Landesarbeitsgericht Köln Urteil, 07. Feb. 2014 - 4 Sa 811/13
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 27.08.2013 – 14 Ca 593/13 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.544,57 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2012 zu zahlen.
Die erstinstanzlichen Kosten werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
T a t b e s t a n d
2Die Parteien streiten, nachdem sie erstinstanzlich auch um einen weiteren Streitgegenstand gestritten haben, zweitinstanzlich nurmehr darum, ob die Beklagte berechtigt war, Zwischenverdienst in einer Freistellungsphase des Klägers von April bis September 2012 auf die Entgeltansprüche des Klägers anzurechnen. Der Zwischenverdienst des Klägers ist mit 24.544,57 € brutto unstreitig.
3Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
4Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Gegen dieses ihm am 24.09.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger am 18.10.2013 Berufung eingelegt und diese am 20.11.2013 begründet.
5Der Kläger setzt sich im Wesentlichen mit Rechtsausführungen mit dem erstinstanzlichen Urteil auseinander. Insoweit wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 167 ff. d. A.) Bezug genommen.
6Der Kläger argumentiert insbesondere dahin, dass eine vereinbarte Freistellung und nicht eine einseitige Freistellung vorgelegen habe. Er weist dazu zum Tatsächlichen darauf hin, dass er schon erstinstanzlich vorgetragen habe, Ende Februar/Anfang März 2012 habe ein Gespräch mit der Personalleiterin sowie der Assistentin der Personalleiterin in Anwesenheit des Betriebsratsvorsitzenden stattgefunden. In diesem Gespräch habe er, der Kläger, den Wunsch geäußert, zum 31.03.2012 freigestellt zu werden. In dem Gespräch habe die Personalleiterin, Frau P , geäußert, dann wäre aber Voraussetzung, dass der Kläger bis zum 31.03.2012 seine Arbeiten durchführe und die dann noch bestehenden Restarbeiten von den verbliebenen zwei Mitarbeitern, Herrn F (Betriebsratsvorsitzender) und Herrn S , übernommen würden. Dies sei von Herrn F in dem Gespräch bejaht worden.
7Die Beklagte hat diesen Vortrag weder erst- noch zweitinstanzlich bestritten.
8Der Kläger führt weiter aus, er fühle sich im Übrigen auch als Betriebsratsmitglied benachteiligt, weil in einem Parallelfall, der erstinstanzlich ebenfalls vorgetragen worden sei, bei dem es sich aber nicht um ein Betriebsratsmitglied gehandelt habe (der Kläger war zum Zeitpunkt seines Ausscheidens unstreitig Betriebsratsmitglied), von der Beklagten anders entschieden worden sei. Auch dort sei die Freistellung auf Wunsch des Mitarbeiters zum 31.03.2012 erfolgt. Zwischenverdienst sei nicht angerechnet worden, obwohl auch dieser Mitarbeiter, Herr S , ebenfalls in ein anderes Arbeitsverhältnis ab dem 01.04.2012 eingetreten sei.
9Der Kläger beantragt,
10das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 27.08.2013,14 Ca 593/13, wird aufgehoben, soweit die Klage des Klägers über den Betrag von 27.566,94 € nebst Zinsen hinaus abgewiesen worden ist;
11die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.544,57 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2012 zu zahlen.
12Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
13Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil im Wesentlichen mit Rechtsausführungen. Insoweit wird auf die Berufungserwiderung (Bl. 192 ff. d. A.) Bezug genommen.
14Auf den Vortrag des Klägers hinsichtlich Herrn S ging die Beklagte in der Berufungserwiderung nicht ein. In der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, erklärte die Prozessbevollmächtigte der Beklagten, die Personalabteilung habe erst nachträglich erfahren, dass Herr S Zwischenverdienst gehabt habe. Die Sache sei aber schon abgewickelt worden und man habe deshalb den Betrag von Herrn S nicht zurückfordern wollen.
15Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.
16E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
17Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hatte in der Sache Erfolg. Das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 27.08.2013 war insoweit, als der Kläger es mit der Berufung angegriffen hat (die Berufung richtet sich nicht gegen die Abweisung des Klageantrages soweit er sich auf die Gewährung des Completion-Bonus für die Zeit von April bis September 2012 in Höhe von 27.566,94 € bezog), abzuändern.
18Die Beklagte war nicht berechtigt, auf das dem Kläger für die Zeit seiner Freistellung (01.04. bis 30.09.2012) zustehende Entgelt den Zwischenverdienst in unstreitiger Höhe von 24.544,57 € brutto anzurechnen.
19A. I. Es ist zunächst im Wesentlichen richtig, dass – wovon beide Parteien und auch das Arbeitsgericht ausgehen – das Bundesarbeitsgericht bei der Frage, ob Zwischenverdienst anzurechnen ist, danach unterscheidet, ob eine vertraglich vereinbarte Freistellung vorliegt oder ob eine einseitige Nichtannahme der Arbeitskraft vorliegt. Wesentlich zum Verständnis ist indes die dogmatische Grundlegung dieser Rechtsprechung, die vom 9. Senat des Bundesarbeitsgericht begründet wurde, in einer Serie von Entscheidungen dieses Senates angewandt worden ist und auch vom 10. Senat in der von beiden Parteien und dem Arbeitsgericht zitierten Entscheidung vom 17.10.2012 (10 AZR 809/11) übernommen worden ist.
20Die Ausgangsentscheidung dieser Rechtsprechung datiert vom 09.11.1999 (9 AZR 922/98). Diese Entscheidung enthält am ausgeprägtesten die dogmatischen Feinheiten der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.
21Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Es klagte die Arbeitgeberin gegen einen Arbeitnehmer auf Rückzahlung von Arbeitsentgelt wegen Zwischenverdienstes in der Zeit der Freistellung. Die Klägerin hatte das Arbeitsverhältnis im Februar 1996 zum 31.08.1996 gekündigt. Mit der von dem beklagten Arbeitnehmer vorgeschlagenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.1996 bei sofortiger Freistellung ohne Anrechnung eines gegebenenfalls erzielten Zwischenverdienstes hatte sie sich zunächst nicht einverstanden erklärt, weil sie die Arbeitskraft noch benötigte. In dem von dem beklagten Arbeitnehmer angestrengten Kündigungsschutzverfahren einigten sich die Parteien auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.09.1996. Regelungen über die Freistellung wurden auch in dem Vergleich nicht getroffen.
