufung ist Prozessvoraussetzung für das gesamte weitere Verfahren nach Einlegung der Berufung. Sie ist deshalb vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen (BAG 17. Januar 2007 - 7 AZR 20/06 - Rn. 10, BAGE 121, 18). Das Landesarbeitsgericht hätte die Berufung insoweit bereits als unzulässig verwerfen müssen, da sich die Klägerin in der Berufungsbegründung mit den Erwägungen des Arbeitsgerichts, die zur Abweisung der auf den Prozessvergleich vom 19. Februar 2004 gestützten Anträge geführt haben, überhaupt nicht auseinandergesetzt hat.

III. In Bezug auf den zu 2) gestellten Antrag, der Klägerin korrigierte Verdienstbescheinigungen zu überlassen, ist die Revision unzulässig.

1. Ist die Berufungsentscheidung über einen Streitgegenstand auf mehrere voneinander unabhängige, selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, muss die Revisionsbegründung alle Erwägungen angreifen, denn sie muss im Falle ihrer Berechtigung geeignet sein, die Entscheidung in Frage zu stellen. Setzt sich die Revisionsbegründung nur mit einer der Begründungen auseinander, ist die Revision in Bezug auf diesen Streitgegenstand unzulässig (BAG 19. März 2008 - 5 AZR 442/07 - Rn. 14, AP ZPO § 551 Nr. 65 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 8).

2. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage auf Erteilung korrigierter Verdienstbescheinigungen unter Bezugnahme auf die Gründe des angefochtenen erstinstanzlichen Urteils (§ 69 Abs. 2 ArbGG)zunächst mit der Begründung abgewiesen, es fehle hierfür eine Anspruchsgrundlage. § 108 GewO verpflichte den Arbeitgeber erst bei und nicht vor Zahlung zur Erteilung von Gehaltsabrechnungen. Die Klägerin könne ihr Verlangen auch nicht auf den allgemeinen Auskunftsanspruch nach § 242 BGB stützen, weil sie - wie der bezifferte Zahlungsantrag zeige - die begehrte Information zur Geltendmachung eines Zahlungsanspruchs nicht benötige. Darüber hinaus seien auch aus steuerlichen Gründen korrigierte Abrechnungen nicht erforderlich, weil im Steuerrecht das Zuflussprinzip gelte. Im Übrigen stünden der Klägerin ohnehin keine weiteren Zahlungen zu, so dass bereits deshalb keine Korrektur der schon erteilten Abrechnungen erfolgen müsse. Gegen diese Erwägungen des Landesarbeitsgerichts macht die Revision lediglich geltend, korrekte Abrechnungen seien „nicht nur aus steuerlichen Gründen, so des Einhalts steuerbefreiten geringfügigen Beschäftigungsrahmens und nicht nur des Zuflussprinzips relevant“. Sie unterlägen auch „der Überprüfbarkeit der Sozialversicherungen zu Renten- und Krankenkassenbewertung“. Diesen mit dem Anspruchsbegehren in keinerlei Zusammenhang stehenden Ausführungen lässt sich nicht entnehmen, welche - von den Vorinstanzen ausdrücklich vermisste - Rechtsgrundlage für das Begehren der Klägerin auf Korrektur ihrer Gehaltsabrechnungen herangezogen werden könnte.

Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 30. Oktober 2008 - 15 TaBV 245/08 - aufgehoben.

Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Essen vom 4. Juni 2008 - 4 BV 18/08 - abgeändert:

Dem Beteiligten zu 2) wird aufgegeben, die Einstellung des Krankenpflegers R aufzuheben.

I. Die Beteiligten streiten über das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 99 BetrVG bei der Aufnahme eines Mitglieds durch die Beteiligte zu 2).

Die Beteiligte zu 2) ist eine als eingetragener Verein verfasste DRK-Schwesternschaft (im Folgenden: Arbeitgeberin). Deren Zweck besteht nach § 3 der Satzung in der Förderung der öffentlichen Gesundheitspflege und der Hilfe für Menschen in Not. Nach § 2 der Satzung verfolgt die Schwesternschaft ausschließlich gemeinnützige Zwecke. Sie ist in der Kranken-, Kinderkranken- und Altenpflege sowie in der Geburtshilfe tätig. Nach § 1 Abs. 2 der Satzung ermöglicht die Schwesternschaft ihren Mitgliedern die Ausübung ihres Berufs im karitativen Geist. Ihre Mitglieder sind nach § 7 Abs. 1 der Satzung verpflichtet, der Schwesternschaft ihre volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Sie werden bei der Schwesternschaft selbst, ihren Einrichtungen oder - im Rahmen von Gestellungsverträgen und im Auftrag der Schwesternschaft - bei anderen Einrichtungen der Pflege kranker oder hilfsbedürftiger Menschen eingesetzt. Mit den Mitgliedern werden nach § 7 Abs. 2 Satz 2 der Satzung keine Arbeitsverhältnisse begründet. Die Rechte und Pflichten zwischen der Schwesternschaft und den Mitgliedern richten sich nach der Satzung und der Mitgliederordnung.

Die Arbeitgeberin beschäftigt außer ihren Mitgliedern 375 Arbeitnehmer im Pflegebereich. Diese werden von dem antragstellenden Betriebsrat repräsentiert. Auf der Grundlage eines Gestellungsvertrags sind derzeit 1053 Mitglieder und 372 Arbeitnehmer der Arbeitgeberin bei dem Universitätsklinikum E (im Folgenden: UKE) tätig. Dieses Pflegepersonal unterliegt nach dem Gestellungsvertrag den fachlichen und organisatorischen Weisungen der zuständigen Stellen des UKE. Es gelten die gleichen Arbeitszeitregelungen wie für vergleichbare Beschäftigte des Klinikums. Die Dienstplangestaltung für das gestellte Personal obliegt den leitenden Pflegekräften der medizinischen Zentren des UKE. Das gestellte Personal ist verpflichtet, im Rahmen der dienstplanmäßigen Anordnungen Bereitschafts- und Rufbereitschaftsdienste sowie Überstunden zu leisten. Nach Art. 2 Nrn. 3, 4 und 7 der Mitgliederordnung haben die im Auftrag der Schwesternschaft eingesetzten Mitglieder Anspruch auf eine monatliche Vergütung, auf einen jährlichen Erholungsurlaub sowie auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

Am 2. Mai 2007 wurde der Krankenpfleger R auf seinen Antrag als Mitglied in die Schwesternschaft aufgenommen. Er wird auf der Grundlage des Gestellungsvertrags im UKE eingesetzt. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2007 machte der Betriebsrat gegenüber der Arbeitgeberin ein Mitbestimmungsrecht bei der Einstellung von Herrn R geltend. Die Arbeitgeberin stellte das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts unter Hinweis darauf, dass Herr R Mitglied und nicht Arbeitnehmer sei, in Abrede.

Der Betriebsrat hat in dem von ihm eingeleiteten Beschlussverfahren von der Arbeitgeberin die Aufhebung der Einstellung von Herrn R verlangt. Er hat die Auffassung vertreten, die Arbeitgeberin habe bei der Einstellung von Herrn R sein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BetrVG verletzt. Herr R sei als Arbeitnehmer anzusehen. Die Arbeitgeberin umgehe durch die Begründung vereinsrechtlicher Arbeitspflichten in unzulässiger Weise zwingende arbeitsrechtliche Schutzbestimmungen. Deshalb seien auf die Mitglieder die für Arbeitsverhältnisse maßgeblichen Vorschriften anzuwenden. Dazu gehöre § 99 BetrVG. Dem stehe nicht entgegen, dass Herr R nicht in einem Betrieb der Arbeitgeberin arbeite, sondern dem UKE zur Arbeitsleistung überlassen sei. Nach § 14 Abs. 1 AÜG, der auch auf die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung anzuwenden sei, bleibe ein zur Arbeitsleistung überlassener Arbeitnehmer auch während der Dauer der Überlassung Angehöriger des entsendenden Betriebs.

Der Betriebsrat hat beantragt,

Die Arbeitgeberin hat die Abweisung des Antrags beantragt und gemeint, dem Betriebsrat stehe das geltend gemachte Mitbestimmungsrecht nicht zu. Bei der Aufnahme von Herrn R als Mitglied habe es sich nicht um eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gehandelt. Herr R sei nicht in ihren Betrieb eingegliedert worden. Seine Aufnahme in die Schwesternschaft sei zum ausschließlichen Einsatz im UKE erfolgt. Die arbeitsrechtlichen Weisungsbefugnisse lägen beim UKE. Dieses setze das Pflegepersonal wie eigenes Personal ein. Der im UKE bestehende Personalrat werde beim Ersteinsatz von Gestellungspersonal beteiligt. § 14 Abs. 1 AÜG sei weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. Die Einstellung einer Person durch einen Verleiher unterliege nur dann dem Mitbestimmungsrecht des bei dem Verleiher bestehenden Betriebsrats, wenn die Einstellung zur späteren Überlassung an einen Dritten erfolge. Herr R sei jedoch zur sofortigen Gestellung an das UKE als Mitglied aufgenommen worden. Außerdem gelte § 14 Abs. 1 AÜG nur für die Überlassung von Arbeitnehmern, nicht jedoch für die Gestellung von Vereinsmitgliedern. Herr R sei kein Arbeitnehmer, sondern habe seine Arbeitsleistung allein aufgrund seiner Mitgliedschaft erbracht. Dadurch würden Arbeitnehmerschutzrechte nicht umgangen.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat seinen Antrag weiter. Die Arbeitgeberin beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

