Landesarbeitsgericht München Urteil, 14. Nov. 2017 - 9 Sa 406/17

I. Auf die Revision des Beklagten wird - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen - das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 17. September 2015 - 6 Sa 1328/14 - teilweise aufgehoben.

II. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 12. September 2014 - 3 Ca 253/14 - in Ziff. 1 teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 648,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 288,00 Euro seit dem 1. Januar 2014, aus 216,00 Euro seit dem 8. Januar 2014 und aus 144,00 Euro seit dem 20. Januar 2014 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III. Von den erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 1/3 und der Beklagte 2/3, von den Kosten der Berufung und der Revision die Klägerin 1/20 und der Beklagte 19/20 zu tragen.

Die Parteien streiten über Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

Die Klägerin war vom 15. Juli bis zum 15. Dezember 2013 beim Beklagten, der damals den ambulanten Pflegedienst L betrieb, als Pflegehilfskraft beschäftigt. Die wöchentliche Arbeitszeit betrug 20 Stunden, als Vergütung war ein Bruttostundenlohn von 9,00 Euro vereinbart.

Grundlage des Arbeitsverhältnisses war der Formulararbeitsvertrag vom 11. Juli 2013, der - drucktechnisch hervorgehoben - folgende Regelung enthält:

Der vereinbarte Bruttostundenlohn entsprach dem ab dem 1. Juli 2013 im Gebiet des Landes Niedersachsen „je Stunde“ zu zahlenden Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche (PflegeArbbV) vom 15. Juli 2010 (BAnz. 2010 Nr. 110 S. 2571). Deren § 4 bestimmt unter der Überschrift Ausschlussfrist:

Die Klägerin war vom 19. November bis zum 15. Dezember 2013 arbeitsunfähig krankgeschrieben. Der Beklagte hatte trotz ärztlicher Bescheinigung Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit und leistete keine Entgeltfortzahlung.

Mit Schreiben vom 20. Januar 2014 forderte die Klägerin den Beklagten zu Abrechnung und Bezahlung der Krankentage auf, mit Anwaltsschreiben vom 28. Mai 2014 bezifferte sie die Entgeltfortzahlung auf 684,00 Euro. Eine Reaktion des Beklagten erfolgte nicht.

Mit der am 2. Juni 2014 eingereichten Klage hat die Klägerin geltend gemacht, sie sei vom 19. November bis zum 15. Dezember 2013 arbeitsunfähig krank gewesen. Für die in diesem Zeitraum anfallenden 19 Arbeitstage schulde der Beklagte für jeweils vier Arbeitsstunden Entgeltfortzahlung. Die arbeitsvertragliche Ausschlussfrist habe sie nicht einhalten müssen, die Frist des § 4 PflegeArbbV sei gewahrt.

Die Klägerin hat - soweit für die Revision von Belang - beantragt,

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, der Anspruch auf Entgeltfortzahlung sei jedenfalls nach § 22 Arbeitsvertrag verfallen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist - stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Die Revision des Beklagten hat nur hinsichtlich der Höhe der Klageforderung Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet.

I. Die Klage ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO(vgl. BAG 23. März 2016 - 5 AZR 758/13 - Rn. 21). Streitgegenstand ist ein bezifferter Eurobetrag, den die Klägerin als Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Dauer ihrer ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit vom 19. November bis zum 15. Dezember 2013 begehrt.

II. In Höhe eines Teilbetrags von 36,00 Euro brutto ist die Klage nach der eigenen Darlegung der Klägerin unbegründet.

Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 3 Abs. 1 EFZG betrifft den durch die krankheitsbedingte Verhinderung verursachten Arbeitsausfall, insoweit begründet die Norm trotz Nichtleistung der Arbeit den Entgeltanspruch des Arbeitnehmers. Nach nicht angegriffener Feststellung des Landesarbeitsgerichts hat die Klägerin am 19. November 2013 ihren Arbeitsplatz (erst) verlassen, „nachdem sie zuvor ihren arbeitsvertraglichen Verpflichtungen in vollem Umfang nachgekommen war“. Danach ist an diesem Tag keine Arbeitsleistung wegen Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ausgefallen. Sie hat keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Ob das für den Monat November 2013 gezahlte Entgelt die am 19. November 2013 noch vor Arbeitsende geleistete Arbeit mitumfasst, ist nicht streitgegenständlich.

III. Im Übrigen ist die Klage begründet. Der Beklagte ist nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 EFZG verpflichtet, der Klägerin für die Dauer ihrer durch ärztliche Bescheinigung belegten Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall in Höhe des ihr bei der für sie maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehenden Arbeitsentgelts zu leisten. Seine Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin hat der Beklagte in der Revisionsinstanz ausdrücklich nicht aufrechterhalten. Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ist nicht aufgrund der arbeitsvertraglichen Ausschlussfrist erloschen, denn diese ist wegen Intransparenz unwirksam (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Folglich war die Klägerin nicht gehalten, den Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall binnen der Fristen des § 22 Arbeitsvertrag geltend zu machen.

1. § 22 Arbeitsvertrag ist nach nicht angegriffener Feststellung des Landesarbeitsgerichts eine Allgemeine Geschäftsbedingung(§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Dafür begründet zudem das äußere Erscheinungsbild eine tatsächliche Vermutung (vgl. BAG 19. März 2014 - 5 AZR 299/13 (F) - Rn. 17 mwN), der keine der Parteien entgegengetreten ist.