22Am 14.05.1996 schrieb die Arbeitgeberin dem beklagten Arbeitnehmer:
23„…wie uns Herr S . mitteilte, sind nunmehr alle Aktivitäten bezüglich Umzug des Innendienstes nach H abgeschlossen, so dass Sie mit Wirkung zum 22.Mai 1996 bis zu Ihrem Ausscheiden am 31.August (richtig: 30. September) 1996 unter Fortzahlung ihrer Bezüge und Anrechnung des Ihnen zustehenden Tarifurlaubs von der Arbeitsleistung freigestellt werden.“
24Zum 01.07.1996 nahm der beklagte Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber auf. Der Rechtsstreit drehte sich darum, ob der dort erzielte Zwischenverdienst anzurechnen sei.
25Das Bundesarbeitsgericht schloss in dieser Entscheidung eine Anwendung des § 615 Satz 2 BGB aus. Es führte aus: Annahmeverzug (wie § 615 BGB ihn voraussetzt) setze voraus, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber noch eine Arbeitsleistung schulde. Fehle es hieran, könne der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung nicht in Verzug geraten. Ein einseitiger Verzicht des Arbeitgebers auf die vom Arbeitnehmer nach § 611 BGB geschuldete Arbeitsleistung sei im Gesetz allerdings nicht vorgesehen. Die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers erlösche nur durch den Abschluss eines Erlassvertrages (§ 397 BGB) oder durch den Abschluss eines Änderungsvertrages (§ 305 BGB).
26Diese dogmatische Grundlegung findet sich z. B. auch in den Entscheidungen des BAG vom 23.01.2001 (9 AZR 26/00), vom 17.03.2002 (9 AZR 16/01) und vom 17.10.2012 (10 AZR 809/11); wohl auch in der Entscheidung des 5. Senats vom 29.09.2004 (5 AZR 99/04) – anders, allerdings für den speziellen Fall der Arbeitsunfähigkeit und Entgeltfortzahlung, wohl die Entscheidung vom 23.01.2008 (5 AZR 393/07), die vom 10. Senat in der Entscheidung vom 17.10.2012 aber ebenfalls „im Grundsatz“ für die vorliegend geschilderte dogmatische Grundlegung zitiert wird.
27In der Ursprungsentscheidung vom 09.11.1999 (a. a. O.) stellte das Bundesarbeitsgericht eine konsensuale Aufhebung der Arbeitspflicht sodann wie folgt fest:
28„Das ergibt sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 14.05.1996, das als Vertragsangebot an den Beklagten zu verstehen ist. Mit den dort angebotenen Bedingungen hat sich der Beklagte erkennbar einverstanden erklärt, indem er zu dem dort bestimmten Termin, nämlich den 22.05.1996, der Arbeit ferngeblieben ist. Eines Zugangs dieser Annahmeerklärung bedurfte es nicht (§ 151 BGB).“
29Weiter heißt es in dieser Entscheidung:
30„Für diese Auslegung sind Inhalt und Wortlaut des Schreibens maßgeblich. Dieses beschränkt sich nicht auf die Erklärung, der Beklagte werde für die restliche Dauer des Arbeitsverhältnisses freigestellt. Vielmehr hat die Klägerin ausdrücklich erklärt, diese Freistellung erfolge „unter Fortzahlung der Bezüge“. Einen Vorbehalt anderweitiger Verdienst werde angerechnet, enthält das Schreiben demgegenüber nicht…“
31II. Im vorliegenden Fall enthält das Schreiben der Beklagten vom 06.03.2012 folgenden Passus:
32„Da Ihre Tätigkeit bereits spätestens ab Ende 2012 ersatzlos wegfällt, stellen wir Sie hiermit ab 01.04.2012 bis zur Beendigung Ihres Arbeitsverhältnisses von Ihrer Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei.“
331. Schon der Wortlaut spricht auch in diesem Falle dafür, dass nicht lediglich einseitig die weitere Arbeit des Klägers nicht angenommen werden soll, sondern dass mit dem Schreiben Rechtswirkungen im Bezug auf die Verpflichtung zur Arbeit selbst erzeugt werden sollen, die indes einseitig nicht erzeugt werden können.
342. Die Interpretation, dass hier eine einvernehmliche Aufhebung der Arbeitspflicht angetragen wird, wird durch folgende Begleitumstände bestärkt:
35a) Beiderseits bekannter Hintergrund der Freistellung ist der Interessenausgleich vom 19.09.2011 (Bl. 14 bis 16 d. A.). In der Verhandlung dieses Interessenausgleichs hat der Kläger als Betriebsratsmitglied unstreitig in Person teilgenommen. In Ziffer 3. des Interessenausgleichs heißt es wie folgt:
36„Die P GmbH wird aufgrund des schon vorzeitig wegfallenden Bedarfs verschiedene und von P auszusuchende Mitarbeiter gegebenenfalls bereits vor dem 31.12.2011 von ihrer Verpflichtung zur Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Bezüge unwiderruflich freistellen. Die Auswahl dieser Mitarbeiter sowie der Zeitpunkt der Freistellung obliegen der P GmbH.“
37Zwar ist hier eine Freistellung „bereits vor dem 31.12.2011“ geregelt, falls kein Bedarf mehr an der Beschäftigung besteht. Tatsächlich hat die Beklagte den Kläger, dessen Kündigungsfrist weit in das Jahr 2012 hineinreichte, noch bis zum 31.03.2012 für Restarbeiten in Anspruch genommen und ihn erst dann freigestellt. Dieser Fall ist jedoch dem in Ziffer 3 Abs. 1 des Interessenausgleichs geregelten so ähnlich, dass der Kläger auch ohne ausdrückliche Erklärung die Freistellung dahingehend verstehen musste, dass auch er von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung „unter Fortzahlung der Bezüge“ – wie es in Ziffer 3. Abs. 1 des Interessenausgleiches heißt – freigestellt werde. Der „unwiderruflichen“ Freistellung, wie sie in Ziffer 3. Abs. 1 vorgesehen ist, entspricht in dem Schreiben der Beklagten an den Kläger die Freistellung „bis zur Beendigung Ihres Arbeitsverhältnisses“.
38Der Kläger durfte und musste das Schreiben daher vor diesem Hintergrund dahingehend verstehen, dass die Arbeitspflicht für die gesamte noch absehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses unter Fortzahlung der Bezüge aufgehoben werden sollte.
