Landesarbeitsgericht Köln Urteil, 23. Apr. 2014 - 11 Sa 846/13

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 18.10.2013 – 3 Ca 1497/13 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Der Auflösungsantrag wird abgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten zuletzt über die Wirksamkeit von zwei Kündigungen des Arbeitsverhältnisses sowie einen Auflösungsantrag der Arbeitgeberin.

Der Kläger ist seit dem 01.07.2012 bei der Beklagten als Senior Manager auf der Grundlage des Anstellungsvertrages vom 27.04.2012 (Bl. 7 ff. d. A.) tätig. Die Beklagte ist ein Beratungsunternehmen mit etwa 70 Mitarbeitern. Sie versteht sich nach ihrem Internetauftritt als Brückenbauer zwischen Business und IT. Ihre Beratung erstreckt sich auf die Projektebene und das Linienmanagement. Sie bietet u. a. Analysen, Konzeptionen, Umsetzung und das Interimsmanagement im IT-Linienmanagement und in IT-Projekten aus einer Hand an. Der Kläger war neben drei weiteren Mitarbeitern im sog. Bankensegment eingesetzt.

Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 30.04.2013 zum 31.07.2013 und mit Schreiben vom 26.08.2013 erneut zum 30.11.2013 gekündigt. Hiergegen hat der Kläger Kündigungsschutzklage erhoben.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 18.10.2013 (Bl. 148 ff. d.A.) u. a. erkannt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigungen aufgelöst worden sei und die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, eine verhaltensbedingte Kündigung wegen Schlechtleistung scheitere an dem Fehlen einer vorherigen Abmahnung. Eine betriebsbedingte Druckkündigung sei nicht wirksam, weil die Beklagte sich nicht schützend vor den Kläger gestellt habe. Die Beklagte habe die Auswirkungen der behaupteten Umorganisation im Zuge der Reduzierung des Bankensegments nicht hinreichend dargetan. Die Sozialauswahl sei jedenfalls bezüglich des Mitarbeiters Z fehlerhaft. Hinsichtlich der Folgekündigung könne nicht von einer ernsthaften unternehmerischen Entscheidung, die Beratung im Bankbereich auf Dauer einzustellen, ausgegangen werden. Zudem hätte die Beklagte den Kläger im Bereich IT-Projektmanagement weiter beschäftigen können. Wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen und unstreitigen Vorbringens der Parteien sowie der Antragstellung erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

Die Parteien haben zunächst für den Zeitraum 15.11.2013 bis 30.11.2013 ein Prozessarbeitsverhältnis und sodann erneut aufgrund Vereinbarung vom 04.03.2014 begründet.

Gegen das ihr am 04.11.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 05.11.2013 Berufung eingelegt und diese am 03.01.2014 begründet.

Die Beklagte trägt im Berufungsverfahren nur noch zur betriebsbedingt begründeten Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor. Sie behauptet, sie habe zunächst am 30.04.2013 beschlossen, den Bereich Bankensegment aufgrund defizitärer Entwicklung von vier auf zwei Mitarbeiter zu reduzieren. Eine Versetzungsmöglichkeit im IT-Bereich habe mangels hinreichender Qualifikation des Klägers nicht bestanden. Dies werde dadurch bestätigt, dass der Kläger in dem bis zum 30.11.2013 andauernden Prozessarbeitsverhältnis die an ihn gestellten Aufgaben nicht einmal im Ansatz ordnungsgemäß erfüllt habe. Eine freie Stelle im Bereich IT-Projektmanagement existiere nicht. Die Veröffentlichung von Stellenausschreibungen im Internet diene allein Werbezwecken, die Beklagte stelle Arbeitnehmer ausschließlich über Headhunter ein. Die vom Kläger angesprochene Stellenausschreibung sei versehentlich im Internet verblieben, die Stelle habe es tatsächlich nicht gegeben. Die Mitarbeiterin M habe im Rahmen der Sozialauswahl nicht mehr berücksichtigt werden müssen, da ihre Eigenkündigung bereits festgestanden habe. Der Arbeitnehmer Z sei mit dem Kläger nicht vergleichbar, weil höher und technischer qualifiziert. Er sei auch im IT Bereich einsetzbar. Am 20.07.2013 habe die Beklagte beschlossen, den Bereich Bankensegment vollständig aufzugeben, nachdem im Zeitraum April 2013 bis Mitte Juli 2013 keine neuen Kundenaufträge hätten akquiriert werden können. Die Beklagte habe sich entschlossen, sich nur noch ihrem Kerngeschäft im IT-Bereich zu widmen und keine Beratungsaufträge im Bereich Banken mehr anzunehmen, es sei denn, es gehe um Softwareentwicklung, welche wiederum in das Segment IT falle. Der Geschäftsbereich „Bankfachliche Beratung“ einschließlich der entsprechenden Vertriebsaktivitäten sei eingestellt worden. Im Bankenbereich erledige sie ausschließlich IT-Projekte oder Projekte mit einem überwiegenden IT-Anteil. Der Auflösungsantrag sei aufgrund der mangelnden Qualifikation des Klägers sowie des Umstandes, dass er bei den Kunden nicht platziert werden könne, begründet. Der Kläger räume selbst ein, dass ihm die IT-Beratung fremd sei. Ferner stützt die Beklagte den Auflösungsantrag auf die Behauptung des Klägers, die Kündigungsgründe seien konstruiert. Der Kläger habe sich rufschädigend verhalten, indem er eine frühere Mitarbeiterin, die nunmehr für einen Kunden arbeite, kontaktiert habe. Ihr gegenüber habe er hinsichtlich der Entlassung geäußert, es würden Dinge behauptet, die nicht stimmten. Der Kläger habe die Beklagte im Zusammenhang mit der Aufgabenübertragung im Prozessarbeitsverhältnis unsachgemäß kritisiert, indem er einen „Hauch von Konstruktivität“ vermisse und der Beklagten eine widersinnige und schikanöse Aufgabenstellung vorhalte und eine Diskreditierung des Klägers unterstelle.

              Die Beklagte beantragt,

1)              unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Siegburg vom 18.10.2013 – AZ: 3 Ca 1497/13, die Klage abzuweisen;

2)              hilfsweise das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31.07.2013 unter Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen.

              Der Kläger beantragt,

die Berufung und den Hilfsantrag zu 2) kostenpflichtig zurückzuweisen.

              Der Kläger bestreitet die vorgetragenen unternehmerischen Entscheidungen. Erstinstanzlich sei die Beklagte auf Nachfrage des Arbeitsgerichts weder in der Lage gewesen das Datum der Beschlussfassung noch ihrer Umsetzung zu benennen. Der Mitgeschäftsführer S habe dem Kläger in Aussicht gestellt, dass er die Kündigung zurückziehe, wenn es der Kläger schaffe, kurzfristig in ein Projekt starten zu können und gerichtlich nicht gegen die Kündigung vorgehe. Es sei allenfalls von einer Reorganisation auszugehen, wonach das Bankensegment in einen anderen Bereich eingegliedert worden sei. So habe die Beklagte weiterhin Kundschaft aus dem Bankensegment, wie z.B. V Bank, V Financial Services, C AG, B B und B Bank. Nach wie vor sei in der Internetpräsenz die Bankenberatung als Tätigkeitsfeld der Beklagten aufgeführt. Der Kläger verfüge zwar nicht über Erfahrung in der IT-Beratung, jedoch könne er umfassende Erfahrungen in der Leitung und Mitarbeit als Spezialist in IT-Projekten vorweisen, wobei der Schwerpunkt im Bereich bankinterner Prozesse der Steuerung und Modellierung liege. Das IT-Projektmanagment sei branchenunabhängig. Die Beklagte habe auch nach dem 30.04.2013 Stellenangebote im Internet verbreitet, die in das Anforderungsprofil des Klägers passten. Der Kläger selbst sei nicht durch einen Personalberater vermittelt worden, sondern habe sich auf eine Stellenanzeige im Business-Netzwerk XING beworben. Im zweiwöchigen Probearbeitsverhältnis im November 2013 seien dem Kläger gezielt Aufgaben aus der IT-Beratung übertragen worden, die dem Kenntnisstand und den Fähigkeiten des Klägers nicht entsprochen hätten. Zudem habe die Beklagte die Arbeit des Klägers durch ein Kontaktverbot zur übrigen Belegschaft und mangelnde Ausstattung erschwert. Der Auflösungsantrag sei unbegründet, das prozessuale Vorbringen des Klägers habe nur der Wahrnehmung berechtigter Interessen gedient. Als Auflösungszeitpunkt komme allenfalls der Termin der angeblichen Schließung des Bankensegments in Frage.

              Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze vom 03.01.2014, 12.02.2014, 21.02.2014, 13.03.2014, 07.04.2014, 10.04.2014 und 22.04.2014 sowie die Sitzungsniederschrift vom 23.04.2014 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

I.              Die Berufung der Beklagten ist zulässig, denn sie ist gemäߧ 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der Fristen des§ 66 Abs. 1 ArbGG ordnungsgemäß eingelegt und begründet.

II.              Die Berufung der Beklagten ist in der Sache ohne Erfolg, auch der im Berufungsverfahren gestellte Auflösungsantrag ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass weder die Kündigung vom 30.04.2013 noch die Kündigung vom 26.08.2013 das Arbeitsverhältnis aufgelöst haben, so dass die Beklagte auch verpflichtet ist, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen.

1.              Die Kündigung vom 30.04.2013 ist nach § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam, denn sie ist nicht nach § 1 Abs. 1 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt.

a)              Die Beklagte hat eine bindende Unternehmerentscheidung, deren Umsetzung zu einem dauerhaften Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers mit Ablauf des 31.07.2013 geführt hat, nicht hinreichend dargetan.

              Es fehlt bereits an hinreichendem Vortrag, wer am 30.04.2013 die streitige Entscheidung zur Reduzierung des Bereichs Bankensegments getroffen hat. Der Arbeitgeber hat grundsätzlich darzulegen, wer wann genau die unternehmerische Entscheidung getroffen hat (vgl. z.B.: BAG, Urt. v. 17.06.1999 – 2 AZR 141/99 –). Die Beklagte hat einen schriftlich nicht dokumentierten Beschluss der „Geschäftsleitung“ behauptet. Wer mit Geschäftsleitung gemeint ist, bleibt offen. Die Beklagte ist eine GmbH, handelt durch ihre Organe. Laut Geschäftsbogen (vgl. z. B. Bl. 12 d. A.) wird sie von zwei Geschäftsführern vertreten. Das Kündigungsschreiben hingegen ist nur vom Mitgeschäftsführer S und dem kaufmännischen Leiter V unterschrieben. Es ist unklar, wer sich am 30.04.2013 wann zusammengefunden hat. Die Einzelheiten des Beschlusses werden von der Beklagten nicht offenbart. Eine nähere Substantiierung wäre erforderlich gewesen, denn der Kläger hatte stets und bereits erstinstanzlich die behauptete unternehmerische Entscheidung argumentativ in Zweifel gezogen. Nach seinem unwidersprochen gebliebenem Vortrag hat die Beklagte noch im einstweiligen Verfügungsverfahren (Arbeitsgericht Siegburg – 3 Ga 26/13 –) die Kündigung als ausschließlich verhaltensbedingte Kündigung bezeichnet. Darüber hinaus hat die Beklagte nicht dargetan, dass sie überhaupt eine Prognoseentscheidung über den künftigen Auftragsbestand und den daraus resultierenden dauerhaften Arbeitskräftebedarf angestellt hat. Die Beklagte hat weder konkret eine Personalplanung dargestellt noch erläutert, welche Maßnahmen sie zur Umorganisation ergriffen hat. Aus welchem Grund bereits festgestanden haben soll, dass und zu welchem Zeitpunkt die Mitarbeiterin M aus dem Bereich Bankensegment ausscheiden werde, ist ihrem Vortrag nicht zu entnehmen. Erschöpft sich die unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers im Wesentlichen darin, Personal einzusparen, so ist sie vom Kündigungsentschluss selbst kaum zu unterscheiden. Da die Kündigung nach dem Gesetz an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, die außerhalb ihrer selbst liegen, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und zeitlichen Nachhaltigkeit verdeutlichen. Wird die Kündigung auf eine zu erwartende künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, braucht diese bei Kündigungsausspruch noch nicht tatsächlich eingetreten zu sein. Es genügt, dass sie sich konkret und greifbar abzeichnet. Das ist der Fall, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt ist, mit Ablauf der Kündigungsfrist werde mit einiger Sicherheit ein die Entlassung erforderlich machender betrieblicher Grund vorliegen. Dabei muss eine der entsprechenden Prognose zugrunde liegende eigene unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers aber bereits im Kündigungszeitpunkt endgültig getroffen worden sein. Andernfalls kann eine zum Wegfall des Arbeitsplatzes führende Entscheidung nicht sicher prognostiziert werden (BAG, Urt. v. 23.02.2012– 2 AZR 482/11 – m.w.N). Vorliegend war die Beklagte nach eigenem Vortrag bestrebt, im Zeitraum April 2013 bis Juli 2013 noch neue Kundenaufträge zu akquirieren. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass nach ihrer Planung eine Weiterbeschäftigung des Klägers auch dann nicht möglich gewesen wäre, wenn neue Kundenaufträge in diesem Zeitraum akquiriert worden wären. Es ist daher davon auszugehen, dass die Kündigung vom 30.04.2013 als unmittelbare Reaktion auf den damals aktuellen, defizitären Auftragsbestand auf Vorrat erfolgte. Dies wird durch die vom Kläger erstinstanzlich unwidersprochen geschilderte Äußerung des Mitgeschäftsführers S vom 30.04.2013 bestätigt, wonach er die Kündigung zurückziehe, wenn es dem Kläger gelinge, kurzfristig in ein Projekt zu starten. Bemüht sich der Arbeitgeber noch um neue Aufträge bemüht, mangelt es in der Regel bei Ausspruch der Kündigung an einer endgültigen, vernünftigen betriebswirtschaftlichen Prognose, die zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit zum Kündigungstermin führt (vgl. z. B.: BAG, Urt. v. 12.04.2002 – 2 AZR 256/01 – m.w.N.).

b)              Auf verhaltensbedingte Kündigungsgründe wegen Schlechtleistung oder auf eine betriebsbedingte Druckkündigung hat sich die Beklagte zweitinstanzlich ausdrücklich nicht mehr berufen. Die Kammer geht daher davon aus, dass die Beklagte die Kündigung nicht mehr auf diese Gründe stützen will. Ungeachtet dessen ist zu bemerken, dass das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung, die von der Berufungskammer uneingeschränkt geteilt wird, diese Kündigungsgründe für nicht hinreichend erachtet hat. Die Beklagte hatte den Kläger wegen der behaupteten Schlechtleistung nicht abgemahnt. Den Kundendruck und ein eigenes den Kläger schützendes Verhalten hat sie nicht (hinreichend) dargetan.

2.              Die Kündigung vom 26.08.2013 ist ebenfalls nach § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam, denn auch sie ist nicht nach § 1 Abs. 1 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt.