2. § 22 Arbeitsvertrag erfasst den Anspruch auf das Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV und verstößt im Anwendungsbereich dieser Verordnung gegen § 9 Satz 3 AEntG, der über § 13 AEntG auch für das Mindestentgelt aufgrund einer nach § 11 AEntG erlassenen Rechtsverordnung gilt.

a) Der Anspruch auf das Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV ist ein normativ begründeter Anspruch, der eigenständig neben die sonstigen Grundlagen für das Entgelt tritt(vgl. - zum MiLoG - BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 22). Er fällt als Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis, jedenfalls als solcher, der mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung steht, in den Anwendungsbereich von § 22 Arbeitsvertrag.

b) Die Klausel kann - ausgehend von ihrem Wortlaut - nicht einengend dahingehend ausgelegt werden, sie erfasse den Anspruch auf das Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV nicht.

aa) Während für Altverträge, also vor dem Inkrafttreten der PflegeArbbV geschlossene Arbeitsverträge, eine einengende, das Mindestentgelt nicht erfassende und damit den Vorgaben des § 9 Satz 3 AEntG genügende Auslegung in Erwägung gezogen werden könnte(vgl. zum entsprechenden Problem im Anwendungsbereich des Mindestlohngesetzes Preis/Ulber Ausschlussfristen und Mindestlohngesetz S. 49 ff.; Greiner in Thüsing 2. Aufl. § 3 MiLoG Rn. 12), scheidet eine solche Auslegung bei einem Neuvertrag wie dem vorliegenden aus. Wird eine derartige Verfallklausel im Anwendungsbereich der PflegeArbbV noch nach deren Inkrafttreten gestellt, muss der durchschnittliche Arbeitnehmer davon ausgehen, dass sie auch den Anspruch auf das Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV erfassen soll.

bb) Auch die Annahme, eine arbeitsvertraglich vereinbarte Ausschlussfrist solle nur die von den Parteien für regelungsbedürftig gehaltenen Fälle erfassen, während eine Anwendung auf Fallkonstellationen, die zwingend durch gesetzliche Verbote oder Gebote geregelt sind, regelmäßig nicht gewollt sei (BAG 20. Juni 2013 - 8 AZR 280/12 - Rn. 21 f. mwN; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 6 der Gründe, BAGE 115, 19), führt zu keinem anderen Ergebnis (zum Mindestlohngesetz ebenso Riechert/Nimmerjahn MiLoG § 3 Rn. 17; Schaub/Vogelsang ArbR-HdB 16. Aufl. § 66 Rn. 47; Sagan/Witschen jM 2014, 372, 376; Nebel/Kloster BB 2014, 2933, 2936; unentschieden Preis/Ulber aaO S. 53 f.; Bayreuther NZA 2014, 865, 870). Denn die Kollision des Anwendungsbereichs der Verfallklausel mit § 9 Satz 3 AEntG betrifft nicht einen nur selten auftretenden Sonderfall, sondern das Entgelt für geleistete Arbeit und damit den Hauptanwendungsbereich einer Ausschlussfrist.

c) Wegen der Einbeziehung des Anspruchs auf das Mindestentgelt verstößt die Klausel gegen § 9 Satz 3 AEntG. Danach können Ausschlussfristen für die Geltendmachung eines durch Rechtsverordnung nach § 7 AEntG oder § 11 AEntG(§ 13 AEntG) begründeten Anspruchs auf das Mindestentgelt nicht arbeitsvertraglich geregelt werden. Die Norm entzieht zum Schutz des Mindestentgeltanspruchs Ausschlussfristen für die Geltendmachung des Anspruchs der Regelungsmacht der Arbeitsvertragsparteien und ist damit Verbotsgesetz iSd. § 134 BGB(zu dessen Voraussetzungen vgl. etwa BAG 19. August 2015 - 5 AZR 500/14 - Rn. 31 f., BAGE 152, 228). Soweit der Schutzzweck des Verbotsgesetzes reicht, ist die Klausel teilunwirksam (allg. zur Rechtsfolge Palandt/Ellenberger BGB 75. Aufl. § 134 Rn. 13, § 139 Rn. 18 mwN). Denn arbeitsvertragliche Ausschlussfristen für andere Ansprüche als den auf das Mindestentgelt verbietet § 9 Satz 3 AEntG nicht.

3. Nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen führt der Verstoß gegen § 9 Satz 3 AEntG zur Gesamtunwirksamkeit der Verfallklausel nach § 306 BGB, dessen Rechtsfolgen nicht nur zur Anwendung kommen, wenn sich die Unwirksamkeit einer AGB-Klausel aus den §§ 305 ff. BGB selbst ergibt, sondern auch dann, wenn sie gegen sonstige Verbote verstößt (BAG 19. Juni 2012 - 9 AZR 712/10 - Rn. 21 mwN; 21. April 2016 - 8 AZR 474/14 - Rn. 42).

a) Die Klausel ist nicht teilbar, denn § 22 Arbeitsvertrag enthält nicht verschiedene Ausschlussfristenregelungen(dazu BAG 27. Januar 2016 - 5 AZR 277/14 - Rn. 22 ff.), sondern erfasst inhaltlich und sprachlich alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen (vgl. HWK/Gotthardt/Roloff 7. Aufl. Anh. §§ 305 - 310 BGB Rn. 12; aA Riechert/Nimmerjahn MiLoG § 3 Rn. 18, die stets Teilbarkeit annehmen).

b) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise unwirksam, bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam (§ 306 Abs. 1 BGB) und richtet sich der Inhalt des Vertrags insoweit nach den gesetzlichen Vorschriften (§ 306 Abs. 2 BGB). Eine geltungserhaltende Reduktion von Klauseln auf den zulässigen Inhalt durch die Gerichte findet grundsätzlich nicht statt (vgl. nur BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 39, BAGE 116, 66; 16. Dezember 2014 - 9 AZR 295/13 - Rn. 20, BAGE 150, 207; 17. März 2016 - 8 AZR 665/14 - Rn. 29; ErfK/Preis 16. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 104; HWK/Gotthardt/Roloff 7. Aufl. § 306 BGB Rn. 4; Bonin in Däubler/Bonin/Deinert AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht 4. Aufl. § 306 BGB Rn. 18, alle mwN; krit. Schlewing in Clemenz/Kreft/Krause AGB - Arbeitsrecht § 306 BGB Rn. 73 ff.).