39b) Dass damit nicht ein einseitiges Handeln, sondern eine einvernehmliche Regelung getroffen werden sollte, wird weiter durch folgenden Begleitumstand bestärkt: Der Kläger hat schon erstinstanzlich und nochmals in der Berufungsinstanz im Tatsächlichen unwidersprochen folgenden Sachverhalt vorgetragen: Es habe Ende Februar/Anfang März 2012 (also kurz vor dem Schreiben der Beklagten vom 06.03.2012) ein Gespräch mit der Personalleiterin sowie der Assistentin der Personalleiterin in Anwesenheit des Betriebsratsvorsitzenden F gegeben, indem der Kläger den Wunsch geäußert habe, zum 31.03.2012 freigestellt zu werden. In diesem Gespräch habe die Personalleiterin Frau P geäußert, Voraussetzung sei, dass der Kläger noch bis zum 31.03.2012 seine Arbeiten durchführe und die dann noch bestehenden Restarbeiten von den verbliebenen Mitarbeitern, Herrn F (dem Betriebsratsvorsitzenden) und Herrn S übernommen würden. Dieses sei von Herrn F in dem Gespräch bejaht worden.
40Angesichts dieses unstreitigen Geschehens konnte und musste der Kläger davon ausgehen, dass die Beklagte mit dem Schreiben vom 06.03.2012 gerade diesem seinem Wunsch nachkommen wollte und eine einvernehmliche Aufhebung der Verpflichtung zur Arbeit für den Kläger herbeiführen wollte.
413. Dabei kann dahinstehen, ob das Gespräch, welches so wie der Kläger es schildert, unstreitig stattgefunden hat, bereits als ein entsprechendes Vertragsangebot des Klägers aufzufassen ist. Jedenfalls nach seinem zweitinstanzlichen unbestrittenen Vorbringen ist in dem Gespräch auch über den Zeitpunkt der Freistellung gesprochen worden, so dass Einiges dafür spricht, dass es sich um ein entsprechendes Vertragsangebot handelte, welches auch mit einem einfachen „Ja“ angenommen werden konnte.
424. Anderenfalls ist das Schreiben vom 06.03.2012 als Vertragsangebot anzusehen. Dieses gilt auch dann, wenn man in den Daten 31.03.2012 und 01.04.2012 einen relevanten Unterschied in den Willenserklärungen erkennen wollte. Auch dann ist das Schreiben vom 06.03.2012 als neues Angebot anzusehen (§ 147 BGB).
43Dieses wurde – genau wie im Fall des Bundesarbeitsgerichts vom 09.11.1999 – vom Kläger durch Fernbleiben von der Arbeit ab dem 01.04.2012 gemäß § 151 BGB angenommen.
445. Damit bestand einvernehmlich ab dem 01.04.2012 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Arbeitspflicht des Klägers mehr. Deshalb scheiden nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Annahmeverzug und die Anwendung des § 615 Satz 2 BGB aus.
456. Es ist auch nichts dafür erkennbar, dass die Beklagte sich die Anrechnung des Zwischenverdienstes vorbehalten hätte. Weder der Interessenausgleich gibt einen Hinweis darauf, noch die insoweit unstreitige Schilderung des Ende Februar/Anfang März 2012 stattgefundenen Gesprächs. Auch das Schreiben vom 06.03. gibt keinen Anhaltspunkt dafür.
46B. Selbst wenn man jedoch im Rahmen der Auslegung zu dem Ergebnis käme, dass die Beklagte berechtigt gewesen wäre, den Zwischenverdienst anzurechnen, dann war ihr diese Anrechnung wegen des Benachteiligungsverbotes gemäß § 78 Satz 2 BetrVG versagt.
47Auf eine solche Benachteiligung hat der Kläger sich in der Berufungsbegründung berufen.
48I. Voraussetzung für eine Benachteiligung im Sinne des § 78 Satz 2 BetrVG ist eine Schlechterstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, die nicht aus sachlichen oder in der Person des Betroffenen liegenden Gründen, sondern um ihrer Tätigkeit innerhalb der Betriebsverfassung willen erfolgt. Eine besondere Benachteiligungsabsicht ist nicht erforderlich. Ausreichend ist, dass das Betriebsratsmitglied bei einem Vergleich objektiv schlechter gestellt ist, als ein Nichtmitglied (vgl. statt vieler: Fitting, 26. Auflage, § 78 BetrVG Rn. 17 m. w. N. zu Rechtsprechung und Literatur).
49Die Beweislast trägt grundsätzlich derjenige, der die unzulässige Benachteiligung behauptet, jedoch können die Regeln des Beweises des ersten Anscheines zur Anwendung kommen. Danach wird oft eine tatsächliche Vermutung dafür sprechen, dass zwischen der Amtstätigkeit und der Benachteiligung ein Ursachenzusammenhang besteht (Fitting a. a. O. Rn. 21 m. N. zur höchstrichterlichen Rechtsprechung und Literatur).
50II. Der Kläger hat sich auf die Handhabung der Beklagten im Fall seines ehemaligen Kollegen Schmickler berufen.
51Es ist unstreitig, dass der Kläger im Vergleich mit dem Arbeitnehmer S , der sich objektiv in einer nach dem insoweit unbestrittenen Vorbringen des Klägers vergleichbaren Situationen befand, aber – jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt – nicht Betriebsratsmitglied war, objektiv dadurch schlechter gestellt wurde, dass bei dem Kläger der Zwischenverdienst angerechnet wurde, bei Herrn S nicht.
52Die Beklagte hat sich auf diesen schon in ähnlicher Form erstinstanzlich gehaltenen Vortrag des Klägers weder erst- noch zweitinstanzlich schriftsätzlich eingelassen. In der mündlichen Verhandlung erklärte die Prozessbevollmächtigte der Beklagten, die Personalabteilung habe erst nachträglich erfahren, dass Herr S Zwischenverdienst gehabt habe. Die Sache sei aber schon abgewickelt worden und man habe deshalb den Betrag von Herrn S nicht zurückfordern wollen.
53Selbst die Richtigkeit dieses verspäteten Vortrages unterstellt, bleibt es zunächst bei der objektiven Ungleichbehandlung: Bei dem Kläger hat die Beklagte den ihr bekannt gewordenen Zwischenverdienst angerechnet, bei Herrn S nicht.