II. Die Beschwerde ist begründet. Die Vorinstanzen haben den Antrag des Betriebsrats zu Unrecht abgewiesen. Der Antrag ist begründet. Die Arbeitgeberin ist nach § 101 Satz 1 BetrVG verpflichtet, die Einstellung des Krankenpflegers R aufzuheben, da sie die Maßnahme ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrats durchgeführt hat. Bei der Aufnahme von Herrn R als Mitglied handelte es sich um eine nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Einstellung bei der Arbeitgeberin. Herr R wurde trotz seines von Anfang an beabsichtigten Einsatzes im UKE in die betriebliche Organisation der Arbeitgeberin eingegliedert. Es kommt deshalb entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht darauf an, ob Herr R als Arbeitnehmer anzusehen ist und er deshalb auch während der Dauer seiner Arbeitsleistung im UKE nach § 14 Abs. 1 AÜG Betriebsangehöriger der Arbeitgeberin blieb.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem die Personen zum Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an. Maßgebend ist, ob die zu verrichtenden Tätigkeiten ihrer Art nach weisungsgebunden und dazu bestimmt sind, der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebs zu dienen. Die Personen müssen derart in den Betrieb eingegliedert werden, dass der Betriebsinhaber die für eine weisungsabhängige Tätigkeit typischen Entscheidungen auch über Zeit und Ort der Tätigkeit zu treffen hat. Der Betriebsinhaber muss in diesem Sinne Personalhoheit besitzen und damit gegenüber den betreffenden Personen wenigstens einen Teil der Arbeitgeberstellung wahrnehmen (BAG 23. Juni 2009 - 1 ABR 30/08 - Rn. 19 mwN, AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 59).

2. Hiernach liegt in der Aufnahme des Krankenpflegers R als Mitglied der Schwesternschaft eine nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Einstellung.

a) Der Annahme eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG steht nicht entgegen, dass die Arbeitgeberin mit Herrn R keinen Arbeitsvertrag abgeschlossen, sondern ihn als Mitglied in die Schwesternschaft aufgenommen hat und dadurch jedenfalls laut § 7 Abs. 2 Satz 2 der Satzung kein Arbeitsverhältnis begründet wurde.

aa) Eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG setzt nicht notwendig die Begründung eines Arbeitsverhältnisses voraus(BAG 2. Oktober 2007 - 1 ABR 60/06 - Rn. 15, BAGE 124, 182). Das Rechtsverhältnis zum Betriebsinhaber kann auch ein Dienst- oder Werkvertrag sein, es kann vereinsrechtlicher Art sein und es kann - wie § 14 Abs. 3 AÜG für Leiharbeitnehmer zeigt - sogar ganz fehlen. Für die Annahme einer Einstellung reicht es damit aus, wenn ein Vereinsmitglied auf vereinsrechtlicher Grundlage eine ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeit verrichtet, die der Arbeitgeber organisiert (BAG 12. November 2002 - 1 ABR 60/01 - zu B II 2 a bb der Gründe, BAGE 103, 329 zum Einsatz ehrenamtlicher Mitglieder des DRK auf Krankenwagen).

bb) Diese Voraussetzungen sind bei der Aufnahme von Herrn R als Mitglied in die Schwesternschaft erfüllt. Herr R übt Pflegetätigkeiten aus, die ihrer Art nach weisungsgebunden sind. Sein Einsatz wird - zumindest teilweise - von der Arbeitgeberin organisiert.

(1) Die Weisungsabhängigkeit von Herrn R als Mitglied der Schwesternschaft ergibt sich bereits aus der Satzung und der nach § 7 Abs. 2 Satz 3 der Satzung geltenden Mitgliederordnung. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 der Satzung ist das Mitglied verpflichtet, der Schwesternschaft seine volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Die Tätigkeit wird nach § 7 Abs. 2 Satz 1 der Satzung bei der Schwesternschaft selbst, ihren Einrichtungen oder im Wege der Personalgestellung bei anderen Einrichtungen der Pflege kranker oder hilfsbedürftiger Menschen ausgeübt. Nach Art. 2 Nr. 1 der Mitgliederordnung setzt die Schwesternschaft das Mitglied entsprechend seinen Fähigkeiten und Wünschen sowie unter Berücksichtigung der Belange der Schwesternschaft ein. Das Mitglied ist daher - ebenso wie ein Arbeitnehmer - gegenüber der Schwesternschaft zur Arbeitsleistung verpflichtet und unterliegt deren Weisungsrecht.

(2) Die Weisungsabhängigkeit eines Mitglieds gegenüber der Arbeitgeberin entfällt nicht dadurch, dass es seine Arbeitsleistung nicht bei der Schwesternschaft selbst erbringt, sondern auf der Grundlage eines Gestellungsvertrags bei einer Einrichtung außerhalb der Trägerschaft der Schwesternschaft eingesetzt wird. In diesem Fall wird zwar das Weisungsrecht hinsichtlich der konkret zu erbringenden Pflegedienste nach der erfolgten Gestellung nicht mehr von der Schwesternschaft, sondern von dem Inhaber des Einsatzbetriebs oder dessen Vertretern ausgeübt. Das setzt aber zunächst eine entsprechende Übertragung des Weisungsrechts von der Arbeitgeberin auf den Einsatzbetrieb voraus. Es ist von der Schwesternschaft zu entscheiden, ob überhaupt und ggf. welchem Dritten das Mitglied im Wege der Gestellung zur Erbringung von Pflegediensten überlassen wird. Die Schwesternschaft befindet daher anlässlich der Aufnahme des Mitglieds über die Zuweisung eines Arbeitsbereichs. Außerdem hat die Schwesternschaft die Möglichkeit, eine Gestellung zu beenden und das Mitglied in einer anderen Einrichtung einzusetzen. Insoweit verbleibt die Personalhoheit bei der Schwesternschaft. In diesem Umfang wird der Einsatz der gestellten Mitglieder auch von der Schwesternschaft organisiert. Auch in Bezug auf die Zahlung der Vergütung und in disziplinarischer Hinsicht liegt die Personalhoheit bei der Schwesternschaft. Es spielt deshalb keine Rolle, dass die dem UKE gestellten Mitglieder und Arbeitnehmer aufgrund des Gestellungsvertrags den fachlichen und organisatorischen Weisungen der zuständigen Stellen des UKE unterliegen, dass für sie die gleichen Arbeitszeitregelungen gelten wie für vergleichbares Klinikpersonal, dass die Dienstplangestaltung den leitenden Pflegekräften des UKE obliegt und dass das von der Arbeitgeberin gestellte Pflegepersonal verpflichtet ist, im Rahmen der dienstplanmäßigen Anordnungen Bereitschafts- und Rufbereitschaftsdienste sowie Überstunden zu leisten. Damit wird das Weisungsrecht gegenüber dem gestellten Personal zwar in wesentlichen Teilen nicht von der Arbeitgeberin, sondern von der Klinikleitung ausgeübt. Das ändert aber nichts daran, dass die Personalhoheit zunächst in vollem Umfang bei der Arbeitgeberin liegt und auch nach der Gestellung ein maßgeblicher Teil dort verbleibt.

b) Die Tätigkeiten der im Wege der Gestellung überlassenen Mitglieder dienen auch der Verwirklichung des Betriebszwecks der Arbeitgeberin. Dieser ist nicht nur darauf gerichtet, selbst in eigenen Einrichtungen Pflegedienste zu erbringen. Er besteht vielmehr auch darin, Dritten Pflegekräfte im Wege der Personalgestellung zu überlassen. Diesem Betriebszweck dienen nicht nur die zur Arbeitsleistung überlassenen Arbeitnehmer, sondern auch die zur Erbringung von Pflegediensten gestellten Mitglieder.

c) Die Mitbestimmung des bei der Arbeitgeberin gebildeten Betriebsrats bei der Aufnahme von Mitgliedern zur Leistung von Pflegediensten entspricht Sinn und Zweck des § 99 BetrVG. Dies gilt auch dann, wenn das aufzunehmende Mitglied im Wege der Personalgestellung in einer Einrichtung eines Dritten tätig werden soll. Zwar besteht in diesem Fall auch ein Mitbestimmungsrecht des bei dem Dritten gebildeten Betriebs- oder Personalrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG bzw. § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG oder den entsprechenden Bestimmungen der Landespersonalvertretungsgesetze, zB § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW(BAG 22. April 1997 - 1 ABR 74/96 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 18 = EzA § 99 BetrVG 1972 Einstellung Nr. 3 zum Einsatz von Mitgliedern einer DRK-Schwesternschaft in einem von einem Dritten betriebenen Krankenhaus; BVerwG 18. Juni 2002 - 6 P 12.01 - AP LPVG NW § 72 Nr. 24 zur Mitbestimmung des Personalrats bei der Übernahme von Pflegekräften der Arbeitgeberin im Wege der Personalgestellung durch das UKE). Dies steht jedoch einem Mitbestimmungsrecht des bei der Arbeitgeberin gebildeten Betriebsrats nicht entgegen.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dient das Mitbestimmungsrecht bei Einstellungen gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorrangig der Wahrung der Interessen der vom Betriebsrat vertretenen Belegschaft(BAG 12. November 2002 - 1 ABR 60/01 - zu B II 2 a aa der Gründe, BAGE 103, 329; 19. Juni 2001 - 1 ABR 25/00 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 98, 70). Dies zeigen die Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 Nr. 3, 5 und 6 BetrVG. Die Interessen der im Betrieb bereits Beschäftigten können auch durch die betriebliche Eingliederung von Personen berührt werden, die zwar nicht Arbeitnehmer sind, aber auf Weisung des Arbeitgebers gemeinsam mit den Arbeitnehmern zur Verwirklichung der Betriebszwecke tätig werden. Für die das Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG auslösende tatsächliche Betroffenheit der Belegschaft ist es in einem solchen Fall unerheblich, welchen rechtlichen Status die aufzunehmende Person hat(BAG 2. Oktober 2007 - 1 ABR 60/06 - Rn. 19, BAGE 124, 182).