4. Der Aufrechterhaltung der Verfallklausel für - abgesehen vom Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV - alle anderen von ihr erfassten Ansprüche steht das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB entgegen.

a) Gibt eine Norm eine eindeutige Grenze der Unwirksamkeit vor, stellt die Aufrechterhaltung des nicht verbotenen Teils einer Klausel nicht in jedem Falle eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion dar (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu III 2 der Gründe, BAGE 115, 19; 21. April 2010 - 10 AZR 288/09 - Rn. 22, BAGE 134, 147). Dementsprechend lässt im Bereich des Mindestlohngesetzes die weit überwiegende Meinung im Schrifttum eine geltungserhaltende Reduktion arbeitsvertraglicher Ausschlussfristenregelungen zu, weil § 3 Satz 1 MiLoG die Unwirksamkeit nur „insoweit“ anordne, als Vereinbarungen die Geltendmachung des Anspruchs auf den Mindestlohn beschränken oder ausschließen, er also eine geltungserhaltende Reduktion vollumfänglicher Verfallklauseln ermögliche(Bayreuther NZA 2014, 865, 870; ders. NZA 2015, 385, 387; ErfK/Franzen 16. Aufl. § 3 MiLoG Rn. 3a; ders. JbArbR Bd. 52 S. 89; HK-MiLoG/Trümner § 3 Rn. 30; Greiner in Thüsing MiLoG 2. Aufl. § 3 Rn. 12; Sagan/Witschen jM 2014, 372, 376; Nebel/Kloster BB 2014, 2933, 2936;Stoffels AGB-Recht 3. Aufl. Rn. 1127; wohl auch Preis/Ulber aaO S. 55; HWK/Sittard 7. Aufl. § 3 MiLoG Rn. 4; abl. Schaub/Vogelsang ArbR-HdB 16. Aufl. § 66 Rn. 48).

b) Ob § 9 Satz 3 AEntG eine geltungserhaltende Reduktion ermöglicht, braucht der Senat nicht zu klären, denn der Aufrechterhaltung der streitgegenständlichen Verfallklausel für Ansprüche, die nicht solche auf das Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV sind, steht das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB entgegen.

aa) Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich die zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führende unangemessene Benachteiligung aus der mangelnden Klarheit und Verständlichkeit der Bedingung ergeben. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Es müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Der Vertragspartner des Klauselverwenders soll ohne fremde Hilfe Gewissheit über den Inhalt der vertraglichen Rechte und Pflichten erlangen und nicht von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden (st. Rspr., vgl. etwa BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 13, BAGE 139, 44; 21. Januar 2015 - 10 AZR 84/14 - Rn. 33, BAGE 150, 286). Eine Klausel, die die Rechtslage unzutreffend oder missverständlich darstellt und auf diese Weise dem Verwender ermöglicht, begründete Ansprüche unter Hinweis auf die in der Klausel getroffene Regelung abzuwehren, benachteiligt den Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (BGH 5. Oktober 2005 - VIII ZR 382/04 - Rn. 23; 25. November 2015 - VIII ZR 360/14 - Rn. 17 mwN, BGHZ 208, 52).

bb) Gemessen daran ist die Ausschlussfristenregelung des § 22 Arbeitsvertrag intransparent. Die Klausel stellt die Rechtslage irreführend dar und suggeriert dem durchschnittlichen Arbeitnehmer - selbst wenn er die Klausel nicht nur flüchtig, sondern aufmerksam und sorgfältig betrachtet (vgl. BAG 23. Januar 2014 - 8 AZR 130/13 - Rn. 24) -, er müsse auch den Anspruch auf das Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV innerhalb der dort vorgesehenen Fristen außergerichtlich und gerichtlich geltend machen. Damit besteht die Gefahr, dass bei Verstreichen dieser Fristen der Arbeitnehmer den Anspruch auf das Mindestentgelt nicht mehr durchsetzt, obwohl nach § 4 PflegeArbbV noch kein Verfall eingetreten ist. Um dieser Gefahr vorzubeugen, muss im Anwendungsbereich der PflegeArbbV der Anspruch auf das Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV von einer arbeitsvertraglichen Verfallklausel klar und deutlich ausgenommen werden(zum Mindestlohngesetz im Ergebnis ebenso ErfK/Franzen 16. Aufl. § 3 MiLoG Rn. 3a; HK-MiLoG/Trümner § 3 Rn. 30; Schaub/Vogelsang ArbR-HdB 16. Aufl. § 66 Rn. 48; Nebel/Kloster BB 2014, 2933, 2936 f.; wohl auch Preis/Ulber aaO S. 56; aA Greiner in Thüsing MiLoG 2. Aufl. § 3 Rn. 12; Bayreuther NZA 2015, 385, 387; Sagan/Witschen jM 2014, 372, 376; Stoffels ABG-Recht 3. Aufl. Rn. 1127).

5. Eine rechtskonforme Ausschlussfrist mittels ergänzender Vertragsauslegung einzufügen, kommt nicht in Betracht. Dies setzte voraus, dass die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften und das Unterbleiben der Ergänzung des Vertrags keine angemessene, den typischen Interessen der Vertragsparteien Rechnung tragende Lösung bietet (BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 8 b der Gründe, BAGE 115, 19). Der Wegfall der Klausel muss den Verwender über Gebühr benachteiligen und umgekehrt den Vertragspartner in einem Maße begünstigen, das durch dessen schutzwürdige Interessen nicht mehr gerechtfertigt ist (BAG 17. März 2016 - 8 AZR 665/14 - Rn. 31 mwN).