Auch bezüglich der Kündigung vom 26.08.2013 hat die Beklagte nicht konkret dargetan, wer überhaupt die umstrittene unternehmerische Entscheidung zur Schließung des Bankenbereichs getroffen hat. Sie behauptet lediglich, „die Beklagte“ habe am 20.07.2013 beschlossen, diesen Bereich vollständig zu schließen. Darüber hinaus erscheint die Darlegung der Beklagten zum dauerhaften Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses des Klägers nicht überzeugend. Die Beklagte unterhält unstreitig weiterhin geschäftliche Kontakte im Bankenbereich, in dem sie nach eigenem Vorbringen nicht nur IT-Projekte, sondern auch solche mit einem „überwiegenden IT-Anteil“ verrichtet. Welche Aufgaben im Einzelnen im Rahmen der Projektarbeit anfallen, welche fachlichen Anforderungen konkret gestellt werden und wie die Verteilung der Aufgaben auf die Mitarbeiter erfolgt, ist ihrem Vortrag nicht zu entnehmen. Es kann daher nicht zuverlässig beurteilt werden, ob und mit welchen Managementaufgaben der Kläger – ggfs. nach Ausspruch einer Änderungskündigung – aufgrund seiner unstreitigen Projekterfahrung in einem Projektteam eingesetzt werden kann. Für den Bereich des Projektmanagements bestand auch eine Beschäftigungsmöglichkeit zum Zeitpunkt der Kündigung, wie sich anhand der Stellenanzeige der Beklagten in der Internetpräsenz im August/September 2013 (Bl. 114 ff. d. A.) zeigt, wonach die Beklagte einen Berater im Bereich des IT-Projektmanagements gesucht hat. Die Beklagte hat zwar erstinstanzlich in der Kammersitzung vom 27.09.2013 vor dem Arbeitsgericht behauptet, die auf der Homepage ausgeschriebenen Stellen sollten „derzeit“ nicht besetzt werden, sie wähle ihre Mitarbeiter „im Wesentlichen“ über Headhunter aus. Eine Erläuterung, was mit „derzeit“ gemeint war, erfolgte nicht. Ebenso blieb sie eine Erklärung schuldig, wieso sie ohne Besetzungsabsicht Stellenanzeigen veröffentlicht. Ihr zweitinstanzlicher Erläuterungsversuch überzeugt die Berufungskammer nicht. Es erschließt sich nicht, warum eine Stelle ausgeschrieben wird, die es tatsächlich nicht gegeben haben soll. Es bleibt unerklärt, wie es zu der angeblich versehentlich erfolgten Stellenausschreibung gekommen ist. Die Beklagte verändert ihren Vortrag ohne nachvollziehbaren Grund zur Rolle des Headhunters, wenn sie nunmehr behauptet, sie stelle Arbeitnehmer nicht nur im Wesentlichen, sondern ausschließlich über Headhunter ein. Zudem hat der Kläger unwidersprochen vorgetragen, dass er selbst nicht über einen Personalberater vermittelt wurde, sondern über das Business-Netzwerk XING bei der Beklagten beworben habe. Schließlich kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger aus fachlichen Gründen für die ausgeschriebene Stelle nicht in Betracht kam. Das Anforderungsprofil hinsichtlich Fachkenntnisse und die persönlichen Erfordernisse sind in der Stellenanzeige detailliert angegeben. Die Beklagte behauptet nicht, dass die Stellenanzeige inhaltlich unzutreffend gefasst sei. Sie räumt die fachliche Kompetenz des Klägers bezüglich Planung und Steuerung von Projekten ein. Soweit sie ihm mangelnde Qualifikation vorhält, weil er keine Kenntnisse im Bereich der Softwareentwicklung und IT-Architektur vorweisen könne, ist dem zu entgegnen, dass solche Erfahrungen laut Stellenanzeige nicht gefordert werden. Dies gilt auch für den Mangel an Adaptionen von Standardvorgehensmodellen und Moderation verschiedener Stakeholder. Wenn die Beklagte dem Kläger entgegen hält, er könne lediglich Fachkenntnisse im Bereich PMI vorweisen, ist darauf hinzuweisen, dass für die ausgeschriebene Stelle nur Kenntnisse in einer der Projektmanagement-Methodiken, wozu laut Ausschreibungstext ausdrücklich auch PMI zählt, gefordert werden, nicht aber kumulativ Kenntnisse in GPM, Prince 2 und PMI. Die Kenntnisse agiler Managementmethoden (APM, SCRUM) sind nach der Stellenanzeige nicht zwingend erforderlich, sondern sollen nur „idealerweise“ die Projektmanagement-Methodiken ergänzen. Soweit die Beklagte meint, der Kläger sei von seiner Persönlichkeit nicht für die Stelle geeignet, fehlt es an konkretem und nachprüfbaren Vortrag, denn sie beschränkt sich darauf pauschal zu behaupten, er verfüge weder über Durchsetzungsvermögen noch Überzeugungskraft. Aus der Aufgabenerledigung in dem zweiwöchigen Prozessarbeitsverhältnis lässt sich noch nicht mit der gebotenen Sicherheit der Schluss ziehen, der Kläger sei für alle anfallenden Aufgaben im IT-Projektmanagement fachlich ungeeignet. Angesichts der Kürze der Dauer dieser Beschäftigung handelt es sich nicht um einen repräsentativen Zeitraum. Die wertende Darstellung der Mängel in der Power-Point-Repräsentation zeigt nicht auf, welchen inhaltlichen Tiefgang und welche Visualisierung aus Sicht der Beklagten den Anforderungen an ordnungsgemäße Aufgabenerledigung gerecht worden wäre. Ebenso ist nicht dargetan, dass es sich bei der Aufgabenstellung im Prozessarbeitsverhältnis um eine solche gehandelt hat, die repräsentativ für die Beschäftigungsmöglichkeiten im IT-Projektmanagement ist.

3.              Der Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet, es sind keine hinreichenden Auflösungsgründe im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG dargetan.

a)              Auflösungsgründe für den Arbeitgeber gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG können solche Umstände sein, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Vielmehr kommt es darauf an, ob die objektive Lage beim Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz beim Arbeitgeber die Besorgnis aufkommen lassen kann, dass die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist. Als Auflösungsgrund geeignet sind u. a. Beleidigungen, sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen. Auch das Verhalten eines Prozessbevollmächtigten des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess kann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bedingen, wenn es sie sich greifbar auf den Leistungsaustausch im Arbeitsverhältnis negativ auswirkt. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass Erklärungen im laufenden Kündigungsschutzverfahren durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gedeckt sein können. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn diese Äußerungen zugespitzt sind und im Rahmen des § 138 ZPO der Wahrheitsgehalt des Vorbringens des Arbeitgebers angezweifelt wird (vgl. z.B.: BAG, Urt. v. 09.09.2010 – 2 AZR 482/09 – m.w.N.).

b)              Die Behauptung der Beklagten, der Kläger könne mangels fachlicher Qualifikation nicht bei Kunden platziert werden, ist unsubstantiiert, denn die Beklagte legt nicht dar, welche konkreten Anforderungen ihre Kunden bezüglich welcher Projekte stellen und worin im Einzelnen der Mangel in der fachlichen Qualifikation des Klägers besteht. Die IT-Beratung erfolgt im Rahmen von Projekten, die nicht ausschließlich aus IT-Aufgabenstellungen bestehen. Die zugespitzten prozessualen Einlassungen des Prozessvertreters des Klägers halten sich noch im Rahmen der Wahrnehmung berechtigter Interessen. Sie übertreten weder im Inhalt noch in der Form die Grenze zur persönlichen Schmähung, Gehässigkeit oder Lüge. Sie dienten der Veranschaulichung der Unnachgiebigkeit mit der die Beklagte durch die Aufgabenzuweisung im Prozessarbeitsverhältnis ihren Vortrag zur mangelnden fachlichen Qualifikation des Klägers zu untermauern suchte. Eine negative Auswirkung auf den Leistungsaustausch im Arbeitsverhältnis durch die Prozessführung ist weder dargelegt noch erkennbar. Eine erhebliche Rufschädigung durch die Kontaktaufnahme zu einer ehemaligen Kollegin ist nicht ersichtlich. Es ist nicht einmal vorgetragen, dass die streitige Äußerung die ehemalige Kollegin überhaupt ansatzweise beeindruckt hat. Im Gegenteil betont sie in ihrer E-Mail vom 10.04.2014 (Bl. 399 d. A.), gerichtet an die Beklagte, dass der Kläger sich „sehr vorsichtig ausgedrückt“ hat und sie es bezweifele, ob das – auch nur – für eine Abmahnung reiche.

III.              Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO

IV.              Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen. Die Entscheidung beruht auf den besonderen Umständen des Einzelfalls.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf§ 72a ArbGG verwiesen.