bb) Die Interessen der im Betrieb der Arbeitgeberin bereits beschäftigten Arbeitnehmer können auch berührt sein, wenn Mitglieder aufgenommen werden, die - in gleicher Weise wie die Arbeitnehmer der Arbeitgeberin - auf der Grundlage eines Gestellungsvertrags im UKE oder in einer sonstigen Pflegeeinrichtung eines Dritten eingesetzt werden sollen. In Betracht kommen insbesondere die Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 Nr. 1, 3 und 6 BetrVG. Der bei der Schwesternschaft bestehende Betriebsrat repräsentiert die in deren eigenen Einrichtungen beschäftigten Arbeitnehmer sowie die dem UKE oder anderen Dritten im Wege der Personalgestellung überlassenen Arbeitnehmer. Diese bleiben nach § 14 Abs. 1 AÜG auch während ihres Einsatzes bei dem UKE - oder einem sonstigen Dritten - Angehörige des Betriebs der Arbeitgeberin. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Überlassung durch die Arbeitgeberin gewerbsmäßig oder nicht gewerbsmäßig erfolgt. Der unmittelbar nur für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung geltende § 14 Abs. 1 AÜG ist wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage auf die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung entsprechend anzuwenden(vgl. etwa BAG 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 - zu B II 2 a dd der Gründe, BAGE 94, 144). § 14 Abs. 1 AÜG gilt entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin auch dann, wenn die Einstellung eines Arbeitnehmers ausschließlich zur sofortigen Überlassung an einen Dritten erfolgt. § 14 Abs. 1 AÜG enthält insoweit keine Einschränkung(so im Ergebnis auch BAG 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 - aaO). Es ist ohne weiteres denkbar, dass die Aufnahme von Mitgliedern die Besorgnis begründen kann, dass betriebsangehörige Arbeitnehmer der Arbeitgeberin hierdurch Nachteile erleiden oder der Betriebsfrieden gestört wird. Der Schutzzweck des § 99 BetrVG gebietet es daher, dem bei der Arbeitgeberin bestehenden Betriebsrat anlässlich der Aufnahme von Mitgliedern ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG auch dann zuzuerkennen, wenn diese Dritten zur Erbringung von Pflegediensten überlassen werden sollen.

cc) Dem Mitbestimmungsrecht des bei der Arbeitgeberin gebildeten Betriebsrats steht nicht entgegen, dass bei dem Einsatz von Mitgliedern der Arbeitgeberin im UKE der dort gebildete Personalrat nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW mitzubestimmen hat. Der Personalrat nimmt nur Mitbestimmungsrechte für die Belegschaft des UKE wahr, nicht aber für die außerhalb des UKE eingesetzten Arbeitnehmer der Arbeitgeberin; für die gestellten Arbeitnehmer der Arbeitgeberin ist er nur partiell zuständig. Deshalb besteht ein Bedürfnis für die Mitbestimmung auch des Betriebsrats der Arbeitgeberin nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG anlässlich der Aufnahme von Mitgliedern, die dem UKE - oder einem sonstigen Dritten - als Pflegekräfte gestellt werden sollen. Gegenteiliges ergibt sich entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin nicht aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22. April 1997 (- 1 ABR 74/96 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 18 = EzA § 99 BetrVG 1972 Einstellung Nr. 3). Der Erste Senat hat in dieser Entscheidung ein Mitbestimmungsrecht des im Einsatzbetrieb errichteten Betriebsrats gegenüber der Schwesternschaft beim Einsatz von gestelltem Pflegepersonal verneint. Im Streitfall geht es dagegen um das Mitbestimmungsrecht des bei der Schwesternschaft gebildeten Betriebsrats.

Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Köln vom 27. Oktober 2010 - 8 TaBV 43/10 - wird zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten über die Anzahl der von ihrer beruflichen Tätigkeit mindestens freizustellenden Betriebsratsmitglieder.

Die zu 2. beteiligte Arbeitgeberin betreibt in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) ein IT-Dienstleistungsunternehmen im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung. Sie beschäftigt in der Regel ca. 450 Arbeitnehmer, mit denen sie einen Arbeitsvertrag geschlossen hat. Daneben setzt sie regelmäßig 60 bis 70 Arbeitnehmer verschiedener Allgemeinen Ortskrankenkassen (AOK) ein, die ihr von diesen zur Dienstleistung überlassen sind. Dem Einsatz dieser sog. DLÜ-Mitarbeiter liegen zwischen der Arbeitgeberin (Dienstleistungsnehmer) und der jeweiligen AOK (Dienstleistungsgeber) geschlossene Dienstleistungsüberlassungsverträge zugrunde, die sich nach einem standardisierten Vertragsmuster richten (Muster-DLÜ-Vertrag). Dieses lautet auszugsweise:

Die DLÜ-Mitarbeiter werden der Arbeitgeberin grundsätzlich befristet überlassen, sind aber zum Teil mehrere Jahre und teilweise auch als Führungskräfte eingesetzt. Sie nehmen an Betriebsversammlungen teil und sind im betrieblichen Organigramm - insbesondere bei der Auflistung von nummerierten sog. Poolteams im sog. Kompetenz-Pool - wie die „eigenen“ Arbeitnehmer der Arbeitgeberin als „Teamleiter/-in“ und „Mitarbeiter/-in“ namentlich aufgeführt. Nach zur Akte gereichten Ausdrucken von Offerten der Arbeitgeberin wurden von ihr bestimmte Stellen „zeitlich begrenzt“ oder auch „unbefristet“ für die „Mitarbeit … im Rahmen der Dienstüberlassung“ ausgeschrieben.

Der zu 1. beteiligte Antragsteller ist der bei der Arbeitgeberin in B gebildete, aus elf Mitgliedern bestehende Betriebsrat. Ein Betriebsratsmitglied ist von seiner beruflichen Tätigkeit vollzeitig freigestellt. Aus Anlass des am 4. August 2009 in Kraft getretenen § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG beanspruchte der Betriebsrat die Freistellung eines weiteren Mitglieds, was die Arbeitgeberin ablehnte.

In dem von ihm eingeleiteten Beschlussverfahren hat der Betriebsrat die Auffassung vertreten, die DLÜ-Mitarbeiter seien bei betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen, die auf die Betriebsgröße abstellten, als Arbeitnehmer der Arbeitgeberin zu berücksichtigen. Nach § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG seien daher mindestens zwei Betriebsratsmitglieder von ihrer beruflichen Tätigkeit vollzeitig freizustellen.

Der Betriebsrat hat beantragt,

Die Arbeitgeberin hat Antragsabweisung beantragt und gemeint, die DLÜ-Mitarbeiter seien keine Arbeitnehmer iSv. § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. Diese Vorschrift erfasse nur auf Dauer und ohne Rückkehroption eingesetzte Personen, die wie ihre „eigenen“ Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation eingegliedert seien. Dies treffe für die DLÜ-Mitarbeiter nicht zu. Ein weites Verständnis von § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG sei mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar, weil damit bei den organisatorischen Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes zur Arbeitsleistung überlassene Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes gegenüber Leiharbeitnehmern in nicht gerechtfertigter Weise bessergestellt würden.

Das Arbeitsgericht hat die Verpflichtung der Arbeitgeberin festgestellt, ein weiteres vom Betriebsrat zu wählendes Betriebsratsmitglied von der beruflichen Tätigkeit freizustellen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde der Arbeitgeberin zurückgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin das Ziel der Antragsabweisung weiter. Der Betriebsrat beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den dem Antrag stattgebenden Beschluss des Arbeitsgerichts zurückgewiesen.

I. Der Antrag ist zulässig.

1. Wie seine gebotene Auslegung ergibt, ist der Antrag nicht als Leistungsantrag zu verstehen.

a) Dem Wortlaut nach ist der Antrag zwar auf die Verurteilung der Arbeitgeberin gerichtet, „nach Wahl des Betriebsrats ein weiteres Betriebsratsmitglied freizustellen“. Mit diesem Inhalt wäre der Antrag aber nicht hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Er würde von der Arbeitgeberin die Vornahme einer Handlung verlangen, ohne dass für sie mangels namentlicher Benennung (§ 38 Abs. 2 Satz 3 BetrVG) erkennbar wäre, welches Betriebsratsmitglied sie freistellen soll. Bei einem auf § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gestützten Verpflichtungsbegehren ist die namentliche Benennung des freizustellenden Betriebsratsmitglieds nicht verzichtbar. Erst nach erfolgter Wahl kann die Freistellung des Gewählten durch den Arbeitgeber verlangt werden (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 7 ABR 65/10 - Rn. 12 mwN, AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 77 = EzA BetrVG 2001 § 5 Nr. 7).

b) Aus der Antragsbegründung folgt jedoch, dass die Beteiligten allein über den Umfang - die „richtige“ Anzahl - der (Voll-)Freistellungen iSv. § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG streiten. Das Begehren des Betriebsrats ist mithin auf die Feststellung gerichtet, dass nach der Freistellungsstaffel des § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mindestens zwei seiner Mitglieder von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen sind(ähnlich BAG 26. Juni 1996 - 7 ABR 48/95 - zu B I der Gründe, BAGE 83, 234). Dieses bereits vom Arbeitsgericht vertretene Verständnis hat der Betriebsrat bestätigt, indem er im zweiten Rechtszug die Zurückweisung der Beschwerde der Arbeitgeberin beantragt hat.