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die Pflegearbeitsbedingungenverordnung war zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses fast drei Jahre in Kraft, dem Beklagten als Inhaber eines ambulanten Pflegedienstes wäre es unschwer möglich gewesen, die Verfallklausel so zu formulieren, dass sie den Anspruch auf das Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV ausnimmt. Die bei Wegfall der Verfallklausel greifenden Verjährungsregeln sowie die Bestimmung des § 4 PflegeArbbV bieten einen hinreichenden Interessenausgleich.

6. Die Klägerin hat Anspruch auf Verzugszinsen, § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 Arbeitsvertrag wurde die Entgeltfortzahlung für den Zeitraum 20. bis 30. November 2013 am 15. Werktag des Folgemonats fällig, so dass diesbezüglich dem Antrag der Klägerin mit dem Zinsbeginn 1. Januar 2014 entsprochen werden konnte. Von der Entgeltfortzahlung für den Zeitraum 1. bis 15. Dezember 2013 waren 60 % am fünften Werktag (§ 8 Abs. 3 Satz 1 Arbeitsvertrag) und der Rest am 15. Werktag des Januar 2014 fällig. Insoweit war die Zinsentscheidung der Vorinstanzen zu korrigieren.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 4. Juni 2009 - 7 Sa 266/08 - aufgehoben, soweit die Berufung des Klägers zurückgewiesen wurde.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Rückzahlung überzahlter Vergütung.

Die 1947 geborene, verheiratete Beklagte war von Juli 1977 bis August 2007 beim Kläger in dessen Zentrum Bayern Familie und Soziales Region O beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 14. Mai 1980 vereinbarten die Parteien ua.:

Vom 1. Januar bis zum 31. August 2002 arbeitete die Beklagte befristet  Teilzeit mit 75 % der regelmäßigen Arbeitszeit einer Vollbeschäftigten. Sie erhielt dafür eine Vergütung iHv. 1.560,93 Euro brutto, aus denen sich ein Auszahlungsbetrag von 996,62 Euro ergab. Am 8. April 2002 vereinbarten die Parteien ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 14,44 Stunden, die im Blockmodell geleistet werden sollte. Dem Landesamt für Finanzen Dienststelle R als der zuständigen Bezügestelle des Klägers wurde die Vereinbarung des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses nicht mitgeteilt. Der Beklagten wurde deshalb ab 1. September 2002 die Vergütung für eine Vollbeschäftigung iHv. monatlich 2.064,67 Euro brutto entsprechend 1.212,47 Euro netto gezahlt. In der von der Bezügestelle erteilten Gehaltsabrechnung für September 2002 war unter der Überschrift „Erläuterungen Änderungsgründe“ vermerkt:

Anfang Juli 2007 wurde der Irrtum bemerkt. Mit Schreiben vom 20. Juli 2007 machte der Kläger die Rückzahlung überzahlter Vergütung geltend, die er für den Zeitraum Mai 2005 bis Juni 2007 auf 20.024,48 Euro bezifferte. In einem weiteren Schreiben vom 3. August 2007 bezifferte er die Überzahlung für das Jahr 2003 auf 9.061,96 Euro, für das Jahr 2004 auf 9.508,91 Euro und für die Monate Januar bis April 2005 auf 2.642,04 Euro. Die Beklagte lehnte eine Rückzahlung mit Anwaltsschreiben vom 13. September 2007 ab.

Mit seiner der Beklagten am 7. November 2007 zugestellten Klage hat der Kläger die Rückzahlung der im Zeitraum Januar 2003 bis Juni 2007 überzahlten Vergütung begehrt und die Auffassung vertreten, die Beklagte könne sich weder auf Entreicherung noch den Verfall des Anspruchs aufgrund tarifvertraglicher Ausschlussfrist berufen. Sie habe die Überzahlung positiv gekannt.

Der Kläger hat sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, ihr Gehalt sei auf ein gemeinsames Konto geflossen. Um finanzielle Angelegenheiten habe sich allein ihr Ehemann gekümmert. Die für den Zeitraum Januar 2003 bis Dezember 2006 erhobenen Ansprüche seien verfallen. Zudem müsse ein Steuerschaden berücksichtigt werden, der ihr dadurch entstanden sei, dass sie jahrelang aus den überhöhten Bezügen Steuern entrichtet habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers die Beklagte zur Zahlung von 8.009,77 Euro nebst Zinsen verurteilt und im Übrigen die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen über den zugesprochenen Betrag hinausgehenden Klageantrag weiter.

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit das Landesarbeitsgericht die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen hat und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts kann der Senat nicht entscheiden, ob und in welchem Umfang ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung der im Zeitraum Januar 2003 bis Januar 2007 überzahlten Vergütung besteht.