54Auch die oben ausgeführte Indizwirkung, dass dieses wegen der Betriebsratstätigkeit des Klägers geschehen sei, ist durch die Erklärung in der mündlichen Verhandlung nicht entkräftet: Allein die Tatsache, dass die Sache „schon abgewickelt“ war, d. h. dass das Entgelt für die Zeit der Freistellung Herrn S schon gezahlt war, kann angesichts der Tatsache, dass es sich – wie der Fall des Klägers zeigt – bei dem Zwischenverdienst um erhebliche Geldbeträge, in jedem Fall um mehrere Tausend Euro handelt, nicht nachvollziehbar erscheinen lassen, warum im Falle Herrn S auf die Verrechnung und entsprechende Rückforderung verzichtet wird, im Falle des Klägers auf die Verrechnung aber nicht verzichtet wird. Der dafür erforderlich Arbeitsaufwand ist angesichts mehrerer Tausend Euro als unbedeutend einzuschätzen. Es verbleibt damit die nicht ausgeräumte Indizwirkung, dass wesentliche Mitursache für die Anrechnung beim Kläger dessen Betriebsratstätigkeit war.
55Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 und 92 ArbGG.
56Rechtsmittelbelehrung
57Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
58Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.
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Urteil einreichenLandesarbeitsgericht Köln Urteil, 07. Feb. 2014 - 4 Sa 811/13 zitiert oder wird zitiert von 1 Urteil(en).
(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.
(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.
(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.
(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.
Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.
(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
- 1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und - 2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.
Tenor
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1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 12. September 2011 - 9 Sa 45/11 - wird zurückgewiesen.
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2. Die Kosten der Revision hat die Klägerin zu tragen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten über Zahlungsansprüche.
-
Der Beklagte war für die Klägerin als Produktionsmanager und technischer Leiter tätig. Die Parteien schlossen in einem Kündigungsschutzverfahren einen durch Beschluss des Arbeitsgerichts vom 1. Dezember 2009 festgestellten Vergleich mit auszugsweise folgendem Wortlaut:
-
„§ 1
Das Arbeitsverhältnis endet aufgrund ordentlicher arbeitgeberseitiger Kündigung vom 2. Oktober 2009 aus betrieblichen Gründen zum 31. Januar 2010. Verschuldensvorwürfe gegenüber dem Kläger sind mit der Kündigung nicht verbunden.
§ 2
Der Kläger wird bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses von der Arbeitsleistung freigestellt unter Fortzahlung der vertragsgemäßen Vergütung und unter Anrechnung restlicher oder noch entstehender Urlaubsansprüche und eventueller Freizeitausgleichsansprüche. Die Beklagte zahlt an den Kläger eine monatliche Vergütung ab dem 1. Oktober 2009 bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses in Höhe von 6.200,00 Euro brutto, soweit die Ansprüche nicht auf die Krankenkasse übergegangen sind.
§ 3
Die Beklagte zahlt an den Kläger für den Verlust des Arbeitsplatzes eine Sozialabfindung entsprechend §§ 9, 10 KSchG, §§ 24, 34 EStG in Höhe von 18.000,00 Euro brutto.
…
§ 5
Damit sind sämtliche finanziellen Ansprüche zwischen den Parteien aus dem Arbeitsverhältnis erledigt. …“
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Der Beklagte steht spätestens seit dem 1. Dezember 2009 in einem Arbeitsverhältnis mit einer Wettbewerberin der Klägerin. Er bezog dort für Dezember 2009 und Januar 2010 jeweils eine Vergütung von 6.000,00 Euro brutto. Der Beklagte schlug der Klägerin Anfang Dezember 2009 vor, das Arbeitsverhältnis vorzeitig zu beenden. Die Klägerin reagierte nicht. Sie zahlte dem Beklagten für Dezember 2009 die im Vergleich vereinbarte Vergütung. Unmittelbar nach Kenntnisnahme von der neuen Tätigkeit des Beklagten am 15. Januar 2010 kündigte sie das Arbeitsverhältnis fristlos. Der Kündigungsschutzklage des Beklagten ist rechtskräftig stattgegeben worden. Die Klägerin hat dem Beklagten für Januar 2010 keine Vergütung gezahlt.
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Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Beklagte sei auch während der vereinbarten Freistellung an das Wettbewerbsverbot gebunden gewesen und deshalb nach § 61 Abs. 1 HGB verpflichtet, die von der Wettbewerberin in dieser Zeitspanne bezogene Vergütung herauszugeben. Zumindest müsse er sich diese Vergütung auf seine Ansprüche gegen die Klägerin anrechnen lassen; er sei deshalb ungerechtfertigt bereichert und müsse die von der Klägerin im Dezember 2009 bezogene Vergütung in entsprechender Höhe zurückzahlen. Für den Monat Januar 2010 schulde sie nach Anrechnung der von der Wettbewerberin bezogenen Vergütung von 6.000,00 Euro brutto nur noch 200,00 Euro brutto.
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Die Klägerin macht mit dem Hauptantrag die Herausgabe der Vergütung des Beklagten bei der Wettbewerberin in den Monaten Dezember 2009 und Januar 2010 zuzüglich der Arbeitgeberanteile zum Gesamtsozialversicherungsbeitrag geltend. Mit den Hilfsanträgen fordert sie die von ihr geleistete Vergütung für Dezember 2009 zuzüglich der Arbeitgeberanteile überwiegend zurück und begehrt Feststellung der verbleibenden Vergütungspflicht für Januar 2010.
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Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
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1.
den Beklagten zu verurteilen, an sie 13.829,29 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2.
hilfsweise
a)
den Beklagten zu verurteilen, an sie 6.905,98 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
b)
festzustellen, dass der Vergütungsanspruch des Beklagten aus dem beendeten Arbeitsverhältnis der Parteien für den Monat Januar 2010 nur noch 200,00 Euro beträgt.
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Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
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Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Zahlungsanträge weiter.
Entscheidungsgründe
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Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.
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I. Die Klage ist mit dem Hauptantrag unbegründet. Für einen Anspruch auf Herausgabe der bei der Wettbewerberin bezogenen Vergütung gibt es keine Anspruchsgrundlage.