2. Mit diesem Inhalt ist der Antrag zulässig. Er ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Der Streit über den Umfang der Mindestfreistellungen betrifft ein betriebsverfassungsrechtliches Rechtsverhältnis der Betriebsparteien im Sinn einer durch die Herrschaft einer Rechtsnorm über einen konkreten Sachverhalt entstandenen rechtlichen Beziehung. Der Betriebsrat hat aufgrund der gegenteiligen Rechtsauffassung der Arbeitgeberin ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung, dass die Voraussetzungen für die (Voll-)Freistellungen zweier seiner Mitglieder vorliegen.

II. Der Antrag hat in der Sache Erfolg. Nach § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind in Betrieben mit in der Regel 501 bis 900 Arbeitnehmern mindestens zwei Betriebsratsmitglieder von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Das folgt zwar nicht aus der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Hauptbegründung, nach der die DLÜ-Mitarbeiter bei der Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer iSv. § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zu berücksichtigen seien, weil sie bereits aufgrund ihrer Aufgabenstellung und unabhängig von der Leitungsmacht der Arbeitgeberin betriebsverfassungsrechtlich zu deren Arbeitnehmern zählten. Jedoch erweist sich die beschwerdegerichtliche Hilfserwägung, dass die DLÜ-Mitarbeiter der Leitungsmacht der Arbeitgeberin unterfallen und deshalb zu den Arbeitnehmern ihres Betriebs zählen, im Ergebnis als richtig.

1. Die Freistellung von Betriebsratsmitgliedern ist nach § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG von der Betriebsgröße abhängig. Maßgeblich hierfür ist die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer (vgl. BAG 22. Oktober 2003 - 7 ABR 3/03 - zu B II 2 a aa der Gründe, BAGE 108, 185).

Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind Arbeitnehmer(Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer) im Sinn des Betriebsverfassungsgesetzes Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, unabhängig davon, ob sie im Betrieb, im Außendienst oder mit Telearbeit beschäftigt werden. Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG gelten als Arbeitnehmer ferner Beamte(Beamtinnen und Beamte), Soldaten (Soldatinnen und Soldaten) sowie Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen tätig sind.

Die in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG genannten Beschäftigten sind bei den organisatorischen Schwellenwerten des Betriebsverfassungsgesetzes - so auch bei § 38 BetrVG - zu berücksichtigen(BAG 12. September 2012 - 7 ABR 37/11 - Rn. 16 mwN; ausf. 15. Dezember 2011 - 7 ABR 65/10 - Rn. 17 ff., AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 77 = EzA BetrVG 2001 § 5 Nr. 7). Dies ergibt eine am Wortlaut, an der Systematik und an Sinn und Zweck des § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG orientierte Auslegung, für die ebenso das teleologische Verständnis der in den organisatorischen Bestimmungen festgelegten Schwellenwerte streitet. Die Entstehungsgeschichte von § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG stützt dieses Auslegungsergebnis, gegen das keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen(BAG 15. Dezember 2011 - 7 ABR 65/10 - Rn. 21 ff., aaO). Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin gebietet die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der Leiharbeitnehmer bei der für die Betriebsratsgröße maßgeblichen Belegschaftsstärke grundsätzlich nicht „mitzählten“ (vgl. hierzu [noch vor Inkrafttreten des § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG] BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - BAGE 110, 27 und 22. Oktober 2003 - 7 ABR 3/03 - BAGE 108, 185), kein Verständnis von § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG dahingehend, dass auch die dort genannten Arbeitnehmer bei der Belegschaftsstärke des § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht berücksichtigt werden dürften(BAG 15. Dezember 2011 - 7 ABR 65/10 - Rn. 30, aaO).

2. Hiernach sind die bei der Arbeitgeberin regelmäßig eingesetzten 60 bis 70 DLÜ-Mitarbeiter bei der Anwendung von § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zu berücksichtigen. Diese Mitarbeiter gelten nach § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG als Arbeitnehmer der Arbeitgeberin. In deren Betrieb sind somit einschließlich der ca. 450 „eigenen“ Arbeitnehmer in der Regel zwischen 501 und 900 Arbeitnehmer beschäftigt.

a) Die DLÜ-Mitarbeiter sind Arbeitnehmer des „öffentlichen Dienstes“ iSd. § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. Sie stehen in einem Arbeitsverhältnis zu der jeweiligen AOK (vgl. § 3 Satz 3 Halbs. 1 Muster-DLÜ-Vertrag). Die AOK sind nach § 4 SGB V, § 29 SGB IV als Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes.

b) Die Arbeitgeberin ist als GmbH ein „privatrechtlich organisiertes Unternehmen“ iSv. § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG.

c) Die DLÜ-Mitarbeiter sind im Betrieb der Arbeitgeberin „tätig“ iSv. § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG.

aa) Indem § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG es für die Einordnung der in dieser Bestimmung genannten Beschäftigten in den Betrieb ausreichen lässt, dass sie dort „tätig sind“, knüpft er an einen tatsächlichen Umstand an. Entscheidend ist die Betriebsangehörigkeit (BAG 15. August 2012 - 7 ABR 24/11 - Rn. 31 und - 7 ABR 34/11 - Rn. 35). Betriebsangehörig sind - da es auf ein individualrechtliches Beschäftigungsverhältnis zum Inhaber oder Träger des Einsatzbetriebs nicht ankommt - alle Beschäftigten, die nach den allgemeinen in der Betriebsverfassung geltenden Grundsätzen in die Betriebsorganisation eingegliedert sind (zu diesen Grundsätzen BAG 21. Juli 2004 - 7 ABR 38/03 - zu B I 2 a der Gründe mwN, AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 8 = EzA BetrVG 2001 § 9 Nr. 3). Eingegliedert ist, wer eine ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeit verrichtet, die der Arbeitgeber organisiert (vgl. BAG 10. März 2004 - 7 ABR 36/03 - zu B 1 der Gründe; zu § 99 BetrVG vgl. zB 23. Juni 2010 - 7 ABR 1/09 - Rn. 13 mwN, BAGE 135, 26). Der Beschäftigte muss so in die betriebliche Arbeitsorganisation integriert sein, dass der Arbeitgeber das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehat und die Entscheidung über den Einsatz nach Zeit und Ort trifft. Der Betriebsinhaber muss diese Arbeitgeberfunktion wenigstens im Sinn einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung teilweise ausüben (zu § 99 BetrVG vgl. BAG 11. September 2001 - 1 ABR 14/01 - zu B I der Gründe, EzA BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 10). Es kommt darauf an, inwieweit dem Inhaber oder Träger des Einsatzbetriebs Weisungsbefugnisse zustehen und er in diesem Sinn eine betriebsverfassungsrechtlich relevante (und sei es partielle) Arbeitgeberstellung einnimmt (vgl. auch BAG 15. August 2012 - 7 ABR 24/11 - Rn. 33 mwN).

bb) Das Landesarbeitsgericht ist nach diesen Grundsätzen rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, die DLÜ-Mitarbeiter würden bereits aufgrund ihrer „Aufgabenstellung“ und „von der Leitungsmacht der Arbeitgeberin unabhängig“ als deren Arbeitnehmer gelten. Seine hilfsweise Annahme, die DLÜ-Mitarbeiter unterfielen der Leitungsmacht der Arbeitgeberin und seien deshalb bei ihr „tätig“ iSd. § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG, erweist sich aber als zutreffend. Die DLÜ-Mitarbeiter sind in die Betriebsorganisation der Arbeitgeberin eingegliedert. Diese Beurteilung kann der Senat aufgrund des festgestellten Sachverhalts selbst treffen.

(1) Die Bestimmungen im Muster-DLÜ-Vertrag sprechen für ein Tätigsein der DLÜ-Mitarbeiter im Betrieb der Arbeitgeberin. Zwar obliegt gemäß § 4 Satz 1 Muster-DLÜ-Vertrag das nach § 4 Satz 4 Muster-DLÜ-Vertrag an den Regelungen im Betriebsablauf und in der Arbeitsorganisation der Arbeitgeberin orientierte Direktionsrecht gegenüber dem DLÜ-Mitarbeiter weiterhin der jeweiligen AOK. Ausdrücklich hiervon ausgenommen ist jedoch die der Arbeitgeberin obliegende „fachliche Steuerung“, also das damit korrespondierende Direktionsrecht (vgl. § 4 Satz 2 Muster-DLÜ-Vertrag und die Parenthese in § 4 Satz 1 Muster-DLÜ-Vertrag [„vorbehaltlich“]). Auch ist ein Weisungsrecht der Arbeitgeberin „in dringenden Fällen und bei unabweisbarem Bedarf“ eröffnet (§ 4 Satz 7 Muster-DLÜ-Vertrag). Die DLÜ-Mitarbeiter unterliegen dem Arbeitszeitregime des Einsatzbetriebs (§ 7 Sätze 1 bis 4 Muster-DLÜ-Vertrag; vgl. auch § 8 Satz 2 Muster-DLÜ-Vertrag). Für die Mehrarbeit sowie deren Ausgleich durch Freizeit, für Überstunden und für Dienstreisen/Dienstgänge gelten die bei der Arbeitgeberin bestehenden Regelungen (§ 7 Satz 5 und § 8 Muster-DLÜ-Vertrag). Dienstreisen ordnet die Arbeitgeberin an (§ 7 Satz 11 Muster-DLÜ-Vertrag). Die DLÜ-Mitarbeiter haben bei „Krankmeldung“ auch die Arbeitgeberin zu informieren (§ 7 Satz 7 Muster-DLÜ-Vertrag) und mit dieser die zeitliche Lage und Dauer ihres Urlaubs abzustimmen (§ 7 Satz 10 Muster-DLÜ-Vertrag). Mit einem Bonus abzugeltende Leistungen und Aufwände der DLÜ-Mitarbeiter werden unter Hinzuziehung einer Führungskraft der Arbeitgeberin festgelegt (§ 6 Muster-DLÜ-Vertrag). In der Gesamtschau übt die Arbeitgeberin damit schon nach den vertraglichen Bedingungen der Dienstüberlassung gegenüber den DLÜ-Mitarbeitern wesentliche Arbeitgeberbefugnisse aus. Sie hat im Hinblick auf die Aufgabenerfüllung durch die DLÜ-Mitarbeiter zumindest teilweise die Personalhoheit und besitzt die für eine weisungsabhängige Tätigkeit typische Befugnis zur Entscheidung auch über Zeit und Ort der Tätigkeit.