I. Das Landesarbeitsgericht hat einen Anspruch des Klägers auf Rückzahlung überzahlter Vergütung aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) grundsätzlich bejaht, weil die Überzahlung ohne Rechtsgrund erfolgt und die Beklagte bösgläubig gewesen sei. Es hat dem Kläger daher für Überzahlungen in den Monaten Februar bis Juni 2007 3.850,85 Euro zugesprochen. Der Anspruch auf Rückzahlung der vor Februar 2007 geleisteten Überzahlungen sei dagegen nach § 70 BAT bzw. § 37 TV-L verfallen. Die Berufung auf die tarifliche Ausschlussfrist sei nicht rechtsmissbräuchlich, weil § 242 BGB der Rechtsausübung nur dort eine Schranke setze, wo sie zu untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit offensichtlich unvereinbaren Ergebnissen führe. Das sei ausschließlich dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer zu der Überzahlung beigetragen oder durch aktives Tun den Arbeitgeber von der rechtzeitigen Geltendmachung seiner Ansprüche abgehalten habe. Hinsichtlich der Überzahlungen für die Monate August 2006 bis Januar 2007 hat das Landesarbeitsgericht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten aus § 280 Abs. 1 in Verb. mit § 241 Abs. 2 BGB angenommen, weil sie es schuldhaft unterlassen habe, den Kläger davon zu unterrichten, dass ihm offensichtlich bei der Berechnung der Vergütung ein Fehler unterlaufen sei. Unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens iHv. zehn Prozent ergebe sich für diesen Zeitraum ein von der Beklagten zu ersetzender Schaden iHv. 4.158,92 Euro. Schadensersatzansprüche für die Monate Januar 2003 bis Juli 2006 seien nach § 70 BAT verfallen.

II. Dem vermag der Senat nicht in allen Punkten zu folgen. Der Kläger kann von der Beklagten grundsätzlich die Rückzahlung überzahlter Vergütung aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verlangen.

1. Dass die Beklagte im Zeitraum Januar 2003 bis Juni 2007 die über die sich aus dem Altersteilzeitarbeitsverhältnis ergebende Entlohnung hinausgehende Vergütung einer entsprechenden vollzeitbeschäftigten Angestellten ohne Rechtsgrund erhalten hat, steht zwischen den Parteien außer Streit.

2. Der Bereicherungsanspruch des Klägers ist nicht nach § 814 BGB ausgeschlossen.

a) Nach § 814 Alt. 1 BGB kann das zum Zweck der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Erforderlich ist die positive Kenntnis der Rechtslage im Zeitpunkt der Leistung. Nicht ausreichend ist die Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich das Fehlen einer rechtlichen Verpflichtung ergibt. Der Leistende muss wissen, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet. Er hat aus den ihm bekannten Tatsachen eine im Ergebnis zutreffende rechtliche Schlussfolgerung zu ziehen, wobei allerdings eine entsprechende „Parallelwertung in der Laiensphäre“ genügt (BAG 1. Februar 2006 - 5 AZR 395/05 - zu I 3 a der Gründe, ZTR 2006, 319; 9. Februar 2005 - 5 AZR 175/04 - zu III 2 a der Gründe, AP BGB § 611 Lohnrückzahlung Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 818 Nr. 1). Vorliegend war der leistenden Bezügestelle nicht bekannt, dass der Kläger nicht zur Zahlung des Gehalts einer vollbeschäftigten Angestellten verpflichtet war. Die Teilzeitbeschäftigung der Beklagten war bis zum 31. August 2002 befristet, der Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses wurde der Bezügestelle weder von der Beschäftigungsbehörde noch der Beklagten mitgeteilt. Die Bezügestelle musste deshalb davon ausgehen, dass die Beklagte ab 1. September 2002 wieder vollbeschäftigt war.

b) Die Kenntnis der Beschäftigungsbehörde von dem mit Wirkung zum 1. September 2002 begründeten Altersteilzeitarbeitsverhältnis reicht für eine Kenntnis iSv. § 814 Alt. 1 BGB nicht aus. Die Vorschrift stellt auf die Kenntnis des Leistenden ab. Die Beschäftigungsbehörde hat die Vergütung nicht geleistet.

c) Eine Zurechnung des Wissens der Beschäftigungsbehörde analog § 166 Abs. 1 BGB bzw. eine Zusammenführung des Wissens von Beschäftigungsbehörde und Bezügestelle findet nicht statt. § 814 BGB ist eine Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben, der widersprüchliches Verhalten verbietet(vgl. Palandt/Sprau BGB 69. Aufl. § 814 Rn. 1; MünchKommBGB/Schwab 5. Aufl. § 814 Rn. 7 f.). An einem widersprüchlichen Verhalten fehlt es aber, wenn der leistende Vertreter des Arbeitgebers die Anpassung einer laufenden Vergütung an geänderte vertragliche Umstände deshalb unterlässt, weil ihm diese von einem anderen Vertreter des Arbeitgebers versehentlich nicht mitgeteilt werden. Das Erfordernis der positiven Kenntnis des Leistenden von der Nichtschuld iSv. § 814 BGB kann nicht durch die Zurechnung des Wissens anderer entsprechend § 166 Abs. 1 BGB ersetzt werden.

3. Die Beklagte kann sich nicht auf die Einwendung des Wegfalls der Bereicherung, § 818 Abs. 3 BGB, berufen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob im Arbeitsvertrag durch eine Allgemeine Geschäftsbedingung der - dispositive - § 818 Abs. 3 BGB abbedungen werden kann oder eine den Einwand der Entreicherung ausschließende Klausel wegen der vollständigen Abkehr vom gesetzlichen Leitbild einer unangemessenen Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB und daher unwirksam ist(vgl. dazu ErfK/Preis 11. Aufl. §§ 305 bis 310 BGB Rn. 93 mwN). Denn das Landesarbeitsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise für den Senat bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO) festgestellt, dass die Beklagte beim Empfang der Überzahlungen bösgläubig war. Sie kann sich deshalb nicht auf Entreicherung berufen, § 818 Abs. 4 in Verb. mit § 819 Abs. 1 BGB.

III. Der Anspruch des Klägers aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ist - nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen - für Überzahlungen in den Monaten Januar 2003 bis Januar 2007 nach § 70 Satz 1 BAT bzw. den diesen mit Wirkung zum 1. November 2006 ersetzenden § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L verfallen. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen und wird von der Revision nicht angegriffen. Ob sich allerdings die Beklagte rechtsmissbräuchlich auf den Ablauf der tariflichen Ausschlussfrist beruft, kann der Senat auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts nicht abschließend entscheiden.

1. Zu Unrecht meint das Landesarbeitsgericht, eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf den Ablauf der tariflichen Ausschlussfrist komme vorliegend nicht in Betracht. Der Bedeutungsgehalt des § 242 BGB beschränkt sich nicht darauf, der Rechtsausübung(nur) dort eine Schranke zu setzen, wo sie zu untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit offensichtlich unvereinbaren Ergebnissen führt. Es ist vielmehr anerkannt, dass § 242 BGB zum Verlust eines Rechts im Hinblick auf ein missbilligtes Verhalten, das mit der Rechtsposition in sachlichem Zusammenhang steht, führen kann. Dies wird ua. dann angenommen, wenn der Schuldner die Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen verhindert (vgl. MünchKommBGB/Roth § 242 Rn. 238, 250). Der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs in Fällen wie dem vorliegenden beruht darauf, dass der Arbeitnehmer in Kenntnis des Irrtums des Arbeitgebers diesem Informationen vorenthält, die ihn seinen Irrtum entdecken lassen und ihm bezüglich erfolgter Überzahlungen die Einhaltung der Ausschlussfrist ermöglichen würden (BAG 23. Mai 2001 - 5 AZR 374/99 - zu III 3 der Gründe, BAGE 98, 25).

2. Die Berücksichtigung eines solchen Rechtsmissbrauchs setzt voraus, dass das pflichtwidrige Unterlassen des Arbeitnehmers für das Untätigbleiben des Arbeitgebers kausal geworden ist. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs gegenüber dem Ablauf einer Ausschlussfrist steht dem Verfall des Rückzahlungsanspruchs daher nur solange entgegen, wie der Arbeitgeber aufgrund des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Arbeitnehmers von der Einhaltung der Ausschlussfrist abgehalten wird (BAG 10. März 2005 - 6 AZR 217/04 - zu II 2 b aa der Gründe, AP BAT § 70 Nr. 38 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 176; 13. Februar 2003 - 8 AZR 236/02 - zu II 2 c der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 244 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 162; 23. Mai 2001 - 5 AZR 374/99 - zu III 3 der Gründe, BAGE 98, 25). Hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber pflichtwidrig Vergütungsüberzahlungen nicht angezeigt und der Arbeitgeber deshalb seinen Rückzahlungsanspruch nicht innerhalb der Ausschlussfrist geltend gemacht, fällt der Einwand des Rechtsmissbrauchs weg, wenn der Arbeitgeber anderweitig vom Überzahlungstatbestand Kenntnis erhält. Der Arbeitgeber muss dann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seinen Rückzahlungsanspruch innerhalb einer kurzen, nach den Umständen des Falls sowie Treu und Glauben zu bestimmenden Frist in der nach dem Tarifvertrag gebotenen Form geltend machen (vgl. zuletzt BAG 10. März 2005 - 6 AZR 217/04 - mwN, aaO).

3. Ob der Kläger seinen Rückzahlungsanspruch innerhalb der gebotenen kurzen Frist geltend gemacht hat, kann der Senat aufgrund des bisher festgestellten Sachverhalts nicht beurteilen. Das Landesarbeitsgericht hat weder den genauen Zeitpunkt der Kenntnis des Klägers von den Überzahlungen noch den des Zugangs der Geltendmachungsschreiben vom 20. Juli und 3. August 2007 festgestellt.

Zudem gibt es keine Regelfrist zur Geltendmachung der Rückzahlung nach Kenntnis von einer Überzahlung. Die Länge der Frist bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Der Arbeitgeber muss nach Kenntnis von der Überzahlung ohne schuldhaftes Zögern Schritte zur Rückforderung einleiten und den Sachverhalt zügig, jedoch ohne Hast aufklären. Er hat dazu im Prozess vorzutragen, wie er nach Kenntniserlangung vorgegangen ist, welche Einzelschritte er wann unternommen hat und aus welchen Gründen diese wie lange gedauert haben. Insoweit muss den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag gegeben werden.

4. Ergibt sich im weiteren Verfahren, dass der Kläger die Rückzahlung  der überzahlten Vergütung innerhalb einer nach den Umständen des Falls angemessenen Frist geltend gemacht hat und die Berufung der Beklagten auf den Ablauf der tariflichen Ausschlussfrist deshalb rechtsmissbräuchlich ist, bedarf es tatsächlicher Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zur Höhe der Überzahlungen im Zeitraum Januar 2003 bis Januar 2007.

Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht allerdings bei der rechtskräftig zugesprochenen Rückzahlung für den Zeitraum Februar bis Juni 2007 einen von der Beklagten reklamierten Steuerschaden nicht berücksichtigt. Nach § 818 Abs. 1 BGB erstreckt sich die Herausgabepflicht auf das Erlangte. Kann das nicht herausgegeben werden, hat der Bereicherungsschuldner den Wert zu ersetzen (§ 818 Abs. 2 BGB). Erlangt hat die Beklagte neben dem an sie ausgezahlten Entgelt auch die Befreiung von der entsprechenden Steuerschuld, die nach § 19 Abs. 1 Satz 2 EStG unabhängig davon entstand, ob ein Rechtsanspruch auf die Vergütung bestand(vgl. BAG 19. Februar 2004 - 6 AZR 664/02 - AP BAT-O § 70 Nr. 3 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 174; 5. April 2000 - 10 AZR 257/99 - zu II 2 c der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 224 = EzA TVG § 4 Öffentlicher Dienst Nr. 13). Eine Saldierung mit einem evtl. Steuerschaden der Beklagten findet nicht statt. Stellt sich nachträglich heraus, dass der Arbeitgeber im Lohnabzugsverfahren auf Rechnung des Arbeitnehmers (§ 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1 EStG) zuviel Lohnsteuer abgeführt hat, steht dem Arbeitgeber gegen die Finanzbehörde ein Erstattungsanspruch nicht zu. Eine Korrektur kann nur über die Einkommensteuerveranlagung des Arbeitnehmers erfolgen, bei der dem Arbeitnehmer nicht die ohne rechtlichen Grund entrichtete Lohnsteuer nach § 37 Abs. 2 AO erstattet, sondern die abgeführte Lohnsteuer angerechnet wird(BFH 17. Juni 2009 - VI R 46/07 - Rn. 24, BFHE 226, 53). Sollte der Beklagten - was sie bislang nicht substantiiert dargelegt hat - nach der sachgerechten Wahrnehmung ihrer Steuerbelange eine endgültige steuerliche Mehrbelastung entstehen, kann diese jedenfalls wegen ihrer verschärften Haftung nach § 818 Abs. 4 in Verb. mit § 819 Abs. 1 BGB nicht als ein die Bereicherung mindernder Nachteil berücksichtigt werden(vgl. dazu allgemein BAG 5. April 2000 - 10 AZR 257/99 - zu II 3 b der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 224 = EzA TVG § 4 Öffentlicher Dienst Nr. 13; 12. Januar 1994 - 5 AZR 597/92 - zu B V der Gründe, AP BGB § 818 Nr. 3 = EzA BGB § 818 Nr. 6; 9. Juli 1992 - 6 AZR 623/90 - zu II 2 der Gründe).

IV. Sollte sich im weiteren Verfahren ergeben, dass der Kläger seinen Rückzahlungsanspruch nicht in einer nach den Umständen des Falls angemessenen Frist geltend gemacht hat und damit der Einwand des Rechtsmissbrauchs nicht greift, könnte die Klage zumindest teilweise aus dem Rechtsgrund des Schadensersatzes begründet sein.

1. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Beklagte es schuldhaft unterlassen, den Kläger darüber zu unterrichten, dass ihm bei der Berechnung der Vergütung ein Fehler unterlaufen ist. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts wäre ein auf § 280 Abs. 1 in Verb. mit § 241 Abs. 2 BGB gestützter Schadensersatzanspruch nicht nach § 70 Satz 1 BAT bzw. § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L verfallen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts tritt die Fälligkeit bei Schadensersatzansprüchen ein, wenn der Schaden für den Gläubiger feststellbar ist und geltend gemacht werden kann (BAG 16. Mai 2007 - 8 AZR 709/06 - Rn. 54 mwN, BAGE 122, 304). Das erfordert zumindest die Kenntnis des Klägers von den Überzahlungen. Dass er selbst eine Überzahlung hätte verhindern können, wenn die Beschäftigungsbehörde der Bezügestelle die Vereinbarung über das Altersteilzeitarbeitsverhältnis angezeigt hätte, ist keine Frage der Feststellbarkeit des Schadens, sondern des Mitverschuldens.

2. Ein Mitverschulden des Klägers iHv. zehn Prozent des Schadens - wie vom Landesarbeitsgericht bisher angenommen - wäre ohne die Feststellung weiterer Umstände iSd. § 254 Abs. 1 BGB unterbewertet. Zumindest müssen die zur Überzahlung führenden Versäumnisse der Beschäftigungsbehörde des Klägers und die unterlassene Mitteilung der Beklagten in ihrer Bedeutung für die Entstehung des Schadens gewichtet werden.

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 18. März 2009 - 2 Sa 1108/08 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über Überstundenvergütung.

Der Kläger war bei der Beklagten als Leiter des Hochregallagers, zuletzt auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 20. April 2006 beschäftigt. Dieser Vertrag enthält ua. folgende Regelungen:

Die Beklagte führte für den Kläger ein Arbeitszeitkonto, dem eine wöchentliche Sollarbeitszeit von 45 Stunden zugrunde lag. Alle darüber hinausgehenden Arbeitsstunden wurden dem Arbeitszeitkonto als „Mehrarbeit“ gutgeschrieben. Im laufenden Arbeitsverhältnis wurden diese Mehrarbeitsstunden teilweise durch Freizeit ausgeglichen. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses wies das Arbeitszeitkonto ein Guthaben von 102 Stunden aus.

Mit der Klage fordert der Kläger die Vergütung dieser 102 Guthabenstunden.

Der Kläger hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse - beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat geltend gemacht, mit dem monatlichen Bruttogehalt seien die Überstunden abgegolten. § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags unterliege als Abrede über Hauptleistungspflichten nicht der Inhaltskontrolle.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Abweisung der Klage.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung von 1.565,70 Euro brutto nebst Zinsen.

I. Gemäß § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten war. Unmittelbar ergeben sich hieraus für den Kläger keine Ansprüche. Die Vorschrift ist aber entsprechend anzuwenden, wenn eine in bestimmter Höhe gewährte Arbeitsvergütung nicht den vollen Gegenwert für die erbrachten Dienstleistungen darstellt, also Überstunden oder Mehrarbeit auf diese Weise vergütet werden sollen (BAG 17. März 1982 - 5 AZR 1047/79 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 38, 194).

1. Nach den in der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts wies das Arbeitszeitkonto des Klägers im Zeitpunkt seines Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis ein Guthaben von 102 Arbeitsstunden aus, das aus Arbeitsleistungen resultierte, die der Kläger über die wöchentliche Sollarbeitszeit von 45 Stunden hinaus geleistet hatte.

2. Hinsichtlich dieser Stunden gab es keine Vergütungsabrede der Parteien. Sie haben zwar in § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags bestimmt, dass mit dem monatlichen Bruttogehalt auch erforderliche Überstunden mit abgegolten seien. § 3 Abs. 3 des Vertrags ist jedoch gemäß § 306 Abs. 1 BGB unwirksam. Die Klausel ist nicht klar und verständlich, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

a) Nach den in der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich bei der in § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags getroffenen Vereinbarung um eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB.

b) Die in § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags geregelte Pauschalabgeltung von Überstunden ist mangels hinreichender Transparenz unwirksam.

aa) Wird davon ausgegangen, dass eine Regelung wie die streitbefangene die Hauptleistungspflichten der Parteien betrifft (zum Meinungsstand vgl. ErfK/Preis 10. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 91 f.; HWK/Gotthardt 4. Aufl. Anh. §§ 305 - 310 BGB Rn. 39), unterliegt sie gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB gleichwohl der Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Danach kann sich die zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führende unangemessene Benachteiligung daraus ergeben, dass die Bedingung nicht klar und verständlich ist. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Danach müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird (vgl. BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 14, BAGE 124, 259; 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 45, BAGE 115, 372). Eine Klausel muss im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält.

bb) Eine die pauschale Vergütung von Mehrarbeit regelnde Klausel ist nur dann klar und verständlich, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche Arbeitsleistungen von ihr erfasst werden sollen (vgl. ErfK/Preis §§ 305 - 310 BGB Rn. 91; HWK/Gotthardt Anh. §§ 305 - 310 BGB Rn. 39; Hromadka/Schmitt-Rolfes NJW 2007, 1777, 1780; Bauer/Chwalisz ZfA 2007, 339, 354). Andernfalls ließe sich nicht erkennen, ab wann ein Anspruch auf zusätzliche Vergütung besteht. Der Umfang der Leistungspflicht muss so bestimmt oder zumindest durch die konkrete Begrenzung der Anordnungsbefugnis hinsichtlich des Umfangs der zu leistenden Überstunden so bestimmbar sein, dass der Arbeitnehmer bereits bei Vertragsschluss erkennen kann, was ggf. „auf ihn zukommt“ und welche Leistung er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss (vgl. BAG 5. August 2009 - 10 AZR 483/08 - Rn. 14, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 85 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 10; 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 28, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6). Aufgrund einer unklar abgefassten Pauschalierungsklausel besteht die Gefahr, dass der Arbeitnehmer in der Annahme, er habe keinen Rechtsanspruch auf eine gesonderte Überstundenvergütung, seinen Anspruch nicht geltend macht.

cc) § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags ist nicht klar und verständlich. Diese Klausel soll alle Arbeitsstunden erfassen, die die vereinbarten 45 Wochenstunden überschreiten. Deren Umfang ist im Arbeitsvertrag nicht bestimmt. Insbesondere lässt sich weder der Klausel selbst noch den arbeitsvertraglichen Bestimmungen im Übrigen eine Begrenzung auf die nach § 3 ArbZG zulässige Höchstarbeitszeit(vgl. zu dieser Auslegungsmöglichkeit BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - BAGE 116, 66) entnehmen. Aus dem Wortlaut des § 3 Abs. 3(„erforderliche Überstunden“) ergibt sich eine solche Beschränkung jedenfalls nicht. Nach § 2 letzter Absatz des Arbeitsvertrags sind Überstunden zu leisten, sofern diese zur Erfüllung der geschuldeten Leistung gemäß der anliegenden Tätigkeitsbeschreibung erforderlich sind. Das Vertragswerk bietet vielmehr Anhaltspunkte dafür, dass es zu Überschreitungen der gesetzlich zulässigen Höchstarbeitszeiten kommen könnte. Die dem Arbeitsvertrag zugrunde liegenden Schichtpläne gehen von durchschnittlich 45 Wochenarbeitsstunden im Rahmen einer Fünf-Tage-Woche aus. Die durchschnittliche tägliche Arbeitszeit sollte sich danach auf neun Stunden belaufen. Samstagsarbeit war nach Bedarf zu leisten. Die Tätigkeitsbeschreibung verpflichtete den Kläger, seine Mitarbeiter im Rahmen der Sicherstellung der technischen Verfügbarkeit sämtlicher Anlagen im 24-Stunden-Betrieb auch außerhalb seiner Arbeitszeiten telefonisch, nötigenfalls auch durch seine persönliche Anwesenheit bei der Störungsbeseitigung zu unterstützen. Danach lag die Überschreitung der öffentlich-rechtlich geregelten Arbeitszeit nicht fern. Hinzu kommt das unklare Verhältnis der in Abs. 3 des § 3 getroffenen Regelung zu der in Abs. 2.

II. Der Anspruch ist in der geltend gemachten Höhe begründet.

1. Folge der Unwirksamkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingung ist die Anwendbarkeit der dispositiven Gesetzesbestimmungen, § 306 Abs. 2 BGB. Eine ergänzende Vertragsauslegung ist nicht in Betracht zu ziehen, weil die gesetzliche Regelung der Rechtsfolgen des Fehlens einer - wirksamen - Vergütungsvereinbarung in § 612 BGB keine ergänzende vertragliche Bestimmung erfordert.

2. Wie die Vorinstanzen zu Recht erkannt haben, schuldet die Beklagte nach § 612 BGB die der Höhe nach unstreitige Vergütung.

III. Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus § 288 Abs. 1 iVm. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

IV. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.