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a) Nach § 60 Abs. 1 HGB darf der Handlungsgehilfe ohne Einwilligung des Prinzipals weder ein Handelsgewerbe betreiben noch in dem Handelszweig des Prinzipals für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen. Nach § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB kann der Prinzipal bei einer Verletzung der dem Handlungsgehilfen aus § 60 HGB obliegenden Verpflichtung statt Schadensersatz ua. verlangen, dass dieser die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herausgibt.
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b) Die Vorschriften der §§ 60, 61 HGB finden Anwendung. Der Beklagte war zwar nicht Handlungsgehilfe iSv. § 59 HGB, weil er keine kaufmännischen Dienste geleistet hat; das Wettbewerbsverbot gilt aber in gleicher Weise für andere Arbeitnehmer (st. Rspr., BAG 24. März 2010 - 10 AZR 66/09 - Rn. 15, BAGE 134, 43; 26. September 2007 - 10 AZR 511/06 - Rn. 17 f., BAGE 124, 133).
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c) Der Beklagte war während der Freistellung an das Wettbewerbsverbot gebunden.
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aa) Das Wettbewerbsverbot des § 60 Abs. 1 HGB gilt während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses(BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 22, AP BGB § 626 Nr. 227 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 30) und damit nach einer Kündigung auch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (BAG 30. Mai 1978 - 2 AZR 598/76 - zu II 1 der Gründe, AP HGB § 60 Nr. 9 = EzA HGB § 60 Nr. 11).
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bb) Die Parteien haben das Wettbewerbsverbot in dem Prozessvergleich vom 1. Dezember 2009 nicht aufgehoben. Die Freistellung des Arbeitnehmers hebt das Wettbewerbsverbot nicht auf (BAG 20. März 1984 - 3 AZR 32/82 - zu I 2 b der Gründe; 30. Mai 1978 - 2 AZR 598/76 - zu II 1 der Gründe, AP HGB § 60 Nr. 9 = EzA HGB § 60 Nr. 11). Der Arbeitgeber hat auch dann ein erkennbares Interesse an der Einhaltung des Wettbewerbsverbots, wenn der Arbeitnehmer von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt ist. Eine andere Auslegung einer Freistellungsvereinbarung ist denkbar, wenn die Anrechnung anderweitigen Verdienstes ausdrücklich vereinbart ist (BAG 6. September 2006 - 5 AZR 703/05 - Rn. 22, BAGE 119, 232). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
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d) Der Beklagte hat mit seiner Tätigkeit für die Wettbewerberin gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen. Das Landesarbeitsgericht hat zwar zu der konkret ausgeübten Tätigkeit keine Feststellungen getroffen (zur Bestimmung der Reichweite des Wettbewerbsverbots: vgl. BAG 24. März 2010 - 10 AZR 66/09 - Rn. 15 ff., BAGE 134, 43); die herausgehobene Tätigkeit des Beklagten bei der Klägerin und die in nahezu gleicher Höhe vereinbarte Vergütung bei der Wettbewerberin lassen aber begründete Zweifel an einem Verstoß nicht zu.
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e) Der Anspruch auf Herausgabe der Vergütung besteht nicht, weil das von der Wettbewerberin bezogene Festgehalt des Beklagten keine iSv. § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB „aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung“ ist.
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aa) „Geschäfte machen“ iSd. Norm ist eine, wenn auch nur spekulative, auf Gewinn gerichtete Teilnahme am Geschäftsverkehr (BAG 11. August 1987 - 8 AZR 609/84 - zu II 3 c der Gründe, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 90 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 43; 24. April 1970 - 3 AZR 324/69 - zu I 1 b der Gründe, AP HGB § 60 Nr. 5 = EzA HGB § 60 Nr. 3). Untersagt ist der Abschluss von Umsatzgeschäften im Handelszweig des Arbeitgebers (BAG 20. September 2006 - 10 AZR 439/05 - Rn. 26, BAGE 119, 294) oder das Anbieten von Diensten und Leistungen gegenüber Dritten im Marktbereich des Arbeitgebers (BAG 16. Juni 1976 - 3 AZR 73/75 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 611 Treuepflicht Nr. 8 = EzA BGB § 611 Treuepflicht Nr. 1). Der Arbeitnehmer muss als Wettbewerber seines Arbeitgebers am Markt auftreten, also zu seinem Vorteil die gleichen Marktchancen nutzen (BAG 11. August 1987 - 8 AZR 609/84 - aaO). Tätigt der Arbeitnehmer im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses mit einer Wettbewerberin „Geschäfte für fremde Rechnung“, indem er aktiv werbend im Handelszweig des Arbeitgebers auftritt und für Rechnung der Wettbewerberin Geschäfte abschließt oder anbahnt, kann unmittelbar aus solchen Drittgeschäften bezogene Vergütung nach § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB herausverlangt werden.
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bb) Dass der Beklagte für die Wettbewerberin im Marktbereich der Klägerin Drittgeschäfte getätigt hat, hat diese nicht vorgetragen. Der Beklagte hat einen Arbeitsvertrag mit einer Wettbewerberin geschlossen. Dies ist kein „Geschäft“ iSd. §§ 60, 61 HGB(BAG 15. Februar 1962 - 5 AZR 79/61 - zu II 2 b der Gründe, AP HGB § 61 Nr. 1); der Arbeitnehmer tritt beim Abschluss eines weiteren Arbeitsvertrags nicht am Markt im Wettbewerb zu seinem bisherigen Arbeitgeber auf.
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cc) Der Anspruch auf ein Festgehalt ist regelmäßig auch keine „Vergütung“ iSd. § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB, deren Herausgabe verlangt werden kann (Oetker/Kotzian-Marggraf HGB 2. Aufl. § 61 Rn. 9). „Vergütung“ ist demnach das für einen bestimmten Geschäftsabschluss bezogene Entgelt, nicht aber das Gehalt für eine sonstige (wettbewerbswidrige) Tätigkeit. Dies ergibt die Auslegung der Norm.
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(1) Hierfür spricht bereits der Gesetzeswortlaut. § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB verpflichtet zur Herausgabe bzw. Abtretung der „aus Geschäften für fremde Rechnung bezogenen Vergütung“. Ein Anspruch setzt voraus, dass tatsächlich Geschäfte abgeschlossen wurden. Zwischen der Vergütung und dem abgeschlossenen Geschäft muss ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen; die Vergütung muss „aus“ dem Geschäft folgen, also auf ihm beruhen.