(2) Im Übrigen berücksichtigt die Arbeitgeberin nach den zur Akte gereichten Stellenangeboten, die eine „Mitarbeit … im Rahmen der Dienstüberlassung“ offerieren, die DLÜ-Mitarbeiter offensichtlich bei ihren Ressourcenplanungen. Auch dies spricht eher dafür, dass die DLÜ-Mitarbeiter ihre Dienstleistungen im Rahmen der von der Arbeitgeberin bestimmten Arbeitsorganisation erbringen. Vor allem aber zeigt der betriebliche Organisationsplan, nach dem die DLÜ-Mitarbeiter ohne Unterschied zu den „eigenen“ Arbeitnehmern der Arbeitgeberin als „Mitarbeiter/-in“ diversen Poolteams zugewiesen sind, deren Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Einsatzbetriebs. Die Arbeitgeberin setzt die DLÜ-Mitarbeiter im Ergebnis wie ihre „eigenen“ Mitarbeiter zur Verwirklichung des betrieblichen Arbeitszwecks ein.

d) Der Anwendbarkeit des § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG steht nicht entgegen, dass die Überlassung der DLÜ-Mitarbeiter nicht auf Dauer erfolgt, sondern - nach dem Vortrag der Arbeitgeberin - nur vorübergehend und projektbezogen sowie nach § 3 Satz 2 Muster-DLÜ-Vertrag für die Dauer des Vertrags über die Dienstleistungsüberlassung.

aa) Auch wenn die Personalgestellung im öffentlichen Dienst strukturell - anders als die Arbeitnehmerüberlassung nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - nicht vorübergehend angelegt ist (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 7 ABR 65/10 - Rn. 30, AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 77 = EzA BetrVG 2001 § 5 Nr. 7), setzt § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht notwendig einen dauerhaften oder auch nur langfristigen Einsatz der in Privatbetrieben tätigen Beschäftigten voraus.

(1) Die temporäre Personalgestellung ist im öffentlichen Dienst nicht ausgeschlossen (vgl. etwa die Zuweisung iSd. § 4 Abs. 2 TVöD nebst Protokollerklärung hierzu, also die vorübergehende Beschäftigung bei einem dem Allgemeinen Teil des TVöD nicht unterfallenden Dritten im In- und Ausland unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses). Voraussetzung des Tätigseins nach § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG ist(nur), dass die dort genannten Personengruppen in den Betrieb eingegliedert sind. Die tatsächliche Einsatzdauer ist ebenso wenig ausschlaggebend wie eine zeitliche Begrenzung des der Personalgestellung oder -überlassung zugrunde liegenden Vertrags (zu Letzterem vgl. BAG 15. August 2012 - 7 ABR 24/11 - Rn. 32; kritisch zB Kreutz/Raab GK-BetrVG 9. Aufl. § 7 Rn. 49).

(2) Dies entspricht der vom Gesetzgeber zu § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG verlautbarten Intention, nach der die in privaten Einrichtungen beschäftigten Personengruppen der Betriebsverfassung ua. mit der Begründung unterstellt werden sollten, „dies entspreche den in den Spezialgesetzen, zB im Bundesschuldenwesenmodernisierungsgesetz, dazu getroffenen Regelungen“ (vgl. BT-Drucks. 16/11608 S. 21). Die spezialgesetzlichen Regelungen treffen eine betriebsverfassungsrechtliche Geltungsanordnung nicht nur dann, wenn Beschäftigte dauerhaft oder zumindest längerfristig in einem Betrieb eines privatrechtlichen Unternehmens eingesetzt sind: So gilt etwa das Kooperationsgesetz der Bundeswehr (BwKoopG) nach seinem § 1 für Beamtinnen, Beamte, Soldatinnen, Soldaten, Angestellte, Arbeiterinnen und Arbeiter des Geschäftsbereichs des Bundesministeriums der Verteidigung, „soweit und solange“ ihnen unter Beibehaltung ihres Dienst- oder Arbeitsverhältnisses zum Bund eine Tätigkeit in einem Wirtschaftsunternehmen zugewiesen wurde, mit dem die Bundeswehr eine Kooperation eingegangen ist. Diese Beschäftigten gelten nach § 6 Abs. 1 BwKoopG ua. für die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des Kooperationsbetriebs.

(3) Im Übrigen kommt es bei den betriebsverfassungsrechtlichen Organisationsvorschriften ohnehin allein auf die Zahl der „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmer an (vgl. zu § 38 BetrVG BAG 22. Oktober 2003 - 7 ABR 3/03 - zu B II 2 a aa der Gründe, BAGE 108, 185). Für § 38 BetrVG ist die im Zeitpunkt der Freistellungswahl allgemein für den Betrieb kennzeichnende Arbeitnehmerzahl entscheidend; kurzfristige Schwankungen im Personalbestand bleiben unberücksichtigt (vgl. BAG 26. Juli 1989 - 7 ABR 64/88 - zu I 1 der Gründe, BAGE 63, 1).

bb) Hiernach gelten die DLÜ-Mitarbeiter ungeachtet ihres befristeten Einsatzes als Arbeitnehmer der Arbeitgeberin. Dass es sich bei ihnen um „in der Regel“ Beschäftigte iSv. § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG handelt, hat die Arbeitgeberin zuletzt ausdrücklich bestätigt.

Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 11. Mai 2012 - 10 TaBV 19/11 - aufgehoben.

Das Verfahren wird zur neuen Anhörung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

A. Die Beteiligten streiten über das Mitbestimmungsrecht bei der Einstellung.

Die Arbeitgeberin betreibt ein Unternehmen der Produktionslogistik. Sie beschäftigt mehr als 20 Arbeitnehmer. Bei ihr ist der antragstellende Betriebsrat gebildet.

Die Arbeitgeberin erbringt für die ThyssenKrupp Steel Europe AG (TKSE) Transportleistungen mit Lastkraftwagen. Mit einem Teil dieser Tätigkeiten hat die Arbeitgeberin ihrerseits die LDI Logistik & Dienstleistungen GmbH (LDI) beauftragt. Die LDI hat dazu Fahrzeuge der Arbeitgeberin angemietet. Die Fahrer der Arbeitgeberin und diejenigen der LDI tragen eine einheitliche Dienstkleidung.

Der Umfang der von der LDI für die Arbeitgeberin erbrachten Leistungen ist im Verlauf des Verfahrens wesentlich erweitert worden. Zuletzt war die LDI mit Transportaufgaben in den Bereichen Staubkohle (Hochöfen 8 und 9 sowie Hochöfen 1 und 2), Gießwalzanlage, Absetzkipper sowie Rollplattentransporte eingesetzt. Die Staubkohlentransporte an den Hochöfen 8 und 9 und in den Bereichen Absetzkipper sowie Rollplattentransporte erbringt die LDI überwiegend allein. Die Staubkohlentransporte an den Hochöfen 1 und 2 sowie für die Gießwalzanlage werden von der Arbeitgeberin und der LDI gemeinsam gefahren.

Die Arbeitnehmer und die Fahrzeuge der LDI sind in den von der Arbeitgeberin erstellten Dienstplänen aufgeführt. Die Fahrer der LDI nutzen die Betriebstankstelle und die Sozialräume der Arbeitgeberin. Bei unvorhergesehenen Situationen erhalten sie Anweisungen entweder von Arbeitnehmern der TKSE oder der Arbeitgeberin. Diese hat das Fahrerpersonal der LDI zudem angewiesen, Tagesberichte zu führen und ihr die Tachoscheiben zurückzugeben.

Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, er habe bei dem Einsatz des Fahrpersonals der LDI nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mitzubestimmen. Dieses sei in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert.

Der Betriebsrat hat zuletzt beantragt

Die Arbeitgeberin hat beantragt, den Antrag abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag entsprochen. Das Landesarbeitsgericht hat ihn auf die Beschwerde der Arbeitgeberin abgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde beantragt der Betriebsrat die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann der Feststellungsantrag nicht abgewiesen werden. Das Beschwerdegericht hat an Hand der von ihm getroffenen Feststellungen das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts aus § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zu Unrecht verneint. Der Senat kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden, ob die jeweiligen Einsätze der für Transportaufgaben eingesetzten Arbeitnehmer der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen, weil diese in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert werden. Dies führt unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Anhörung und Entscheidung an die Vorinstanz.

I. Der Antrag ist nach der gebotenen Auslegung zulässig.

1. Mit dem Antrag will der Betriebsrat festgestellt wissen, dass der Einsatz von Arbeitnehmern der LDI GmbH für die von der Arbeitgeberin durchgeführten Transportaufgaben, die sie im Rahmen ihrer mit der TKSE getroffenen Vereinbarungen ausführt, als Einstellung seinem Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG unterliegt.

Bei der Auslegung ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Arbeitgeberin und die LDI ihr Fahrpersonal für unterschiedliche Transportaufgaben bei der TKSE einsetzen. Der Antrag ist dennoch nicht im Sinn eines Globalantrags zu verstehen, der schon dann als unbegründet abzuweisen wäre, wenn sich bereits der Einsatz eines für die LDI tätigen Arbeitnehmers mangels Eingliederung nicht als Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erweist. Vielmehr ist der Antrag so zu verstehen, dass der Betriebsrat die Feststellung begehrt, dass der Einsatz von Arbeitnehmern der LDI für Transportaufgaben der Arbeitgeberin in den Bereichen Staubkohle (Hochöfen 1 und 2 sowie 8 und 9), Gießwalzanlage, Absetzkipper sowie Rollplattentransporte jeweils als Einstellung seinem Beteiligungsrecht unterliegt.