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(2) Die Systematik der Vorschrift bestätigt das. Grundsätzlich löst ein Verstoß gegen das gesetzliche Wettbewerbsverbot nach § 61 Abs. 1 Halbs. 1 HGB einen Anspruch auf Schadensersatz aus. Das Eintrittsrecht des Arbeitgebers nach § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB ist seinem Wesen nach eine pauschale Schadensersatzregelung und erleichtert dem Arbeitgeber die Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs. Der Arbeitgeber darf ohne Nachweis eines besonderen Schadens in bestimmte Geschäfte eintreten und die Vergütung herausverlangen. Aus der Sachnähe zum Schadensersatzrecht ergibt sich aber, dass das Eintrittsrecht des Arbeitgebers nur dann besteht, wenn es ohne wesentliche Umstellung des Inhalts der verbotswidrig vorgenommenen Geschäfte verwirklicht werden kann (BAG 15. Februar 1962 - 5 AZR 79/61 - zu II 1 der Gründe, AP HGB § 61 Nr. 1). Ein Eintritt des Arbeitgebers in ein Arbeitsverhältnis scheidet aus.
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(3) Für diese Auslegung spricht schließlich die Entstehungsgeschichte der Norm. § 56 Abs. 3 des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs(ADHGB) vom 31. Mai 1861 sah bei Verletzung des Wettbewerbsverbots neben einem Schadensersatzanspruch nur das Recht des Prinzipals vor, die von dem Handlungsgehilfen für eigene Rechnung abgeschlossenen Geschäfte an sich zu ziehen. Das Reichsgericht entschied sodann, dass ein Arbeitgeber nicht die Provisionen herausverlangen könne, die ein Handlungsgehilfe durch den Abschluss von Handelsgeschäften für Rechnung eines Konkurrenzunternehmens verdient habe, weil es sich dabei um Geschäfte für fremde und nicht für eigene Rechnung handele (RG 8. Dezember 1882 - II 390/82 - RGZ 8, 48). Um die Ungleichbehandlung von Geschäften für eigene und fremde Rechnung zu beseitigen, wurde die jetzige Regelung in das am 1. Januar 1900 in Kraft getretene HGB aufgenommen (zunächst § 53 HGB; vgl. Begründung zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für das Deutsche Reich von 1895, S. 52; zur Entstehungsgeschichte des § 61 HGB auch: Helms Gewinnherausgabe als haftungsrechtliches Problem S. 397 f.). Motiv für die Einführung der jetzigen Regelung war es, dem Arbeitgeber den Zugriff auf die vom Handlungsgehilfen verdienten Provisionen unabhängig davon zu ermöglichen, ob es sich um Geschäfte für eigene oder fremde Rechnung handelt. Der Zugriff auf laufendes Arbeitsentgelt ohne unmittelbaren Bezug zu konkreten (Dritt-)Geschäften war nicht beabsichtigt.
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dd) Der Arbeitgeber wird durch vorstehendes Normverständnis nicht rechtlos gestellt; ihm bleibt unbenommen, nach § 61 Abs. 1 Halbs. 1 HGB Schadensersatz zu verlangen, dessen Geltendmachung durch ein Auskunftsverlangen vorbereitet werden kann (BAG 21. Oktober 1970 - 3 AZR 479/69 - AP BGB § 242 Auskunftspflicht Nr. 13 = EzA HGB § 60 Nr. 5). Für die von der Revision vertretene analoge Anwendung des § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB auf den Abschluss von Arbeitsverträgen ist danach kein Raum. Auch wenn das Wettbewerbsverbot über § 59 HGB hinaus für andere Arbeitnehmer gilt(siehe oben zu b), besteht keine planwidrige Regelungslücke; § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB will keineswegs all das abschöpfen, was infolge eines wettbewerbswidrigen Verhaltens erlangt wird.
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2. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 61 Abs. 1 Halbs. 1 HGB ist nicht geltend gemacht, ein Schaden aufgrund der Verletzung des Wettbewerbsverbots nicht dargelegt worden. Die Klägerin hat sich auch nicht auf eine sonstige Pflichtverletzung des Beklagten berufen, die zur Weiterzahlung des Gehalts und damit zu einem Schaden geführt hat.
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3. Aus angemaßter Eigengeschäftsführung gemäß § 687 Abs. 2, § 681 Satz 2, § 667 BGB kann die Klägerin keinen Anspruch herleiten, weil der Abschluss des Arbeitsvertrags mit der Wettbewerberin für den Beklagten kein „fremdes“, sondern ein eigenes Geschäft war.
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4. Ein Anspruch ergibt sich nicht aus § 285 Abs. 1 BGB.
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a) Nach dieser Vorschrift kann der Gläubiger Herausgabe des Ersatzes verlangen, wenn der Schuldner infolge des Umstands, aufgrund dessen er die Leistung nach § 275 Abs. 1 bis Abs. 3 BGB nicht zu erbringen braucht, für den geschuldeten Gegenstand einen Ersatz erlangt.
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b) Ob Handlungen und Unterlassungen „Gegenstände“ iSd. § 285 Abs. 1 BGB sind, ist umstritten(dafür Löwisch NJW 2003, 2049; Staudinger/Löwisch/Caspers BGB 2009 § 285 Rn. 24; Bamberger/Roth/Unberath BGB 3. Aufl. § 285 Rn. 6; aA Palandt/Grüneberg BGB 71. Aufl. § 285 Rn. 5; MüKoBGB/Emmerich 6. Aufl. § 285 Rn. 5 f.; vgl. zu § 281 BGB aF auch BGH 25. April 1997 - LwZR 4/96 - zu 2 c der Gründe, BGHZ 135, 284), kann aber unentschieden bleiben. Der Beklagte konnte zwar nach Aufnahme der Tätigkeit für die Wettbewerberin seine Verpflichtung zur Unterlassung von Wettbewerb nicht mehr erfüllen. Voraussetzung eines Anspruchs nach § 285 Abs. 1 BGB ist aber, dass der Schuldner aufgrund eines bestimmten Umstands von seiner Primärpflicht zur Leistung des geschuldeten Gegenstands frei wird und aus diesem Grund einen Ersatz für eben den Gegenstand erlangt(BGH 25. April 2005 - II ZR 224/03 - zu I 2 d der Gründe, ZIP 2005, 1136; Staudinger/Löwisch/Caspers BGB § 285 Rn. 43). An dieser Identität fehlt es. Der Beklagte hat gegen die Wettbewerberin keinen Anspruch auf Vergütung wegen des Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot, sondern als Gegenleistung für die nach dem Arbeitsvertrag geschuldete Arbeitsleistung unabhängig von einem Wettbewerbsverstoß.
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5. Der Anspruch ergibt sich nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB. Der Beklagte hat das von der Klägerin begehrte Gehalt durch Leistung der Wettbewerberin und nicht in sonstiger Weise auf Kosten der Klägerin erlangt. Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin scheidet bereits wegen des grundsätzlichen Vorrangs der Leistungsbeziehung aus.
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II. Die Klage ist mit den Hilfsanträgen unbegründet. Ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der für Dezember 2009 gezahlten Vergütung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB besteht nicht. Die Zahlung ist nicht ohne Rechtsgrund erfolgt; die von der Wettbewerberin bezogene Vergütung ist auf den Vergütungsanspruch des Beklagten gegen die Klägerin nicht anzurechnen. Deshalb ist auch der Feststellungsantrag unbegründet.
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1. Die Anrechnung folgt nicht aus § 615 Satz 2 BGB.
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a) Gemäß § 615 Satz 2 BGB ist der Wert desjenigen, was der Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs aus einer anderweitigen Verwendung seiner Dienste erwirbt, auf die vom Arbeitgeber nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 BGB geschuldete Vergütung anzurechnen. Annahmeverzug setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Erbringung von Arbeitsleistung schuldet. Ist dies nicht der Fall, kann der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung nicht in Verzug geraten (BAG 19. März 2002 - 9 AZR 16/01 - zu II 2 a der Gründe, EzA BGB § 615 Nr. 108; 23. Januar 2001 - 9 AZR 26/00 - zu I 1 der Gründe, BAGE 97, 18; 9. November 1999 - 9 AZR 922/98 - zu I 3 a der Gründe); auch eine Anrechnung von Zwischenverdienst nach § 615 Satz 2 BGB scheidet dann aus(BAG 6. September 2006 - 5 AZR 703/05 - Rn. 24, BAGE 119, 232; 19. März 2002 - 9 AZR 16/01 - aaO). Wird vertraglich eine Freistellung des Arbeitnehmers bestimmt, kommt es für die Frage der Anrechnung eines anderweitigen Verdienstes vorrangig auf die Auslegung des Vertrags an.
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b) Die Parteien haben in § 2 des Prozessvergleichs vom 1. Dezember 2009 vereinbart, dass der Beklagte bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche und mit Zahlung bestimmter Beträge von der Arbeitsleistung freigestellt wird. Die Freistellung war, wie die zeitlich nicht festgelegte Anrechnung auf Urlaubsansprüche zeigt, unwiderruflich (vgl. BAG 14. März 2006 - 9 AZR 11/05 - Rn. 19 f., AP BUrlG § 7 Nr. 32 = EzA BUrlG § 7 Nr. 117) und hat die Arbeitspflicht des Beklagten aufgehoben (vgl. BAG 23. Januar 2008 - 5 AZR 393/07 - Rn. 13, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 22; 29. September 2004 - 5 AZR 99/04 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 112, 120; 19. März 2002 - 9 AZR 16/01 - zu II 2 c der Gründe, EzA BGB § 615 Nr. 108). Der Anspruch des Beklagten auf Vergütung folgt unmittelbar aus § 2 Satz 2 des Vergleichs in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag und nicht(mehr) aus § 615 Satz 1 BGB(vgl. BAG 29. September 2004 - 5 AZR 99/04 - aaO; 19. März 2002 - 9 AZR 16/01 - zu II 2 d der Gründe, aaO; im Grundsatz auch für Arbeitsunfähigkeit: BAG 23. Januar 2008 - 5 AZR 393/07 - aaO; 29. September 2004 - 5 AZR 99/04 - aaO). Eine Anrechnung anderweitig erzielter Vergütung aufgrund von § 615 Satz 2 BGB scheidet deshalb aus.
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2. Die Parteien haben die Anrechnung anderweitigen Einkommens nicht geregelt. Gegen eine konkludent vereinbarte Anrechnung spricht die konkrete Bezifferung der Vergütungsansprüche und die ohne zeitliche Festlegung vereinbarte Erfüllung von Urlaubsansprüchen durch die Freistellung. Damit überlässt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Festlegung der zeitlichen Lage seines Urlaubs innerhalb des Freistellungszeitraums (BAG 14. März 2006 - 9 AZR 11/05 - Rn. 20, AP BUrlG § 7 Nr. 32 = EzA BUrlG § 7 Nr. 117); während des Urlaubs erfolgt keine Anrechnung anderweitigen Verdienstes (BAG 25. Februar 1988 - 8 AZR 596/85 - BAGE 57, 366; ErfK/Gallner 12. Aufl. § 8 BUrlG Rn. 4). Deshalb findet nach dem Prozessvergleich vom 1. Dezember 2009 jedenfalls bei nicht wettbewerbswidriger Tätigkeit des Beklagten keine Anrechnung statt. Dieses Verständnis des Vergleichs entspricht auch der Auffassung beider Parteien. Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien eine Anrechnung von Vergütung demgegenüber für den Fall eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot vereinbaren wollten, bestehen, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, nicht.
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3. Eine ergänzende Auslegung des Prozessvergleichs im Hinblick auf eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes kommt nicht in Betracht. Eine Freistellungsvereinbarung ohne Anrechnungsregelung ist nicht lückenhaft (BAG 30. September 1982 - 6 AZR 802/79 - zu II 2 der Gründe; 9. November 1999 - 9 AZR 922/98 - zu I 4 der Gründe). Die Ausgleichsklausel zeigt zudem, dass die Parteien eine abschließende Regelung wollten.
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a) Unerlaubte Wettbewerbshandlungen des Arbeitnehmers können Schadensersatzansprüche auslösen, mit denen gegen Gehaltsansprüche aufgerechnet werden kann. Regelmäßig berechtigen sie den Arbeitgeber aber nicht, die Zahlung der vereinbarten Vergütung zu verweigern. Allenfalls in besonders krass liegenden Fällen, in denen sich der Arbeitnehmer gegenüber dem anderen Teil grob verwerflich verhalten hat, kann dem Vergütungsanspruch der Arglisteinwand entgegengehalten werden (BGH 19. Oktober 1987 - II ZR 97/87 - zu 1 der Gründe, AP BGB § 611 Konkurrenzklausel Nr. 33). Die Leistungsverweigerung muss in einem angemessenen Verhältnis zum beanstandeten Verhalten stehen, übertriebene, den objektiven Gegebenheiten unangepasste Reaktionen sind nicht erlaubt; auch das Maß der Enttäuschung oder der Verärgerung über einen Mitarbeiter ist nicht maßgebend (zur Entziehung eines Ruhegeldanspruchs bei Konkurrenztätigkeit: BAG 3. April 1990 - 3 AZR 211/89 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 64, 298). Entsprechendes gilt für die teilweise Verweigerung der Vergütungsleistung in Höhe des anderweitigen Verdienstes des Arbeitnehmers.