2. Der so verstandene Antrag ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Betriebsrat nimmt ein Mitbestimmungsrecht für jeden (tatsächlichen) Einsatz der Fahrer der LDI in Anspruch, unabhängig von dessen Häufigkeit und Dauer.

3. Für die begehrte Feststellung besteht auch ein besonderes Interesse iSd. § 256 Abs. 1 ZPO. Die Arbeitgeberin stellt das Bestehen des Mitbestimmungsrechts aus § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG insgesamt in Abrede. Der Betriebsrat kann die Frage, ob die im Antrag beschriebene Maßnahme als Einstellung seinem Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG unterliegt, durch einen abstrakten Feststellungsantrag losgelöst vom konkreten Einzelfall zur gerichtlichen Entscheidung stellen(BAG 14. September 2010 - 1 ABR 29/09 - Rn. 15, BAGE 135, 291).

II. Das Landesarbeitsgericht hat den Antrag des Betriebsrats zu Unrecht abgewiesen.

1. Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat vor jeder Einstellung zu unterrichten und dessen Zustimmung zu beantragen.

a) Für die Mitbestimmung bei Einstellungen nach § 99 Abs. 1 BetrVG kommt es auf die Eingliederung der Beschäftigten und nicht auf die Natur des Rechtsverhältnisses an, in dem die Personen zum Betriebsinhaber stehen. Eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG setzt nicht notwendig die Begründung eines Arbeitsverhältnisses voraus(BAG 2. Oktober 2007 - 1 ABR 60/06 - Rn. 15, BAGE 124, 182). Das Rechtsverhältnis zum Betriebsinhaber kann auch ein Dienst- oder Werkvertrag sein, es kann sogar - wie § 14 Abs. 3 AÜG für Leiharbeitnehmer zeigt - ganz fehlen. Eingegliedert ist, wer eine ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeit verrichtet, die der Arbeitgeber organisiert (BAG 23. Juni 2010 - 7 ABR 1/09 - Rn. 13, BAGE 135, 26). Der Beschäftigte muss so in die betriebliche Arbeitsorganisation integriert sein, dass der Arbeitgeber das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehat und die Entscheidung über den Einsatz nach Inhalt, Ort und Zeit trifft. Der Betriebsinhaber muss diese Arbeitgeberfunktion wenigstens im Sinn einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung teilweise ausüben (BAG 11. September 2001 - 1 ABR 14/01 - zu B I der Gründe). Hierfür kommt es darauf an, ob diesem Weisungsbefugnisse zustehen infolge dessen ihm eine betriebsverfassungsrechtlich relevante (und sei es partielle) Arbeitgeberstellung zukommt (BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 17/11 - Rn. 23). Die Frage der Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation hängt dabei von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab.

b) Bei der Beurteilung, ob ein Beschäftigter im Betrieb eines anderen Vertragsarbeitgebers eingegliedert ist, steht dem Beschwerdegericht ein Beurteilungsspielraum zu. Dessen Würdigung ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob das Gericht den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungs- und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (BAG 13. Juni 2007 - 7 ABR 44/06 - Rn. 32).

2. Diesem eingeschränkten rechtsbeschwerderechtlichen Prüfungsmaßstab hält die angefochtene Entscheidung nicht stand. Das Landesarbeitsgericht hat auf der Grundlage der von ihm festgestellten Tatsachen eine Eingliederung des Fahrpersonals der LDI zu Unrecht verneint, weil es den Sachverhalt nicht frei von Widersprüchen gewürdigt hat.

a) Allerdings ist das Beschwerdegericht nach den seiner tatbestandlichen Würdigung vorangestellten Rechtssätzen von einem zutreffenden Beurteilungsmaßstab ausgegangen. Es hat in Übereinstimmung mit der zum Fremdpersonaleinsatz ergangenen Senatsrechtsprechung angenommen, dass der Einsatz von Fremdarbeitnehmern, die aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrags ihres Vertragsarbeitgebers auf dem Betriebsgelände eines anderen Arbeitgebers tätig sind, allein noch nicht zu ihrer Eingliederung und damit zu einer Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG führt, selbst wenn die von ihnen zu erbringende Dienst- oder Werkleistung hinsichtlich Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsprozess eingeplant ist. Vielmehr müssen sie - hiervon geht auch das Landesarbeitsgericht aus - so in den fremden Betrieb eingegliedert sein, dass deren Inhaber die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über den Arbeitseinsatz des Fremdpersonals trifft (BAG 5. März 1991 - 1 ABR 39/90 - zu B II der Gründe, BAGE 67, 290).

b) Danach unterliegt es keinen Bedenken, wenn es das Beschwerdegericht bei seiner sachverhaltsbezogenen Würdigung für die Frage einer möglichen Eingliederung des Fahrpersonals der LDI als unerheblich angesehen hat, dass dieses wie die Arbeitnehmer der Arbeitgeberin gleichermaßen Transporttätigkeiten ausführt und diese die dafür verwandten Fahrzeuge an die LDI vermietet hat. Weder die teilweise Übertragung der von der Arbeitgeberin gegenüber der TKSE zu erbringenden Fahrten auf ein Drittunternehmen noch die gleichzeitige Überlassung von Fahrzeugen haben für sich allein einen Bezug zu der vom Betriebsrat behaupteten Arbeitgeberstellung gegenüber den von der LDI eingesetzten Arbeitnehmern. Maßgeblich ist allein, ob die Arbeitgeberin wenigstens teilweise die in einem Arbeitsverhältnis typischen Weisungen auch gegenüber den Arbeitnehmern der LDI erteilt. Hierfür ist es auch unerheblich, dass die der LDI überlassenen Fahrzeuge nach dem äußeren Erscheinungsbild nicht von denen der Arbeitgeberin zu unterscheiden sind.

c) Es hält sich aber nicht mehr im Rahmen des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums, wenn das Landesarbeitsgericht einerseits feststellt, dass die Dienstpläne, in denen nicht nur das bei der Arbeitgeberin, sondern auch das bei der LDI angestellte Fahrpersonal für die Transportfahrten aufgeführt ist, von der Arbeitgeberin aufgestellt werden, diesen Umstand aber bei seiner Würdigung weitgehend unberücksichtigt lässt. Die dazu vom Beschwerdegericht gegebene Begründung, die Arbeitgeberin übe keinen Einfluss darauf aus, welche Fahrer der LDI zu welchen Schichten herangezogen werden, wird von seinen tatsächlichen Feststellungen nicht getragen. Der Betriebsrat hat nach seinen, im tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses wiedergegebenen Ausführungen vorgetragen, dass die von der LDI durchgeführten Fahrten nicht von einem Schichtleiter der LDI disponiert würden. Diesem Vortrag ist die Arbeitgeberin weder substantiiert entgegen getreten, noch hat das Beschwerdegericht eigenständige Feststellungen dazu getroffen, auf welche Weise die Arbeitgeberin und die LDI bei der Dienstplanerstellung zusammen arbeiten. Daher hat der Senat davon auszugehen, dass die Arbeitgeberin nicht nur über den Einsatz ihrer eigenen Fahrzeuge und ihres Fahrpersonals entscheidet, sondern auch über den von der LDI eingesetzten Fuhrpark sowie deren Fahrer. Die alleinige Aufstellung der Schichtpläne für alle von der Arbeitgeberin für ihre Auftraggeber durchzuführenden Transportaufgaben durfte das Beschwerdegericht ohne darauf bezogene Feststellungen nicht dahin werten, dieser Umstand sei eine zwingende Folge der Übertragung von Teilen der Transportleistungen von der Arbeitgeberin auf die LDI und der daraus resultierenden Notwendigkeit, sich einen Überblick über die von dieser auszuführenden Fahrten zu verschaffen. Gegen eine solche Zweckbestimmung spricht schon, dass die Dienstpläne nicht von der LDI, sondern von der Arbeitgeberin aufgestellt werden sowie die darin enthaltene namentliche Benennung von deren Fahrpersonal. Die Arbeitgeberin hat vielmehr mit den von ihr erstellten Dienstplänen teilweise das Direktionsrecht in Bezug auf Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung verbindlich gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern der LDI ausgeübt. Dieser Umstand spricht für die Annahme einer betriebsverfassungsrechtlich relevanten Arbeitgeberstellung der Arbeitgeberin gegenüber den von der LDI eingesetzten Arbeitnehmern.

3. Danach ist der angefochtene Beschluss gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Der Senat kann über den erhobenen Anspruch aufgrund fehlender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt nach § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.

a) Eine Sachentscheidung kann der Senat nicht treffen. Der Sachverhalt bedarf noch weiterer Aufklärung. Es fehlt nicht nur an Feststellungen über das Zustandekommen der Dienstpläne, sondern auch über den Einsatz von Arbeitnehmern der Arbeitgeberin und dem von der LDI eingesetzten Fahrpersonal bei der Ausführung der Transportfahrten.

b) Bei der neuen Anhörung wird das Beschwerdegericht Folgendes zu beachten haben:

aa) Das Landesarbeitsgericht wird zunächst das Verfahren der zwischen der Arbeitgeberin und der TKSE vereinbarten Transportleistungen aufklären müssen. Anschließend wird es zu ermitteln haben, welche der von der Arbeitgeberin gegenüber der TKSE übernommenen Fahrten die LDI ausführt und welche vertraglichen Vereinbarungen über deren Abwicklung zwischen den beiden Gesellschaften getroffen worden sind und ob die Arbeitnehmer der LDI über das vertraglich Vereinbarte hinaus auf Veranlassung der Arbeitgeberin Transportleistungen für diese erbringen. Den diesbezüglichen Rahmenvertrag mit der LDI hat die Arbeitgeberin bisher nicht vorgelegt.

bb) Daran anschließend wird das Landesarbeitsgericht den Beteiligten Gelegenheit zu weiterem Vortrag zur Dienstplaneinteilung geben. Es bedarf näherer Feststellungen über das Zusammenwirken der Arbeitgeberin und der LDI bei der Aufstellung der Dienstpläne. Dabei könnte auch eine differenzierte Betrachtung für die einzelnen Einsatzgebiete geboten sein. In den Dienstplänen werden teilweise die Fahrer der LDI namentlich benannt, während an anderen Stellen nur der pauschale Hinweis „LDI“ aufgeführt ist.

cc) Weiter ist von Bedeutung, ob Mitarbeiter der Arbeitgeberin oder eine bei der LDI vorhandene Disposition bei unvorhergesehenen Situationen auf den vorgesehenen Touren dem Fahrpersonal der LDI Anweisungen erteilen. Wendet sich die Arbeitgeberin in solchen Fällen nicht an die Disposition der LDI, sondern erteilt sie selbst deren Fahrer ihre Anweisungen, spricht dies für eine tatsächliche Weisungsbefugnis und damit für das Vorliegen einer Arbeitgeberstellung gegenüber dem auf ihren Fahrzeugen eingesetzten Fremdpersonal. Insbesondere zu diesem Punkt hat die Arbeitgeberin ihren bisher pauschal gehaltenen Vortrag zu ergänzen. Über die entscheidungserheblichen streitigen Tatsachen sind ggf. die in der Disposition der Arbeitgeberin eingesetzten Mitarbeiter als Zeugen zu vernehmen, wozu es im Beschlussverfahren keines darauf gerichteten Antrags der Beteiligten bedarf.

dd) In Bezug auf die zwischen den Beteiligten unstreitige Nutzung von Einrichtungen der Arbeitgeberin (Tankstelle und Sozialräume) durch das Fahrpersonal der LDI, ist aufzuklären, ob diese Handhabung auf einer Anweisung der Arbeitgeberin beruht. Dies gilt gleichermaßen für das auch dem Fahrpersonal der LDI vorgeschriebene Tragen einer einheitlichen Dienstkleidung.

ee) Bei der abschließend gebotenen Gesamtwürdigung wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass auch gegenüber den Fahrern der LDI erteilte Anordnungen der Arbeitgeberin über das Führen von Tagesberichten und zur Abgabe der Tachoscheiben indiziell für eine Eingliederung sprechen. Hierbei handelt es sich nicht um dienst- bzw. werkvertragsbezogene Anweisungen.

Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 11. Mai 2012 - 10 TaBV 19/11 - aufgehoben.

Das Verfahren wird zur neuen Anhörung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

A. Die Beteiligten streiten über das Mitbestimmungsrecht bei der Einstellung.

Die Arbeitgeberin betreibt ein Unternehmen der Produktionslogistik. Sie beschäftigt mehr als 20 Arbeitnehmer. Bei ihr ist der antragstellende Betriebsrat gebildet.

Die Arbeitgeberin erbringt für die ThyssenKrupp Steel Europe AG (TKSE) Transportleistungen mit Lastkraftwagen. Mit einem Teil dieser Tätigkeiten hat die Arbeitgeberin ihrerseits die LDI Logistik & Dienstleistungen GmbH (LDI) beauftragt. Die LDI hat dazu Fahrzeuge der Arbeitgeberin angemietet. Die Fahrer der Arbeitgeberin und diejenigen der LDI tragen eine einheitliche Dienstkleidung.

Der Umfang der von der LDI für die Arbeitgeberin erbrachten Leistungen ist im Verlauf des Verfahrens wesentlich erweitert worden. Zuletzt war die LDI mit Transportaufgaben in den Bereichen Staubkohle (Hochöfen 8 und 9 sowie Hochöfen 1 und 2), Gießwalzanlage, Absetzkipper sowie Rollplattentransporte eingesetzt. Die Staubkohlentransporte an den Hochöfen 8 und 9 und in den Bereichen Absetzkipper sowie Rollplattentransporte erbringt die LDI überwiegend allein. Die Staubkohlentransporte an den Hochöfen 1 und 2 sowie für die Gießwalzanlage werden von der Arbeitgeberin und der LDI gemeinsam gefahren.

Die Arbeitnehmer und die Fahrzeuge der LDI sind in den von der Arbeitgeberin erstellten Dienstplänen aufgeführt. Die Fahrer der LDI nutzen die Betriebstankstelle und die Sozialräume der Arbeitgeberin. Bei unvorhergesehenen Situationen erhalten sie Anweisungen entweder von Arbeitnehmern der TKSE oder der Arbeitgeberin. Diese hat das Fahrerpersonal der LDI zudem angewiesen, Tagesberichte zu führen und ihr die Tachoscheiben zurückzugeben.

Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, er habe bei dem Einsatz des Fahrpersonals der LDI nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mitzubestimmen. Dieses sei in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert.

Der Betriebsrat hat zuletzt beantragt

Die Arbeitgeberin hat beantragt, den Antrag abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag entsprochen. Das Landesarbeitsgericht hat ihn auf die Beschwerde der Arbeitgeberin abgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde beantragt der Betriebsrat die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann der Feststellungsantrag nicht abgewiesen werden. Das Beschwerdegericht hat an Hand der von ihm getroffenen Feststellungen das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts aus § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zu Unrecht verneint. Der Senat kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden, ob die jeweiligen Einsätze der für Transportaufgaben eingesetzten Arbeitnehmer der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen, weil diese in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert werden. Dies führt unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Anhörung und Entscheidung an die Vorinstanz.

I. Der Antrag ist nach der gebotenen Auslegung zulässig.

1. Mit dem Antrag will der Betriebsrat festgestellt wissen, dass der Einsatz von Arbeitnehmern der LDI GmbH für die von der Arbeitgeberin durchgeführten Transportaufgaben, die sie im Rahmen ihrer mit der TKSE getroffenen Vereinbarungen ausführt, als Einstellung seinem Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG unterliegt.

Bei der Auslegung ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Arbeitgeberin und die LDI ihr Fahrpersonal für unterschiedliche Transportaufgaben bei der TKSE einsetzen. Der Antrag ist dennoch nicht im Sinn eines Globalantrags zu verstehen, der schon dann als unbegründet abzuweisen wäre, wenn sich bereits der Einsatz eines für die LDI tätigen Arbeitnehmers mangels Eingliederung nicht als Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erweist. Vielmehr ist der Antrag so zu verstehen, dass der Betriebsrat die Feststellung begehrt, dass der Einsatz von Arbeitnehmern der LDI für Transportaufgaben der Arbeitgeberin in den Bereichen Staubkohle (Hochöfen 1 und 2 sowie 8 und 9), Gießwalzanlage, Absetzkipper sowie Rollplattentransporte jeweils als Einstellung seinem Beteiligungsrecht unterliegt.

2. Der so verstandene Antrag ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Betriebsrat nimmt ein Mitbestimmungsrecht für jeden (tatsächlichen) Einsatz der Fahrer der LDI in Anspruch, unabhängig von dessen Häufigkeit und Dauer.

3. Für die begehrte Feststellung besteht auch ein besonderes Interesse iSd. § 256 Abs. 1 ZPO. Die Arbeitgeberin stellt das Bestehen des Mitbestimmungsrechts aus § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG insgesamt in Abrede. Der Betriebsrat kann die Frage, ob die im Antrag beschriebene Maßnahme als Einstellung seinem Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG unterliegt, durch einen abstrakten Feststellungsantrag losgelöst vom konkreten Einzelfall zur gerichtlichen Entscheidung stellen(BAG 14. September 2010 - 1 ABR 29/09 - Rn. 15, BAGE 135, 291).

II. Das Landesarbeitsgericht hat den Antrag des Betriebsrats zu Unrecht abgewiesen.

1. Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat vor jeder Einstellung zu unterrichten und dessen Zustimmung zu beantragen.

a) Für die Mitbestimmung bei Einstellungen nach § 99 Abs. 1 BetrVG kommt es auf die Eingliederung der Beschäftigten und nicht auf die Natur des Rechtsverhältnisses an, in dem die Personen zum Betriebsinhaber stehen. Eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG setzt nicht notwendig die Begründung eines Arbeitsverhältnisses voraus(BAG 2. Oktober 2007 - 1 ABR 60/06 - Rn. 15, BAGE 124, 182). Das Rechtsverhältnis zum Betriebsinhaber kann auch ein Dienst- oder Werkvertrag sein, es kann sogar - wie § 14 Abs. 3 AÜG für Leiharbeitnehmer zeigt - ganz fehlen. Eingegliedert ist, wer eine ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeit verrichtet, die der Arbeitgeber organisiert (BAG 23. Juni 2010 - 7 ABR 1/09 - Rn. 13, BAGE 135, 26). Der Beschäftigte muss so in die betriebliche Arbeitsorganisation integriert sein, dass der Arbeitgeber das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehat und die Entscheidung über den Einsatz nach Inhalt, Ort und Zeit trifft. Der Betriebsinhaber muss diese Arbeitgeberfunktion wenigstens im Sinn einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung teilweise ausüben (BAG 11. September 2001 - 1 ABR 14/01 - zu B I der Gründe). Hierfür kommt es darauf an, ob diesem Weisungsbefugnisse zustehen infolge dessen ihm eine betriebsverfassungsrechtlich relevante (und sei es partielle) Arbeitgeberstellung zukommt (BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 17/11 - Rn. 23). Die Frage der Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation hängt dabei von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab.

b) Bei der Beurteilung, ob ein Beschäftigter im Betrieb eines anderen Vertragsarbeitgebers eingegliedert ist, steht dem Beschwerdegericht ein Beurteilungsspielraum zu. Dessen Würdigung ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob das Gericht den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungs- und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (BAG 13. Juni 2007 - 7 ABR 44/06 - Rn. 32).

2. Diesem eingeschränkten rechtsbeschwerderechtlichen Prüfungsmaßstab hält die angefochtene Entscheidung nicht stand. Das Landesarbeitsgericht hat auf der Grundlage der von ihm festgestellten Tatsachen eine Eingliederung des Fahrpersonals der LDI zu Unrecht verneint, weil es den Sachverhalt nicht frei von Widersprüchen gewürdigt hat.

a) Allerdings ist das Beschwerdegericht nach den seiner tatbestandlichen Würdigung vorangestellten Rechtssätzen von einem zutreffenden Beurteilungsmaßstab ausgegangen. Es hat in Übereinstimmung mit der zum Fremdpersonaleinsatz ergangenen Senatsrechtsprechung angenommen, dass der Einsatz von Fremdarbeitnehmern, die aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrags ihres Vertragsarbeitgebers auf dem Betriebsgelände eines anderen Arbeitgebers tätig sind, allein noch nicht zu ihrer Eingliederung und damit zu einer Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG führt, selbst wenn die von ihnen zu erbringende Dienst- oder Werkleistung hinsichtlich Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsprozess eingeplant ist. Vielmehr müssen sie - hiervon geht auch das Landesarbeitsgericht aus - so in den fremden Betrieb eingegliedert sein, dass deren Inhaber die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über den Arbeitseinsatz des Fremdpersonals trifft (BAG 5. März 1991 - 1 ABR 39/90 - zu B II der Gründe, BAGE 67, 290).

b) Danach unterliegt es keinen Bedenken, wenn es das Beschwerdegericht bei seiner sachverhaltsbezogenen Würdigung für die Frage einer möglichen Eingliederung des Fahrpersonals der LDI als unerheblich angesehen hat, dass dieses wie die Arbeitnehmer der Arbeitgeberin gleichermaßen Transporttätigkeiten ausführt und diese die dafür verwandten Fahrzeuge an die LDI vermietet hat. Weder die teilweise Übertragung der von der Arbeitgeberin gegenüber der TKSE zu erbringenden Fahrten auf ein Drittunternehmen noch die gleichzeitige Überlassung von Fahrzeugen haben für sich allein einen Bezug zu der vom Betriebsrat behaupteten Arbeitgeberstellung gegenüber den von der LDI eingesetzten Arbeitnehmern. Maßgeblich ist allein, ob die Arbeitgeberin wenigstens teilweise die in einem Arbeitsverhältnis typischen Weisungen auch gegenüber den Arbeitnehmern der LDI erteilt. Hierfür ist es auch unerheblich, dass die der LDI überlassenen Fahrzeuge nach dem äußeren Erscheinungsbild nicht von denen der Arbeitgeberin zu unterscheiden sind.

c) Es hält sich aber nicht mehr im Rahmen des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums, wenn das Landesarbeitsgericht einerseits feststellt, dass die Dienstpläne, in denen nicht nur das bei der Arbeitgeberin, sondern auch das bei der LDI angestellte Fahrpersonal für die Transportfahrten aufgeführt ist, von der Arbeitgeberin aufgestellt werden, diesen Umstand aber bei seiner Würdigung weitgehend unberücksichtigt lässt. Die dazu vom Beschwerdegericht gegebene Begründung, die Arbeitgeberin übe keinen Einfluss darauf aus, welche Fahrer der LDI zu welchen Schichten herangezogen werden, wird von seinen tatsächlichen Feststellungen nicht getragen. Der Betriebsrat hat nach seinen, im tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses wiedergegebenen Ausführungen vorgetragen, dass die von der LDI durchgeführten Fahrten nicht von einem Schichtleiter der LDI disponiert würden. Diesem Vortrag ist die Arbeitgeberin weder substantiiert entgegen getreten, noch hat das Beschwerdegericht eigenständige Feststellungen dazu getroffen, auf welche Weise die Arbeitgeberin und die LDI bei der Dienstplanerstellung zusammen arbeiten. Daher hat der Senat davon auszugehen, dass die Arbeitgeberin nicht nur über den Einsatz ihrer eigenen Fahrzeuge und ihres Fahrpersonals entscheidet, sondern auch über den von der LDI eingesetzten Fuhrpark sowie deren Fahrer. Die alleinige Aufstellung der Schichtpläne für alle von der Arbeitgeberin für ihre Auftraggeber durchzuführenden Transportaufgaben durfte das Beschwerdegericht ohne darauf bezogene Feststellungen nicht dahin werten, dieser Umstand sei eine zwingende Folge der Übertragung von Teilen der Transportleistungen von der Arbeitgeberin auf die LDI und der daraus resultierenden Notwendigkeit, sich einen Überblick über die von dieser auszuführenden Fahrten zu verschaffen. Gegen eine solche Zweckbestimmung spricht schon, dass die Dienstpläne nicht von der LDI, sondern von der Arbeitgeberin aufgestellt werden sowie die darin enthaltene namentliche Benennung von deren Fahrpersonal. Die Arbeitgeberin hat vielmehr mit den von ihr erstellten Dienstplänen teilweise das Direktionsrecht in Bezug auf Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung verbindlich gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern der LDI ausgeübt. Dieser Umstand spricht für die Annahme einer betriebsverfassungsrechtlich relevanten Arbeitgeberstellung der Arbeitgeberin gegenüber den von der LDI eingesetzten Arbeitnehmern.

3. Danach ist der angefochtene Beschluss gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Der Senat kann über den erhobenen Anspruch aufgrund fehlender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt nach § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.

a) Eine Sachentscheidung kann der Senat nicht treffen. Der Sachverhalt bedarf noch weiterer Aufklärung. Es fehlt nicht nur an Feststellungen über das Zustandekommen der Dienstpläne, sondern auch über den Einsatz von Arbeitnehmern der Arbeitgeberin und dem von der LDI eingesetzten Fahrpersonal bei der Ausführung der Transportfahrten.

b) Bei der neuen Anhörung wird das Beschwerdegericht Folgendes zu beachten haben:

aa) Das Landesarbeitsgericht wird zunächst das Verfahren der zwischen der Arbeitgeberin und der TKSE vereinbarten Transportleistungen aufklären müssen. Anschließend wird es zu ermitteln haben, welche der von der Arbeitgeberin gegenüber der TKSE übernommenen Fahrten die LDI ausführt und welche vertraglichen Vereinbarungen über deren Abwicklung zwischen den beiden Gesellschaften getroffen worden sind und ob die Arbeitnehmer der LDI über das vertraglich Vereinbarte hinaus auf Veranlassung der Arbeitgeberin Transportleistungen für diese erbringen. Den diesbezüglichen Rahmenvertrag mit der LDI hat die Arbeitgeberin bisher nicht vorgelegt.

bb) Daran anschließend wird das Landesarbeitsgericht den Beteiligten Gelegenheit zu weiterem Vortrag zur Dienstplaneinteilung geben. Es bedarf näherer Feststellungen über das Zusammenwirken der Arbeitgeberin und der LDI bei der Aufstellung der Dienstpläne. Dabei könnte auch eine differenzierte Betrachtung für die einzelnen Einsatzgebiete geboten sein. In den Dienstplänen werden teilweise die Fahrer der LDI namentlich benannt, während an anderen Stellen nur der pauschale Hinweis „LDI“ aufgeführt ist.

cc) Weiter ist von Bedeutung, ob Mitarbeiter der Arbeitgeberin oder eine bei der LDI vorhandene Disposition bei unvorhergesehenen Situationen auf den vorgesehenen Touren dem Fahrpersonal der LDI Anweisungen erteilen. Wendet sich die Arbeitgeberin in solchen Fällen nicht an die Disposition der LDI, sondern erteilt sie selbst deren Fahrer ihre Anweisungen, spricht dies für eine tatsächliche Weisungsbefugnis und damit für das Vorliegen einer Arbeitgeberstellung gegenüber dem auf ihren Fahrzeugen eingesetzten Fremdpersonal. Insbesondere zu diesem Punkt hat die Arbeitgeberin ihren bisher pauschal gehaltenen Vortrag zu ergänzen. Über die entscheidungserheblichen streitigen Tatsachen sind ggf. die in der Disposition der Arbeitgeberin eingesetzten Mitarbeiter als Zeugen zu vernehmen, wozu es im Beschlussverfahren keines darauf gerichteten Antrags der Beteiligten bedarf.

dd) In Bezug auf die zwischen den Beteiligten unstreitige Nutzung von Einrichtungen der Arbeitgeberin (Tankstelle und Sozialräume) durch das Fahrpersonal der LDI, ist aufzuklären, ob diese Handhabung auf einer Anweisung der Arbeitgeberin beruht. Dies gilt gleichermaßen für das auch dem Fahrpersonal der LDI vorgeschriebene Tragen einer einheitlichen Dienstkleidung.

ee) Bei der abschließend gebotenen Gesamtwürdigung wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass auch gegenüber den Fahrern der LDI erteilte Anordnungen der Arbeitgeberin über das Führen von Tagesberichten und zur Abgabe der Tachoscheiben indiziell für eine Eingliederung sprechen. Hierbei handelt es sich nicht um dienst- bzw. werkvertragsbezogene Anweisungen.