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b) Umstände, die über die bloße Verletzung des Wettbewerbsverbots hinausgehen und das Verhalten des Beklagten als besonders verwerflich erscheinen lassen, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Auch der Sachvortrag der Klägerin gibt dafür nichts her. Es ist nicht zu erkennen, dass der Verstoß des Beklagten gegen das Wettbewerbsverbot überhaupt negative Auswirkungen auf das Geschäft und die Interessen der Klägerin gehabt hat. Bei einer solchen Sachlage verwirkt der Vergütungsanspruch regelmäßig nicht. Durch die Anwendung des § 242 BGB dürfen die gesetzlichen Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs, insbesondere Schaden und haftungsausfüllende Kausalität, nicht umgangen werden.
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c) Dass dem Beklagten für den Streitzeitraum nach der Vertragslage eine „doppelte Vergütung“ zusteht, beruht auf der einvernehmlichen Freistellung des Beklagten ohne Anrechnung anderweitigen Verdienstes. Dieses Ergebnis kann nicht als schlechthin unangemessen angesehen werden. Eine „doppelte Vergütung“ hätte der Beklagte, wie die Klägerin einräumt, auch bei Aufnahme einer anderweitigen Tätigkeit unter Einhaltung des Wettbewerbsverbots beanspruchen können.
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III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
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Mikosch
Schmitz-Scholemann
Mestwerdt
D. Kiel
Die Amtszeit des ehrenamtlichen
Richters Beck ist abgelaufen.
Mikosch
Der Vertrag kommt durch die Annahme des Antrags zustande, ohne dass die Annahme dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. Der Zeitpunkt, in welchem der Antrag erlischt, bestimmt sich nach dem aus dem Antrag oder den Umständen zu entnehmenden Willen des Antragenden.
(1) Der einem Anwesenden gemachte Antrag kann nur sofort angenommen werden. Dies gilt auch von einem mittels Fernsprechers oder einer sonstigen technischen Einrichtung von Person zu Person gemachten Antrag.
(2) Der einem Abwesenden gemachte Antrag kann nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf.
Der Vertrag kommt durch die Annahme des Antrags zustande, ohne dass die Annahme dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. Der Zeitpunkt, in welchem der Antrag erlischt, bestimmt sich nach dem aus dem Antrag oder den Umständen zu entnehmenden Willen des Antragenden.
Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.
Die Mitglieder des Betriebsrats, des Gesamtbetriebsrats, des Konzernbetriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Gesamt-Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Konzern-Jugend- und Auszubildendenvertretung, des Wirtschaftsausschusses, der Bordvertretung, des Seebetriebsrats, der in § 3 Abs. 1 genannten Vertretungen der Arbeitnehmer, der Einigungsstelle, einer tariflichen Schlichtungsstelle (§ 76 Abs. 8) und einer betrieblichen Beschwerdestelle (§ 86) sowie Auskunftspersonen (§ 80 Absatz 2 Satz 4) dürfen in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. Sie dürfen wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung.
(1) Über die Beschwerde entscheidet das Landesarbeitsgericht durch Beschluß. Eine Zurückverweisung ist nicht zulässig. § 84 Satz 2 gilt entsprechend.
(2) Der Beschluß nebst Gründen ist von den Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben und den Beteiligten zuzustellen. § 69 Abs. 1 Satz 2 gilt entsprechend.
(1) Gegen den das Verfahren beendenden Beschluß eines Landesarbeitsgerichts findet die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Beschluß des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 92a Satz 2 zugelassen wird. § 72 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. In den Fällen des § 85 Abs. 2 findet die Rechtsbeschwerde nicht statt.
(2) Für das Rechtsbeschwerdeverfahren gelten die für das Revisionsverfahren maßgebenden Vorschriften sowie die Vorschrift des § 85 über die Zwangsvollstreckung entsprechend, soweit sich aus den §§ 93 bis 96 nichts anderes ergibt. Für die Vertretung der Beteiligten gilt § 11 Abs. 1 bis 3 und 5 entsprechend. Der Antrag kann jederzeit mit Zustimmung der anderen Beteiligten zurückgenommen werden; § 81 Abs. 2 Satz 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Die Einlegung der Rechtsbeschwerde hat aufschiebende Wirkung. § 85 Abs. 1 Satz 2 bleibt unberührt.
(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann selbständig durch Beschwerde angefochten werden.
(2) Die Beschwerde ist bei dem Bundesarbeitsgericht innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils schriftlich einzulegen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils beigefügt werden, gegen das die Revision eingelegt werden soll.
(3) Die Beschwerde ist innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils zu begründen. Die Begründung muss enthalten:
- 1.
die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit, - 2.
die Bezeichnung der Entscheidung, von der das Urteil des Landesarbeitsgerichts abweicht, oder - 3.
die Darlegung eines absoluten Revisionsgrundes nach § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der Entscheidungserheblichkeit der Verletzung.
(4) Die Einlegung der Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. Die Vorschriften des § 719 Abs. 2 und 3 der Zivilprozeßordnung sind entsprechend anzuwenden.
(5) Das Landesarbeitsgericht ist zu einer Änderung seiner Entscheidung nicht befugt. Das Bundesarbeitsgericht entscheidet unter Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter durch Beschluß, der ohne mündliche Verhandlung ergehen kann. Die ehrenamtlichen Richter wirken nicht mit, wenn die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig verworfen wird, weil sie nicht statthaft oder nicht in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Dem Beschluss soll eine kurze Begründung beigefügt werden. Von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Bundesarbeitsgericht wird das Urteil rechtskräftig.
(6) Wird der Beschwerde stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.
(7) Hat das Landesarbeitsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Bundesarbeitsgericht abweichend von Absatz 6 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverweisen.