Landesarbeitsgericht Hamburg Urteil, 07. Okt. 2016 - 6 Sa 21/16

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 1. Oktober 2010 - 10 Sa 449/10 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Widerspruchs des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses infolge eines Betriebsübergangs.

Der Kläger ist Mitglied der IG-Metall und am 13. November 1989 bei der Beklagten, die ihrerseits Mitglied des Verbandes der Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalen e.V. ist, als Kundendiensttechniker eingetreten. Im Arbeitsvertrag ist ua. geregelt:

Seit dem 1. September 1998 ist der Kläger Kundendienstmeister und wurde von der Beklagten in die Tarifgruppe T 5 eingruppiert, ab Mai 2009 verdiente er monatlich brutto 5.395,50 Euro. Nach seiner Wahl in den Betriebsrat im März 2002 wurde der Kläger zunächst stellvertretender Betriebsratsvorsitzender.

Unter dem 17. Juni 2002 wurde der Kläger von der Beklagten über einen Betriebsteilübergang informiert, der auch sein Arbeitsverhältnis betreffen sollte. In dem Informationsschreiben heißt es ua.:

Ohne gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses einen Widerspruch zu erklären, wechselte der Kläger wie 156 weitere Arbeitnehmer zum 1. Juli 2002 zur A GmbH + Co. KG (A). Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bildete diese in E („W“) einen Gemeinschaftsbetrieb mit der Beklagten, in dem der Kläger sein Amt als Betriebsratsmitglied auch nach dem 1. Juli 2002 behielt.

Am 15. April 2004 schloss die IG Metall, Bezirksleitung NRW, mit der A einen Haustarifvertrag, der ua. bestimmt:

Um die Übernahme der jährlichen Tariflohnerhöhungen durch die A kam es auch in den Folgejahren zu Konflikten. So machte der Kläger unter dem 15. Oktober 2005 gegenüber der A mit einem ausgefüllten Formblatt die zweiprozentige Gehaltserhöhung 2005 ohne Erfolg geltend. Entsprechendes wiederholte sich am 21. August 2006, 16. Juli 2007 und am 3. September 2008 für die Tariflohnerhöhungen der Jahre 2006 bis 2008, ebenfalls erfolglos. Ein Änderungsangebot zum Arbeitsvertrag vom Dezember 2005, wonach gegen eine vorübergehende Erhöhung der Wochenarbeitszeit eine Lohnerhöhung zum 1. Januar 2009 um 2 % erfolgen sollte, lehnte der Kläger ab. Der Betriebsrat leitete 2007 ein Beschlussverfahren ein, um die Frage zu klären, ob die Bestimmungen der Tarifverträge der Metallindustrie dynamisch oder statisch fortgelten. Der Antrag des Betriebsrats blieb erfolglos (Arbeitsgericht Hagen 13. Dezember 2007 - 4 BV 46/07 -). Auch individualrechtliche Klagen zur Durchsetzung von Tariflohnerhöhungen scheiterten in beiden Instanzen (LAG Hamm Urteile vom 13. Mai 2009 - 2 Sa 1394/08 - und - 2 Sa 1412/08 -).

Neben diesem Konflikt um die Tariflohnerhöhungen geschah im Arbeitsverhältnis des Klägers mit der A Folgendes:

Datiert auf den 7. November 2005/14. Dezember 2005 vereinbarten der Kläger und die A einen Nachtrag zur Versorgungszusage. Mit ihm sollte die bestehende Versorgungsregelung den Vorstellungen der Finanzverwaltung „redaktionell angepasst werden“, um trotz der bestehenden Abfindungsmöglichkeiten von Betriebsrentenansprüchen weiterhin Pensionsrückstellungen bilden zu können.

2006 wurde erstmals für den Gemeinschaftsbetrieb der Beklagten und der A eine Betriebsratswahl durchgeführt. Bei dieser kandidierte der Kläger als Mitarbeiter der A. Er wurde gewählt und danach freigestellter Betriebsratsvorsitzender.

Ab Jahresbeginn 2007 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Im April 2008 ließ er bei der A einen Wiedereingliederungsplan für die Zeit vom 28. April 2008 bis zum 22. Juni 2008 einreichen. Sodann teilte er sowohl der A als auch der Beklagten unter dem 10. Juni 2008 mit, dass er am 23. Juni 2008 wieder seine Tätigkeit bei der A aufnehmen werde. Zuvor hatte der Betriebsrat gegenüber der Beklagten für den Kläger mit Schreiben vom 27. Mai 2008 einen Anpassungsanspruch nach § 37 Abs. 4 BetrVG geltend gemacht.

Außerdem bestellte der Kläger unter dem 17. September 2008 auf einem zuvor ausgefüllten Formular, in dem er als Angehöriger der A bezeichnet wurde, einen neuen Dienstwagen.

Für Oktober 2008 rechnete die A das Gehalt des Klägers letztmalig auf der Basis eines Tarifgehaltes und einer festen ERA-Leistungszulage sowie weiterer Vergütungsbestandteile mit 4.434,61 Euro brutto ab. Für November 2008 wurde die Vergütung des Klägers auf der Basis eines „Grundentgeltes“ und einer „Leistungszulage“ mit brutto 4.361,74 Euro abgerechnet. Mit einem teilweise handschriftlich ausgefüllten Vordruckschreiben widersprach der Kläger am 15. Dezember 2008 gegenüber der Beklagten und der Betriebserwerberin dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A infolge des Betriebsübergangs vom 1. Juli 2002.

Nach Zurückweisung seines Widerspruchs seitens der Beklagten erhob der Kläger am 20. Mai 2009 die vorliegende Klage.

Zur Begründung hat er im Wesentlichen die Auffassung vertreten, die Unterrichtung zum Betriebsübergang sei fehlerhaft gewesen. Über den Wegfall der dynamischen Tarifbindung bei der A sei nicht, über das Haftungssystem des § 613a Abs. 2 BGB nur unvollständig informiert worden. Daher sei die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB nicht ausgelöst worden. Sein Widerspruchsrecht habe er nicht verwirkt, da es jedenfalls am Umstandsmoment fehle. Dispositionen über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses habe er nicht getroffen. Der Nachtrag zur Versorgungszusage sei zwar mit der A abgeschlossen worden, nehme aber ausdrücklich auf die Fortgeltung der Versorgungsordnung der Beklagten Bezug, die im Gemeinschaftsbetrieb Anwendung finde. Abgesehen von der Wahrnehmung seines Betriebsratsamtes habe er für die Betriebsübernehmerin lediglich widerspruchslos weitergearbeitet, was für die Annahme eines Umstandsmoments nicht genüge.

Der Kläger hat beantragt

Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrages hat die Beklagte die Auffassung vertreten, ihr Unterrichtungsschreiben zum Betriebsübergang habe keine Fehler enthalten. Jedenfalls habe der Kläger sein Widerspruchsrecht verwirkt. Bei der Abwicklung des Arbeitsverhältnisses nach dem Betriebsübergang wie auch bei der Wahrnehmung seines betriebsverfassungsrechtlichen Mandats sei der Kläger stets als Arbeitnehmer der A aufgetreten. Bei der Nachtragsvereinbarung zur Versorgungszusage habe er hinsichtlich des Arbeitsverhältnisses rechtlich disponiert und sich bei den Auseinandersetzungen um die dynamische Fortgeltung der Metall-Tarifverträge stets an die A gewandt. Deshalb habe sie darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger ein etwa noch bestehendes Recht zum Widerspruch nicht mehr ausüben werde.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der von dem Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei erkannt, dass der Kläger sein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB verwirkt hatte.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Ob die Unterrichtung der Beklagten vom 17. Juni 2002 zum Betriebsübergang ordnungsgemäß iSd. § 613a Abs. 5 BGB erfolgt sei, könne dahinstehen, da der Kläger sein Recht zum Widerspruch am 15. Dezember 2008 verwirkt habe. Knapp sechseinhalb Jahre nach der erfolgten Unterrichtung sei das Zeitmoment für die Verwirkung zu bejahen. In der widerspruchslosen Weiterarbeit für die A sei zwar kein Umstandsmoment für die Verwirkung zu sehen, ebenso habe der Kläger gegenüber der Betriebserwerberin nicht über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses disponiert. Jedoch sei das Zeitmoment aufgrund seiner Dauer so schwerwiegend, dass auch sonstige Änderungen des Arbeitsvertrags, die nicht unmittelbar den Kern oder Bestand des Arbeitsverhältnisses berührten, zur Erfüllung des Umstandsmoments führten. So habe der Kläger Ende 2005 zu einem Zeitpunkt, als die Auseinandersetzungen über die Fortgeltung der Tarifbestimmungen in der Metallindustrie bereits begonnen hatten, mit der Betriebserwerberin eine Änderungsvereinbarung zu seiner Versorgungszusage abgeschlossen und dadurch zum Ausdruck gebracht, dass er die A als neue Arbeitgeberin akzeptiere. Dass die Versorgungsordnung schon lange in Kraft und im gesamten Gemeinschaftsbetrieb angewendet worden sei, spiele keine Rolle, da bei der Beurteilung des Umstandsmoments eine objektive Beurteilung maßgeblich sei. Der Nachtrag zur Versorgungszusage sei ausdrücklich mit der A vereinbart worden. Ebenso habe sich der Kläger mit seinen Ansprüchen auf Tariflohnerhöhung, einer Dienstwagengestellung oder der Anzeige seiner wiederhergestellten Arbeitsfähigkeit immer an die A gehalten. Zwar stellten diese Umstände weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit eine Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses dar, sie fielen aber gerade wegen der besonderen Länge des Zeitraums zwischen dem Betriebsteilübergang und dem Widerspruch des Klägers besonders ins Gewicht. Zudem habe die Beklagte mit der Streichung der Stelle des Klägers in ihrem Betrieb nach dem Betriebsteilübergang Dispositionen getroffen. Nach den Gesamtumständen habe sie im Dezember 2008 darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger nicht mehr widersprechen werde.

B. Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

I. Die Unterrichtung zum Betriebsübergang durch das Informationsschreiben der Beklagten vom 17. Juni 2002 enthielt Fehler und erfolgte daher nicht ordnungsgemäß iSd. § 613a Abs. 5 BGB.

1. Die Beklagte hat zwar darauf hingewiesen, dass sich die „Betriebsübernehmerin“ A erst in Gründung befinde und hat als Geschäftsführer der neuen Gesellschaft die Herren Ec und F angegeben. Nähere Angaben zum Sitz der Gesellschaft, zum zuständigen Registergericht zu den wirtschaftlichen Folgen und hinsichtlich der für die Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen fehlen oder sind unvollständig. Vor allem aber fehlt ein Hinweis darauf, dass am Standort „W“, also am Firmensitz in E, die Beklagte und die A einen gemeinsamen Betrieb unterhalten werden, zu dem der Arbeitsplatz des Klägers weiterhin gehören wird.

2. Rechtlich unzutreffend ist die Information zur gesamtschuldnerischen Haftung nach § 613a Abs. 2 BGB. Nach dieser in Bezug genommenen Gesetzesvorschrift haftete die Beklagte nicht gesamtschuldnerisch für die Verpflichtungen gegenüber dem Kläger aus seinem Arbeitsverhältnis, sondern nur für seine Ansprüche, die vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig wurden.

3. Auch die Information zur Weitergeltung tariflicher Regelungen erfolgte widersprüchlich und fehlerhaft. Bereits der einleitende Hinweis, „dass mit diesem Übergang die Konditionen Ihres Arbeitsverhältnisses nicht verändert werden“, war unzutreffend. Denn die Beklagte führte im Weiteren selbst aus, dass die neue Gesellschaft nicht tarifgebunden sein werde. Damit entfiel die unmittelbare und zwingende Wirkung der Tarifnormen zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG. Diese gravierende Veränderung der Bedingungen des Arbeitsverhältnisses des Klägers sollte in der Folgezeit zu den Auseinandersetzungen um die Übernahme der Tariflohnerhöhungen in der Metallindustrie führen. Es erwies sich dabei als unzutreffend, dass durch die einzelvertragliche Vereinbarung für den Kläger und die übrigen vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer „weiterhin die Regelungen des Tarifvertrages der Metallindustrie NRW gelten“ sollten. Insofern galt 2002 für die einzelvertragliche Inbezugnahme eines Tarifvertrags die Auslegungsregel der „Gleichstellungsabrede“ (BAG 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - BAGE 116, 326 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 39 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 32), dh. nach einem Betriebsübergang auf einen nicht tarifgebundenen Arbeitgeber wirkte die einzelvertraglich vereinbarte Tarifgeltung - entgegen ihrem Wortlaut - nur noch statisch. Zwar ist diese Auslegungsregel später für Arbeitsverträge, die nach der Schuldrechtsreform abgeschlossen wurden, aufgegeben worden, aus Gründen des Vertrauensschutzes ist an ihr aber für Arbeitsverträge, die bis zum 31. Dezember 2001 abgeschlossen wurden, festgehalten worden (BAG 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - BAGE 122, 74 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 53 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35). Der Kläger wurde also im Unklaren darüber gelassen, dass sein 1989 abgeschlossener Arbeitsvertrag bei der nicht mehr tarifgebundenen Betriebserwerberin gerade nicht mehr notwendig eine dynamische Verweisung auf die Tarifverträge der Metallindustrie NRW beinhalten würde.

Infolge der nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprechenden Unterrichtung des Klägers zum „Betriebsteilübergang“ wurde die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB nicht in Lauf gesetzt(st. Rspr. des Senats, BAG 18. März 2010 - 8 AZR 840/08 - AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 14). Zum Zeitpunkt seiner Ausübung am 15. Dezember 2008 war das Widerspruchsrecht daher nicht nach § 613a Abs. 6 BGB verfristet.

II. Im Ergebnis zutreffend hat das Landesarbeitsgericht weiter angenommen, dass der Kläger am 15. Dezember 2008 sein Recht zum Widerspruch verwirkt hatte, weil er sowohl das Zeit- als auch das Umstandsmoment verwirklicht hatte.

1. Das Widerspruchsrecht kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (st. Rspr., vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 28, DB 2011, 2385; 12. November 2009 - 8 AZR 751/07 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 12). Die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 steht dem nicht entgegen. Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers ist in der Richtlinie nicht vorgesehen, jedoch vom EuGH als sich nach nationalem Recht bestimmend anerkannt (vgl. EuGH 24. Januar 2002 - C-51/00 - [Temco] Rn. 36 mwN, Slg. 2002, I-969 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 32 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 77/187 Nr. 1). Auch zur Sanktionierung des Verstoßes gegen die Unterrichtungspflichten der Richtlinie 2001/23/EG ist ein Widerspruchsrecht ad infinitum nicht erforderlich (vgl. Sagan ZIP 2011, 1641, 1647). So erkennt der EuGH bspw. bei Ausschlussfristen das Interesse an Rechtssicherheit an, da mit solchen Fristen die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich oder übermäßig erschwert wird (vgl. EuGH 8. Juli 2010 - C-246/09 - [Bulicke] Rn. 36, Slg. 2010, I-7003 = AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 16 = EzA AGG § 15 Nr. 8). Das Widerspruchsrecht muss den Arbeitnehmern nicht unbegrenzt, sondern nur so lange erhalten bleiben, wie es für eine effektive und verhältnismäßige Sanktionierung des Unterrichtungsfehlers geboten ist (vgl. Sagan ZIP 2011, 1641, 1648).

2. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes (§ 242 BGB) und dient dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Mit der Verwirkung soll das Auseinanderfallen zwischen rechtlicher und sozialer Wirklichkeit beseitigt werden; die Rechtslage wird der sozialen Wirklichkeit angeglichen (vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 9 AZR 747/06 - Rn. 17 mwN, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1). Die Verwirkung verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

3. Angesichts der gesetzlichen Regelung ist hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine bestimmte Monatsfrist abzustellen. Entscheidend sind vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalles. Auch ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Zeitmoment und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig, dh. beide Elemente sind bildhaft im Sinne „kommunizierender Röhren“ miteinander verbunden (vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 30, DB 2011, 2385). Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken (BAG 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 347). Umgekehrt gilt, je mehr Zeit seit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs verstrichen ist und je länger der Arbeitnehmer bereits für den Erwerber gearbeitet hat, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment (BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - aaO). Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (vgl. BAG 22. April 2010 - 8 AZR 871/07 - Rn. 29; 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - aaO).

4. Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkungseinwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das Tatsachengericht die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. BAG 11. November 2010 - 8 AZR 185/09 - Rn. 25; 20. Mai 2010 - 8 AZR 734/08 - Rn. 24, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 19 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 119; abweichend zur Prozessverwirkung: BAG 20. Mai 1988 - 2 AZR 711/87 - AP BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 5 = EzA BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 1).

5. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass der Kläger das Zeitmoment verwirklicht hat und dass diesem nach einer Zeitspanne von sechseinhalb Jahren zwischen Unterrichtung und Widerspruch besonderes Gewicht zukommt. Dies ergibt sich bereits aus dem bloßen Zeitablauf. Nach der Rechtsprechung des Senats genügen Zeiträume von 15 Monaten (BAG 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - BAGE 128, 328 = AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106), von neun Monaten (BAG 24. Februar 2011 - 8 AZR 699/09 -) oder auch siebeneinhalb Monaten (BAG 2. April 2009 - 8 AZR 220/07 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 6) zur Verwirklichung des Zeitmoments. Vergehen zwischen der fehlerhaften Unterrichtung und der Erklärung des Widerspruchs wie im vorliegenden Fall sechseinhalb Jahre, so ist von einem besonders schwerwiegend verwirklichtem Zeitmoment auszugehen.

6. Im Ergebnis hat das Landesarbeitsgericht auch zu Recht bejaht, dass der Kläger zum Zeitpunkt seines Widerspruchs am 15. Dezember 2008 auch das Umstandsmoment verwirklicht hatte.

a) Die Fortführung des Betriebsratsamtes durch den Kläger als stellvertretender Vorsitzender und, nach der Neuwahl 2006, als Betriebsratsvorsitzender, hat keine Bedeutung im Sinne eines Umstandsmoments. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte und die A einen gemeinsamen Betrieb unterhalten haben. Für diesen ist ein Betriebsrat zu wählen, § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Bei einem gemeinsamen Betrieb werden üblicherweise die Arbeitnehmer einem der beteiligten Unternehmen zugeordnet. Daher kann aus der Kandidatur des Klägers als Arbeitnehmer der A ein rechtlicher Schluss nicht gezogen werden. Kein Arbeitnehmer darf in der Ausübung des aktiven (§ 7 Satz 1 BetrVG)oder passiven (§ 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG)Wahlrechts beschränkt werden, § 20 Abs. 1 Satz 2 BetrVG.

b) Der Annahme des Landesarbeitsgerichts, mit der Nachtragsvereinbarung zur Versorgungszusage vom 7. November/14. Dezember 2005 habe der Kläger die A als Arbeitgeberin anerkannt und dergestalt geringfügig über sein Arbeitsverhältnis disponiert, folgt der Senat nicht. Die A hat den Nachtrag vorformuliert und dabei ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich (nur) um eine „redaktionelle Anpassung“ handele. Diese betraf zudem nicht das Arbeitsverhältnis, sondern die Versorgung nach dem Arbeitsverhältnis, die außerdem nach einer Versorgungsordnung der Beklagten selbst zu leisten war. Einer solchen Vereinbarung kommt nicht mehr rechtliches Gewicht zu als anderen üblichen Vereinbarungen zum Arbeitsverhältnis mit der Betriebserwerberin, die eine Anpassung an die Zeitläufte darstellen, ohne dass der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses verändert wird. Die aus solchen Anpassungen herzuleitende „Akzeptanz“ der Betriebserwerberin ist nicht höher als die, die aus der widerspruchslosen Weiterarbeit abgeleitet werden kann. Ein Erklärungswert im Sinne eines Umstandsmoments ist solchen üblichen Anpassungen der Vertragsregelungen nicht beizumessen. Auch dass der Kläger nach längerer Arbeitsunfähigkeit seine Wiederherstellung gegenüber der Betriebsübernehmerin angezeigt hat, dass er bei ihr einen neuen Dienstwagen beantragt oder dass sein Arzt bei der A eine Wiedereingliederungsmaßnahme beantragt hat, sind nur übliche Vorgänge im Rahmen der Weiterarbeit für die Betriebserwerberin. Diesen kommt auch bei einem gravierenden Zeitmoment nicht die Bedeutung eines Umstandsmoments zu, da andernfalls im Ergebnis auf die bloße widerspruchslose Weiterarbeit für die Betriebserwerberin abgestellt würde.

c) Der Kläger hat aber das Umstandsmoment dadurch verwirklicht, dass er sich beim Streit um die Weitergeltung der Tarifdynamik ausschließlich an die Geschäftsführung der A wendet und dabei weder dieser noch der Beklagten gegenüber auch nur angedeutet hat, dass im Wege des noch möglichen Widerspruchs die Beklagte Gegnerin seiner Ansprüche auf Tariflohnerhöhungen werden könnte.

Bereits mit dem Haustarifvertrag vom 15. April 2004 zwischen der A und der IG Metall wurde deutlich, dass entgegen dem mit der Unterrichtung durch die Beklagte erweckten Eindruck bei der A eine sog. Tarifdynamik, also eine Übernahme der Tariflohnerhöhungen der Branche, rechtlich nicht mehr geltend gemacht werden konnte. Gleichwohl hat der Kläger viermal von Oktober 2005 bis September 2008 und zwar jeweils ohne Erfolg gegenüber der Geschäftsführung der A jährliche Erhöhungen geltend gemacht. Die dafür benutzten, teilweise handschriftlich ausgefüllten Formblätter weisen ebenso auf ein gemeinschaftliches, abgestimmtes Vorgehen des Klägers mit anderen Belegschaftsmitgliedern hin, wie die Tatsache, dass dieser Konfliktpunkt bereits mehrfach gerichtsnotorisch wurde. Es handelte sich also nicht um eine individualrechtliche Streitigkeit, sondern um einen kollektiven, die gesamte Belegschaft betreffenden Konflikt, der seine Ursache in der nach dem Betriebsteilübergang veränderten Rechtslage hatte. Gleichwohl hat der Kläger über Jahre hinweg zu keinem Zeitpunkt erkennen lassen, durch Ausübung seines noch bestehenden Widerspruchsrechts das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten wieder aufleben lassen und damit die beiderseitige Tarifbindung wiederherstellen zu können. Auch der seit Juli 2002 mehrfach erfolgte Eintritt der Verjährung möglicher Ansprüche auf Lohnerhöhung hat den Kläger nicht veranlasst, ein Abrücken von der A als Arbeitgeberin auch nur in Aussicht zu stellen, obwohl sich diese in dem Konflikt als unzugänglich erwies und auf einer anderen Rechtslage beharrte, als in dem Unterrichtungsschreiben der Beklagten dargestellt worden war. Den Weg einer Konfliktbereinigung durch Erklärung eines Widerspruchs gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses hat der Kläger geradezu ausgespart, obwohl das üblicherweise nach Widerspruch entstehende Risiko einer betriebsbedingten Kündigung seitens der Betriebsveräußerin als vergleichsweise gering einzuschätzen war, unterhielten doch Betriebsveräußerin und A einen gemeinsamen Betrieb, zu dem auch der Arbeitsplatz des Klägers gehörte. Nach diesen Gesamtumständen musste die Beklagte im Dezember 2008 nicht mehr damit rechnen, dass der Kläger sein Widerspruchsrecht ausüben würde. Vielmehr durfte sie darauf vertrauen, dass der Kläger den Verlust der beiderseitigen Tarifbindung bei der Betriebserwerberin und damit den Verlust der früher geltenden Tarifdynamik akzeptiert und dergestalt die Veränderung des rechtlichen Bestandes seines Arbeitsvertrags angenommen hatte. In der Zusammenschau mit dem Vorliegen eines besonders gewichtigen Zeitmoments erweist sich dieses Umstandsmoment als ausreichend, um im Dezember 2008 die Verwirkung des Rechts zum Widerspruch zu bejahen.

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 4. Juli 2012 - 6 Sa 83/12 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Widerspruchs des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses infolge Betriebsübergangs, um die Wirksamkeit einer vorsorglichen Kündigung der Beklagten und um Annahmeverzugslohnansprüche.

Der Kläger hatte im November 1985 ein Arbeitsverhältnis mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der R GmbH, begonnen. Bei dieser wurde er mit Arbeitsvertrag vom 27. April 1992 zum Leiter ihres Teilbetriebs in der Werkskantine der Firma A (A) in M befördert. Der Teilbetrieb ging am 1. April 1996 auf die Beklagte über. Diese setzte dort zuletzt acht Arbeitnehmer ein, der Kläger war auch Betriebsobmann und verdiente monatlich 3.438,40 Euro brutto.

Mit Schreiben vom 12. November 2010 informierte die Beklagte den Kläger und die übrigen Arbeitnehmer des Teilbetriebs A, dass dieser Betrieb zum 1. Januar 2011 auf die Ap KG (Ap) übergehen werde. Die Beklagte hatte den Cateringvertrag mit der Auftraggeberin zum 31. Dezember 2010 verloren. Die Ap übernahm am 1. Januar 2011 die Kantine und führte diese mit dem gleichen Konzept fort, wie es zuvor die Beklagte ihren Caterer-Dienstleistungen zugrunde gelegt hatte. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es am 1. Januar 2011 zu einem Betriebsübergang auf die Ap gekommen ist.

Der Kläger bot am 3. Januar 2011 seine Arbeitsleistung bei Ap an. Diese lehnte ab, weil sie sich nicht als Betriebserwerberin sah. Daraufhin bot der Kläger seine Arbeitskraft am 4. Januar 2011 der Beklagten an, diese lehnte ab, weil es aus ihrer Sicht zu einem Betriebsübergang gekommen war. Der Kläger ließ durch Anwaltsschreiben vom selben Tage sein Angebot gegenüber der Beklagten wiederholen, forderte eine Bestätigung über den Bestand des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien und behielt sich etwaige Rechte bezüglich eines Widerspruchs „gegen den Betriebsübergang“ ausdrücklich vor.

Am 26. Januar 2011 erhob der Kläger Klage gegen die Ap mit dem Antrag, den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und Ap festzustellen. Der Beklagten verkündete er den Streit. Nach einer Kündigung der Ap erweiterte der Kläger seine Klage um einen Kündigungsschutzantrag.

Unter dem 15. März 2011 machte der Kläger gegenüber der Beklagten Annahmeverzugslohnansprüche durch Anwaltsschreiben geltend, ausdrücklich behielt er sich unter IV. dabei die Ausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB vor. Die Ziff. III. dieses Schreibens lautete:

„Im übrigen wird anheim gestellt, innerhalb oben genannter Frist - ggfs. in Abstimmung mit der Firma Ap - ein einvernehmliches Vergleichsangebot vorzulegen.

Aufgrund der Betriebsratstätigkeit meines Mandanten erachten wir das bisherige Angebot (Faktor 0,5) als völlig unzureichend.“

Den Rechtsstreit des Klägers mit Ap vor dem Arbeitsgericht Offenbach - 3 Ca 22/11 - beendeten die dortigen Parteien auf Vorschlag des Gerichts durch Vergleich, der am 26. April 2011 nach § 278 Abs. 6 ZPO mit folgendem Inhalt festgestellt wurde:

„1. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass kein Betriebsübergang gemäß § 613a BGB vorliegt, dass das Arbeitsverhältnis demzufolge nicht auf die Beklagte übergegangen ist und auch sonst kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien begründet wurde und somit nicht besteht.

2. Die Beklagte zahlt an den Kläger einen Betrag in Höhe von EUR 45.000,00 (in Worten: Euro Fünfundvierzigtausend 00/100). Etwaige hierauf anfallende Steuern und Sozialversicherungsbeiträge sind von dem Kläger zu tragen.

3. Mit Erfüllung dieser Vereinbarung sind alle etwaigen wechselseitigen finanziellen Ansprüche zwischen den Parteien, gleich welcher Art und gleich, ob bei Abschluss dieses Vergleiches bekannt oder unbekannt, erledigt und ausgeglichen. Dem Kläger bleibt die Geltendmachung des Widerspruchsrechts gemäß § 613a Abs. 5 und 6 BGB gegenüber der Firma E GmbH vorbehalten.

…“

Der Kläger erklärte gegenüber der Beklagten am 5. Mai 2011 den Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses infolge Betriebsübergangs, wobei er darauf hinweisen ließ, die Unterrichtung über einen etwaigen Betriebsübergang sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Sodann erhob er gegen die Beklagte am 30. Mai 2011 Klage mit dem Ziel der Feststellung eines Arbeitsverhältnisses, der Weiterbeschäftigung und der Zahlung von Annahmeverzugslohn. Eine vorsorgliche Kündigung der Beklagten griff er durch Klageerweiterung an.

Dazu hat der Kläger die Auffassung vertreten, sein Widerspruch vom 5. Mai 2011 sei wirksam, da die Frist infolge eines fehlerhaften Unterrichtungsschreibens nach § 613a Abs. 6 BGB noch nicht zu laufen begonnen habe. Das Recht zum Widerspruch habe er nicht verwirkt. Zum einen seien zwischen der fehlerhaften Unterrichtung und seinem Widerspruch weniger als sechs Monate vergangen, zum anderen fehle es jedenfalls am Umstandsmoment. Er habe sich stets sowohl gegenüber der Beklagten als auch gegenüber Ap sein Widerspruchsrecht vorbehalten. Eine Disposition über sein Arbeitsverhältnis habe er nicht getroffen, auch nicht durch den Vergleich vom 26. April 2011 mit Ap. Denn die dortigen Parteien seien gerade davon ausgegangen, dass es einen Betriebsübergang nicht gegeben habe. Die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt darauf vertrauen dürfen, dass er von der Option des Widerspruchs keinen Gebrauch mehr machen werde; nach Abschluss des Vergleiches habe er ihn alsbald erklärt.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 27. April 1992 als Betriebsleiter zu beschäftigen;

3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 31. Mai 2011 nicht beendet worden ist

sowie die Beklagte zu verurteilen, ihm Annahmeverzugslohn für die Zeit von Januar bis Oktober 2011 zu zahlen.

Ihren Antrag auf Klageabweisung hat die Beklagte mit der Auffassung begründet, der Kläger habe seinen Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses verwirkt. Er verhalte sich zudem widersprüchlich, wenn er sich mit Ap darauf verständigt habe, dass ein Betriebsübergang nicht stattgefunden habe, unmittelbar im Anschluss daran jedoch dies gegenüber der Beklagten wieder geltend mache.

Das Arbeitsgericht hat den Feststellungsanträgen sowie dem Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers ganz, den Zahlungsanträgen teilweise stattgegeben. Während die Berufung des Klägers, soweit das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen hatte, erfolglos blieb, hatte die Berufung der Beklagten vor dem Landesarbeitsgericht vollumfänglich Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei erkannt, dass der Kläger sein Recht zum Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Ap verwirkt hat.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Es sei festzustellen, dass nach den vom Kläger im Prozess gegen Ap vorgetragenen Umständen und nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten die Ap mit Wirkung zum 1. Januar 2011 die Bewirtschaftung der Betriebskantine der A übernommen habe und dabei ein Übergang des Teilbetriebs A von der Beklagten auf Ap stattgefunden habe. Damit sei das Arbeitsverhältnis des Klägers am 1. Januar 2011 auf die Ap übergegangen.

Da der Kläger sein Recht zum Widerspruch verwirkt habe, stehe dem sein am 5. Mai 2011 erklärter Widerspruch nicht entgegen. Das Unterrichtungsschreiben der Beklagten zum Übergang des Teilbetriebs sei zwar fehlerhaft gewesen, die Voraussetzungen für eine Verwirkung des Widerspruchsrechts durch den Kläger lägen aber vor. Neben dem Zeitmoment habe der Kläger unbeschadet seiner Widerrufsvorbehalte auch das Umstandsmoment verwirklicht. Der Vergleich mit Ap, bestätigt durch das Arbeitsgericht am 26. April 2011, stelle eine Disposition über das Arbeitsverhältnis des Klägers dar. Gegenstand des durch diesen Vergleich beendeten Prozesses seien die Feststellungsklage und die Kündigungsschutzklage des Klägers gegen Ap gewesen. Der materiellen Rechtslage entsprechend habe der Kläger Ap als Betriebsübernehmerin in Anspruch genommen. Mit dem Vergleich habe er - unbeschadet des Vergleichswortlautes - über sein Arbeitsverhältnis disponiert, da er bei tatsächlich und rechtlich stattgefundenem Betriebsübergang eine Einigung mit Ap erzielt habe, dass ein Arbeitsverhältnis nicht zustande gekommen und der Streit um die Kündigung erledigt sei. Dies genüge als Disposition, auch wenn die vereinbarte Zahlung nicht als Abfindungszahlung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses deklariert worden sei.

B. Diese Begründung hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

I. Der Teilbetrieb A ist zum 1. Januar 2011 von der Beklagten auf die Ap nach § 613a BGB übergegangen.

1. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Ap mit Wirkung zum 1. Januar 2011 die Bewirtschaftung der Betriebskantine von A in M übernommen hat. Dabei führte Ap das Betriebsrestaurant bei dem Kunden A unverändert in denselben Räumen unter Nutzung der bisherigen Betriebsmittel fort. Das Betriebskonzept wurde nicht geändert. Es wurde weiterhin eine Frischeküche von Ap genutzt und dort wurden wie zuvor Speisen zubereitet. Die Verköstigung erfolgte unverändert im möblierten Speisesaal. Ap hat sämtliches Küchenequipment wie Geschirr, Theken, Küchengeräte und Kassensystem übernommen und ab dem 1. Januar 2011 identisch weitergenutzt. Die Organisation des Betriebsrestaurants wurde unverändert fortgeführt, wobei auch die Mitarbeiterstruktur im Hinblick auf den Grad der Beschäftigung von Voll- und Teilzeitmitarbeitern erhalten blieb. Speisenangebote, Dienstpläne und Öffnungszeiten sind ebenfalls nahezu unverändert geblieben.

2. Diese Feststellungen tragen die rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts, ein Betriebsübergang auf Ap habe stattgefunden. Diese Feststellung ist vom Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffen worden und für den Senat bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO). Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist daher am 1. Januar 2011 nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Ap übergegangen.

II. Das Informationsschreiben der Beklagten vom 12. November 2010 stellt keine ordnungsgemäße Unterrichtung über den Betriebsübergang nach § 613a Abs. 5 BGB dar, da es Fehler enthält.

So wurde unter Ziff. 4 der Kläger darüber informiert, sein Arbeitsverhältnis gehe in dem zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Zustand auf „Ar“ über. Auch nach Ziff. 7 Satz 5 wurde der Kläger darüber informiert, dass er seinen Widerspruch gegenüber der Beklagten oder „Ar“ erklären könne. Ein Informationsschreiben mit derartigen sinnentstellenden Fehlern, mögen sie auch auf einer fehlerhaften redaktionellen Bearbeitung beruhen, ist untauglich iSd. § 613a Abs. 5 BGB.

III. Infolge der nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprechenden Unterrichtung des Klägers zum Betriebsübergang wurde die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB nicht in Lauf gesetzt(st. Rspr., vgl. BAG 18. März 2010 - 8 AZR 840/08 - AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 14; zuletzt 15. März 2012 - 8 AZR 700/10 - Rn. 27, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 29 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 133). Zum Zeitpunkt seiner Ausübung am 5. Mai 2011 war das Widerspruchsrecht daher nicht nach § 613a Abs. 6 BGB verfristet.

IV. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht angenommen, der Kläger habe sein Recht zum Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf Ap verwirkt, weil er bei Erklärung des Widerspruchs sowohl das Zeit- als auch das Umstandsmoment verwirklicht hatte.

1.a) Das Widerspruchsrecht kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (st. Rspr., vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 28; 12. November 2009 - 8 AZR 751/07 - Rn. 22 f., AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 12). Die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 steht dem nicht entgegen. Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers ist in der Richtlinie nicht vorgesehen, jedoch vom EuGH als sich nach nationalem Recht bestimmend anerkannt (vgl. EuGH 24. Januar 2002 - C-51/00 - [Temco] Rn. 36 mwN, Slg. 2002, I-969). Zur Sanktionierung des Verstoßes gegen die Unterrichtungspflichten der Richtlinie 2001/23/EG ist ein Widerspruchsrecht ad infinitum aber nicht erforderlich (vgl. Sagan ZIP 2011, 1641, 1647). So erkennt der EuGH bspw. bei Ausschlussfristen das Interesse an Rechtssicherheit an, da mit solchen Fristen die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich oder übermäßig erschwert wird (vgl. EuGH 8. Juli 2010 - C-246/09 - [Bulicke] Rn. 36, Slg. 2010, I-7003). Das Widerspruchsrecht muss den Arbeitnehmern nicht unbegrenzt, sondern nur so lange erhalten bleiben, wie es für eine effektive und verhältnismäßige Sanktionierung des Unterrichtungsfehlers geboten ist (vgl. Sagan aaO, 1648).

b) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes (§ 242 BGB) und dient dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Mit der Verwirkung soll das Auseinanderfallen zwischen rechtlicher und sozialer Wirklichkeit beseitigt werden; die Rechtslage wird der sozialen Wirklichkeit angeglichen (vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 9 AZR 747/06 - Rn. 17 mwN, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1). Die Verwirkung verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

c) Angesichts der gesetzlichen Regelung ist hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine bestimmte Frist abzustellen. Entscheidend sind vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalles. Auch ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Zeitmoment und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig, dh. beide Elemente sind bildhaft im Sinne „kommunizierender Röhren“ miteinander verbunden (vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 30). Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken (BAG 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 347). Umgekehrt gilt, je mehr Zeit seit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs verstrichen ist und je länger der Arbeitnehmer bereits für den Erwerber gearbeitet hat, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment (BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - aaO). Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (vgl. BAG 22. April 2010 - 8 AZR 871/07 - Rn. 29; 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - aaO).

d) Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkungseinwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das Tatsachengericht die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. BAG 11. November 2010 - 8 AZR 185/09 - Rn. 25; 20. Mai 2010 - 8 AZR 734/08 - Rn. 24, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 19 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 119; abweichend zur Prozessverwirkung: 20. Mai 1988 - 2 AZR 711/87 - AP BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 5 = EzA BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 1).

2. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, vorliegend sei das Zeitmoment der Verwirkung erfüllt. Die nach der Rechtsprechung des Senats erforderliche Gesamtbetrachtung (BAG 24. Februar 2011 - 8 AZR 413/09 - Rn. 29) hat das Landearbeitsgericht angestellt. Eine Frist von knapp sechs Monaten zwischen der Belehrung vom 12. November 2010 und der Erklärung des Widerspruchs oder von knapp fünf Monaten seit dem Ende der hypothetischen Widerspruchsfrist kann für die Erfüllung des Zeitmoments ausreichend sein, zumal das Landesarbeitsgericht zu Recht in die Gesamtbetrachtung einbezogen hat, dass am 26. Januar 2011 der Kläger in der Lage war, die Ap wegen des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses aufgrund eines Betriebsübergangs zu verklagen. Er hat der Beklagten dabei den Streit verkündet, sie folglich davon ausdrücklich in Kenntnis gesetzt, dass er gegen die Ap wegen eines Betriebsübergangs vorgehe. Dass er sich sowohl davor als auch bei der Geltendmachung von Annahmeverzugslohnansprüchen Mitte März 2011 die Erklärung eines Widerspruchs „vorbehalten hat“, ist für die Verwirklichung des Zeit- wie des Umstandsmoments ohne Bedeutung. Der Senat hat entschieden, dass derartige „Vorbehalte“ weder für sich genommen verwirkungshemmend sind noch dass sie einen Umstand im Sinne der Verwirkung darstellen (vgl. BAG 2. April 2009 - 8 AZR 178/07 - Rn. 26, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 9). Vorliegend hat der Kläger den Vorbehalt nicht so oft - folgenlos - erklärt, dass insoweit an die Verwirklichung auch des Umstandsmoments gedacht werden müsste.

3. Rechtsfehlerfrei ist das Landesarbeitsgericht weiter davon ausgegangen, der Kläger habe auch das Umstandsmoment verwirklicht.

a) Als ein Umstand, der das Vertrauen des bisherigen Arbeitgebers in die Nichtausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB rechtfertigen kann, muss gelten, wenn der Arbeitnehmer über die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses dadurch disponiert hat, dass er einen Aufhebungsvertrag mit dem Betriebserwerber geschlossen oder eine von diesem nach dem Betriebsübergang erklärte Kündigung hingenommen hat(vgl. BAG 22. April 2010 - 8 AZR 805/07 - Rn. 37; 21. Januar 2010 - 8 AZR 870/07 - Rn. 33 f.; 20. März 2008 - 8 AZR 1016/06 - Rn. 41; 27. November 2008 - 8 AZR 225/07 - Rn. 37).

b) Vorliegend hat der Kläger zwar gemäß dem Wortlaut des Vergleiches mit Ap nicht über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses „disponiert“ und keine Abfindung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vereinbart, sondern nur eine nicht näher deklarierte Zahlung. Das Landesarbeitsgericht hat jedoch zu Recht im Vergleichsabschluss eine Disposition des Klägers über sein Arbeitsverhältnis gesehen. Denn der Kläger hatte Ap auf der Grundlage des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses infolge eines Betriebsübergangs als neue Arbeitgeberin verklagt. Ebenso hatte er eine von Ap als Arbeitgeberin ausgesprochene Kündigung mit einem Kündigungsschutzantrag beantwortet. Beides war ebenso rechtlich zutreffend wie geboten, um den Bestand seines tatsächlich auf Ap übergegangenen Arbeitsverhältnisses zu sichern. Mit diesem Prozess erklärte der Kläger daher nichts weniger, als dass er - tatsächlich und rechtlich zutreffend - Ap als seinen neuen, durch Gesetz nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in sein Arbeitsverhältnis eingeführten Arbeitgeber verstand. Zu Recht hat daher das Landesarbeitsgericht aus dem Prozessverhalten des Klägers geschlossen, er habe mit Ap um sein Arbeitsverhältnis gestritten. Diesen Streit hat der Kläger durch den Vergleich, wie am 26. April 2011 gerichtlich festgestellt, beendet und damit über sein allein mit Ap bestehendes Arbeitsverhältnis disponiert. Zutreffend hat daher das Landesarbeitsgericht auch die vereinbarte Zahlung von 45.000,00 Euro im Zusammenhang mit gerade diesem Streitgegenstand gesehen, auch wenn sie nicht als „Abfindung“ bezeichnet wurde. Die Verpflichtung, eine erhebliche Geldsumme zu zahlen, kann plausibel und ohne Verstoß gegen Denkgesetze nur damit erklärt werden, dass das vom Kläger angestrengte Prozessrisiko, also der Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und Ap, abgewendet werden sollte.

Dem kann der Kläger nicht Ziff. 1 des Vergleiches, wie am 26. April 2011 festgestellt, entgegenhalten. Diese Klausel steht schon im Widerspruch zu Ziff. 3 Satz 1 des Vergleiches, wonach mit Erfüllung dieser Vereinbarung alle etwaigen wechselseitigen finanziellen Ansprüche zwischen den Parteien, gleich welcher Art und gleich ob bei Abschluss des Vergleiches bekannt oder unbekannt, erledigt und ausgeglichen sein sollten. Eine solche Klausel macht zwischen Prozessgegnern, die keinerlei Rechtsverhältnis zwischen sich sehen, keinen Sinn. Insbesondere aber steht Ziff. 1 des Vergleiches in Widerspruch zu Ziff. 3 Satz 2 der Vereinbarung mit Ap, durch die sich der Kläger die Geltendmachung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 5 und Abs. 6 BGB gegenüber der Beklagten vorbehalten hat. Der Vorbehalt eines Widerspruchsrechts nach § 613a BGB erklärt sich allein aus der Annahme eines Betriebsübergangs. Damit stellt sich Ziff. 1 des Vergleiches als unernsthafte Vereinbarung dar, die zum Schein getroffen wurde. Die Klausel sollte nur dem Zweck dienen, ein Umstandsmoment der Verwirkung zu vereiteln und den Kläger in die Lage zu versetzen, den Bestand seines Arbeitsverhältnisses ein weiteres Mal - diesmal gegen die Beklagte - geltend zu machen, wobei der Kläger entsprechende Vorstellungen schon mit Ziff. III. seines Geltendmachungsschreibens vom 15. März 2011 angedeutet hatte. Das Landesarbeitsgericht hat diese Klausel ohne Rechtsfehler als unerheblich unbeachtet gelassen.

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 15. September 2009 - 2 Sa 136/09 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses über den 31. Dezember 2005 hinaus.

Die Klägerin war seit April 2000 bei dem Beklagten als Sozialberaterin für ausländische Arbeitnehmer im Bereich „Zuwanderung“ beschäftigt.

Mit Schreiben vom 30. September 2005 teilte der Beklagte sämtlichen Mitarbeitern mit, dass beabsichtigt sei, mit Wirkung ab 1. Januar 2006 den Bereich „Zuwanderung“ herauszulösen und auf einen eigenständigen Rechtsträger zu übertragen. Eine Information nach § 613a Abs. 5 BGB sollte zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen.

Mit einer schriftlichen Unterrichtung vom 9. November 2005 informierte der Beklagte die Klägerin über die zum Januar 2006 beabsichtigte Übertragung des Bereichs „Zuwanderung“ auf die gGmbH A (im Folgenden: A gGmbH). Auszugsweise lautet dieses Schreiben:

Am 30. November 2005 teilte die Klägerin dem Beklagten über ihre frühere Bevollmächtigte schriftlich mit, dass die Unterrichtung über den Betriebsübergang nicht ausreichend erfolgt sei und die Widerspruchsfrist daher noch nicht laufe. Der Beklagte reagierte nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts darauf mit Schreiben vom 30. Januar 2006 (richtig wohl „30. Dezember 2005“). Dort heißt es ua.:

Am 15. Dezember 2005 wurde der Gesellschaftsvertrag zur Gründung der A gGmbH notariell beurkundet. Die Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister erfolgte eine Woche später. Zum Geschäftsführer der neu gegründeten Gesellschaft wurde der Geschäftsführer des Beklagten bestellt.

Zum 1. Januar 2006 übertrug der Beklagte den Bereich „Zuwanderung“ auf den neuen Rechtsträger A gGmbH.

Am 22. Februar 2006 fand im Betrieb der A gGmbH eine Betriebsratswahl statt, bei der die Klägerin zum Ersatzmitglied des Betriebsrats gewählt wurde.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2008 teilte die Geschäftsführung der A gGmbH sämtlichen Mitarbeitern die beabsichtigte Stilllegung und Einstellung des Geschäftsbetriebs zum 31. Dezember 2008 mit. Auszugsweise ist ausgeführt:

Am 1. Juli 2008 wurde für die A gGmbH ein Liquidator bestellt. Mit Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 1. November 2008 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der A gGmbH eröffnet.

Unter Vollmachtsvorlage widersprach der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit Schreiben vom 6. November 2008 gegenüber dem Beklagten dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die A gGmbH.

Mit Schreiben vom 12. November 2008 wies der Beklagte die Auffassung der Klägerin, es bestehe wegen des Widerspruchs weiterhin ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien, zurück.

Der Betrieb der A gGmbH wurde zum 31. Dezember 2008 eingestellt.

Die Klägerin meint, das Arbeitsverhältnis sei nicht auf die A gGmbH übergegangen, da sie dem Übergang rechtzeitig und wirksam widersprochen habe. Im Zeitpunkt des Widerspruchs sei die Widerspruchsfrist nicht abgelaufen gewesen, da das Unterrichtungsschreiben vom 9. November 2005 nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprochen habe und inhaltlich unzutreffend gewesen sei. So sei beispielsweise die Anschrift der A gGmbH nicht angegeben worden. Auch sei ein Hinweis auf den Grund des Betriebsübergangs genauso zu vermissen, wie ein Hinweis auf die Haftungsbeschränkung nach § 613a Abs. 2 BGB.

Die Klägerin hat beantragt

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Er vertritt die Ansicht, die Unterrichtung der Klägerin über den Betriebsübergang sei ordnungsgemäß erfolgt, so dass deren Widerspruch vom 6. November 2008 verspätet erfolgt sei. Jedenfalls sei das Widerspruchsrecht verwirkt, da im Hinblick auf die verstrichene Zeit von nahezu drei Jahren das Zeitmoment ebenso wie das Umstandsmoment verwirklicht sei. Die Klägerin habe trotz Information über die prekäre Lage der A gGmbH erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ihren Widerspruch erklärt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter, während der Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Ihr Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten ist im Wege eines Betriebsteilübergangs ab dem 1. Januar 2006 gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf die A gGmbH übergegangen.

I. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Das Unterrichtungsschreiben vom 9. November 2005 entspreche nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB. So habe der Beklagte nicht ausreichend über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs im Sinne von § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB informiert, denn es fehle eine Darstellung der begrenzten gesamtschuldnerischen Nachhaftung gemäß § 613a Abs. 2 BGB. Die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB sei daher nicht in Lauf gesetzt worden. Allerdings sei das Widerspruchsrecht der Klägerin zum Zeitpunkt seiner Ausübung verwirkt gewesen. Bei einem Zeitraum von nahezu drei Jahren zwischen der Unterrichtung mit Schreiben vom 9. November 2005 und dem Widerspruch der Klägerin vom 6. November 2008 sei das Zeitmoment erfüllt. Die Klägerin habe zudem auch das Umstandsmoment verwirklicht. Die Dauer des Zeitmoments und sämtliche für das Umstandsmoment maßgeblichen Faktoren seien in Wechselwirkung zu setzen. Zwar könne im Hinblick auf das Benachteiligungsverbot für Betriebsratsmitglieder nicht auf die Kandidatur der Klägerin bei den Betriebsratswahlen abgestellt werden. Jedoch genüge für die Annahme des Umstandsmoments im Hinblick auf das Zeitmoment, dass die Klägerin nach Erhalt der Mitteilung über die prekäre wirtschaftliche Lage und die beabsichtigte Stilllegung der A gGmbH zum 31. Dezember 2008 (Schreiben der A gGmbH vom 27. Juni 2008) noch bis zum 6. November 2008 für den Widerspruch zugewartet habe. Hinzu komme, dass es die Klägerin bei der inhaltsleeren Antwort des Beklagten vom 30. Januar 2006 (richtig wohl: 30. Dezember 2005) habe bewenden lassen.

II. Das angefochtene Urteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

1. Die zulässige Feststellungsklage ist nicht begründet. Zwischen den Parteien besteht über den 31. Dezember 2005 hinaus kein Arbeitsverhältnis mehr. Dieses ist mit Wirkung zum 1. Januar 2006 im Wege eines Betriebsteilübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die A gGmbH übergegangen. Diesem Übergang des Arbeitsverhältnisses hat die Klägerin nicht wirksam widersprochen.

2. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht zunächst davon ausgegangen, dass die Unterrichtung der Klägerin mit Schreiben vom 9. November 2005 über den am 1. Januar 2006 erfolgten Betriebsteilübergang nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprochen hat und dadurch die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB für die Klägerin nicht in Gang gesetzt wurde(vgl. BAG 18. März 2010 - 8 AZR 840/08 - AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 14), so dass das Widerspruchsrecht nicht verfristet war, als es von der Klägerin am 6. November 2008 ausgeübt wurde.

Zu den rechtlichen Folgen, über die nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB die vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer zu unterrichten sind, gehören zunächst die sich unmittelbar aus dem Betriebsübergang als solchem ergebenden Rechtsfolgen. Dies erfordert insbesondere auch einen Hinweis auf das Haftungssystem des § 613a Abs. 2 BGB(st. Rspr., vgl. BAG 23. Juli 2009 - 8 AZR 538/08 - BAGE 131, 258 = AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 114).

Die Ausführungen im Unterrichtungsschreiben, die A gGmbH trete als neuer Arbeitgeber in das jetzt noch mit dem Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis ein, ohne dass sich die geschlossenen Arbeitsverträge inhaltlich veränderten, besagt nichts über die Verteilung der Haftung infolge des Betriebsübergangs.

Schließlich wurde die Klägerin auch nicht in ausreichender Weise über ihr Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB unterrichtet, weil ein Hinweis auf die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform(§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB) fehlt.

3. Das Recht der Klägerin zum Widerspruch war zum Zeitpunkt seiner Ausübung mit Schreiben vom 6. November 2008 allerdings verwirkt.

a) Das Widerspruchsrecht kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (st. Rspr., vgl. BAG 12. November 2009 - 8 AZR 751/07 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 12).

b) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

c) Angesichts der gesetzlichen Regelung ist hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine bestimmte Monatsfrist abzustellen. Entscheidend sind vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalles. Auch ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Zeitmoment und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig, dh. beide Elemente sind bildhaft im Sinne „kommunizierender Röhren“ miteinander verbunden. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken (BAG 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347). Umgekehrt gilt, je mehr Zeit seit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs verstrichen ist und je länger der Arbeitnehmer bereits für den Erwerber gearbeitet hat, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment.

d) Diese Voraussetzungen für die Annahme der Verwirkung liegen nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts im Streitfalle vor. Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkungseinwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das Tatsachengericht die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. BAG 11. November 2010 - 8 AZR 185/09 -; 20. Mai 2010 - 8 AZR 734/08 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 19 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 119).

e) Diesem Überprüfungsmaßstab hält die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stand.

Zwischen der Unterrichtung der Klägerin mit Schreiben vom 9. November 2005 über den bevorstehenden Betriebsteilübergang und ihrem Widerspruch mit Schreiben vom 6. November 2008 liegt ein Zeitraum von nahezu drei Jahren. Damit ist, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, das sogenannte Zeitmoment erfüllt. Die Frist für das für die Verwirkung maßgebliche Zeitmoment beginnt nicht erst ab einem bestimmten Zeitpunkt zu laufen, insbesondere nicht erst mit der umfassenden Unterrichtung oder Kenntnis des Arbeitnehmers über den Betriebsübergang und dessen Folgen. Bei dem Zeitmoment handelt es sich nicht um eine gesetzliche, gerichtliche oder vertraglich vorgegebene Frist, für welche bestimmte Anfangs- und Endzeitpunkte gelten, wie sie in den §§ 186 ff. BGB geregelt sind. Vielmehr hat bei der Prüfung, ob ein Recht verwirkt ist, immer eine Gesamtbetrachtung stattzufinden, bei welcher das Zeit- und das Umstandsmoment zu berücksichtigen und in Relation zu setzen sind (BAG 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - BAGE 128, 328 = AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106). Nach der Rechtsprechung des Senats kann je nach den Umständen des Einzelfalles zur Erfüllung des Zeitmoments ein Zeitraum von neun Monaten (vgl. 24. Februar 2011 - 8 AZR 699/09 -), von über einem Jahr (vgl. 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - aaO; 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64) oder ein Zeitraum von mehr als zwei Jahren (vgl. 9. Dezember 2010 - 8 AZR 614/08 -) genügen.

Das Schreiben der früheren Bevollmächtigten der Klägerin vom 30. November 2005 hat die Verwirkung nicht gehemmt. Zwar hat die Klägerin in diesem Schreiben die Auffassung vertreten, das Informationsschreiben vom 9. November 2005 sei unzureichend gewesen und entspreche nicht den gesetzlichen Anforderungen, so dass der Lauf der Widerspruchsfrist nicht ausgelöst werde. Einen Widerspruch hat die Klägerin gleichwohl nicht erklärt, sondern den Beklagten lediglich aufgefordert, ihr die nach § 613a BGB vorgeschriebenen Informationen „… im erforderlichen Umfange“ mitzuteilen. Ob bzw. welche Konsequenzen die Klägerin aus der bisherigen Informationserteilung zu ziehen beabsichtigte, ist ebenso wenig mitgeteilt worden wie ein etwaiges Verhalten der Klägerin nach einer möglicherweise noch zu erteilenden, ausreichenden Unterrichtung. Damit hat die Klägerin nicht ausgeschlossen, auf die Ausübung ihres Widerspruchsrechts möglicherweise zu verzichten. Deshalb verhinderte das Schreiben der Klägerin vom 30. November 2005 beim Beklagten nicht eine Vertrauensbildung dahin gehend, die Klägerin werde ihr Recht zum Widerspruch letztlich doch nicht ausüben.

Mit dem Landesarbeitsgericht ist weiter davon auszugehen, dass die Klägerin auch das Umstandsmoment verwirklicht hat.

Soweit die Klägerin ab dem 1. Januar 2006 zunächst ohne Widerspruch bei der A gGmbH weitergearbeitet hat, begründet dies für sich allein betrachtet noch keine Verwirkung ihres Widerspruchsrechts (st. Rspr., vgl. BAG 20. Mai 2010 - 8 AZR 734/08 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 19 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 119).

Allerdings führen die weiter zu berücksichtigenden Umstände in Wechselwirkung mit dem Zeitmoment zur Verwirkung des Widerspruchsrechts.

Im Schreiben vom 27. Juni 2008 wurden alle Mitarbeiter durch die A gGmbH über die beabsichtigte Einstellung des Geschäftsbetriebs zum 31. Dezember 2008 informiert. Ausdrücklich heißt es, dass die Erwerberin (A gGmbH) „nicht existenzfähig“ sei und der Beklagte die Mittel sicherstelle, die notwendig seien, um den Geschäftsbetrieb bis zum 31. Dezember 2008 aufrechtzuerhalten. In diesem Schreiben wird ausdrücklich auf die „prekäre“ Situation bei der Erwerberin hingewiesen. Zum 1. Juli 2008 wurde darüber hinaus für die A gGmbH ein Liquidator bestellt. Damit hatte die Klägerin von den für sie maßgeblichen Umständen Kenntnis, um eine Entscheidung darüber, ob sie den Arbeitgeberwechsel hinnimmt oder ihm widerspricht, treffen zu können. Gleichwohl hat sie von ihrem Widerspruchsrecht zunächst keinen Gebrauch gemacht. Erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit Beschluss des AG Hamburg vom 1. November 2008 sah sie sich zum Widerspruch vom 6. November 2008 veranlasst. Zu diesem Zeitpunkt waren bereits mehr als vier Monate seit dem Schreiben vom 27. Juni 2008 verstrichen, in denen die Klägerin das Vertrauen beim Beklagten, sie werde ihr Widerspruchsrecht nicht ausüben, gestärkt hat. Diese Untätigkeit erlangt auch deshalb besonderes Gewicht, weil die Klägerin mit Schreiben ihrer früheren Bevollmächtigten vom 30. November 2005 noch auf die Unzulänglichkeit der Unterrichtung hingewiesen und ausreichende Information verlangt hatte, also zunächst für ihr Recht eingetreten war, dann aber - widersprüchlich - über einen sehr langen Zeitraum untätig blieb. Die Klägerin blieb nicht nur trotz des inhaltsleeren Schreibens des Beklagten vom 30. Dezember 2005 untätig, sondern selbst dann noch über vier Monate, nachdem sie über die beabsichtigte Betriebsstilllegung der A gGmbH informiert worden war. Für die Klägerin war nicht nur die prekäre wirtschaftliche Situation der A gGmbH infolge des Schreibens vom 27. Juni 2008 offenkundig, sondern darüber hinaus musste sie aufgrund dieses Schreibens davon ausgehen, dass spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 2008 ihre berufliche Situation und Zukunft ungesichert sein werde. Trotz dieser Perspektive reagierte die Klägerin nicht zeitnah auf das Schreiben vom 27. Juni 2008. Für den Beklagten wurde so der Eindruck, die Klägerin werde dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses nicht widersprechen, nachhaltig verstärkt. Ob die Klägerin gehalten war, den Widerspruch unverzüglich (dh. ohne schuldhaftes Zögern, § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder innerhalb eines bestimmten Zeitraums zu erklären, kann vorliegend dahinstehen. Auf jeden Fall war mit einem Zeitraum von mehr als vier Monaten ein der Klägerin zuzubilligender, angemessener Zeitraum, in dem sie ggf. Rechtsrat einholen und sich über die Ausübung ihres Widerspruchsrechts klar werden konnte, für die Erklärung des Widerspruchs abgelaufen. Mit ihrem Verhalten hatte die Klägerin den Eindruck erweckt und damit die Vertrauensbildung beim Beklagten verstärkt, dass sie auch angesichts der ausweglosen Situation für die Betriebserwerberin von einem etwaigen Widerspruchsrecht keinen Gebrauch machen werde. Ob die Wahl der Klägerin zum Ersatzmitglied des bei der A gGmbH gebildeten Betriebsrats ein weiteres Umstandsmoment für die Annahme der Verwirkung darstellt, durfte nach alldem dahinstehen.

Zu Unrecht rügt die Revision, zur Bejahung des Umstandsmoments hätte es der Feststellung einer „Vertrauensinvestition“ des Beklagten durch das Landesarbeitsgericht bedurft. Entgegen der Ansicht der Klägerin setzt der Verwirkungseinwand nicht voraus, dass der Verpflichtete eine konkret feststellbare Vermögensdisposition im Vertrauen auf die Nichtinanspruchnahme getroffen haben muss. Richtig ist vielmehr, dass die Verwirkung eines Rechts nur in Betracht kommt, wenn die verspätete Inanspruchnahme für die Gegenseite - wie hier - unzumutbar erscheint. Diese Unzumutbarkeit muss sich jedoch nicht aus wirtschaftlichen Dispositionen des Verpflichteten ergeben. Solche können das Umstandsmoment zwar verstärken, sind jedoch nicht Voraussetzung für die Annahme desselben (MünchKommBGB/Roth 5. Aufl. § 242 BGB Rn. 333; Staudinger/Looschelders/Olzen [2009] § 242 Rn. 295, 311). Zudem ist in diesem Zusammenhang im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen eine typisierende Betrachtungsweise angezeigt (vgl. Birr Verjährung und Verwirkung 2. Aufl. Rn. 267; Palandt/Grüneberg 70. Aufl. § 242 BGB Rn. 95). Nach einem Betriebs- oder Betriebsteilübergang kann davon ausgegangen werden, dass der Betriebsveräußerer mit zeitlichem Abstand zum Betriebsübergang zunehmend seine Kalkulation auf der Grundlage vorgenommen hat, dass die nach seiner und des Erwerbers Ansicht übergegangenen Arbeitsverhältnisse nicht mehr mit ihm bestehen. Einer konkret feststellbaren Vermögensdisposition des Verpflichteten, dh. des bisherigen Arbeitgebers, bedarf es daher nicht.

f) Zur Verwirkung des Widerspruchsrechts genügt es, dass einer der Verpflichteten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis erlangt hat. Daraus folgt, dass immer dann, wenn sich der Betriebserwerber auf Verwirkungsumstände berufen könnte, diese auch der Betriebsveräußerer für sich in Anspruch nehmen kann. Neuer und alter Arbeitgeber können sich wechselseitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen, eine nachgewiesene subjektive Kenntnis des in Anspruch genommenen Verpflichteten von einem bestimmten Arbeitnehmerverhalten ist nicht erforderlich, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt geworden ist (st. Rspr., vgl. BAG 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - BAGE 128, 328 = AP BGB § 613a Nr. 262 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106).

Danach käme es für die Annahme der Verwirkung nicht auf die Kenntnis der die Verwirkung begründenden Umstände beim Beklagten an. Allerdings lag diese beim Beklagten vor, da der Geschäftsführer der A gGmbH zugleich Geschäftsführer des Beklagten war.

III. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 4. Juli 2012 - 6 Sa 83/12 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Widerspruchs des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses infolge Betriebsübergangs, um die Wirksamkeit einer vorsorglichen Kündigung der Beklagten und um Annahmeverzugslohnansprüche.

Der Kläger hatte im November 1985 ein Arbeitsverhältnis mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der R GmbH, begonnen. Bei dieser wurde er mit Arbeitsvertrag vom 27. April 1992 zum Leiter ihres Teilbetriebs in der Werkskantine der Firma A (A) in M befördert. Der Teilbetrieb ging am 1. April 1996 auf die Beklagte über. Diese setzte dort zuletzt acht Arbeitnehmer ein, der Kläger war auch Betriebsobmann und verdiente monatlich 3.438,40 Euro brutto.

Mit Schreiben vom 12. November 2010 informierte die Beklagte den Kläger und die übrigen Arbeitnehmer des Teilbetriebs A, dass dieser Betrieb zum 1. Januar 2011 auf die Ap KG (Ap) übergehen werde. Die Beklagte hatte den Cateringvertrag mit der Auftraggeberin zum 31. Dezember 2010 verloren. Die Ap übernahm am 1. Januar 2011 die Kantine und führte diese mit dem gleichen Konzept fort, wie es zuvor die Beklagte ihren Caterer-Dienstleistungen zugrunde gelegt hatte. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es am 1. Januar 2011 zu einem Betriebsübergang auf die Ap gekommen ist.

Der Kläger bot am 3. Januar 2011 seine Arbeitsleistung bei Ap an. Diese lehnte ab, weil sie sich nicht als Betriebserwerberin sah. Daraufhin bot der Kläger seine Arbeitskraft am 4. Januar 2011 der Beklagten an, diese lehnte ab, weil es aus ihrer Sicht zu einem Betriebsübergang gekommen war. Der Kläger ließ durch Anwaltsschreiben vom selben Tage sein Angebot gegenüber der Beklagten wiederholen, forderte eine Bestätigung über den Bestand des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien und behielt sich etwaige Rechte bezüglich eines Widerspruchs „gegen den Betriebsübergang“ ausdrücklich vor.

Am 26. Januar 2011 erhob der Kläger Klage gegen die Ap mit dem Antrag, den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und Ap festzustellen. Der Beklagten verkündete er den Streit. Nach einer Kündigung der Ap erweiterte der Kläger seine Klage um einen Kündigungsschutzantrag.

Unter dem 15. März 2011 machte der Kläger gegenüber der Beklagten Annahmeverzugslohnansprüche durch Anwaltsschreiben geltend, ausdrücklich behielt er sich unter IV. dabei die Ausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB vor. Die Ziff. III. dieses Schreibens lautete:

„Im übrigen wird anheim gestellt, innerhalb oben genannter Frist - ggfs. in Abstimmung mit der Firma Ap - ein einvernehmliches Vergleichsangebot vorzulegen.

Aufgrund der Betriebsratstätigkeit meines Mandanten erachten wir das bisherige Angebot (Faktor 0,5) als völlig unzureichend.“

Den Rechtsstreit des Klägers mit Ap vor dem Arbeitsgericht Offenbach - 3 Ca 22/11 - beendeten die dortigen Parteien auf Vorschlag des Gerichts durch Vergleich, der am 26. April 2011 nach § 278 Abs. 6 ZPO mit folgendem Inhalt festgestellt wurde:

„1. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass kein Betriebsübergang gemäß § 613a BGB vorliegt, dass das Arbeitsverhältnis demzufolge nicht auf die Beklagte übergegangen ist und auch sonst kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien begründet wurde und somit nicht besteht.

2. Die Beklagte zahlt an den Kläger einen Betrag in Höhe von EUR 45.000,00 (in Worten: Euro Fünfundvierzigtausend 00/100). Etwaige hierauf anfallende Steuern und Sozialversicherungsbeiträge sind von dem Kläger zu tragen.

3. Mit Erfüllung dieser Vereinbarung sind alle etwaigen wechselseitigen finanziellen Ansprüche zwischen den Parteien, gleich welcher Art und gleich, ob bei Abschluss dieses Vergleiches bekannt oder unbekannt, erledigt und ausgeglichen. Dem Kläger bleibt die Geltendmachung des Widerspruchsrechts gemäß § 613a Abs. 5 und 6 BGB gegenüber der Firma E GmbH vorbehalten.

…“

Der Kläger erklärte gegenüber der Beklagten am 5. Mai 2011 den Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses infolge Betriebsübergangs, wobei er darauf hinweisen ließ, die Unterrichtung über einen etwaigen Betriebsübergang sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Sodann erhob er gegen die Beklagte am 30. Mai 2011 Klage mit dem Ziel der Feststellung eines Arbeitsverhältnisses, der Weiterbeschäftigung und der Zahlung von Annahmeverzugslohn. Eine vorsorgliche Kündigung der Beklagten griff er durch Klageerweiterung an.

Dazu hat der Kläger die Auffassung vertreten, sein Widerspruch vom 5. Mai 2011 sei wirksam, da die Frist infolge eines fehlerhaften Unterrichtungsschreibens nach § 613a Abs. 6 BGB noch nicht zu laufen begonnen habe. Das Recht zum Widerspruch habe er nicht verwirkt. Zum einen seien zwischen der fehlerhaften Unterrichtung und seinem Widerspruch weniger als sechs Monate vergangen, zum anderen fehle es jedenfalls am Umstandsmoment. Er habe sich stets sowohl gegenüber der Beklagten als auch gegenüber Ap sein Widerspruchsrecht vorbehalten. Eine Disposition über sein Arbeitsverhältnis habe er nicht getroffen, auch nicht durch den Vergleich vom 26. April 2011 mit Ap. Denn die dortigen Parteien seien gerade davon ausgegangen, dass es einen Betriebsübergang nicht gegeben habe. Die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt darauf vertrauen dürfen, dass er von der Option des Widerspruchs keinen Gebrauch mehr machen werde; nach Abschluss des Vergleiches habe er ihn alsbald erklärt.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 27. April 1992 als Betriebsleiter zu beschäftigen;

3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 31. Mai 2011 nicht beendet worden ist

sowie die Beklagte zu verurteilen, ihm Annahmeverzugslohn für die Zeit von Januar bis Oktober 2011 zu zahlen.

Ihren Antrag auf Klageabweisung hat die Beklagte mit der Auffassung begründet, der Kläger habe seinen Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses verwirkt. Er verhalte sich zudem widersprüchlich, wenn er sich mit Ap darauf verständigt habe, dass ein Betriebsübergang nicht stattgefunden habe, unmittelbar im Anschluss daran jedoch dies gegenüber der Beklagten wieder geltend mache.

Das Arbeitsgericht hat den Feststellungsanträgen sowie dem Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers ganz, den Zahlungsanträgen teilweise stattgegeben. Während die Berufung des Klägers, soweit das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen hatte, erfolglos blieb, hatte die Berufung der Beklagten vor dem Landesarbeitsgericht vollumfänglich Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei erkannt, dass der Kläger sein Recht zum Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Ap verwirkt hat.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Es sei festzustellen, dass nach den vom Kläger im Prozess gegen Ap vorgetragenen Umständen und nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten die Ap mit Wirkung zum 1. Januar 2011 die Bewirtschaftung der Betriebskantine der A übernommen habe und dabei ein Übergang des Teilbetriebs A von der Beklagten auf Ap stattgefunden habe. Damit sei das Arbeitsverhältnis des Klägers am 1. Januar 2011 auf die Ap übergegangen.

Da der Kläger sein Recht zum Widerspruch verwirkt habe, stehe dem sein am 5. Mai 2011 erklärter Widerspruch nicht entgegen. Das Unterrichtungsschreiben der Beklagten zum Übergang des Teilbetriebs sei zwar fehlerhaft gewesen, die Voraussetzungen für eine Verwirkung des Widerspruchsrechts durch den Kläger lägen aber vor. Neben dem Zeitmoment habe der Kläger unbeschadet seiner Widerrufsvorbehalte auch das Umstandsmoment verwirklicht. Der Vergleich mit Ap, bestätigt durch das Arbeitsgericht am 26. April 2011, stelle eine Disposition über das Arbeitsverhältnis des Klägers dar. Gegenstand des durch diesen Vergleich beendeten Prozesses seien die Feststellungsklage und die Kündigungsschutzklage des Klägers gegen Ap gewesen. Der materiellen Rechtslage entsprechend habe der Kläger Ap als Betriebsübernehmerin in Anspruch genommen. Mit dem Vergleich habe er - unbeschadet des Vergleichswortlautes - über sein Arbeitsverhältnis disponiert, da er bei tatsächlich und rechtlich stattgefundenem Betriebsübergang eine Einigung mit Ap erzielt habe, dass ein Arbeitsverhältnis nicht zustande gekommen und der Streit um die Kündigung erledigt sei. Dies genüge als Disposition, auch wenn die vereinbarte Zahlung nicht als Abfindungszahlung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses deklariert worden sei.

B. Diese Begründung hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

I. Der Teilbetrieb A ist zum 1. Januar 2011 von der Beklagten auf die Ap nach § 613a BGB übergegangen.

1. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Ap mit Wirkung zum 1. Januar 2011 die Bewirtschaftung der Betriebskantine von A in M übernommen hat. Dabei führte Ap das Betriebsrestaurant bei dem Kunden A unverändert in denselben Räumen unter Nutzung der bisherigen Betriebsmittel fort. Das Betriebskonzept wurde nicht geändert. Es wurde weiterhin eine Frischeküche von Ap genutzt und dort wurden wie zuvor Speisen zubereitet. Die Verköstigung erfolgte unverändert im möblierten Speisesaal. Ap hat sämtliches Küchenequipment wie Geschirr, Theken, Küchengeräte und Kassensystem übernommen und ab dem 1. Januar 2011 identisch weitergenutzt. Die Organisation des Betriebsrestaurants wurde unverändert fortgeführt, wobei auch die Mitarbeiterstruktur im Hinblick auf den Grad der Beschäftigung von Voll- und Teilzeitmitarbeitern erhalten blieb. Speisenangebote, Dienstpläne und Öffnungszeiten sind ebenfalls nahezu unverändert geblieben.

2. Diese Feststellungen tragen die rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts, ein Betriebsübergang auf Ap habe stattgefunden. Diese Feststellung ist vom Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffen worden und für den Senat bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO). Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist daher am 1. Januar 2011 nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Ap übergegangen.

II. Das Informationsschreiben der Beklagten vom 12. November 2010 stellt keine ordnungsgemäße Unterrichtung über den Betriebsübergang nach § 613a Abs. 5 BGB dar, da es Fehler enthält.

So wurde unter Ziff. 4 der Kläger darüber informiert, sein Arbeitsverhältnis gehe in dem zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Zustand auf „Ar“ über. Auch nach Ziff. 7 Satz 5 wurde der Kläger darüber informiert, dass er seinen Widerspruch gegenüber der Beklagten oder „Ar“ erklären könne. Ein Informationsschreiben mit derartigen sinnentstellenden Fehlern, mögen sie auch auf einer fehlerhaften redaktionellen Bearbeitung beruhen, ist untauglich iSd. § 613a Abs. 5 BGB.

III. Infolge der nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprechenden Unterrichtung des Klägers zum Betriebsübergang wurde die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB nicht in Lauf gesetzt(st. Rspr., vgl. BAG 18. März 2010 - 8 AZR 840/08 - AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 14; zuletzt 15. März 2012 - 8 AZR 700/10 - Rn. 27, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 29 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 133). Zum Zeitpunkt seiner Ausübung am 5. Mai 2011 war das Widerspruchsrecht daher nicht nach § 613a Abs. 6 BGB verfristet.

IV. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht angenommen, der Kläger habe sein Recht zum Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf Ap verwirkt, weil er bei Erklärung des Widerspruchs sowohl das Zeit- als auch das Umstandsmoment verwirklicht hatte.

1.a) Das Widerspruchsrecht kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (st. Rspr., vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 28; 12. November 2009 - 8 AZR 751/07 - Rn. 22 f., AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 12). Die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 steht dem nicht entgegen. Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers ist in der Richtlinie nicht vorgesehen, jedoch vom EuGH als sich nach nationalem Recht bestimmend anerkannt (vgl. EuGH 24. Januar 2002 - C-51/00 - [Temco] Rn. 36 mwN, Slg. 2002, I-969). Zur Sanktionierung des Verstoßes gegen die Unterrichtungspflichten der Richtlinie 2001/23/EG ist ein Widerspruchsrecht ad infinitum aber nicht erforderlich (vgl. Sagan ZIP 2011, 1641, 1647). So erkennt der EuGH bspw. bei Ausschlussfristen das Interesse an Rechtssicherheit an, da mit solchen Fristen die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich oder übermäßig erschwert wird (vgl. EuGH 8. Juli 2010 - C-246/09 - [Bulicke] Rn. 36, Slg. 2010, I-7003). Das Widerspruchsrecht muss den Arbeitnehmern nicht unbegrenzt, sondern nur so lange erhalten bleiben, wie es für eine effektive und verhältnismäßige Sanktionierung des Unterrichtungsfehlers geboten ist (vgl. Sagan aaO, 1648).

b) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes (§ 242 BGB) und dient dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Mit der Verwirkung soll das Auseinanderfallen zwischen rechtlicher und sozialer Wirklichkeit beseitigt werden; die Rechtslage wird der sozialen Wirklichkeit angeglichen (vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 9 AZR 747/06 - Rn. 17 mwN, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1). Die Verwirkung verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

c) Angesichts der gesetzlichen Regelung ist hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine bestimmte Frist abzustellen. Entscheidend sind vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalles. Auch ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Zeitmoment und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig, dh. beide Elemente sind bildhaft im Sinne „kommunizierender Röhren“ miteinander verbunden (vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 30). Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken (BAG 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 347). Umgekehrt gilt, je mehr Zeit seit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs verstrichen ist und je länger der Arbeitnehmer bereits für den Erwerber gearbeitet hat, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment (BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - aaO). Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (vgl. BAG 22. April 2010 - 8 AZR 871/07 - Rn. 29; 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - aaO).

d) Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkungseinwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das Tatsachengericht die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. BAG 11. November 2010 - 8 AZR 185/09 - Rn. 25; 20. Mai 2010 - 8 AZR 734/08 - Rn. 24, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 19 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 119; abweichend zur Prozessverwirkung: 20. Mai 1988 - 2 AZR 711/87 - AP BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 5 = EzA BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 1).

2. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, vorliegend sei das Zeitmoment der Verwirkung erfüllt. Die nach der Rechtsprechung des Senats erforderliche Gesamtbetrachtung (BAG 24. Februar 2011 - 8 AZR 413/09 - Rn. 29) hat das Landearbeitsgericht angestellt. Eine Frist von knapp sechs Monaten zwischen der Belehrung vom 12. November 2010 und der Erklärung des Widerspruchs oder von knapp fünf Monaten seit dem Ende der hypothetischen Widerspruchsfrist kann für die Erfüllung des Zeitmoments ausreichend sein, zumal das Landesarbeitsgericht zu Recht in die Gesamtbetrachtung einbezogen hat, dass am 26. Januar 2011 der Kläger in der Lage war, die Ap wegen des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses aufgrund eines Betriebsübergangs zu verklagen. Er hat der Beklagten dabei den Streit verkündet, sie folglich davon ausdrücklich in Kenntnis gesetzt, dass er gegen die Ap wegen eines Betriebsübergangs vorgehe. Dass er sich sowohl davor als auch bei der Geltendmachung von Annahmeverzugslohnansprüchen Mitte März 2011 die Erklärung eines Widerspruchs „vorbehalten hat“, ist für die Verwirklichung des Zeit- wie des Umstandsmoments ohne Bedeutung. Der Senat hat entschieden, dass derartige „Vorbehalte“ weder für sich genommen verwirkungshemmend sind noch dass sie einen Umstand im Sinne der Verwirkung darstellen (vgl. BAG 2. April 2009 - 8 AZR 178/07 - Rn. 26, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 9). Vorliegend hat der Kläger den Vorbehalt nicht so oft - folgenlos - erklärt, dass insoweit an die Verwirklichung auch des Umstandsmoments gedacht werden müsste.

3. Rechtsfehlerfrei ist das Landesarbeitsgericht weiter davon ausgegangen, der Kläger habe auch das Umstandsmoment verwirklicht.

a) Als ein Umstand, der das Vertrauen des bisherigen Arbeitgebers in die Nichtausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB rechtfertigen kann, muss gelten, wenn der Arbeitnehmer über die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses dadurch disponiert hat, dass er einen Aufhebungsvertrag mit dem Betriebserwerber geschlossen oder eine von diesem nach dem Betriebsübergang erklärte Kündigung hingenommen hat(vgl. BAG 22. April 2010 - 8 AZR 805/07 - Rn. 37; 21. Januar 2010 - 8 AZR 870/07 - Rn. 33 f.; 20. März 2008 - 8 AZR 1016/06 - Rn. 41; 27. November 2008 - 8 AZR 225/07 - Rn. 37).

b) Vorliegend hat der Kläger zwar gemäß dem Wortlaut des Vergleiches mit Ap nicht über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses „disponiert“ und keine Abfindung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vereinbart, sondern nur eine nicht näher deklarierte Zahlung. Das Landesarbeitsgericht hat jedoch zu Recht im Vergleichsabschluss eine Disposition des Klägers über sein Arbeitsverhältnis gesehen. Denn der Kläger hatte Ap auf der Grundlage des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses infolge eines Betriebsübergangs als neue Arbeitgeberin verklagt. Ebenso hatte er eine von Ap als Arbeitgeberin ausgesprochene Kündigung mit einem Kündigungsschutzantrag beantwortet. Beides war ebenso rechtlich zutreffend wie geboten, um den Bestand seines tatsächlich auf Ap übergegangenen Arbeitsverhältnisses zu sichern. Mit diesem Prozess erklärte der Kläger daher nichts weniger, als dass er - tatsächlich und rechtlich zutreffend - Ap als seinen neuen, durch Gesetz nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in sein Arbeitsverhältnis eingeführten Arbeitgeber verstand. Zu Recht hat daher das Landesarbeitsgericht aus dem Prozessverhalten des Klägers geschlossen, er habe mit Ap um sein Arbeitsverhältnis gestritten. Diesen Streit hat der Kläger durch den Vergleich, wie am 26. April 2011 gerichtlich festgestellt, beendet und damit über sein allein mit Ap bestehendes Arbeitsverhältnis disponiert. Zutreffend hat daher das Landesarbeitsgericht auch die vereinbarte Zahlung von 45.000,00 Euro im Zusammenhang mit gerade diesem Streitgegenstand gesehen, auch wenn sie nicht als „Abfindung“ bezeichnet wurde. Die Verpflichtung, eine erhebliche Geldsumme zu zahlen, kann plausibel und ohne Verstoß gegen Denkgesetze nur damit erklärt werden, dass das vom Kläger angestrengte Prozessrisiko, also der Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und Ap, abgewendet werden sollte.

Dem kann der Kläger nicht Ziff. 1 des Vergleiches, wie am 26. April 2011 festgestellt, entgegenhalten. Diese Klausel steht schon im Widerspruch zu Ziff. 3 Satz 1 des Vergleiches, wonach mit Erfüllung dieser Vereinbarung alle etwaigen wechselseitigen finanziellen Ansprüche zwischen den Parteien, gleich welcher Art und gleich ob bei Abschluss des Vergleiches bekannt oder unbekannt, erledigt und ausgeglichen sein sollten. Eine solche Klausel macht zwischen Prozessgegnern, die keinerlei Rechtsverhältnis zwischen sich sehen, keinen Sinn. Insbesondere aber steht Ziff. 1 des Vergleiches in Widerspruch zu Ziff. 3 Satz 2 der Vereinbarung mit Ap, durch die sich der Kläger die Geltendmachung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 5 und Abs. 6 BGB gegenüber der Beklagten vorbehalten hat. Der Vorbehalt eines Widerspruchsrechts nach § 613a BGB erklärt sich allein aus der Annahme eines Betriebsübergangs. Damit stellt sich Ziff. 1 des Vergleiches als unernsthafte Vereinbarung dar, die zum Schein getroffen wurde. Die Klausel sollte nur dem Zweck dienen, ein Umstandsmoment der Verwirkung zu vereiteln und den Kläger in die Lage zu versetzen, den Bestand seines Arbeitsverhältnisses ein weiteres Mal - diesmal gegen die Beklagte - geltend zu machen, wobei der Kläger entsprechende Vorstellungen schon mit Ziff. III. seines Geltendmachungsschreibens vom 15. März 2011 angedeutet hatte. Das Landesarbeitsgericht hat diese Klausel ohne Rechtsfehler als unerheblich unbeachtet gelassen.

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 4. Juli 2012 - 6 Sa 83/12 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Widerspruchs des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses infolge Betriebsübergangs, um die Wirksamkeit einer vorsorglichen Kündigung der Beklagten und um Annahmeverzugslohnansprüche.

Der Kläger hatte im November 1985 ein Arbeitsverhältnis mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der R GmbH, begonnen. Bei dieser wurde er mit Arbeitsvertrag vom 27. April 1992 zum Leiter ihres Teilbetriebs in der Werkskantine der Firma A (A) in M befördert. Der Teilbetrieb ging am 1. April 1996 auf die Beklagte über. Diese setzte dort zuletzt acht Arbeitnehmer ein, der Kläger war auch Betriebsobmann und verdiente monatlich 3.438,40 Euro brutto.

Mit Schreiben vom 12. November 2010 informierte die Beklagte den Kläger und die übrigen Arbeitnehmer des Teilbetriebs A, dass dieser Betrieb zum 1. Januar 2011 auf die Ap KG (Ap) übergehen werde. Die Beklagte hatte den Cateringvertrag mit der Auftraggeberin zum 31. Dezember 2010 verloren. Die Ap übernahm am 1. Januar 2011 die Kantine und führte diese mit dem gleichen Konzept fort, wie es zuvor die Beklagte ihren Caterer-Dienstleistungen zugrunde gelegt hatte. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es am 1. Januar 2011 zu einem Betriebsübergang auf die Ap gekommen ist.

Der Kläger bot am 3. Januar 2011 seine Arbeitsleistung bei Ap an. Diese lehnte ab, weil sie sich nicht als Betriebserwerberin sah. Daraufhin bot der Kläger seine Arbeitskraft am 4. Januar 2011 der Beklagten an, diese lehnte ab, weil es aus ihrer Sicht zu einem Betriebsübergang gekommen war. Der Kläger ließ durch Anwaltsschreiben vom selben Tage sein Angebot gegenüber der Beklagten wiederholen, forderte eine Bestätigung über den Bestand des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien und behielt sich etwaige Rechte bezüglich eines Widerspruchs „gegen den Betriebsübergang“ ausdrücklich vor.

Am 26. Januar 2011 erhob der Kläger Klage gegen die Ap mit dem Antrag, den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und Ap festzustellen. Der Beklagten verkündete er den Streit. Nach einer Kündigung der Ap erweiterte der Kläger seine Klage um einen Kündigungsschutzantrag.

Unter dem 15. März 2011 machte der Kläger gegenüber der Beklagten Annahmeverzugslohnansprüche durch Anwaltsschreiben geltend, ausdrücklich behielt er sich unter IV. dabei die Ausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB vor. Die Ziff. III. dieses Schreibens lautete:

„Im übrigen wird anheim gestellt, innerhalb oben genannter Frist - ggfs. in Abstimmung mit der Firma Ap - ein einvernehmliches Vergleichsangebot vorzulegen.

Aufgrund der Betriebsratstätigkeit meines Mandanten erachten wir das bisherige Angebot (Faktor 0,5) als völlig unzureichend.“

Den Rechtsstreit des Klägers mit Ap vor dem Arbeitsgericht Offenbach - 3 Ca 22/11 - beendeten die dortigen Parteien auf Vorschlag des Gerichts durch Vergleich, der am 26. April 2011 nach § 278 Abs. 6 ZPO mit folgendem Inhalt festgestellt wurde:

„1. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass kein Betriebsübergang gemäß § 613a BGB vorliegt, dass das Arbeitsverhältnis demzufolge nicht auf die Beklagte übergegangen ist und auch sonst kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien begründet wurde und somit nicht besteht.

2. Die Beklagte zahlt an den Kläger einen Betrag in Höhe von EUR 45.000,00 (in Worten: Euro Fünfundvierzigtausend 00/100). Etwaige hierauf anfallende Steuern und Sozialversicherungsbeiträge sind von dem Kläger zu tragen.

3. Mit Erfüllung dieser Vereinbarung sind alle etwaigen wechselseitigen finanziellen Ansprüche zwischen den Parteien, gleich welcher Art und gleich, ob bei Abschluss dieses Vergleiches bekannt oder unbekannt, erledigt und ausgeglichen. Dem Kläger bleibt die Geltendmachung des Widerspruchsrechts gemäß § 613a Abs. 5 und 6 BGB gegenüber der Firma E GmbH vorbehalten.

…“

Der Kläger erklärte gegenüber der Beklagten am 5. Mai 2011 den Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses infolge Betriebsübergangs, wobei er darauf hinweisen ließ, die Unterrichtung über einen etwaigen Betriebsübergang sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Sodann erhob er gegen die Beklagte am 30. Mai 2011 Klage mit dem Ziel der Feststellung eines Arbeitsverhältnisses, der Weiterbeschäftigung und der Zahlung von Annahmeverzugslohn. Eine vorsorgliche Kündigung der Beklagten griff er durch Klageerweiterung an.

Dazu hat der Kläger die Auffassung vertreten, sein Widerspruch vom 5. Mai 2011 sei wirksam, da die Frist infolge eines fehlerhaften Unterrichtungsschreibens nach § 613a Abs. 6 BGB noch nicht zu laufen begonnen habe. Das Recht zum Widerspruch habe er nicht verwirkt. Zum einen seien zwischen der fehlerhaften Unterrichtung und seinem Widerspruch weniger als sechs Monate vergangen, zum anderen fehle es jedenfalls am Umstandsmoment. Er habe sich stets sowohl gegenüber der Beklagten als auch gegenüber Ap sein Widerspruchsrecht vorbehalten. Eine Disposition über sein Arbeitsverhältnis habe er nicht getroffen, auch nicht durch den Vergleich vom 26. April 2011 mit Ap. Denn die dortigen Parteien seien gerade davon ausgegangen, dass es einen Betriebsübergang nicht gegeben habe. Die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt darauf vertrauen dürfen, dass er von der Option des Widerspruchs keinen Gebrauch mehr machen werde; nach Abschluss des Vergleiches habe er ihn alsbald erklärt.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 27. April 1992 als Betriebsleiter zu beschäftigen;

3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 31. Mai 2011 nicht beendet worden ist

sowie die Beklagte zu verurteilen, ihm Annahmeverzugslohn für die Zeit von Januar bis Oktober 2011 zu zahlen.

Ihren Antrag auf Klageabweisung hat die Beklagte mit der Auffassung begründet, der Kläger habe seinen Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses verwirkt. Er verhalte sich zudem widersprüchlich, wenn er sich mit Ap darauf verständigt habe, dass ein Betriebsübergang nicht stattgefunden habe, unmittelbar im Anschluss daran jedoch dies gegenüber der Beklagten wieder geltend mache.

Das Arbeitsgericht hat den Feststellungsanträgen sowie dem Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers ganz, den Zahlungsanträgen teilweise stattgegeben. Während die Berufung des Klägers, soweit das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen hatte, erfolglos blieb, hatte die Berufung der Beklagten vor dem Landesarbeitsgericht vollumfänglich Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei erkannt, dass der Kläger sein Recht zum Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Ap verwirkt hat.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Es sei festzustellen, dass nach den vom Kläger im Prozess gegen Ap vorgetragenen Umständen und nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten die Ap mit Wirkung zum 1. Januar 2011 die Bewirtschaftung der Betriebskantine der A übernommen habe und dabei ein Übergang des Teilbetriebs A von der Beklagten auf Ap stattgefunden habe. Damit sei das Arbeitsverhältnis des Klägers am 1. Januar 2011 auf die Ap übergegangen.

Da der Kläger sein Recht zum Widerspruch verwirkt habe, stehe dem sein am 5. Mai 2011 erklärter Widerspruch nicht entgegen. Das Unterrichtungsschreiben der Beklagten zum Übergang des Teilbetriebs sei zwar fehlerhaft gewesen, die Voraussetzungen für eine Verwirkung des Widerspruchsrechts durch den Kläger lägen aber vor. Neben dem Zeitmoment habe der Kläger unbeschadet seiner Widerrufsvorbehalte auch das Umstandsmoment verwirklicht. Der Vergleich mit Ap, bestätigt durch das Arbeitsgericht am 26. April 2011, stelle eine Disposition über das Arbeitsverhältnis des Klägers dar. Gegenstand des durch diesen Vergleich beendeten Prozesses seien die Feststellungsklage und die Kündigungsschutzklage des Klägers gegen Ap gewesen. Der materiellen Rechtslage entsprechend habe der Kläger Ap als Betriebsübernehmerin in Anspruch genommen. Mit dem Vergleich habe er - unbeschadet des Vergleichswortlautes - über sein Arbeitsverhältnis disponiert, da er bei tatsächlich und rechtlich stattgefundenem Betriebsübergang eine Einigung mit Ap erzielt habe, dass ein Arbeitsverhältnis nicht zustande gekommen und der Streit um die Kündigung erledigt sei. Dies genüge als Disposition, auch wenn die vereinbarte Zahlung nicht als Abfindungszahlung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses deklariert worden sei.

B. Diese Begründung hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

I. Der Teilbetrieb A ist zum 1. Januar 2011 von der Beklagten auf die Ap nach § 613a BGB übergegangen.

1. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Ap mit Wirkung zum 1. Januar 2011 die Bewirtschaftung der Betriebskantine von A in M übernommen hat. Dabei führte Ap das Betriebsrestaurant bei dem Kunden A unverändert in denselben Räumen unter Nutzung der bisherigen Betriebsmittel fort. Das Betriebskonzept wurde nicht geändert. Es wurde weiterhin eine Frischeküche von Ap genutzt und dort wurden wie zuvor Speisen zubereitet. Die Verköstigung erfolgte unverändert im möblierten Speisesaal. Ap hat sämtliches Küchenequipment wie Geschirr, Theken, Küchengeräte und Kassensystem übernommen und ab dem 1. Januar 2011 identisch weitergenutzt. Die Organisation des Betriebsrestaurants wurde unverändert fortgeführt, wobei auch die Mitarbeiterstruktur im Hinblick auf den Grad der Beschäftigung von Voll- und Teilzeitmitarbeitern erhalten blieb. Speisenangebote, Dienstpläne und Öffnungszeiten sind ebenfalls nahezu unverändert geblieben.

2. Diese Feststellungen tragen die rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts, ein Betriebsübergang auf Ap habe stattgefunden. Diese Feststellung ist vom Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffen worden und für den Senat bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO). Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist daher am 1. Januar 2011 nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Ap übergegangen.

II. Das Informationsschreiben der Beklagten vom 12. November 2010 stellt keine ordnungsgemäße Unterrichtung über den Betriebsübergang nach § 613a Abs. 5 BGB dar, da es Fehler enthält.

So wurde unter Ziff. 4 der Kläger darüber informiert, sein Arbeitsverhältnis gehe in dem zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Zustand auf „Ar“ über. Auch nach Ziff. 7 Satz 5 wurde der Kläger darüber informiert, dass er seinen Widerspruch gegenüber der Beklagten oder „Ar“ erklären könne. Ein Informationsschreiben mit derartigen sinnentstellenden Fehlern, mögen sie auch auf einer fehlerhaften redaktionellen Bearbeitung beruhen, ist untauglich iSd. § 613a Abs. 5 BGB.

III. Infolge der nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprechenden Unterrichtung des Klägers zum Betriebsübergang wurde die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB nicht in Lauf gesetzt(st. Rspr., vgl. BAG 18. März 2010 - 8 AZR 840/08 - AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 14; zuletzt 15. März 2012 - 8 AZR 700/10 - Rn. 27, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 29 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 133). Zum Zeitpunkt seiner Ausübung am 5. Mai 2011 war das Widerspruchsrecht daher nicht nach § 613a Abs. 6 BGB verfristet.

IV. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht angenommen, der Kläger habe sein Recht zum Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf Ap verwirkt, weil er bei Erklärung des Widerspruchs sowohl das Zeit- als auch das Umstandsmoment verwirklicht hatte.

1.a) Das Widerspruchsrecht kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (st. Rspr., vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 28; 12. November 2009 - 8 AZR 751/07 - Rn. 22 f., AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 12). Die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 steht dem nicht entgegen. Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers ist in der Richtlinie nicht vorgesehen, jedoch vom EuGH als sich nach nationalem Recht bestimmend anerkannt (vgl. EuGH 24. Januar 2002 - C-51/00 - [Temco] Rn. 36 mwN, Slg. 2002, I-969). Zur Sanktionierung des Verstoßes gegen die Unterrichtungspflichten der Richtlinie 2001/23/EG ist ein Widerspruchsrecht ad infinitum aber nicht erforderlich (vgl. Sagan ZIP 2011, 1641, 1647). So erkennt der EuGH bspw. bei Ausschlussfristen das Interesse an Rechtssicherheit an, da mit solchen Fristen die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich oder übermäßig erschwert wird (vgl. EuGH 8. Juli 2010 - C-246/09 - [Bulicke] Rn. 36, Slg. 2010, I-7003). Das Widerspruchsrecht muss den Arbeitnehmern nicht unbegrenzt, sondern nur so lange erhalten bleiben, wie es für eine effektive und verhältnismäßige Sanktionierung des Unterrichtungsfehlers geboten ist (vgl. Sagan aaO, 1648).

b) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes (§ 242 BGB) und dient dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Mit der Verwirkung soll das Auseinanderfallen zwischen rechtlicher und sozialer Wirklichkeit beseitigt werden; die Rechtslage wird der sozialen Wirklichkeit angeglichen (vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 9 AZR 747/06 - Rn. 17 mwN, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1). Die Verwirkung verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

c) Angesichts der gesetzlichen Regelung ist hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine bestimmte Frist abzustellen. Entscheidend sind vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalles. Auch ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Zeitmoment und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig, dh. beide Elemente sind bildhaft im Sinne „kommunizierender Röhren“ miteinander verbunden (vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 30). Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken (BAG 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 347). Umgekehrt gilt, je mehr Zeit seit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs verstrichen ist und je länger der Arbeitnehmer bereits für den Erwerber gearbeitet hat, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment (BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - aaO). Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (vgl. BAG 22. April 2010 - 8 AZR 871/07 - Rn. 29; 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - aaO).

d) Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkungseinwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das Tatsachengericht die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. BAG 11. November 2010 - 8 AZR 185/09 - Rn. 25; 20. Mai 2010 - 8 AZR 734/08 - Rn. 24, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 19 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 119; abweichend zur Prozessverwirkung: 20. Mai 1988 - 2 AZR 711/87 - AP BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 5 = EzA BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 1).

2. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, vorliegend sei das Zeitmoment der Verwirkung erfüllt. Die nach der Rechtsprechung des Senats erforderliche Gesamtbetrachtung (BAG 24. Februar 2011 - 8 AZR 413/09 - Rn. 29) hat das Landearbeitsgericht angestellt. Eine Frist von knapp sechs Monaten zwischen der Belehrung vom 12. November 2010 und der Erklärung des Widerspruchs oder von knapp fünf Monaten seit dem Ende der hypothetischen Widerspruchsfrist kann für die Erfüllung des Zeitmoments ausreichend sein, zumal das Landesarbeitsgericht zu Recht in die Gesamtbetrachtung einbezogen hat, dass am 26. Januar 2011 der Kläger in der Lage war, die Ap wegen des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses aufgrund eines Betriebsübergangs zu verklagen. Er hat der Beklagten dabei den Streit verkündet, sie folglich davon ausdrücklich in Kenntnis gesetzt, dass er gegen die Ap wegen eines Betriebsübergangs vorgehe. Dass er sich sowohl davor als auch bei der Geltendmachung von Annahmeverzugslohnansprüchen Mitte März 2011 die Erklärung eines Widerspruchs „vorbehalten hat“, ist für die Verwirklichung des Zeit- wie des Umstandsmoments ohne Bedeutung. Der Senat hat entschieden, dass derartige „Vorbehalte“ weder für sich genommen verwirkungshemmend sind noch dass sie einen Umstand im Sinne der Verwirkung darstellen (vgl. BAG 2. April 2009 - 8 AZR 178/07 - Rn. 26, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 9). Vorliegend hat der Kläger den Vorbehalt nicht so oft - folgenlos - erklärt, dass insoweit an die Verwirklichung auch des Umstandsmoments gedacht werden müsste.

3. Rechtsfehlerfrei ist das Landesarbeitsgericht weiter davon ausgegangen, der Kläger habe auch das Umstandsmoment verwirklicht.

a) Als ein Umstand, der das Vertrauen des bisherigen Arbeitgebers in die Nichtausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB rechtfertigen kann, muss gelten, wenn der Arbeitnehmer über die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses dadurch disponiert hat, dass er einen Aufhebungsvertrag mit dem Betriebserwerber geschlossen oder eine von diesem nach dem Betriebsübergang erklärte Kündigung hingenommen hat(vgl. BAG 22. April 2010 - 8 AZR 805/07 - Rn. 37; 21. Januar 2010 - 8 AZR 870/07 - Rn. 33 f.; 20. März 2008 - 8 AZR 1016/06 - Rn. 41; 27. November 2008 - 8 AZR 225/07 - Rn. 37).

b) Vorliegend hat der Kläger zwar gemäß dem Wortlaut des Vergleiches mit Ap nicht über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses „disponiert“ und keine Abfindung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vereinbart, sondern nur eine nicht näher deklarierte Zahlung. Das Landesarbeitsgericht hat jedoch zu Recht im Vergleichsabschluss eine Disposition des Klägers über sein Arbeitsverhältnis gesehen. Denn der Kläger hatte Ap auf der Grundlage des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses infolge eines Betriebsübergangs als neue Arbeitgeberin verklagt. Ebenso hatte er eine von Ap als Arbeitgeberin ausgesprochene Kündigung mit einem Kündigungsschutzantrag beantwortet. Beides war ebenso rechtlich zutreffend wie geboten, um den Bestand seines tatsächlich auf Ap übergegangenen Arbeitsverhältnisses zu sichern. Mit diesem Prozess erklärte der Kläger daher nichts weniger, als dass er - tatsächlich und rechtlich zutreffend - Ap als seinen neuen, durch Gesetz nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in sein Arbeitsverhältnis eingeführten Arbeitgeber verstand. Zu Recht hat daher das Landesarbeitsgericht aus dem Prozessverhalten des Klägers geschlossen, er habe mit Ap um sein Arbeitsverhältnis gestritten. Diesen Streit hat der Kläger durch den Vergleich, wie am 26. April 2011 gerichtlich festgestellt, beendet und damit über sein allein mit Ap bestehendes Arbeitsverhältnis disponiert. Zutreffend hat daher das Landesarbeitsgericht auch die vereinbarte Zahlung von 45.000,00 Euro im Zusammenhang mit gerade diesem Streitgegenstand gesehen, auch wenn sie nicht als „Abfindung“ bezeichnet wurde. Die Verpflichtung, eine erhebliche Geldsumme zu zahlen, kann plausibel und ohne Verstoß gegen Denkgesetze nur damit erklärt werden, dass das vom Kläger angestrengte Prozessrisiko, also der Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und Ap, abgewendet werden sollte.

Dem kann der Kläger nicht Ziff. 1 des Vergleiches, wie am 26. April 2011 festgestellt, entgegenhalten. Diese Klausel steht schon im Widerspruch zu Ziff. 3 Satz 1 des Vergleiches, wonach mit Erfüllung dieser Vereinbarung alle etwaigen wechselseitigen finanziellen Ansprüche zwischen den Parteien, gleich welcher Art und gleich ob bei Abschluss des Vergleiches bekannt oder unbekannt, erledigt und ausgeglichen sein sollten. Eine solche Klausel macht zwischen Prozessgegnern, die keinerlei Rechtsverhältnis zwischen sich sehen, keinen Sinn. Insbesondere aber steht Ziff. 1 des Vergleiches in Widerspruch zu Ziff. 3 Satz 2 der Vereinbarung mit Ap, durch die sich der Kläger die Geltendmachung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 5 und Abs. 6 BGB gegenüber der Beklagten vorbehalten hat. Der Vorbehalt eines Widerspruchsrechts nach § 613a BGB erklärt sich allein aus der Annahme eines Betriebsübergangs. Damit stellt sich Ziff. 1 des Vergleiches als unernsthafte Vereinbarung dar, die zum Schein getroffen wurde. Die Klausel sollte nur dem Zweck dienen, ein Umstandsmoment der Verwirkung zu vereiteln und den Kläger in die Lage zu versetzen, den Bestand seines Arbeitsverhältnisses ein weiteres Mal - diesmal gegen die Beklagte - geltend zu machen, wobei der Kläger entsprechende Vorstellungen schon mit Ziff. III. seines Geltendmachungsschreibens vom 15. März 2011 angedeutet hatte. Das Landesarbeitsgericht hat diese Klausel ohne Rechtsfehler als unerheblich unbeachtet gelassen.

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 15. September 2009 - 2 Sa 136/09 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses über den 31. Dezember 2005 hinaus.

Die Klägerin war seit April 2000 bei dem Beklagten als Sozialberaterin für ausländische Arbeitnehmer im Bereich „Zuwanderung“ beschäftigt.

Mit Schreiben vom 30. September 2005 teilte der Beklagte sämtlichen Mitarbeitern mit, dass beabsichtigt sei, mit Wirkung ab 1. Januar 2006 den Bereich „Zuwanderung“ herauszulösen und auf einen eigenständigen Rechtsträger zu übertragen. Eine Information nach § 613a Abs. 5 BGB sollte zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen.

Mit einer schriftlichen Unterrichtung vom 9. November 2005 informierte der Beklagte die Klägerin über die zum Januar 2006 beabsichtigte Übertragung des Bereichs „Zuwanderung“ auf die gGmbH A (im Folgenden: A gGmbH). Auszugsweise lautet dieses Schreiben:

Am 30. November 2005 teilte die Klägerin dem Beklagten über ihre frühere Bevollmächtigte schriftlich mit, dass die Unterrichtung über den Betriebsübergang nicht ausreichend erfolgt sei und die Widerspruchsfrist daher noch nicht laufe. Der Beklagte reagierte nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts darauf mit Schreiben vom 30. Januar 2006 (richtig wohl „30. Dezember 2005“). Dort heißt es ua.:

Am 15. Dezember 2005 wurde der Gesellschaftsvertrag zur Gründung der A gGmbH notariell beurkundet. Die Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister erfolgte eine Woche später. Zum Geschäftsführer der neu gegründeten Gesellschaft wurde der Geschäftsführer des Beklagten bestellt.

Zum 1. Januar 2006 übertrug der Beklagte den Bereich „Zuwanderung“ auf den neuen Rechtsträger A gGmbH.

Am 22. Februar 2006 fand im Betrieb der A gGmbH eine Betriebsratswahl statt, bei der die Klägerin zum Ersatzmitglied des Betriebsrats gewählt wurde.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2008 teilte die Geschäftsführung der A gGmbH sämtlichen Mitarbeitern die beabsichtigte Stilllegung und Einstellung des Geschäftsbetriebs zum 31. Dezember 2008 mit. Auszugsweise ist ausgeführt:

Am 1. Juli 2008 wurde für die A gGmbH ein Liquidator bestellt. Mit Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 1. November 2008 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der A gGmbH eröffnet.

Unter Vollmachtsvorlage widersprach der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit Schreiben vom 6. November 2008 gegenüber dem Beklagten dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die A gGmbH.

Mit Schreiben vom 12. November 2008 wies der Beklagte die Auffassung der Klägerin, es bestehe wegen des Widerspruchs weiterhin ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien, zurück.

Der Betrieb der A gGmbH wurde zum 31. Dezember 2008 eingestellt.

Die Klägerin meint, das Arbeitsverhältnis sei nicht auf die A gGmbH übergegangen, da sie dem Übergang rechtzeitig und wirksam widersprochen habe. Im Zeitpunkt des Widerspruchs sei die Widerspruchsfrist nicht abgelaufen gewesen, da das Unterrichtungsschreiben vom 9. November 2005 nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprochen habe und inhaltlich unzutreffend gewesen sei. So sei beispielsweise die Anschrift der A gGmbH nicht angegeben worden. Auch sei ein Hinweis auf den Grund des Betriebsübergangs genauso zu vermissen, wie ein Hinweis auf die Haftungsbeschränkung nach § 613a Abs. 2 BGB.

Die Klägerin hat beantragt

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Er vertritt die Ansicht, die Unterrichtung der Klägerin über den Betriebsübergang sei ordnungsgemäß erfolgt, so dass deren Widerspruch vom 6. November 2008 verspätet erfolgt sei. Jedenfalls sei das Widerspruchsrecht verwirkt, da im Hinblick auf die verstrichene Zeit von nahezu drei Jahren das Zeitmoment ebenso wie das Umstandsmoment verwirklicht sei. Die Klägerin habe trotz Information über die prekäre Lage der A gGmbH erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ihren Widerspruch erklärt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter, während der Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Ihr Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten ist im Wege eines Betriebsteilübergangs ab dem 1. Januar 2006 gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf die A gGmbH übergegangen.

I. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Das Unterrichtungsschreiben vom 9. November 2005 entspreche nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB. So habe der Beklagte nicht ausreichend über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs im Sinne von § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB informiert, denn es fehle eine Darstellung der begrenzten gesamtschuldnerischen Nachhaftung gemäß § 613a Abs. 2 BGB. Die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB sei daher nicht in Lauf gesetzt worden. Allerdings sei das Widerspruchsrecht der Klägerin zum Zeitpunkt seiner Ausübung verwirkt gewesen. Bei einem Zeitraum von nahezu drei Jahren zwischen der Unterrichtung mit Schreiben vom 9. November 2005 und dem Widerspruch der Klägerin vom 6. November 2008 sei das Zeitmoment erfüllt. Die Klägerin habe zudem auch das Umstandsmoment verwirklicht. Die Dauer des Zeitmoments und sämtliche für das Umstandsmoment maßgeblichen Faktoren seien in Wechselwirkung zu setzen. Zwar könne im Hinblick auf das Benachteiligungsverbot für Betriebsratsmitglieder nicht auf die Kandidatur der Klägerin bei den Betriebsratswahlen abgestellt werden. Jedoch genüge für die Annahme des Umstandsmoments im Hinblick auf das Zeitmoment, dass die Klägerin nach Erhalt der Mitteilung über die prekäre wirtschaftliche Lage und die beabsichtigte Stilllegung der A gGmbH zum 31. Dezember 2008 (Schreiben der A gGmbH vom 27. Juni 2008) noch bis zum 6. November 2008 für den Widerspruch zugewartet habe. Hinzu komme, dass es die Klägerin bei der inhaltsleeren Antwort des Beklagten vom 30. Januar 2006 (richtig wohl: 30. Dezember 2005) habe bewenden lassen.

II. Das angefochtene Urteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

1. Die zulässige Feststellungsklage ist nicht begründet. Zwischen den Parteien besteht über den 31. Dezember 2005 hinaus kein Arbeitsverhältnis mehr. Dieses ist mit Wirkung zum 1. Januar 2006 im Wege eines Betriebsteilübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die A gGmbH übergegangen. Diesem Übergang des Arbeitsverhältnisses hat die Klägerin nicht wirksam widersprochen.

2. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht zunächst davon ausgegangen, dass die Unterrichtung der Klägerin mit Schreiben vom 9. November 2005 über den am 1. Januar 2006 erfolgten Betriebsteilübergang nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprochen hat und dadurch die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB für die Klägerin nicht in Gang gesetzt wurde(vgl. BAG 18. März 2010 - 8 AZR 840/08 - AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 14), so dass das Widerspruchsrecht nicht verfristet war, als es von der Klägerin am 6. November 2008 ausgeübt wurde.

Zu den rechtlichen Folgen, über die nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB die vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer zu unterrichten sind, gehören zunächst die sich unmittelbar aus dem Betriebsübergang als solchem ergebenden Rechtsfolgen. Dies erfordert insbesondere auch einen Hinweis auf das Haftungssystem des § 613a Abs. 2 BGB(st. Rspr., vgl. BAG 23. Juli 2009 - 8 AZR 538/08 - BAGE 131, 258 = AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 114).

Die Ausführungen im Unterrichtungsschreiben, die A gGmbH trete als neuer Arbeitgeber in das jetzt noch mit dem Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis ein, ohne dass sich die geschlossenen Arbeitsverträge inhaltlich veränderten, besagt nichts über die Verteilung der Haftung infolge des Betriebsübergangs.

Schließlich wurde die Klägerin auch nicht in ausreichender Weise über ihr Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB unterrichtet, weil ein Hinweis auf die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform(§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB) fehlt.

3. Das Recht der Klägerin zum Widerspruch war zum Zeitpunkt seiner Ausübung mit Schreiben vom 6. November 2008 allerdings verwirkt.

a) Das Widerspruchsrecht kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (st. Rspr., vgl. BAG 12. November 2009 - 8 AZR 751/07 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 12).

b) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

c) Angesichts der gesetzlichen Regelung ist hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine bestimmte Monatsfrist abzustellen. Entscheidend sind vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalles. Auch ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Zeitmoment und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig, dh. beide Elemente sind bildhaft im Sinne „kommunizierender Röhren“ miteinander verbunden. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken (BAG 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347). Umgekehrt gilt, je mehr Zeit seit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs verstrichen ist und je länger der Arbeitnehmer bereits für den Erwerber gearbeitet hat, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment.

d) Diese Voraussetzungen für die Annahme der Verwirkung liegen nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts im Streitfalle vor. Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkungseinwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das Tatsachengericht die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. BAG 11. November 2010 - 8 AZR 185/09 -; 20. Mai 2010 - 8 AZR 734/08 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 19 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 119).

e) Diesem Überprüfungsmaßstab hält die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stand.

Zwischen der Unterrichtung der Klägerin mit Schreiben vom 9. November 2005 über den bevorstehenden Betriebsteilübergang und ihrem Widerspruch mit Schreiben vom 6. November 2008 liegt ein Zeitraum von nahezu drei Jahren. Damit ist, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, das sogenannte Zeitmoment erfüllt. Die Frist für das für die Verwirkung maßgebliche Zeitmoment beginnt nicht erst ab einem bestimmten Zeitpunkt zu laufen, insbesondere nicht erst mit der umfassenden Unterrichtung oder Kenntnis des Arbeitnehmers über den Betriebsübergang und dessen Folgen. Bei dem Zeitmoment handelt es sich nicht um eine gesetzliche, gerichtliche oder vertraglich vorgegebene Frist, für welche bestimmte Anfangs- und Endzeitpunkte gelten, wie sie in den §§ 186 ff. BGB geregelt sind. Vielmehr hat bei der Prüfung, ob ein Recht verwirkt ist, immer eine Gesamtbetrachtung stattzufinden, bei welcher das Zeit- und das Umstandsmoment zu berücksichtigen und in Relation zu setzen sind (BAG 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - BAGE 128, 328 = AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106). Nach der Rechtsprechung des Senats kann je nach den Umständen des Einzelfalles zur Erfüllung des Zeitmoments ein Zeitraum von neun Monaten (vgl. 24. Februar 2011 - 8 AZR 699/09 -), von über einem Jahr (vgl. 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - aaO; 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64) oder ein Zeitraum von mehr als zwei Jahren (vgl. 9. Dezember 2010 - 8 AZR 614/08 -) genügen.

Das Schreiben der früheren Bevollmächtigten der Klägerin vom 30. November 2005 hat die Verwirkung nicht gehemmt. Zwar hat die Klägerin in diesem Schreiben die Auffassung vertreten, das Informationsschreiben vom 9. November 2005 sei unzureichend gewesen und entspreche nicht den gesetzlichen Anforderungen, so dass der Lauf der Widerspruchsfrist nicht ausgelöst werde. Einen Widerspruch hat die Klägerin gleichwohl nicht erklärt, sondern den Beklagten lediglich aufgefordert, ihr die nach § 613a BGB vorgeschriebenen Informationen „… im erforderlichen Umfange“ mitzuteilen. Ob bzw. welche Konsequenzen die Klägerin aus der bisherigen Informationserteilung zu ziehen beabsichtigte, ist ebenso wenig mitgeteilt worden wie ein etwaiges Verhalten der Klägerin nach einer möglicherweise noch zu erteilenden, ausreichenden Unterrichtung. Damit hat die Klägerin nicht ausgeschlossen, auf die Ausübung ihres Widerspruchsrechts möglicherweise zu verzichten. Deshalb verhinderte das Schreiben der Klägerin vom 30. November 2005 beim Beklagten nicht eine Vertrauensbildung dahin gehend, die Klägerin werde ihr Recht zum Widerspruch letztlich doch nicht ausüben.

Mit dem Landesarbeitsgericht ist weiter davon auszugehen, dass die Klägerin auch das Umstandsmoment verwirklicht hat.

Soweit die Klägerin ab dem 1. Januar 2006 zunächst ohne Widerspruch bei der A gGmbH weitergearbeitet hat, begründet dies für sich allein betrachtet noch keine Verwirkung ihres Widerspruchsrechts (st. Rspr., vgl. BAG 20. Mai 2010 - 8 AZR 734/08 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 19 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 119).

Allerdings führen die weiter zu berücksichtigenden Umstände in Wechselwirkung mit dem Zeitmoment zur Verwirkung des Widerspruchsrechts.

Im Schreiben vom 27. Juni 2008 wurden alle Mitarbeiter durch die A gGmbH über die beabsichtigte Einstellung des Geschäftsbetriebs zum 31. Dezember 2008 informiert. Ausdrücklich heißt es, dass die Erwerberin (A gGmbH) „nicht existenzfähig“ sei und der Beklagte die Mittel sicherstelle, die notwendig seien, um den Geschäftsbetrieb bis zum 31. Dezember 2008 aufrechtzuerhalten. In diesem Schreiben wird ausdrücklich auf die „prekäre“ Situation bei der Erwerberin hingewiesen. Zum 1. Juli 2008 wurde darüber hinaus für die A gGmbH ein Liquidator bestellt. Damit hatte die Klägerin von den für sie maßgeblichen Umständen Kenntnis, um eine Entscheidung darüber, ob sie den Arbeitgeberwechsel hinnimmt oder ihm widerspricht, treffen zu können. Gleichwohl hat sie von ihrem Widerspruchsrecht zunächst keinen Gebrauch gemacht. Erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit Beschluss des AG Hamburg vom 1. November 2008 sah sie sich zum Widerspruch vom 6. November 2008 veranlasst. Zu diesem Zeitpunkt waren bereits mehr als vier Monate seit dem Schreiben vom 27. Juni 2008 verstrichen, in denen die Klägerin das Vertrauen beim Beklagten, sie werde ihr Widerspruchsrecht nicht ausüben, gestärkt hat. Diese Untätigkeit erlangt auch deshalb besonderes Gewicht, weil die Klägerin mit Schreiben ihrer früheren Bevollmächtigten vom 30. November 2005 noch auf die Unzulänglichkeit der Unterrichtung hingewiesen und ausreichende Information verlangt hatte, also zunächst für ihr Recht eingetreten war, dann aber - widersprüchlich - über einen sehr langen Zeitraum untätig blieb. Die Klägerin blieb nicht nur trotz des inhaltsleeren Schreibens des Beklagten vom 30. Dezember 2005 untätig, sondern selbst dann noch über vier Monate, nachdem sie über die beabsichtigte Betriebsstilllegung der A gGmbH informiert worden war. Für die Klägerin war nicht nur die prekäre wirtschaftliche Situation der A gGmbH infolge des Schreibens vom 27. Juni 2008 offenkundig, sondern darüber hinaus musste sie aufgrund dieses Schreibens davon ausgehen, dass spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 2008 ihre berufliche Situation und Zukunft ungesichert sein werde. Trotz dieser Perspektive reagierte die Klägerin nicht zeitnah auf das Schreiben vom 27. Juni 2008. Für den Beklagten wurde so der Eindruck, die Klägerin werde dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses nicht widersprechen, nachhaltig verstärkt. Ob die Klägerin gehalten war, den Widerspruch unverzüglich (dh. ohne schuldhaftes Zögern, § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder innerhalb eines bestimmten Zeitraums zu erklären, kann vorliegend dahinstehen. Auf jeden Fall war mit einem Zeitraum von mehr als vier Monaten ein der Klägerin zuzubilligender, angemessener Zeitraum, in dem sie ggf. Rechtsrat einholen und sich über die Ausübung ihres Widerspruchsrechts klar werden konnte, für die Erklärung des Widerspruchs abgelaufen. Mit ihrem Verhalten hatte die Klägerin den Eindruck erweckt und damit die Vertrauensbildung beim Beklagten verstärkt, dass sie auch angesichts der ausweglosen Situation für die Betriebserwerberin von einem etwaigen Widerspruchsrecht keinen Gebrauch machen werde. Ob die Wahl der Klägerin zum Ersatzmitglied des bei der A gGmbH gebildeten Betriebsrats ein weiteres Umstandsmoment für die Annahme der Verwirkung darstellt, durfte nach alldem dahinstehen.

Zu Unrecht rügt die Revision, zur Bejahung des Umstandsmoments hätte es der Feststellung einer „Vertrauensinvestition“ des Beklagten durch das Landesarbeitsgericht bedurft. Entgegen der Ansicht der Klägerin setzt der Verwirkungseinwand nicht voraus, dass der Verpflichtete eine konkret feststellbare Vermögensdisposition im Vertrauen auf die Nichtinanspruchnahme getroffen haben muss. Richtig ist vielmehr, dass die Verwirkung eines Rechts nur in Betracht kommt, wenn die verspätete Inanspruchnahme für die Gegenseite - wie hier - unzumutbar erscheint. Diese Unzumutbarkeit muss sich jedoch nicht aus wirtschaftlichen Dispositionen des Verpflichteten ergeben. Solche können das Umstandsmoment zwar verstärken, sind jedoch nicht Voraussetzung für die Annahme desselben (MünchKommBGB/Roth 5. Aufl. § 242 BGB Rn. 333; Staudinger/Looschelders/Olzen [2009] § 242 Rn. 295, 311). Zudem ist in diesem Zusammenhang im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen eine typisierende Betrachtungsweise angezeigt (vgl. Birr Verjährung und Verwirkung 2. Aufl. Rn. 267; Palandt/Grüneberg 70. Aufl. § 242 BGB Rn. 95). Nach einem Betriebs- oder Betriebsteilübergang kann davon ausgegangen werden, dass der Betriebsveräußerer mit zeitlichem Abstand zum Betriebsübergang zunehmend seine Kalkulation auf der Grundlage vorgenommen hat, dass die nach seiner und des Erwerbers Ansicht übergegangenen Arbeitsverhältnisse nicht mehr mit ihm bestehen. Einer konkret feststellbaren Vermögensdisposition des Verpflichteten, dh. des bisherigen Arbeitgebers, bedarf es daher nicht.

f) Zur Verwirkung des Widerspruchsrechts genügt es, dass einer der Verpflichteten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis erlangt hat. Daraus folgt, dass immer dann, wenn sich der Betriebserwerber auf Verwirkungsumstände berufen könnte, diese auch der Betriebsveräußerer für sich in Anspruch nehmen kann. Neuer und alter Arbeitgeber können sich wechselseitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen, eine nachgewiesene subjektive Kenntnis des in Anspruch genommenen Verpflichteten von einem bestimmten Arbeitnehmerverhalten ist nicht erforderlich, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt geworden ist (st. Rspr., vgl. BAG 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - BAGE 128, 328 = AP BGB § 613a Nr. 262 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106).

Danach käme es für die Annahme der Verwirkung nicht auf die Kenntnis der die Verwirkung begründenden Umstände beim Beklagten an. Allerdings lag diese beim Beklagten vor, da der Geschäftsführer der A gGmbH zugleich Geschäftsführer des Beklagten war.

III. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 4. Juli 2012 - 6 Sa 83/12 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Widerspruchs des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses infolge Betriebsübergangs, um die Wirksamkeit einer vorsorglichen Kündigung der Beklagten und um Annahmeverzugslohnansprüche.

Der Kläger hatte im November 1985 ein Arbeitsverhältnis mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der R GmbH, begonnen. Bei dieser wurde er mit Arbeitsvertrag vom 27. April 1992 zum Leiter ihres Teilbetriebs in der Werkskantine der Firma A (A) in M befördert. Der Teilbetrieb ging am 1. April 1996 auf die Beklagte über. Diese setzte dort zuletzt acht Arbeitnehmer ein, der Kläger war auch Betriebsobmann und verdiente monatlich 3.438,40 Euro brutto.

Mit Schreiben vom 12. November 2010 informierte die Beklagte den Kläger und die übrigen Arbeitnehmer des Teilbetriebs A, dass dieser Betrieb zum 1. Januar 2011 auf die Ap KG (Ap) übergehen werde. Die Beklagte hatte den Cateringvertrag mit der Auftraggeberin zum 31. Dezember 2010 verloren. Die Ap übernahm am 1. Januar 2011 die Kantine und führte diese mit dem gleichen Konzept fort, wie es zuvor die Beklagte ihren Caterer-Dienstleistungen zugrunde gelegt hatte. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es am 1. Januar 2011 zu einem Betriebsübergang auf die Ap gekommen ist.

Der Kläger bot am 3. Januar 2011 seine Arbeitsleistung bei Ap an. Diese lehnte ab, weil sie sich nicht als Betriebserwerberin sah. Daraufhin bot der Kläger seine Arbeitskraft am 4. Januar 2011 der Beklagten an, diese lehnte ab, weil es aus ihrer Sicht zu einem Betriebsübergang gekommen war. Der Kläger ließ durch Anwaltsschreiben vom selben Tage sein Angebot gegenüber der Beklagten wiederholen, forderte eine Bestätigung über den Bestand des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien und behielt sich etwaige Rechte bezüglich eines Widerspruchs „gegen den Betriebsübergang“ ausdrücklich vor.

Am 26. Januar 2011 erhob der Kläger Klage gegen die Ap mit dem Antrag, den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und Ap festzustellen. Der Beklagten verkündete er den Streit. Nach einer Kündigung der Ap erweiterte der Kläger seine Klage um einen Kündigungsschutzantrag.

Unter dem 15. März 2011 machte der Kläger gegenüber der Beklagten Annahmeverzugslohnansprüche durch Anwaltsschreiben geltend, ausdrücklich behielt er sich unter IV. dabei die Ausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB vor. Die Ziff. III. dieses Schreibens lautete:

„Im übrigen wird anheim gestellt, innerhalb oben genannter Frist - ggfs. in Abstimmung mit der Firma Ap - ein einvernehmliches Vergleichsangebot vorzulegen.

Aufgrund der Betriebsratstätigkeit meines Mandanten erachten wir das bisherige Angebot (Faktor 0,5) als völlig unzureichend.“

Den Rechtsstreit des Klägers mit Ap vor dem Arbeitsgericht Offenbach - 3 Ca 22/11 - beendeten die dortigen Parteien auf Vorschlag des Gerichts durch Vergleich, der am 26. April 2011 nach § 278 Abs. 6 ZPO mit folgendem Inhalt festgestellt wurde:

„1. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass kein Betriebsübergang gemäß § 613a BGB vorliegt, dass das Arbeitsverhältnis demzufolge nicht auf die Beklagte übergegangen ist und auch sonst kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien begründet wurde und somit nicht besteht.

2. Die Beklagte zahlt an den Kläger einen Betrag in Höhe von EUR 45.000,00 (in Worten: Euro Fünfundvierzigtausend 00/100). Etwaige hierauf anfallende Steuern und Sozialversicherungsbeiträge sind von dem Kläger zu tragen.

3. Mit Erfüllung dieser Vereinbarung sind alle etwaigen wechselseitigen finanziellen Ansprüche zwischen den Parteien, gleich welcher Art und gleich, ob bei Abschluss dieses Vergleiches bekannt oder unbekannt, erledigt und ausgeglichen. Dem Kläger bleibt die Geltendmachung des Widerspruchsrechts gemäß § 613a Abs. 5 und 6 BGB gegenüber der Firma E GmbH vorbehalten.

…“

Der Kläger erklärte gegenüber der Beklagten am 5. Mai 2011 den Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses infolge Betriebsübergangs, wobei er darauf hinweisen ließ, die Unterrichtung über einen etwaigen Betriebsübergang sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Sodann erhob er gegen die Beklagte am 30. Mai 2011 Klage mit dem Ziel der Feststellung eines Arbeitsverhältnisses, der Weiterbeschäftigung und der Zahlung von Annahmeverzugslohn. Eine vorsorgliche Kündigung der Beklagten griff er durch Klageerweiterung an.

Dazu hat der Kläger die Auffassung vertreten, sein Widerspruch vom 5. Mai 2011 sei wirksam, da die Frist infolge eines fehlerhaften Unterrichtungsschreibens nach § 613a Abs. 6 BGB noch nicht zu laufen begonnen habe. Das Recht zum Widerspruch habe er nicht verwirkt. Zum einen seien zwischen der fehlerhaften Unterrichtung und seinem Widerspruch weniger als sechs Monate vergangen, zum anderen fehle es jedenfalls am Umstandsmoment. Er habe sich stets sowohl gegenüber der Beklagten als auch gegenüber Ap sein Widerspruchsrecht vorbehalten. Eine Disposition über sein Arbeitsverhältnis habe er nicht getroffen, auch nicht durch den Vergleich vom 26. April 2011 mit Ap. Denn die dortigen Parteien seien gerade davon ausgegangen, dass es einen Betriebsübergang nicht gegeben habe. Die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt darauf vertrauen dürfen, dass er von der Option des Widerspruchs keinen Gebrauch mehr machen werde; nach Abschluss des Vergleiches habe er ihn alsbald erklärt.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 27. April 1992 als Betriebsleiter zu beschäftigen;

3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 31. Mai 2011 nicht beendet worden ist

sowie die Beklagte zu verurteilen, ihm Annahmeverzugslohn für die Zeit von Januar bis Oktober 2011 zu zahlen.

Ihren Antrag auf Klageabweisung hat die Beklagte mit der Auffassung begründet, der Kläger habe seinen Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses verwirkt. Er verhalte sich zudem widersprüchlich, wenn er sich mit Ap darauf verständigt habe, dass ein Betriebsübergang nicht stattgefunden habe, unmittelbar im Anschluss daran jedoch dies gegenüber der Beklagten wieder geltend mache.

Das Arbeitsgericht hat den Feststellungsanträgen sowie dem Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers ganz, den Zahlungsanträgen teilweise stattgegeben. Während die Berufung des Klägers, soweit das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen hatte, erfolglos blieb, hatte die Berufung der Beklagten vor dem Landesarbeitsgericht vollumfänglich Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei erkannt, dass der Kläger sein Recht zum Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Ap verwirkt hat.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Es sei festzustellen, dass nach den vom Kläger im Prozess gegen Ap vorgetragenen Umständen und nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten die Ap mit Wirkung zum 1. Januar 2011 die Bewirtschaftung der Betriebskantine der A übernommen habe und dabei ein Übergang des Teilbetriebs A von der Beklagten auf Ap stattgefunden habe. Damit sei das Arbeitsverhältnis des Klägers am 1. Januar 2011 auf die Ap übergegangen.

Da der Kläger sein Recht zum Widerspruch verwirkt habe, stehe dem sein am 5. Mai 2011 erklärter Widerspruch nicht entgegen. Das Unterrichtungsschreiben der Beklagten zum Übergang des Teilbetriebs sei zwar fehlerhaft gewesen, die Voraussetzungen für eine Verwirkung des Widerspruchsrechts durch den Kläger lägen aber vor. Neben dem Zeitmoment habe der Kläger unbeschadet seiner Widerrufsvorbehalte auch das Umstandsmoment verwirklicht. Der Vergleich mit Ap, bestätigt durch das Arbeitsgericht am 26. April 2011, stelle eine Disposition über das Arbeitsverhältnis des Klägers dar. Gegenstand des durch diesen Vergleich beendeten Prozesses seien die Feststellungsklage und die Kündigungsschutzklage des Klägers gegen Ap gewesen. Der materiellen Rechtslage entsprechend habe der Kläger Ap als Betriebsübernehmerin in Anspruch genommen. Mit dem Vergleich habe er - unbeschadet des Vergleichswortlautes - über sein Arbeitsverhältnis disponiert, da er bei tatsächlich und rechtlich stattgefundenem Betriebsübergang eine Einigung mit Ap erzielt habe, dass ein Arbeitsverhältnis nicht zustande gekommen und der Streit um die Kündigung erledigt sei. Dies genüge als Disposition, auch wenn die vereinbarte Zahlung nicht als Abfindungszahlung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses deklariert worden sei.

B. Diese Begründung hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

I. Der Teilbetrieb A ist zum 1. Januar 2011 von der Beklagten auf die Ap nach § 613a BGB übergegangen.

1. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Ap mit Wirkung zum 1. Januar 2011 die Bewirtschaftung der Betriebskantine von A in M übernommen hat. Dabei führte Ap das Betriebsrestaurant bei dem Kunden A unverändert in denselben Räumen unter Nutzung der bisherigen Betriebsmittel fort. Das Betriebskonzept wurde nicht geändert. Es wurde weiterhin eine Frischeküche von Ap genutzt und dort wurden wie zuvor Speisen zubereitet. Die Verköstigung erfolgte unverändert im möblierten Speisesaal. Ap hat sämtliches Küchenequipment wie Geschirr, Theken, Küchengeräte und Kassensystem übernommen und ab dem 1. Januar 2011 identisch weitergenutzt. Die Organisation des Betriebsrestaurants wurde unverändert fortgeführt, wobei auch die Mitarbeiterstruktur im Hinblick auf den Grad der Beschäftigung von Voll- und Teilzeitmitarbeitern erhalten blieb. Speisenangebote, Dienstpläne und Öffnungszeiten sind ebenfalls nahezu unverändert geblieben.

2. Diese Feststellungen tragen die rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts, ein Betriebsübergang auf Ap habe stattgefunden. Diese Feststellung ist vom Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffen worden und für den Senat bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO). Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist daher am 1. Januar 2011 nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Ap übergegangen.

II. Das Informationsschreiben der Beklagten vom 12. November 2010 stellt keine ordnungsgemäße Unterrichtung über den Betriebsübergang nach § 613a Abs. 5 BGB dar, da es Fehler enthält.

So wurde unter Ziff. 4 der Kläger darüber informiert, sein Arbeitsverhältnis gehe in dem zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Zustand auf „Ar“ über. Auch nach Ziff. 7 Satz 5 wurde der Kläger darüber informiert, dass er seinen Widerspruch gegenüber der Beklagten oder „Ar“ erklären könne. Ein Informationsschreiben mit derartigen sinnentstellenden Fehlern, mögen sie auch auf einer fehlerhaften redaktionellen Bearbeitung beruhen, ist untauglich iSd. § 613a Abs. 5 BGB.

III. Infolge der nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprechenden Unterrichtung des Klägers zum Betriebsübergang wurde die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB nicht in Lauf gesetzt(st. Rspr., vgl. BAG 18. März 2010 - 8 AZR 840/08 - AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 14; zuletzt 15. März 2012 - 8 AZR 700/10 - Rn. 27, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 29 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 133). Zum Zeitpunkt seiner Ausübung am 5. Mai 2011 war das Widerspruchsrecht daher nicht nach § 613a Abs. 6 BGB verfristet.

IV. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht angenommen, der Kläger habe sein Recht zum Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf Ap verwirkt, weil er bei Erklärung des Widerspruchs sowohl das Zeit- als auch das Umstandsmoment verwirklicht hatte.

1.a) Das Widerspruchsrecht kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (st. Rspr., vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 28; 12. November 2009 - 8 AZR 751/07 - Rn. 22 f., AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 12). Die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 steht dem nicht entgegen. Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers ist in der Richtlinie nicht vorgesehen, jedoch vom EuGH als sich nach nationalem Recht bestimmend anerkannt (vgl. EuGH 24. Januar 2002 - C-51/00 - [Temco] Rn. 36 mwN, Slg. 2002, I-969). Zur Sanktionierung des Verstoßes gegen die Unterrichtungspflichten der Richtlinie 2001/23/EG ist ein Widerspruchsrecht ad infinitum aber nicht erforderlich (vgl. Sagan ZIP 2011, 1641, 1647). So erkennt der EuGH bspw. bei Ausschlussfristen das Interesse an Rechtssicherheit an, da mit solchen Fristen die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich oder übermäßig erschwert wird (vgl. EuGH 8. Juli 2010 - C-246/09 - [Bulicke] Rn. 36, Slg. 2010, I-7003). Das Widerspruchsrecht muss den Arbeitnehmern nicht unbegrenzt, sondern nur so lange erhalten bleiben, wie es für eine effektive und verhältnismäßige Sanktionierung des Unterrichtungsfehlers geboten ist (vgl. Sagan aaO, 1648).

b) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes (§ 242 BGB) und dient dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Mit der Verwirkung soll das Auseinanderfallen zwischen rechtlicher und sozialer Wirklichkeit beseitigt werden; die Rechtslage wird der sozialen Wirklichkeit angeglichen (vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 9 AZR 747/06 - Rn. 17 mwN, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1). Die Verwirkung verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

c) Angesichts der gesetzlichen Regelung ist hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine bestimmte Frist abzustellen. Entscheidend sind vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalles. Auch ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Zeitmoment und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig, dh. beide Elemente sind bildhaft im Sinne „kommunizierender Röhren“ miteinander verbunden (vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 30). Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken (BAG 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 347). Umgekehrt gilt, je mehr Zeit seit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs verstrichen ist und je länger der Arbeitnehmer bereits für den Erwerber gearbeitet hat, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment (BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - aaO). Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (vgl. BAG 22. April 2010 - 8 AZR 871/07 - Rn. 29; 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - aaO).

d) Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkungseinwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das Tatsachengericht die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. BAG 11. November 2010 - 8 AZR 185/09 - Rn. 25; 20. Mai 2010 - 8 AZR 734/08 - Rn. 24, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 19 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 119; abweichend zur Prozessverwirkung: 20. Mai 1988 - 2 AZR 711/87 - AP BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 5 = EzA BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 1).

2. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, vorliegend sei das Zeitmoment der Verwirkung erfüllt. Die nach der Rechtsprechung des Senats erforderliche Gesamtbetrachtung (BAG 24. Februar 2011 - 8 AZR 413/09 - Rn. 29) hat das Landearbeitsgericht angestellt. Eine Frist von knapp sechs Monaten zwischen der Belehrung vom 12. November 2010 und der Erklärung des Widerspruchs oder von knapp fünf Monaten seit dem Ende der hypothetischen Widerspruchsfrist kann für die Erfüllung des Zeitmoments ausreichend sein, zumal das Landesarbeitsgericht zu Recht in die Gesamtbetrachtung einbezogen hat, dass am 26. Januar 2011 der Kläger in der Lage war, die Ap wegen des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses aufgrund eines Betriebsübergangs zu verklagen. Er hat der Beklagten dabei den Streit verkündet, sie folglich davon ausdrücklich in Kenntnis gesetzt, dass er gegen die Ap wegen eines Betriebsübergangs vorgehe. Dass er sich sowohl davor als auch bei der Geltendmachung von Annahmeverzugslohnansprüchen Mitte März 2011 die Erklärung eines Widerspruchs „vorbehalten hat“, ist für die Verwirklichung des Zeit- wie des Umstandsmoments ohne Bedeutung. Der Senat hat entschieden, dass derartige „Vorbehalte“ weder für sich genommen verwirkungshemmend sind noch dass sie einen Umstand im Sinne der Verwirkung darstellen (vgl. BAG 2. April 2009 - 8 AZR 178/07 - Rn. 26, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 9). Vorliegend hat der Kläger den Vorbehalt nicht so oft - folgenlos - erklärt, dass insoweit an die Verwirklichung auch des Umstandsmoments gedacht werden müsste.

3. Rechtsfehlerfrei ist das Landesarbeitsgericht weiter davon ausgegangen, der Kläger habe auch das Umstandsmoment verwirklicht.

a) Als ein Umstand, der das Vertrauen des bisherigen Arbeitgebers in die Nichtausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB rechtfertigen kann, muss gelten, wenn der Arbeitnehmer über die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses dadurch disponiert hat, dass er einen Aufhebungsvertrag mit dem Betriebserwerber geschlossen oder eine von diesem nach dem Betriebsübergang erklärte Kündigung hingenommen hat(vgl. BAG 22. April 2010 - 8 AZR 805/07 - Rn. 37; 21. Januar 2010 - 8 AZR 870/07 - Rn. 33 f.; 20. März 2008 - 8 AZR 1016/06 - Rn. 41; 27. November 2008 - 8 AZR 225/07 - Rn. 37).

b) Vorliegend hat der Kläger zwar gemäß dem Wortlaut des Vergleiches mit Ap nicht über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses „disponiert“ und keine Abfindung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vereinbart, sondern nur eine nicht näher deklarierte Zahlung. Das Landesarbeitsgericht hat jedoch zu Recht im Vergleichsabschluss eine Disposition des Klägers über sein Arbeitsverhältnis gesehen. Denn der Kläger hatte Ap auf der Grundlage des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses infolge eines Betriebsübergangs als neue Arbeitgeberin verklagt. Ebenso hatte er eine von Ap als Arbeitgeberin ausgesprochene Kündigung mit einem Kündigungsschutzantrag beantwortet. Beides war ebenso rechtlich zutreffend wie geboten, um den Bestand seines tatsächlich auf Ap übergegangenen Arbeitsverhältnisses zu sichern. Mit diesem Prozess erklärte der Kläger daher nichts weniger, als dass er - tatsächlich und rechtlich zutreffend - Ap als seinen neuen, durch Gesetz nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in sein Arbeitsverhältnis eingeführten Arbeitgeber verstand. Zu Recht hat daher das Landesarbeitsgericht aus dem Prozessverhalten des Klägers geschlossen, er habe mit Ap um sein Arbeitsverhältnis gestritten. Diesen Streit hat der Kläger durch den Vergleich, wie am 26. April 2011 gerichtlich festgestellt, beendet und damit über sein allein mit Ap bestehendes Arbeitsverhältnis disponiert. Zutreffend hat daher das Landesarbeitsgericht auch die vereinbarte Zahlung von 45.000,00 Euro im Zusammenhang mit gerade diesem Streitgegenstand gesehen, auch wenn sie nicht als „Abfindung“ bezeichnet wurde. Die Verpflichtung, eine erhebliche Geldsumme zu zahlen, kann plausibel und ohne Verstoß gegen Denkgesetze nur damit erklärt werden, dass das vom Kläger angestrengte Prozessrisiko, also der Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und Ap, abgewendet werden sollte.

Dem kann der Kläger nicht Ziff. 1 des Vergleiches, wie am 26. April 2011 festgestellt, entgegenhalten. Diese Klausel steht schon im Widerspruch zu Ziff. 3 Satz 1 des Vergleiches, wonach mit Erfüllung dieser Vereinbarung alle etwaigen wechselseitigen finanziellen Ansprüche zwischen den Parteien, gleich welcher Art und gleich ob bei Abschluss des Vergleiches bekannt oder unbekannt, erledigt und ausgeglichen sein sollten. Eine solche Klausel macht zwischen Prozessgegnern, die keinerlei Rechtsverhältnis zwischen sich sehen, keinen Sinn. Insbesondere aber steht Ziff. 1 des Vergleiches in Widerspruch zu Ziff. 3 Satz 2 der Vereinbarung mit Ap, durch die sich der Kläger die Geltendmachung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 5 und Abs. 6 BGB gegenüber der Beklagten vorbehalten hat. Der Vorbehalt eines Widerspruchsrechts nach § 613a BGB erklärt sich allein aus der Annahme eines Betriebsübergangs. Damit stellt sich Ziff. 1 des Vergleiches als unernsthafte Vereinbarung dar, die zum Schein getroffen wurde. Die Klausel sollte nur dem Zweck dienen, ein Umstandsmoment der Verwirkung zu vereiteln und den Kläger in die Lage zu versetzen, den Bestand seines Arbeitsverhältnisses ein weiteres Mal - diesmal gegen die Beklagte - geltend zu machen, wobei der Kläger entsprechende Vorstellungen schon mit Ziff. III. seines Geltendmachungsschreibens vom 15. März 2011 angedeutet hatte. Das Landesarbeitsgericht hat diese Klausel ohne Rechtsfehler als unerheblich unbeachtet gelassen.

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 15. September 2009 - 2 Sa 136/09 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses über den 31. Dezember 2005 hinaus.

Die Klägerin war seit April 2000 bei dem Beklagten als Sozialberaterin für ausländische Arbeitnehmer im Bereich „Zuwanderung“ beschäftigt.

Mit Schreiben vom 30. September 2005 teilte der Beklagte sämtlichen Mitarbeitern mit, dass beabsichtigt sei, mit Wirkung ab 1. Januar 2006 den Bereich „Zuwanderung“ herauszulösen und auf einen eigenständigen Rechtsträger zu übertragen. Eine Information nach § 613a Abs. 5 BGB sollte zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen.

Mit einer schriftlichen Unterrichtung vom 9. November 2005 informierte der Beklagte die Klägerin über die zum Januar 2006 beabsichtigte Übertragung des Bereichs „Zuwanderung“ auf die gGmbH A (im Folgenden: A gGmbH). Auszugsweise lautet dieses Schreiben:

Am 30. November 2005 teilte die Klägerin dem Beklagten über ihre frühere Bevollmächtigte schriftlich mit, dass die Unterrichtung über den Betriebsübergang nicht ausreichend erfolgt sei und die Widerspruchsfrist daher noch nicht laufe. Der Beklagte reagierte nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts darauf mit Schreiben vom 30. Januar 2006 (richtig wohl „30. Dezember 2005“). Dort heißt es ua.:

Am 15. Dezember 2005 wurde der Gesellschaftsvertrag zur Gründung der A gGmbH notariell beurkundet. Die Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister erfolgte eine Woche später. Zum Geschäftsführer der neu gegründeten Gesellschaft wurde der Geschäftsführer des Beklagten bestellt.

Zum 1. Januar 2006 übertrug der Beklagte den Bereich „Zuwanderung“ auf den neuen Rechtsträger A gGmbH.

Am 22. Februar 2006 fand im Betrieb der A gGmbH eine Betriebsratswahl statt, bei der die Klägerin zum Ersatzmitglied des Betriebsrats gewählt wurde.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2008 teilte die Geschäftsführung der A gGmbH sämtlichen Mitarbeitern die beabsichtigte Stilllegung und Einstellung des Geschäftsbetriebs zum 31. Dezember 2008 mit. Auszugsweise ist ausgeführt:

Am 1. Juli 2008 wurde für die A gGmbH ein Liquidator bestellt. Mit Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 1. November 2008 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der A gGmbH eröffnet.

Unter Vollmachtsvorlage widersprach der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit Schreiben vom 6. November 2008 gegenüber dem Beklagten dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die A gGmbH.

Mit Schreiben vom 12. November 2008 wies der Beklagte die Auffassung der Klägerin, es bestehe wegen des Widerspruchs weiterhin ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien, zurück.

Der Betrieb der A gGmbH wurde zum 31. Dezember 2008 eingestellt.

Die Klägerin meint, das Arbeitsverhältnis sei nicht auf die A gGmbH übergegangen, da sie dem Übergang rechtzeitig und wirksam widersprochen habe. Im Zeitpunkt des Widerspruchs sei die Widerspruchsfrist nicht abgelaufen gewesen, da das Unterrichtungsschreiben vom 9. November 2005 nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprochen habe und inhaltlich unzutreffend gewesen sei. So sei beispielsweise die Anschrift der A gGmbH nicht angegeben worden. Auch sei ein Hinweis auf den Grund des Betriebsübergangs genauso zu vermissen, wie ein Hinweis auf die Haftungsbeschränkung nach § 613a Abs. 2 BGB.

Die Klägerin hat beantragt

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Er vertritt die Ansicht, die Unterrichtung der Klägerin über den Betriebsübergang sei ordnungsgemäß erfolgt, so dass deren Widerspruch vom 6. November 2008 verspätet erfolgt sei. Jedenfalls sei das Widerspruchsrecht verwirkt, da im Hinblick auf die verstrichene Zeit von nahezu drei Jahren das Zeitmoment ebenso wie das Umstandsmoment verwirklicht sei. Die Klägerin habe trotz Information über die prekäre Lage der A gGmbH erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ihren Widerspruch erklärt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter, während der Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Ihr Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten ist im Wege eines Betriebsteilübergangs ab dem 1. Januar 2006 gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf die A gGmbH übergegangen.

I. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Das Unterrichtungsschreiben vom 9. November 2005 entspreche nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB. So habe der Beklagte nicht ausreichend über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs im Sinne von § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB informiert, denn es fehle eine Darstellung der begrenzten gesamtschuldnerischen Nachhaftung gemäß § 613a Abs. 2 BGB. Die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB sei daher nicht in Lauf gesetzt worden. Allerdings sei das Widerspruchsrecht der Klägerin zum Zeitpunkt seiner Ausübung verwirkt gewesen. Bei einem Zeitraum von nahezu drei Jahren zwischen der Unterrichtung mit Schreiben vom 9. November 2005 und dem Widerspruch der Klägerin vom 6. November 2008 sei das Zeitmoment erfüllt. Die Klägerin habe zudem auch das Umstandsmoment verwirklicht. Die Dauer des Zeitmoments und sämtliche für das Umstandsmoment maßgeblichen Faktoren seien in Wechselwirkung zu setzen. Zwar könne im Hinblick auf das Benachteiligungsverbot für Betriebsratsmitglieder nicht auf die Kandidatur der Klägerin bei den Betriebsratswahlen abgestellt werden. Jedoch genüge für die Annahme des Umstandsmoments im Hinblick auf das Zeitmoment, dass die Klägerin nach Erhalt der Mitteilung über die prekäre wirtschaftliche Lage und die beabsichtigte Stilllegung der A gGmbH zum 31. Dezember 2008 (Schreiben der A gGmbH vom 27. Juni 2008) noch bis zum 6. November 2008 für den Widerspruch zugewartet habe. Hinzu komme, dass es die Klägerin bei der inhaltsleeren Antwort des Beklagten vom 30. Januar 2006 (richtig wohl: 30. Dezember 2005) habe bewenden lassen.

II. Das angefochtene Urteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

1. Die zulässige Feststellungsklage ist nicht begründet. Zwischen den Parteien besteht über den 31. Dezember 2005 hinaus kein Arbeitsverhältnis mehr. Dieses ist mit Wirkung zum 1. Januar 2006 im Wege eines Betriebsteilübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die A gGmbH übergegangen. Diesem Übergang des Arbeitsverhältnisses hat die Klägerin nicht wirksam widersprochen.

2. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht zunächst davon ausgegangen, dass die Unterrichtung der Klägerin mit Schreiben vom 9. November 2005 über den am 1. Januar 2006 erfolgten Betriebsteilübergang nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprochen hat und dadurch die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB für die Klägerin nicht in Gang gesetzt wurde(vgl. BAG 18. März 2010 - 8 AZR 840/08 - AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 14), so dass das Widerspruchsrecht nicht verfristet war, als es von der Klägerin am 6. November 2008 ausgeübt wurde.

Zu den rechtlichen Folgen, über die nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB die vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer zu unterrichten sind, gehören zunächst die sich unmittelbar aus dem Betriebsübergang als solchem ergebenden Rechtsfolgen. Dies erfordert insbesondere auch einen Hinweis auf das Haftungssystem des § 613a Abs. 2 BGB(st. Rspr., vgl. BAG 23. Juli 2009 - 8 AZR 538/08 - BAGE 131, 258 = AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 114).

Die Ausführungen im Unterrichtungsschreiben, die A gGmbH trete als neuer Arbeitgeber in das jetzt noch mit dem Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis ein, ohne dass sich die geschlossenen Arbeitsverträge inhaltlich veränderten, besagt nichts über die Verteilung der Haftung infolge des Betriebsübergangs.

Schließlich wurde die Klägerin auch nicht in ausreichender Weise über ihr Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB unterrichtet, weil ein Hinweis auf die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform(§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB) fehlt.

3. Das Recht der Klägerin zum Widerspruch war zum Zeitpunkt seiner Ausübung mit Schreiben vom 6. November 2008 allerdings verwirkt.

a) Das Widerspruchsrecht kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (st. Rspr., vgl. BAG 12. November 2009 - 8 AZR 751/07 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 12).

b) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

c) Angesichts der gesetzlichen Regelung ist hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine bestimmte Monatsfrist abzustellen. Entscheidend sind vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalles. Auch ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Zeitmoment und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig, dh. beide Elemente sind bildhaft im Sinne „kommunizierender Röhren“ miteinander verbunden. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken (BAG 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347). Umgekehrt gilt, je mehr Zeit seit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs verstrichen ist und je länger der Arbeitnehmer bereits für den Erwerber gearbeitet hat, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment.

d) Diese Voraussetzungen für die Annahme der Verwirkung liegen nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts im Streitfalle vor. Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkungseinwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das Tatsachengericht die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. BAG 11. November 2010 - 8 AZR 185/09 -; 20. Mai 2010 - 8 AZR 734/08 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 19 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 119).

e) Diesem Überprüfungsmaßstab hält die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stand.

Zwischen der Unterrichtung der Klägerin mit Schreiben vom 9. November 2005 über den bevorstehenden Betriebsteilübergang und ihrem Widerspruch mit Schreiben vom 6. November 2008 liegt ein Zeitraum von nahezu drei Jahren. Damit ist, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, das sogenannte Zeitmoment erfüllt. Die Frist für das für die Verwirkung maßgebliche Zeitmoment beginnt nicht erst ab einem bestimmten Zeitpunkt zu laufen, insbesondere nicht erst mit der umfassenden Unterrichtung oder Kenntnis des Arbeitnehmers über den Betriebsübergang und dessen Folgen. Bei dem Zeitmoment handelt es sich nicht um eine gesetzliche, gerichtliche oder vertraglich vorgegebene Frist, für welche bestimmte Anfangs- und Endzeitpunkte gelten, wie sie in den §§ 186 ff. BGB geregelt sind. Vielmehr hat bei der Prüfung, ob ein Recht verwirkt ist, immer eine Gesamtbetrachtung stattzufinden, bei welcher das Zeit- und das Umstandsmoment zu berücksichtigen und in Relation zu setzen sind (BAG 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - BAGE 128, 328 = AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106). Nach der Rechtsprechung des Senats kann je nach den Umständen des Einzelfalles zur Erfüllung des Zeitmoments ein Zeitraum von neun Monaten (vgl. 24. Februar 2011 - 8 AZR 699/09 -), von über einem Jahr (vgl. 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - aaO; 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64) oder ein Zeitraum von mehr als zwei Jahren (vgl. 9. Dezember 2010 - 8 AZR 614/08 -) genügen.

Das Schreiben der früheren Bevollmächtigten der Klägerin vom 30. November 2005 hat die Verwirkung nicht gehemmt. Zwar hat die Klägerin in diesem Schreiben die Auffassung vertreten, das Informationsschreiben vom 9. November 2005 sei unzureichend gewesen und entspreche nicht den gesetzlichen Anforderungen, so dass der Lauf der Widerspruchsfrist nicht ausgelöst werde. Einen Widerspruch hat die Klägerin gleichwohl nicht erklärt, sondern den Beklagten lediglich aufgefordert, ihr die nach § 613a BGB vorgeschriebenen Informationen „… im erforderlichen Umfange“ mitzuteilen. Ob bzw. welche Konsequenzen die Klägerin aus der bisherigen Informationserteilung zu ziehen beabsichtigte, ist ebenso wenig mitgeteilt worden wie ein etwaiges Verhalten der Klägerin nach einer möglicherweise noch zu erteilenden, ausreichenden Unterrichtung. Damit hat die Klägerin nicht ausgeschlossen, auf die Ausübung ihres Widerspruchsrechts möglicherweise zu verzichten. Deshalb verhinderte das Schreiben der Klägerin vom 30. November 2005 beim Beklagten nicht eine Vertrauensbildung dahin gehend, die Klägerin werde ihr Recht zum Widerspruch letztlich doch nicht ausüben.

Mit dem Landesarbeitsgericht ist weiter davon auszugehen, dass die Klägerin auch das Umstandsmoment verwirklicht hat.

Soweit die Klägerin ab dem 1. Januar 2006 zunächst ohne Widerspruch bei der A gGmbH weitergearbeitet hat, begründet dies für sich allein betrachtet noch keine Verwirkung ihres Widerspruchsrechts (st. Rspr., vgl. BAG 20. Mai 2010 - 8 AZR 734/08 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 19 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 119).

Allerdings führen die weiter zu berücksichtigenden Umstände in Wechselwirkung mit dem Zeitmoment zur Verwirkung des Widerspruchsrechts.

Im Schreiben vom 27. Juni 2008 wurden alle Mitarbeiter durch die A gGmbH über die beabsichtigte Einstellung des Geschäftsbetriebs zum 31. Dezember 2008 informiert. Ausdrücklich heißt es, dass die Erwerberin (A gGmbH) „nicht existenzfähig“ sei und der Beklagte die Mittel sicherstelle, die notwendig seien, um den Geschäftsbetrieb bis zum 31. Dezember 2008 aufrechtzuerhalten. In diesem Schreiben wird ausdrücklich auf die „prekäre“ Situation bei der Erwerberin hingewiesen. Zum 1. Juli 2008 wurde darüber hinaus für die A gGmbH ein Liquidator bestellt. Damit hatte die Klägerin von den für sie maßgeblichen Umständen Kenntnis, um eine Entscheidung darüber, ob sie den Arbeitgeberwechsel hinnimmt oder ihm widerspricht, treffen zu können. Gleichwohl hat sie von ihrem Widerspruchsrecht zunächst keinen Gebrauch gemacht. Erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit Beschluss des AG Hamburg vom 1. November 2008 sah sie sich zum Widerspruch vom 6. November 2008 veranlasst. Zu diesem Zeitpunkt waren bereits mehr als vier Monate seit dem Schreiben vom 27. Juni 2008 verstrichen, in denen die Klägerin das Vertrauen beim Beklagten, sie werde ihr Widerspruchsrecht nicht ausüben, gestärkt hat. Diese Untätigkeit erlangt auch deshalb besonderes Gewicht, weil die Klägerin mit Schreiben ihrer früheren Bevollmächtigten vom 30. November 2005 noch auf die Unzulänglichkeit der Unterrichtung hingewiesen und ausreichende Information verlangt hatte, also zunächst für ihr Recht eingetreten war, dann aber - widersprüchlich - über einen sehr langen Zeitraum untätig blieb. Die Klägerin blieb nicht nur trotz des inhaltsleeren Schreibens des Beklagten vom 30. Dezember 2005 untätig, sondern selbst dann noch über vier Monate, nachdem sie über die beabsichtigte Betriebsstilllegung der A gGmbH informiert worden war. Für die Klägerin war nicht nur die prekäre wirtschaftliche Situation der A gGmbH infolge des Schreibens vom 27. Juni 2008 offenkundig, sondern darüber hinaus musste sie aufgrund dieses Schreibens davon ausgehen, dass spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 2008 ihre berufliche Situation und Zukunft ungesichert sein werde. Trotz dieser Perspektive reagierte die Klägerin nicht zeitnah auf das Schreiben vom 27. Juni 2008. Für den Beklagten wurde so der Eindruck, die Klägerin werde dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses nicht widersprechen, nachhaltig verstärkt. Ob die Klägerin gehalten war, den Widerspruch unverzüglich (dh. ohne schuldhaftes Zögern, § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder innerhalb eines bestimmten Zeitraums zu erklären, kann vorliegend dahinstehen. Auf jeden Fall war mit einem Zeitraum von mehr als vier Monaten ein der Klägerin zuzubilligender, angemessener Zeitraum, in dem sie ggf. Rechtsrat einholen und sich über die Ausübung ihres Widerspruchsrechts klar werden konnte, für die Erklärung des Widerspruchs abgelaufen. Mit ihrem Verhalten hatte die Klägerin den Eindruck erweckt und damit die Vertrauensbildung beim Beklagten verstärkt, dass sie auch angesichts der ausweglosen Situation für die Betriebserwerberin von einem etwaigen Widerspruchsrecht keinen Gebrauch machen werde. Ob die Wahl der Klägerin zum Ersatzmitglied des bei der A gGmbH gebildeten Betriebsrats ein weiteres Umstandsmoment für die Annahme der Verwirkung darstellt, durfte nach alldem dahinstehen.

Zu Unrecht rügt die Revision, zur Bejahung des Umstandsmoments hätte es der Feststellung einer „Vertrauensinvestition“ des Beklagten durch das Landesarbeitsgericht bedurft. Entgegen der Ansicht der Klägerin setzt der Verwirkungseinwand nicht voraus, dass der Verpflichtete eine konkret feststellbare Vermögensdisposition im Vertrauen auf die Nichtinanspruchnahme getroffen haben muss. Richtig ist vielmehr, dass die Verwirkung eines Rechts nur in Betracht kommt, wenn die verspätete Inanspruchnahme für die Gegenseite - wie hier - unzumutbar erscheint. Diese Unzumutbarkeit muss sich jedoch nicht aus wirtschaftlichen Dispositionen des Verpflichteten ergeben. Solche können das Umstandsmoment zwar verstärken, sind jedoch nicht Voraussetzung für die Annahme desselben (MünchKommBGB/Roth 5. Aufl. § 242 BGB Rn. 333; Staudinger/Looschelders/Olzen [2009] § 242 Rn. 295, 311). Zudem ist in diesem Zusammenhang im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen eine typisierende Betrachtungsweise angezeigt (vgl. Birr Verjährung und Verwirkung 2. Aufl. Rn. 267; Palandt/Grüneberg 70. Aufl. § 242 BGB Rn. 95). Nach einem Betriebs- oder Betriebsteilübergang kann davon ausgegangen werden, dass der Betriebsveräußerer mit zeitlichem Abstand zum Betriebsübergang zunehmend seine Kalkulation auf der Grundlage vorgenommen hat, dass die nach seiner und des Erwerbers Ansicht übergegangenen Arbeitsverhältnisse nicht mehr mit ihm bestehen. Einer konkret feststellbaren Vermögensdisposition des Verpflichteten, dh. des bisherigen Arbeitgebers, bedarf es daher nicht.

f) Zur Verwirkung des Widerspruchsrechts genügt es, dass einer der Verpflichteten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis erlangt hat. Daraus folgt, dass immer dann, wenn sich der Betriebserwerber auf Verwirkungsumstände berufen könnte, diese auch der Betriebsveräußerer für sich in Anspruch nehmen kann. Neuer und alter Arbeitgeber können sich wechselseitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen, eine nachgewiesene subjektive Kenntnis des in Anspruch genommenen Verpflichteten von einem bestimmten Arbeitnehmerverhalten ist nicht erforderlich, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt geworden ist (st. Rspr., vgl. BAG 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - BAGE 128, 328 = AP BGB § 613a Nr. 262 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106).

Danach käme es für die Annahme der Verwirkung nicht auf die Kenntnis der die Verwirkung begründenden Umstände beim Beklagten an. Allerdings lag diese beim Beklagten vor, da der Geschäftsführer der A gGmbH zugleich Geschäftsführer des Beklagten war.

III. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 4. Juli 2012 - 6 Sa 83/12 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Widerspruchs des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses infolge Betriebsübergangs, um die Wirksamkeit einer vorsorglichen Kündigung der Beklagten und um Annahmeverzugslohnansprüche.

Der Kläger hatte im November 1985 ein Arbeitsverhältnis mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der R GmbH, begonnen. Bei dieser wurde er mit Arbeitsvertrag vom 27. April 1992 zum Leiter ihres Teilbetriebs in der Werkskantine der Firma A (A) in M befördert. Der Teilbetrieb ging am 1. April 1996 auf die Beklagte über. Diese setzte dort zuletzt acht Arbeitnehmer ein, der Kläger war auch Betriebsobmann und verdiente monatlich 3.438,40 Euro brutto.

Mit Schreiben vom 12. November 2010 informierte die Beklagte den Kläger und die übrigen Arbeitnehmer des Teilbetriebs A, dass dieser Betrieb zum 1. Januar 2011 auf die Ap KG (Ap) übergehen werde. Die Beklagte hatte den Cateringvertrag mit der Auftraggeberin zum 31. Dezember 2010 verloren. Die Ap übernahm am 1. Januar 2011 die Kantine und führte diese mit dem gleichen Konzept fort, wie es zuvor die Beklagte ihren Caterer-Dienstleistungen zugrunde gelegt hatte. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es am 1. Januar 2011 zu einem Betriebsübergang auf die Ap gekommen ist.

Der Kläger bot am 3. Januar 2011 seine Arbeitsleistung bei Ap an. Diese lehnte ab, weil sie sich nicht als Betriebserwerberin sah. Daraufhin bot der Kläger seine Arbeitskraft am 4. Januar 2011 der Beklagten an, diese lehnte ab, weil es aus ihrer Sicht zu einem Betriebsübergang gekommen war. Der Kläger ließ durch Anwaltsschreiben vom selben Tage sein Angebot gegenüber der Beklagten wiederholen, forderte eine Bestätigung über den Bestand des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien und behielt sich etwaige Rechte bezüglich eines Widerspruchs „gegen den Betriebsübergang“ ausdrücklich vor.

Am 26. Januar 2011 erhob der Kläger Klage gegen die Ap mit dem Antrag, den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und Ap festzustellen. Der Beklagten verkündete er den Streit. Nach einer Kündigung der Ap erweiterte der Kläger seine Klage um einen Kündigungsschutzantrag.

Unter dem 15. März 2011 machte der Kläger gegenüber der Beklagten Annahmeverzugslohnansprüche durch Anwaltsschreiben geltend, ausdrücklich behielt er sich unter IV. dabei die Ausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB vor. Die Ziff. III. dieses Schreibens lautete:

„Im übrigen wird anheim gestellt, innerhalb oben genannter Frist - ggfs. in Abstimmung mit der Firma Ap - ein einvernehmliches Vergleichsangebot vorzulegen.

Aufgrund der Betriebsratstätigkeit meines Mandanten erachten wir das bisherige Angebot (Faktor 0,5) als völlig unzureichend.“

Den Rechtsstreit des Klägers mit Ap vor dem Arbeitsgericht Offenbach - 3 Ca 22/11 - beendeten die dortigen Parteien auf Vorschlag des Gerichts durch Vergleich, der am 26. April 2011 nach § 278 Abs. 6 ZPO mit folgendem Inhalt festgestellt wurde:

„1. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass kein Betriebsübergang gemäß § 613a BGB vorliegt, dass das Arbeitsverhältnis demzufolge nicht auf die Beklagte übergegangen ist und auch sonst kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien begründet wurde und somit nicht besteht.

2. Die Beklagte zahlt an den Kläger einen Betrag in Höhe von EUR 45.000,00 (in Worten: Euro Fünfundvierzigtausend 00/100). Etwaige hierauf anfallende Steuern und Sozialversicherungsbeiträge sind von dem Kläger zu tragen.

3. Mit Erfüllung dieser Vereinbarung sind alle etwaigen wechselseitigen finanziellen Ansprüche zwischen den Parteien, gleich welcher Art und gleich, ob bei Abschluss dieses Vergleiches bekannt oder unbekannt, erledigt und ausgeglichen. Dem Kläger bleibt die Geltendmachung des Widerspruchsrechts gemäß § 613a Abs. 5 und 6 BGB gegenüber der Firma E GmbH vorbehalten.

…“

Der Kläger erklärte gegenüber der Beklagten am 5. Mai 2011 den Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses infolge Betriebsübergangs, wobei er darauf hinweisen ließ, die Unterrichtung über einen etwaigen Betriebsübergang sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Sodann erhob er gegen die Beklagte am 30. Mai 2011 Klage mit dem Ziel der Feststellung eines Arbeitsverhältnisses, der Weiterbeschäftigung und der Zahlung von Annahmeverzugslohn. Eine vorsorgliche Kündigung der Beklagten griff er durch Klageerweiterung an.

Dazu hat der Kläger die Auffassung vertreten, sein Widerspruch vom 5. Mai 2011 sei wirksam, da die Frist infolge eines fehlerhaften Unterrichtungsschreibens nach § 613a Abs. 6 BGB noch nicht zu laufen begonnen habe. Das Recht zum Widerspruch habe er nicht verwirkt. Zum einen seien zwischen der fehlerhaften Unterrichtung und seinem Widerspruch weniger als sechs Monate vergangen, zum anderen fehle es jedenfalls am Umstandsmoment. Er habe sich stets sowohl gegenüber der Beklagten als auch gegenüber Ap sein Widerspruchsrecht vorbehalten. Eine Disposition über sein Arbeitsverhältnis habe er nicht getroffen, auch nicht durch den Vergleich vom 26. April 2011 mit Ap. Denn die dortigen Parteien seien gerade davon ausgegangen, dass es einen Betriebsübergang nicht gegeben habe. Die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt darauf vertrauen dürfen, dass er von der Option des Widerspruchs keinen Gebrauch mehr machen werde; nach Abschluss des Vergleiches habe er ihn alsbald erklärt.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 27. April 1992 als Betriebsleiter zu beschäftigen;

3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 31. Mai 2011 nicht beendet worden ist

sowie die Beklagte zu verurteilen, ihm Annahmeverzugslohn für die Zeit von Januar bis Oktober 2011 zu zahlen.

Ihren Antrag auf Klageabweisung hat die Beklagte mit der Auffassung begründet, der Kläger habe seinen Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses verwirkt. Er verhalte sich zudem widersprüchlich, wenn er sich mit Ap darauf verständigt habe, dass ein Betriebsübergang nicht stattgefunden habe, unmittelbar im Anschluss daran jedoch dies gegenüber der Beklagten wieder geltend mache.

Das Arbeitsgericht hat den Feststellungsanträgen sowie dem Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers ganz, den Zahlungsanträgen teilweise stattgegeben. Während die Berufung des Klägers, soweit das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen hatte, erfolglos blieb, hatte die Berufung der Beklagten vor dem Landesarbeitsgericht vollumfänglich Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei erkannt, dass der Kläger sein Recht zum Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Ap verwirkt hat.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Es sei festzustellen, dass nach den vom Kläger im Prozess gegen Ap vorgetragenen Umständen und nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten die Ap mit Wirkung zum 1. Januar 2011 die Bewirtschaftung der Betriebskantine der A übernommen habe und dabei ein Übergang des Teilbetriebs A von der Beklagten auf Ap stattgefunden habe. Damit sei das Arbeitsverhältnis des Klägers am 1. Januar 2011 auf die Ap übergegangen.

Da der Kläger sein Recht zum Widerspruch verwirkt habe, stehe dem sein am 5. Mai 2011 erklärter Widerspruch nicht entgegen. Das Unterrichtungsschreiben der Beklagten zum Übergang des Teilbetriebs sei zwar fehlerhaft gewesen, die Voraussetzungen für eine Verwirkung des Widerspruchsrechts durch den Kläger lägen aber vor. Neben dem Zeitmoment habe der Kläger unbeschadet seiner Widerrufsvorbehalte auch das Umstandsmoment verwirklicht. Der Vergleich mit Ap, bestätigt durch das Arbeitsgericht am 26. April 2011, stelle eine Disposition über das Arbeitsverhältnis des Klägers dar. Gegenstand des durch diesen Vergleich beendeten Prozesses seien die Feststellungsklage und die Kündigungsschutzklage des Klägers gegen Ap gewesen. Der materiellen Rechtslage entsprechend habe der Kläger Ap als Betriebsübernehmerin in Anspruch genommen. Mit dem Vergleich habe er - unbeschadet des Vergleichswortlautes - über sein Arbeitsverhältnis disponiert, da er bei tatsächlich und rechtlich stattgefundenem Betriebsübergang eine Einigung mit Ap erzielt habe, dass ein Arbeitsverhältnis nicht zustande gekommen und der Streit um die Kündigung erledigt sei. Dies genüge als Disposition, auch wenn die vereinbarte Zahlung nicht als Abfindungszahlung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses deklariert worden sei.

B. Diese Begründung hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

I. Der Teilbetrieb A ist zum 1. Januar 2011 von der Beklagten auf die Ap nach § 613a BGB übergegangen.

1. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Ap mit Wirkung zum 1. Januar 2011 die Bewirtschaftung der Betriebskantine von A in M übernommen hat. Dabei führte Ap das Betriebsrestaurant bei dem Kunden A unverändert in denselben Räumen unter Nutzung der bisherigen Betriebsmittel fort. Das Betriebskonzept wurde nicht geändert. Es wurde weiterhin eine Frischeküche von Ap genutzt und dort wurden wie zuvor Speisen zubereitet. Die Verköstigung erfolgte unverändert im möblierten Speisesaal. Ap hat sämtliches Küchenequipment wie Geschirr, Theken, Küchengeräte und Kassensystem übernommen und ab dem 1. Januar 2011 identisch weitergenutzt. Die Organisation des Betriebsrestaurants wurde unverändert fortgeführt, wobei auch die Mitarbeiterstruktur im Hinblick auf den Grad der Beschäftigung von Voll- und Teilzeitmitarbeitern erhalten blieb. Speisenangebote, Dienstpläne und Öffnungszeiten sind ebenfalls nahezu unverändert geblieben.

2. Diese Feststellungen tragen die rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts, ein Betriebsübergang auf Ap habe stattgefunden. Diese Feststellung ist vom Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffen worden und für den Senat bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO). Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist daher am 1. Januar 2011 nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Ap übergegangen.

II. Das Informationsschreiben der Beklagten vom 12. November 2010 stellt keine ordnungsgemäße Unterrichtung über den Betriebsübergang nach § 613a Abs. 5 BGB dar, da es Fehler enthält.

So wurde unter Ziff. 4 der Kläger darüber informiert, sein Arbeitsverhältnis gehe in dem zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Zustand auf „Ar“ über. Auch nach Ziff. 7 Satz 5 wurde der Kläger darüber informiert, dass er seinen Widerspruch gegenüber der Beklagten oder „Ar“ erklären könne. Ein Informationsschreiben mit derartigen sinnentstellenden Fehlern, mögen sie auch auf einer fehlerhaften redaktionellen Bearbeitung beruhen, ist untauglich iSd. § 613a Abs. 5 BGB.

III. Infolge der nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprechenden Unterrichtung des Klägers zum Betriebsübergang wurde die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB nicht in Lauf gesetzt(st. Rspr., vgl. BAG 18. März 2010 - 8 AZR 840/08 - AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 14; zuletzt 15. März 2012 - 8 AZR 700/10 - Rn. 27, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 29 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 133). Zum Zeitpunkt seiner Ausübung am 5. Mai 2011 war das Widerspruchsrecht daher nicht nach § 613a Abs. 6 BGB verfristet.

IV. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht angenommen, der Kläger habe sein Recht zum Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf Ap verwirkt, weil er bei Erklärung des Widerspruchs sowohl das Zeit- als auch das Umstandsmoment verwirklicht hatte.

1.a) Das Widerspruchsrecht kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (st. Rspr., vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 28; 12. November 2009 - 8 AZR 751/07 - Rn. 22 f., AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 12). Die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 steht dem nicht entgegen. Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers ist in der Richtlinie nicht vorgesehen, jedoch vom EuGH als sich nach nationalem Recht bestimmend anerkannt (vgl. EuGH 24. Januar 2002 - C-51/00 - [Temco] Rn. 36 mwN, Slg. 2002, I-969). Zur Sanktionierung des Verstoßes gegen die Unterrichtungspflichten der Richtlinie 2001/23/EG ist ein Widerspruchsrecht ad infinitum aber nicht erforderlich (vgl. Sagan ZIP 2011, 1641, 1647). So erkennt der EuGH bspw. bei Ausschlussfristen das Interesse an Rechtssicherheit an, da mit solchen Fristen die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich oder übermäßig erschwert wird (vgl. EuGH 8. Juli 2010 - C-246/09 - [Bulicke] Rn. 36, Slg. 2010, I-7003). Das Widerspruchsrecht muss den Arbeitnehmern nicht unbegrenzt, sondern nur so lange erhalten bleiben, wie es für eine effektive und verhältnismäßige Sanktionierung des Unterrichtungsfehlers geboten ist (vgl. Sagan aaO, 1648).

b) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes (§ 242 BGB) und dient dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Mit der Verwirkung soll das Auseinanderfallen zwischen rechtlicher und sozialer Wirklichkeit beseitigt werden; die Rechtslage wird der sozialen Wirklichkeit angeglichen (vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 9 AZR 747/06 - Rn. 17 mwN, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1). Die Verwirkung verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

c) Angesichts der gesetzlichen Regelung ist hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine bestimmte Frist abzustellen. Entscheidend sind vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalles. Auch ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Zeitmoment und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig, dh. beide Elemente sind bildhaft im Sinne „kommunizierender Röhren“ miteinander verbunden (vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 30). Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken (BAG 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 347). Umgekehrt gilt, je mehr Zeit seit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs verstrichen ist und je länger der Arbeitnehmer bereits für den Erwerber gearbeitet hat, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment (BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - aaO). Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (vgl. BAG 22. April 2010 - 8 AZR 871/07 - Rn. 29; 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - aaO).

d) Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkungseinwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das Tatsachengericht die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. BAG 11. November 2010 - 8 AZR 185/09 - Rn. 25; 20. Mai 2010 - 8 AZR 734/08 - Rn. 24, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 19 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 119; abweichend zur Prozessverwirkung: 20. Mai 1988 - 2 AZR 711/87 - AP BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 5 = EzA BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 1).

2. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, vorliegend sei das Zeitmoment der Verwirkung erfüllt. Die nach der Rechtsprechung des Senats erforderliche Gesamtbetrachtung (BAG 24. Februar 2011 - 8 AZR 413/09 - Rn. 29) hat das Landearbeitsgericht angestellt. Eine Frist von knapp sechs Monaten zwischen der Belehrung vom 12. November 2010 und der Erklärung des Widerspruchs oder von knapp fünf Monaten seit dem Ende der hypothetischen Widerspruchsfrist kann für die Erfüllung des Zeitmoments ausreichend sein, zumal das Landesarbeitsgericht zu Recht in die Gesamtbetrachtung einbezogen hat, dass am 26. Januar 2011 der Kläger in der Lage war, die Ap wegen des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses aufgrund eines Betriebsübergangs zu verklagen. Er hat der Beklagten dabei den Streit verkündet, sie folglich davon ausdrücklich in Kenntnis gesetzt, dass er gegen die Ap wegen eines Betriebsübergangs vorgehe. Dass er sich sowohl davor als auch bei der Geltendmachung von Annahmeverzugslohnansprüchen Mitte März 2011 die Erklärung eines Widerspruchs „vorbehalten hat“, ist für die Verwirklichung des Zeit- wie des Umstandsmoments ohne Bedeutung. Der Senat hat entschieden, dass derartige „Vorbehalte“ weder für sich genommen verwirkungshemmend sind noch dass sie einen Umstand im Sinne der Verwirkung darstellen (vgl. BAG 2. April 2009 - 8 AZR 178/07 - Rn. 26, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 9). Vorliegend hat der Kläger den Vorbehalt nicht so oft - folgenlos - erklärt, dass insoweit an die Verwirklichung auch des Umstandsmoments gedacht werden müsste.

3. Rechtsfehlerfrei ist das Landesarbeitsgericht weiter davon ausgegangen, der Kläger habe auch das Umstandsmoment verwirklicht.

a) Als ein Umstand, der das Vertrauen des bisherigen Arbeitgebers in die Nichtausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB rechtfertigen kann, muss gelten, wenn der Arbeitnehmer über die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses dadurch disponiert hat, dass er einen Aufhebungsvertrag mit dem Betriebserwerber geschlossen oder eine von diesem nach dem Betriebsübergang erklärte Kündigung hingenommen hat(vgl. BAG 22. April 2010 - 8 AZR 805/07 - Rn. 37; 21. Januar 2010 - 8 AZR 870/07 - Rn. 33 f.; 20. März 2008 - 8 AZR 1016/06 - Rn. 41; 27. November 2008 - 8 AZR 225/07 - Rn. 37).

b) Vorliegend hat der Kläger zwar gemäß dem Wortlaut des Vergleiches mit Ap nicht über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses „disponiert“ und keine Abfindung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vereinbart, sondern nur eine nicht näher deklarierte Zahlung. Das Landesarbeitsgericht hat jedoch zu Recht im Vergleichsabschluss eine Disposition des Klägers über sein Arbeitsverhältnis gesehen. Denn der Kläger hatte Ap auf der Grundlage des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses infolge eines Betriebsübergangs als neue Arbeitgeberin verklagt. Ebenso hatte er eine von Ap als Arbeitgeberin ausgesprochene Kündigung mit einem Kündigungsschutzantrag beantwortet. Beides war ebenso rechtlich zutreffend wie geboten, um den Bestand seines tatsächlich auf Ap übergegangenen Arbeitsverhältnisses zu sichern. Mit diesem Prozess erklärte der Kläger daher nichts weniger, als dass er - tatsächlich und rechtlich zutreffend - Ap als seinen neuen, durch Gesetz nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in sein Arbeitsverhältnis eingeführten Arbeitgeber verstand. Zu Recht hat daher das Landesarbeitsgericht aus dem Prozessverhalten des Klägers geschlossen, er habe mit Ap um sein Arbeitsverhältnis gestritten. Diesen Streit hat der Kläger durch den Vergleich, wie am 26. April 2011 gerichtlich festgestellt, beendet und damit über sein allein mit Ap bestehendes Arbeitsverhältnis disponiert. Zutreffend hat daher das Landesarbeitsgericht auch die vereinbarte Zahlung von 45.000,00 Euro im Zusammenhang mit gerade diesem Streitgegenstand gesehen, auch wenn sie nicht als „Abfindung“ bezeichnet wurde. Die Verpflichtung, eine erhebliche Geldsumme zu zahlen, kann plausibel und ohne Verstoß gegen Denkgesetze nur damit erklärt werden, dass das vom Kläger angestrengte Prozessrisiko, also der Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und Ap, abgewendet werden sollte.

Dem kann der Kläger nicht Ziff. 1 des Vergleiches, wie am 26. April 2011 festgestellt, entgegenhalten. Diese Klausel steht schon im Widerspruch zu Ziff. 3 Satz 1 des Vergleiches, wonach mit Erfüllung dieser Vereinbarung alle etwaigen wechselseitigen finanziellen Ansprüche zwischen den Parteien, gleich welcher Art und gleich ob bei Abschluss des Vergleiches bekannt oder unbekannt, erledigt und ausgeglichen sein sollten. Eine solche Klausel macht zwischen Prozessgegnern, die keinerlei Rechtsverhältnis zwischen sich sehen, keinen Sinn. Insbesondere aber steht Ziff. 1 des Vergleiches in Widerspruch zu Ziff. 3 Satz 2 der Vereinbarung mit Ap, durch die sich der Kläger die Geltendmachung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 5 und Abs. 6 BGB gegenüber der Beklagten vorbehalten hat. Der Vorbehalt eines Widerspruchsrechts nach § 613a BGB erklärt sich allein aus der Annahme eines Betriebsübergangs. Damit stellt sich Ziff. 1 des Vergleiches als unernsthafte Vereinbarung dar, die zum Schein getroffen wurde. Die Klausel sollte nur dem Zweck dienen, ein Umstandsmoment der Verwirkung zu vereiteln und den Kläger in die Lage zu versetzen, den Bestand seines Arbeitsverhältnisses ein weiteres Mal - diesmal gegen die Beklagte - geltend zu machen, wobei der Kläger entsprechende Vorstellungen schon mit Ziff. III. seines Geltendmachungsschreibens vom 15. März 2011 angedeutet hatte. Das Landesarbeitsgericht hat diese Klausel ohne Rechtsfehler als unerheblich unbeachtet gelassen.

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

Auf die Revision der Beklagten wird das Teilurteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 19. September 2007 - 7 Sa 552/07 - aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 23. Januar 2007 - 5 Ca 918/06 lev - wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Abweisung des Feststellungsantrages richtet.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz darüber, ob zwischen ihnen über den 1. November 2004 hinaus ein Arbeitsverhältnis fortbesteht.

Die Klägerin war seit 1968 bei der Beklagten, zuletzt im Geschäftsbereich C I(CI), beschäftigt.

Dieser Geschäftsbereich verzeichnete seit mehreren Jahren Umsatzrückgänge, welche die Beklagte zu Personalabbaumaßnahmen veranlassten. Am 14. Oktober 2004 vereinbarte die Beklagte mit ihrem Betriebsrat einen Interessenausgleich. Dieser regelte ua., dass Mitarbeiter, die von dem geplanten Personalabbau betroffen sein würden, Abfindungszahlungen erhalten sollten. Diesem Interessenausgleich sollte eine Namensliste der betroffenen Mitarbeiter beigefügt werden. Die Klägerin war zur Aufnahme in diese Liste vorgesehen.

Mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 informierte die Beklagte die Klägerin über die beabsichtigte Übertragung des Geschäftsbereichs CI auf die A GmbH. In diesem Schreiben heißt es ua.:

Mit Wirkung zum 1. November 2004 wurde der Geschäftsbereich CI ausgegliedert und auf die neu gegründete A GmbH übertragen. Die Klägerin widersprach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf diese GmbH zunächst nicht.

Die A GmbH kündigte der Klägerin mit Schreiben vom 1. Dezember 2004 zum 30. Juni 2005. Gegen diese Kündigung erhob die Klägerin keine Kündigungsschutzklage.

Unter dem Datum des 1. Dezember 2004 teilte die A GmbH der Klägerin schriftlich mit, dass diese zum Ausgleich der ausgesprochenen Kündigung des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung von voraussichtlich 62.971,00 Euro erhalten werde.

Im Mai 2005 stellte die A GmbH Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, welches am 1. August 2005 eröffnet wurde.

Die Klägerin widersprach mit Schreiben vom 6. Februar 2006 gegenüber der Beklagten dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH wegen nicht ordnungsgemäßer Unterrichtung über den Betriebsübergang. Gleichzeitig forderte sie die Beklagte auf, das Arbeitsverhältnis für die Zeit seit dem 1. November 2004 „ordnungsgemäß abzurechnen“. Mit Schreiben vom 14. März 2006 forderte sie die Beklagte auf, rückständiges Gehalt iHv. 39.879,29 Euro abzüglich des erhaltenen Insolvenz- und Arbeitslosengeldes zu zahlen.

Die Klägerin meint, sie habe dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH noch im Februar 2006 wirksam widersprechen können, weil sie bis dahin nicht ordnungsgemäß iSd. § 613a Abs. 5 BGB über den Betriebsübergang unterrichtet worden sei. So rügt sie insbesondere eine falsche Information über die wirtschaftliche Situation der Betriebserwerberin und über die Haftungsverteilung zwischen der Beklagten und der A GmbH.

Die Klägerin hat - soweit der Rechtsstreit in die Revisionsinstanz gelangt ist - beantragt

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie beruft sich darauf, ihr Informationsschreiben vom 22. Oktober 2004 habe den Erfordernissen des § 613a Abs. 5 BGB genügt. Der Widerspruch der Klägerin sei verspätet, da er nicht innerhalb der einmonatigen Widerspruchsfrist nach Zugang des Unterrichtungsschreibens(§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB) erhoben worden sei. Zumindest sei das Widerspruchsrecht der Klägerin jedoch verwirkt.

Das Arbeitsgericht hat die Feststellungsklage und die auf Zahlung von Arbeitsentgelt gerichtete Leistungsklage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht der Klage auf Feststellung des Bestandes eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien durch Teilurteil stattgegeben und die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter, während die Klägerin die Zurückweisung der Revision beantragt.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Feststellungsklage zu Unrecht stattgegeben.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Das Schreiben der Beklagten vom 22. Oktober 2004, mit dem sie die Klägerin über den Betriebsteilübergang unterrichtet habe, genüge nicht den Anforderungen des § 613a BGB. So gebe der Hinweis auf den „Übergang des Arbeitsverhältnisses“ lediglich die in § 613a BGB getroffene Regelung wieder und erschöpfe sich letztlich in der Wiederholung des gesetzlich vorgegebenen Begriffs „Übergang“. Außerdem fehle es an der Darstellung der haftungsrechtlichen Folgen des Betriebsteilübergangs. Letztlich enthalte das Unterrichtungsschreiben auch keine Informationen zu den kündigungsrechtlichen Folgen des Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 4 BGB. Wegen der fehlerhaften Unterrichtung der Klägerin habe für diese die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht zu laufen begonnen. Deren Widerspruchsrecht sei auch nicht verwirkt. Es fehle bereits am Vorliegen des für die Annahme einer Verwirkung erforderlichen so genannten Zeitmoments. Dieses habe frühestens ab Kenntnis der Klägerin von der Unvollständigkeit der Unterrichtung zu laufen begonnen, dh. mit deren Kenntnis vom Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A GmbH. Der Zeitraum zwischen der - möglichen - Kenntnisnahme vom Bestehen eines Widerspruchsrechts und dessen Ausübung durch die Klägerin sei nicht ausreichend, um von einer Erfüllung des Zeitmoments auszugehen. Selbst wenn man ein solches annähme, fehlte es für eine Verwirkung am Vorliegen des Umstandsmoments. Allein die tatsächliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der A GmbH reiche dafür nicht aus. Durch die Nichterhebung einer Klage gegen die von der A GmbH am 1. Dezember 2004 ausgesprochene ordentliche Kündigung habe die Klägerin ebenfalls kein im Rahmen der Verwirkung zu berücksichtigendes Umstandsmoment gesetzt, weil der Beklagten die Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage zunächst nicht bekannt gewesen sei. Selbst wenn dies aber der Fall gewesen wäre, hätte sie sich wegen der objektiv festgestellten falschen Unterrichtung nicht darauf verlassen dürfen, die Klägerin werde ihr Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben. Ein solches Vertrauen der Beklagten sei wegen ihres pflichtwidrigen Verhaltens im Zusammenhang mit der Unterrichtung der Klägerin über den Betriebsübergang nicht schutzwürdig.

B. Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

I. Die Klage auf Feststellung, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten über den 1. November 2004 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht, ist zulässig.

Der Bestand eines Arbeitsverhältnisses ist ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis iSd. § 256 Abs. 1 ZPO. Das nach dieser Norm erforderliche Interesse an alsbaldiger Feststellung ist gegeben. Das Feststellungsinteresse ist eine Sachurteilsvoraussetzung und als solche in jeder Lage des Verfahrens, auch noch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen zu prüfen. Maßgebender Zeitpunkt für das Bestehen des Feststellungsinteresses ist der Schluss der Revisionsverhandlung.

Da die Beklagte bestreitet, über den 1. November 2004 hinaus Arbeitgeberin der Klägerin gewesen zu sein, ist ein Feststellungsurteil über den Bestand des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien geeignet klarzustellen, wer die Verpflichtungen aus diesem Arbeitsverhältnis künftig zu erfüllen hat.

II. Die Feststellungsklage ist nicht begründet.

Zwischen den Parteien hat über den 1. November 2004 hinaus, den Zeitpunkt des Übergangs des Geschäftsbereichs CI auf die A GmbH im Wege eines Betriebsteilübergangs(§ 613a BGB), ein Arbeitsverhältnis nicht mehr bestanden, weil die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH nicht wirksam widersprochen hat.

1. Die Unterrichtung der Klägerin durch die Beklagte mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 über den am 1. November 2004 erfolgenden Betriebsteilübergang entsprach nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB(vgl. Senat 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106 und 12. November 2009 - 8 AZR 530/07 - NJW 2010, 1302 zu im Wesentlichen gleich gelagerten Unterrichtungen). Daher war deren Widerspruch im Februar 2006 nicht verspätet, weil die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht mit Zugang der Unterrichtung zu laufen begonnen hatte(st. Rspr., vgl. Senat 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - aaO und 12. November 2009 - 8 AZR 530/07 - aaO).

2. Die Klägerin hatte ihr Widerspruchsrecht allerdings verwirkt.

Der Begründung des Landesarbeitsgerichts, mit welcher dieses eine Verwirkung des Widerspruchsrechts verneint hat, ist nicht zu folgen.

a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung(§ 242 BGB). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

b) Schon nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor dem Inkrafttreten des § 613a Abs. 5 und 6 BGB konnte das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. An dieser Rechtsprechung hat der Senat im Einklang mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum auch nach der neuen Rechtslage festgehalten. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann(Senat 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - mwN, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64).

c) Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des Zeitmoments jedoch nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten abgestellt werden. Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei(BR-Drucks. 831/1/01 S. 2) bzw. sechs Monaten (BT-Drucks. 14/8128 S. 4) nicht aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalles. Dabei ist, wie der Senat bereits zur Verwirkung der Geltendmachung eines Betriebsübergangs (27. Januar 2000 - 8 AZR 106/99 -) ausgeführt hat, davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Zutreffend ist es weiterhin auch, die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (Senat 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347).

d) Diese Voraussetzungen für die Annahme der Verwirkung liegen im Streitfalle vor, weil sich die Klägerin gegen die ihr von der A GmbH ausgesprochene Kündigung nicht zur Wehr gesetzt hat.

aa) Zwischen der Unterrichtung der Klägerin mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 über den bevorstehenden Betriebsteilübergang und ihrem Widerspruch mit Schreiben vom 6. Februar 2006 liegt ein Zeitraum von über 15 Monaten. Damit ist regelmäßig das so genannte Zeitmoment erfüllt(vgl. Senat 2. April 2009 - 8 AZR 473/07 -). Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts beginnt die Frist für das für die Verwirkung maßgebliche Zeitmoment nicht erst ab einem bestimmten Zeitpunkt zu laufen, insbesondere nicht erst mit der umfassenden Unterrichtung oder Kenntnis des Arbeitnehmers über den Betriebsübergang und dessen Folgen. Bei dem Zeitmoment handelt es sich nicht um eine gesetzliche, gerichtliche oder vertraglich vorgegebene Frist, für welche bestimmte Anfangs- und Endzeitpunkte gelten, die in den §§ 186 ff. BGB geregelt sind. Vielmehr hat bei der Prüfung, ob ein Recht verwirkt ist, immer eine Gesamtbetrachtung stattzufinden, bei welcher das Zeit- und das Umstandsmoment zu berücksichtigen und in Relation zu setzen sind. Wie der Senat am 15. Februar 2007 (- 8 AZR 431/06 - BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64) entschieden hat, ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen, was zur Folge hat, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers möglicherweise erst nach einer längeren Untätigkeit verwirken können. Erfolgt die Prüfung der Verwirkung nach diesen Grundsätzen, so ist es nicht geboten, ähnlich wie bei gesetzlichen, gerichtlichen oder vertraglichen Fristen für das so genannte Zeitmoment einen bestimmten Fristbeginn, wie etwa die Kenntnis des Berechtigten von bestimmten Tatsachen festzulegen. Vielmehr ist immer darauf abzustellen, ob der Verpflichtete aufgrund des Zeitablaufes, in dem der Berechtigte sein Recht nicht ausgeübt hat, und den Umständen des Einzelfalles, zu denen auch die Nichtkenntnis des Berechtigten von den für die Geltendmachung seines Rechts bedeutsamen Tatsachen gehört, darauf vertrauen durfte, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (Senat 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347).

bb) Dem Landesarbeitsgericht ist auch nicht darin zu folgen, dass die Voraussetzungen für das Umstandsmoment nicht vorliegen.

Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, unterliegt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkungseinwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das Gericht der Tatsacheninstanz alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird(17. Januar 2007 - 7 AZR 23/06 -). Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts ist in seiner Entscheidung vom 20. Mai 1988 (- 2 AZR 711/87 - AP BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 5 = EzA BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 1) allerdings darüber hinausgegangen und hat festgestellt, dass die Rechtsfrage, ob die verspätete gerichtliche Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Kündigung das für eine Verwirkung erforderliche Zeitmoment erfüllt, freier revisionsgerichtlicher Überprüfung unterliegt. In dieser Entscheidung hat der Zweite Senat auch bei der Prüfung, ob das Umstandsmoment vorliegt, die Entscheidung des Berufungsgerichts einer uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung unterzogen.

Letztlich braucht der Umfang der revisionsrechtlichen Überprüfbarkeit der Tatsachenwürdigung des Landesarbeitsgerichts im Streitfalle jedoch nicht abschließend entschieden zu werden, weil diesem ein Rechtsfehler unterlaufen ist. Es hat das Vorliegen des Umstandsmoments mit der Begründung verneint, die Nichterhebung der Kündigungsschutzklage durch die Klägerin sei der Beklagten „zunächst“ nicht bekannt gewesen und außerdem sei ihr Vertrauen wegen der nicht ordnungsgemäßen Unterrichtung der Klägerin iSd. § 613a Abs. 5 BGB nicht schutzwürdig.

cc) Zutreffend nimmt das Landesarbeitsgericht zunächst an, dass allein die widerspruchslose Weiterarbeit der Klägerin bei der Betriebserwerberin noch keine Verwirkung des Widerspruchsrechts des nicht ordnungsgemäß nach § 613a Abs. 5 BGB unterrichteten Arbeitnehmers begründet(vgl. Senat 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347).

dd) Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts liegt aber ein ausschlaggebender Umstand für die Annahme der Verwirkung des Widerspruchsrechts deshalb vor, weil die Klägerin die von der A GmbH am 1. Dezember 2004 ausgesprochene Kündigung widerspruchslos hingenommen hatte. Als ein Umstand, der das Vertrauen des bisherigen Arbeitgebers in die Nichtausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB rechtfertigen kann, ist es nämlich anzusehen, wenn der Arbeitnehmer über die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses dadurch disponiert hat, dass er einen Aufhebungsvertrag mit dem Betriebserwerber geschlossen oder eine von diesem nach dem Betriebsübergang erklärte Kündigung hingenommen hat(vgl. Senat 20. März 2008 - 8 AZR 1016/06 - NZA 2008, 1354 und 27. November 2008 - 8 AZR 225/07 -).

ee) Die Annahme der Verwirkung des Widerspruchsrechts ist nicht ausgeschlossen, wenn nur der A GmbH, nicht aber der Beklagten alle von der Klägerin verwirklichten Umstandsmomente bekannt geworden sind. Bei der Verwirkung des Widerspruchsrechts im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang genügt es, dass einer der Verpflichteten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis hat. Jedenfalls im unmittelbaren Verhältnis zwischen Betriebsveräußerer und Betriebserwerber sieht das Gesetz grundsätzlich eine gemeinsame Verpflichtung und Berechtigung beider aus dem Arbeitsverhältnis vor. Daraus folgt, dass immer dann, wenn sich der Betriebserwerber als neuer Arbeitgeber auf Verwirkungsumstände berufen könnte, diese auch der Betriebsveräußerer als früherer Arbeitgeber für sich in Anspruch nehmen kann.

Die Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB trifft als Gesamtschuldner sowohl den bisherigen Arbeitgeber als auch den neuen Inhaber. Der von einem Betriebsübergang betroffene Arbeitnehmer erlangt die Fortdauer seines Widerspruchsrechts sowohl durch Informationsfehler des einen wie des anderen. Wenn das Gesetz in der Frage der Informationspflicht zum Betriebsübergang den alten und neuen Arbeitgeber als Einheit sieht, legt dies nahe, Betriebsveräußerer und Betriebserwerber auch hinsichtlich des Informationsstands zum Arbeitnehmerverhalten einheitlich zu begreifen. Auch Art. 3 Abs. 2 der RL 2001/23/EG fingiert einen gleichen Informationsstand von Veräußerer und Erwerber über die Rechte und Pflichten der übergegangenen Arbeitsverhältnisse. Entscheidend kommt hinzu, dass nach § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB der Arbeitnehmer den Widerspruch sowohl gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber(Betriebsveräußerer) als auch gegenüber dem neuen Inhaber (Betriebserwerber) erklären darf. Der Widerspruch kann aber nicht gegenüber dem neuen Arbeitgeber verwirkt sein, weil dieser die eingetretenen „Umstände“ subjektiv kennt, gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber wegen dessen Unkenntnis jedoch nicht. Für das Schuldverhältnis von Betriebsveräußerer und Betriebserwerber als Gesamtschuldner gegenüber dem Arbeitnehmer als Berechtigtem ist in § 613a BGB, insbesondere in dessen Abs. 6 „ein anderes“ normiert(§ 425 Abs. 1 BGB). Neuer und alter Arbeitgeber können sich wechselseitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen, eine nachgewiesene subjektive Kenntnis des in Anspruch genommenen Verpflichteten von einem bestimmten Arbeitnehmerverhalten ist nicht erforderlich, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt geworden ist (Senat 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106).

ff) Unzutreffend ist auch die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe sich wegen der nicht ordnungsgemäßen Unterrichtung der Klägerin über den Betriebsteilübergang nicht darauf verlassen dürfen, sie werde ihr Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben. Würde man dieser Überlegung des Landesarbeitsgerichts folgen, führte das zu einem widersinnigen Ergebnis. Einerseits behielte der Arbeitnehmer sein Widerspruchsrecht deshalb länger als in § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB normiert(einen Monat ab Zugang der Unterrichtung), weil die Unterrichtung nicht ordnungsgemäß war. Andererseits könnte das Widerspruchsrecht nicht verwirken, weil der Arbeitnehmer nicht entsprechend den Vorgaben des § 613a Abs. 5 BGB unterrichtet worden war. Dies hätte zur Folge, dass - entgegen der Rechtsprechung - die Verwirkung des Rechts zum Widerspruch im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung durch den alten Arbeitgeber idR nicht eintreten könnte. Dies widerspräche dem Grundsatz, dass jedes Recht verwirken kann.

C. Die Kostenentscheidung - auch über die Kosten der Revision - war wegen des Erfordernisses der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung der Schlussentscheidung vorzubehalten.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 1. Oktober 2010 - 10 Sa 449/10 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Widerspruchs des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses infolge eines Betriebsübergangs.

Der Kläger ist Mitglied der IG-Metall und am 13. November 1989 bei der Beklagten, die ihrerseits Mitglied des Verbandes der Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalen e.V. ist, als Kundendiensttechniker eingetreten. Im Arbeitsvertrag ist ua. geregelt:

Seit dem 1. September 1998 ist der Kläger Kundendienstmeister und wurde von der Beklagten in die Tarifgruppe T 5 eingruppiert, ab Mai 2009 verdiente er monatlich brutto 5.395,50 Euro. Nach seiner Wahl in den Betriebsrat im März 2002 wurde der Kläger zunächst stellvertretender Betriebsratsvorsitzender.

Unter dem 17. Juni 2002 wurde der Kläger von der Beklagten über einen Betriebsteilübergang informiert, der auch sein Arbeitsverhältnis betreffen sollte. In dem Informationsschreiben heißt es ua.:

Ohne gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses einen Widerspruch zu erklären, wechselte der Kläger wie 156 weitere Arbeitnehmer zum 1. Juli 2002 zur A GmbH + Co. KG (A). Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bildete diese in E („W“) einen Gemeinschaftsbetrieb mit der Beklagten, in dem der Kläger sein Amt als Betriebsratsmitglied auch nach dem 1. Juli 2002 behielt.

Am 15. April 2004 schloss die IG Metall, Bezirksleitung NRW, mit der A einen Haustarifvertrag, der ua. bestimmt:

Um die Übernahme der jährlichen Tariflohnerhöhungen durch die A kam es auch in den Folgejahren zu Konflikten. So machte der Kläger unter dem 15. Oktober 2005 gegenüber der A mit einem ausgefüllten Formblatt die zweiprozentige Gehaltserhöhung 2005 ohne Erfolg geltend. Entsprechendes wiederholte sich am 21. August 2006, 16. Juli 2007 und am 3. September 2008 für die Tariflohnerhöhungen der Jahre 2006 bis 2008, ebenfalls erfolglos. Ein Änderungsangebot zum Arbeitsvertrag vom Dezember 2005, wonach gegen eine vorübergehende Erhöhung der Wochenarbeitszeit eine Lohnerhöhung zum 1. Januar 2009 um 2 % erfolgen sollte, lehnte der Kläger ab. Der Betriebsrat leitete 2007 ein Beschlussverfahren ein, um die Frage zu klären, ob die Bestimmungen der Tarifverträge der Metallindustrie dynamisch oder statisch fortgelten. Der Antrag des Betriebsrats blieb erfolglos (Arbeitsgericht Hagen 13. Dezember 2007 - 4 BV 46/07 -). Auch individualrechtliche Klagen zur Durchsetzung von Tariflohnerhöhungen scheiterten in beiden Instanzen (LAG Hamm Urteile vom 13. Mai 2009 - 2 Sa 1394/08 - und - 2 Sa 1412/08 -).

Neben diesem Konflikt um die Tariflohnerhöhungen geschah im Arbeitsverhältnis des Klägers mit der A Folgendes:

Datiert auf den 7. November 2005/14. Dezember 2005 vereinbarten der Kläger und die A einen Nachtrag zur Versorgungszusage. Mit ihm sollte die bestehende Versorgungsregelung den Vorstellungen der Finanzverwaltung „redaktionell angepasst werden“, um trotz der bestehenden Abfindungsmöglichkeiten von Betriebsrentenansprüchen weiterhin Pensionsrückstellungen bilden zu können.

2006 wurde erstmals für den Gemeinschaftsbetrieb der Beklagten und der A eine Betriebsratswahl durchgeführt. Bei dieser kandidierte der Kläger als Mitarbeiter der A. Er wurde gewählt und danach freigestellter Betriebsratsvorsitzender.

Ab Jahresbeginn 2007 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Im April 2008 ließ er bei der A einen Wiedereingliederungsplan für die Zeit vom 28. April 2008 bis zum 22. Juni 2008 einreichen. Sodann teilte er sowohl der A als auch der Beklagten unter dem 10. Juni 2008 mit, dass er am 23. Juni 2008 wieder seine Tätigkeit bei der A aufnehmen werde. Zuvor hatte der Betriebsrat gegenüber der Beklagten für den Kläger mit Schreiben vom 27. Mai 2008 einen Anpassungsanspruch nach § 37 Abs. 4 BetrVG geltend gemacht.

Außerdem bestellte der Kläger unter dem 17. September 2008 auf einem zuvor ausgefüllten Formular, in dem er als Angehöriger der A bezeichnet wurde, einen neuen Dienstwagen.

Für Oktober 2008 rechnete die A das Gehalt des Klägers letztmalig auf der Basis eines Tarifgehaltes und einer festen ERA-Leistungszulage sowie weiterer Vergütungsbestandteile mit 4.434,61 Euro brutto ab. Für November 2008 wurde die Vergütung des Klägers auf der Basis eines „Grundentgeltes“ und einer „Leistungszulage“ mit brutto 4.361,74 Euro abgerechnet. Mit einem teilweise handschriftlich ausgefüllten Vordruckschreiben widersprach der Kläger am 15. Dezember 2008 gegenüber der Beklagten und der Betriebserwerberin dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A infolge des Betriebsübergangs vom 1. Juli 2002.

Nach Zurückweisung seines Widerspruchs seitens der Beklagten erhob der Kläger am 20. Mai 2009 die vorliegende Klage.

Zur Begründung hat er im Wesentlichen die Auffassung vertreten, die Unterrichtung zum Betriebsübergang sei fehlerhaft gewesen. Über den Wegfall der dynamischen Tarifbindung bei der A sei nicht, über das Haftungssystem des § 613a Abs. 2 BGB nur unvollständig informiert worden. Daher sei die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB nicht ausgelöst worden. Sein Widerspruchsrecht habe er nicht verwirkt, da es jedenfalls am Umstandsmoment fehle. Dispositionen über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses habe er nicht getroffen. Der Nachtrag zur Versorgungszusage sei zwar mit der A abgeschlossen worden, nehme aber ausdrücklich auf die Fortgeltung der Versorgungsordnung der Beklagten Bezug, die im Gemeinschaftsbetrieb Anwendung finde. Abgesehen von der Wahrnehmung seines Betriebsratsamtes habe er für die Betriebsübernehmerin lediglich widerspruchslos weitergearbeitet, was für die Annahme eines Umstandsmoments nicht genüge.

Der Kläger hat beantragt

Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrages hat die Beklagte die Auffassung vertreten, ihr Unterrichtungsschreiben zum Betriebsübergang habe keine Fehler enthalten. Jedenfalls habe der Kläger sein Widerspruchsrecht verwirkt. Bei der Abwicklung des Arbeitsverhältnisses nach dem Betriebsübergang wie auch bei der Wahrnehmung seines betriebsverfassungsrechtlichen Mandats sei der Kläger stets als Arbeitnehmer der A aufgetreten. Bei der Nachtragsvereinbarung zur Versorgungszusage habe er hinsichtlich des Arbeitsverhältnisses rechtlich disponiert und sich bei den Auseinandersetzungen um die dynamische Fortgeltung der Metall-Tarifverträge stets an die A gewandt. Deshalb habe sie darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger ein etwa noch bestehendes Recht zum Widerspruch nicht mehr ausüben werde.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der von dem Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei erkannt, dass der Kläger sein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB verwirkt hatte.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Ob die Unterrichtung der Beklagten vom 17. Juni 2002 zum Betriebsübergang ordnungsgemäß iSd. § 613a Abs. 5 BGB erfolgt sei, könne dahinstehen, da der Kläger sein Recht zum Widerspruch am 15. Dezember 2008 verwirkt habe. Knapp sechseinhalb Jahre nach der erfolgten Unterrichtung sei das Zeitmoment für die Verwirkung zu bejahen. In der widerspruchslosen Weiterarbeit für die A sei zwar kein Umstandsmoment für die Verwirkung zu sehen, ebenso habe der Kläger gegenüber der Betriebserwerberin nicht über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses disponiert. Jedoch sei das Zeitmoment aufgrund seiner Dauer so schwerwiegend, dass auch sonstige Änderungen des Arbeitsvertrags, die nicht unmittelbar den Kern oder Bestand des Arbeitsverhältnisses berührten, zur Erfüllung des Umstandsmoments führten. So habe der Kläger Ende 2005 zu einem Zeitpunkt, als die Auseinandersetzungen über die Fortgeltung der Tarifbestimmungen in der Metallindustrie bereits begonnen hatten, mit der Betriebserwerberin eine Änderungsvereinbarung zu seiner Versorgungszusage abgeschlossen und dadurch zum Ausdruck gebracht, dass er die A als neue Arbeitgeberin akzeptiere. Dass die Versorgungsordnung schon lange in Kraft und im gesamten Gemeinschaftsbetrieb angewendet worden sei, spiele keine Rolle, da bei der Beurteilung des Umstandsmoments eine objektive Beurteilung maßgeblich sei. Der Nachtrag zur Versorgungszusage sei ausdrücklich mit der A vereinbart worden. Ebenso habe sich der Kläger mit seinen Ansprüchen auf Tariflohnerhöhung, einer Dienstwagengestellung oder der Anzeige seiner wiederhergestellten Arbeitsfähigkeit immer an die A gehalten. Zwar stellten diese Umstände weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit eine Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses dar, sie fielen aber gerade wegen der besonderen Länge des Zeitraums zwischen dem Betriebsteilübergang und dem Widerspruch des Klägers besonders ins Gewicht. Zudem habe die Beklagte mit der Streichung der Stelle des Klägers in ihrem Betrieb nach dem Betriebsteilübergang Dispositionen getroffen. Nach den Gesamtumständen habe sie im Dezember 2008 darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger nicht mehr widersprechen werde.

B. Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

I. Die Unterrichtung zum Betriebsübergang durch das Informationsschreiben der Beklagten vom 17. Juni 2002 enthielt Fehler und erfolgte daher nicht ordnungsgemäß iSd. § 613a Abs. 5 BGB.

1. Die Beklagte hat zwar darauf hingewiesen, dass sich die „Betriebsübernehmerin“ A erst in Gründung befinde und hat als Geschäftsführer der neuen Gesellschaft die Herren Ec und F angegeben. Nähere Angaben zum Sitz der Gesellschaft, zum zuständigen Registergericht zu den wirtschaftlichen Folgen und hinsichtlich der für die Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen fehlen oder sind unvollständig. Vor allem aber fehlt ein Hinweis darauf, dass am Standort „W“, also am Firmensitz in E, die Beklagte und die A einen gemeinsamen Betrieb unterhalten werden, zu dem der Arbeitsplatz des Klägers weiterhin gehören wird.

2. Rechtlich unzutreffend ist die Information zur gesamtschuldnerischen Haftung nach § 613a Abs. 2 BGB. Nach dieser in Bezug genommenen Gesetzesvorschrift haftete die Beklagte nicht gesamtschuldnerisch für die Verpflichtungen gegenüber dem Kläger aus seinem Arbeitsverhältnis, sondern nur für seine Ansprüche, die vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig wurden.

3. Auch die Information zur Weitergeltung tariflicher Regelungen erfolgte widersprüchlich und fehlerhaft. Bereits der einleitende Hinweis, „dass mit diesem Übergang die Konditionen Ihres Arbeitsverhältnisses nicht verändert werden“, war unzutreffend. Denn die Beklagte führte im Weiteren selbst aus, dass die neue Gesellschaft nicht tarifgebunden sein werde. Damit entfiel die unmittelbare und zwingende Wirkung der Tarifnormen zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG. Diese gravierende Veränderung der Bedingungen des Arbeitsverhältnisses des Klägers sollte in der Folgezeit zu den Auseinandersetzungen um die Übernahme der Tariflohnerhöhungen in der Metallindustrie führen. Es erwies sich dabei als unzutreffend, dass durch die einzelvertragliche Vereinbarung für den Kläger und die übrigen vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer „weiterhin die Regelungen des Tarifvertrages der Metallindustrie NRW gelten“ sollten. Insofern galt 2002 für die einzelvertragliche Inbezugnahme eines Tarifvertrags die Auslegungsregel der „Gleichstellungsabrede“ (BAG 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - BAGE 116, 326 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 39 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 32), dh. nach einem Betriebsübergang auf einen nicht tarifgebundenen Arbeitgeber wirkte die einzelvertraglich vereinbarte Tarifgeltung - entgegen ihrem Wortlaut - nur noch statisch. Zwar ist diese Auslegungsregel später für Arbeitsverträge, die nach der Schuldrechtsreform abgeschlossen wurden, aufgegeben worden, aus Gründen des Vertrauensschutzes ist an ihr aber für Arbeitsverträge, die bis zum 31. Dezember 2001 abgeschlossen wurden, festgehalten worden (BAG 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - BAGE 122, 74 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 53 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35). Der Kläger wurde also im Unklaren darüber gelassen, dass sein 1989 abgeschlossener Arbeitsvertrag bei der nicht mehr tarifgebundenen Betriebserwerberin gerade nicht mehr notwendig eine dynamische Verweisung auf die Tarifverträge der Metallindustrie NRW beinhalten würde.

Infolge der nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprechenden Unterrichtung des Klägers zum „Betriebsteilübergang“ wurde die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB nicht in Lauf gesetzt(st. Rspr. des Senats, BAG 18. März 2010 - 8 AZR 840/08 - AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 14). Zum Zeitpunkt seiner Ausübung am 15. Dezember 2008 war das Widerspruchsrecht daher nicht nach § 613a Abs. 6 BGB verfristet.

II. Im Ergebnis zutreffend hat das Landesarbeitsgericht weiter angenommen, dass der Kläger am 15. Dezember 2008 sein Recht zum Widerspruch verwirkt hatte, weil er sowohl das Zeit- als auch das Umstandsmoment verwirklicht hatte.

1. Das Widerspruchsrecht kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (st. Rspr., vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 28, DB 2011, 2385; 12. November 2009 - 8 AZR 751/07 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 12). Die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 steht dem nicht entgegen. Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers ist in der Richtlinie nicht vorgesehen, jedoch vom EuGH als sich nach nationalem Recht bestimmend anerkannt (vgl. EuGH 24. Januar 2002 - C-51/00 - [Temco] Rn. 36 mwN, Slg. 2002, I-969 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 32 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 77/187 Nr. 1). Auch zur Sanktionierung des Verstoßes gegen die Unterrichtungspflichten der Richtlinie 2001/23/EG ist ein Widerspruchsrecht ad infinitum nicht erforderlich (vgl. Sagan ZIP 2011, 1641, 1647). So erkennt der EuGH bspw. bei Ausschlussfristen das Interesse an Rechtssicherheit an, da mit solchen Fristen die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich oder übermäßig erschwert wird (vgl. EuGH 8. Juli 2010 - C-246/09 - [Bulicke] Rn. 36, Slg. 2010, I-7003 = AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 16 = EzA AGG § 15 Nr. 8). Das Widerspruchsrecht muss den Arbeitnehmern nicht unbegrenzt, sondern nur so lange erhalten bleiben, wie es für eine effektive und verhältnismäßige Sanktionierung des Unterrichtungsfehlers geboten ist (vgl. Sagan ZIP 2011, 1641, 1648).

2. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes (§ 242 BGB) und dient dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Mit der Verwirkung soll das Auseinanderfallen zwischen rechtlicher und sozialer Wirklichkeit beseitigt werden; die Rechtslage wird der sozialen Wirklichkeit angeglichen (vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 9 AZR 747/06 - Rn. 17 mwN, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1). Die Verwirkung verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

3. Angesichts der gesetzlichen Regelung ist hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine bestimmte Monatsfrist abzustellen. Entscheidend sind vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalles. Auch ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Zeitmoment und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig, dh. beide Elemente sind bildhaft im Sinne „kommunizierender Röhren“ miteinander verbunden (vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 30, DB 2011, 2385). Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken (BAG 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 347). Umgekehrt gilt, je mehr Zeit seit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs verstrichen ist und je länger der Arbeitnehmer bereits für den Erwerber gearbeitet hat, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment (BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - aaO). Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (vgl. BAG 22. April 2010 - 8 AZR 871/07 - Rn. 29; 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - aaO).

4. Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkungseinwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das Tatsachengericht die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. BAG 11. November 2010 - 8 AZR 185/09 - Rn. 25; 20. Mai 2010 - 8 AZR 734/08 - Rn. 24, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 19 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 119; abweichend zur Prozessverwirkung: BAG 20. Mai 1988 - 2 AZR 711/87 - AP BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 5 = EzA BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 1).

5. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass der Kläger das Zeitmoment verwirklicht hat und dass diesem nach einer Zeitspanne von sechseinhalb Jahren zwischen Unterrichtung und Widerspruch besonderes Gewicht zukommt. Dies ergibt sich bereits aus dem bloßen Zeitablauf. Nach der Rechtsprechung des Senats genügen Zeiträume von 15 Monaten (BAG 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - BAGE 128, 328 = AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106), von neun Monaten (BAG 24. Februar 2011 - 8 AZR 699/09 -) oder auch siebeneinhalb Monaten (BAG 2. April 2009 - 8 AZR 220/07 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 6) zur Verwirklichung des Zeitmoments. Vergehen zwischen der fehlerhaften Unterrichtung und der Erklärung des Widerspruchs wie im vorliegenden Fall sechseinhalb Jahre, so ist von einem besonders schwerwiegend verwirklichtem Zeitmoment auszugehen.

6. Im Ergebnis hat das Landesarbeitsgericht auch zu Recht bejaht, dass der Kläger zum Zeitpunkt seines Widerspruchs am 15. Dezember 2008 auch das Umstandsmoment verwirklicht hatte.

a) Die Fortführung des Betriebsratsamtes durch den Kläger als stellvertretender Vorsitzender und, nach der Neuwahl 2006, als Betriebsratsvorsitzender, hat keine Bedeutung im Sinne eines Umstandsmoments. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte und die A einen gemeinsamen Betrieb unterhalten haben. Für diesen ist ein Betriebsrat zu wählen, § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Bei einem gemeinsamen Betrieb werden üblicherweise die Arbeitnehmer einem der beteiligten Unternehmen zugeordnet. Daher kann aus der Kandidatur des Klägers als Arbeitnehmer der A ein rechtlicher Schluss nicht gezogen werden. Kein Arbeitnehmer darf in der Ausübung des aktiven (§ 7 Satz 1 BetrVG)oder passiven (§ 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG)Wahlrechts beschränkt werden, § 20 Abs. 1 Satz 2 BetrVG.

b) Der Annahme des Landesarbeitsgerichts, mit der Nachtragsvereinbarung zur Versorgungszusage vom 7. November/14. Dezember 2005 habe der Kläger die A als Arbeitgeberin anerkannt und dergestalt geringfügig über sein Arbeitsverhältnis disponiert, folgt der Senat nicht. Die A hat den Nachtrag vorformuliert und dabei ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich (nur) um eine „redaktionelle Anpassung“ handele. Diese betraf zudem nicht das Arbeitsverhältnis, sondern die Versorgung nach dem Arbeitsverhältnis, die außerdem nach einer Versorgungsordnung der Beklagten selbst zu leisten war. Einer solchen Vereinbarung kommt nicht mehr rechtliches Gewicht zu als anderen üblichen Vereinbarungen zum Arbeitsverhältnis mit der Betriebserwerberin, die eine Anpassung an die Zeitläufte darstellen, ohne dass der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses verändert wird. Die aus solchen Anpassungen herzuleitende „Akzeptanz“ der Betriebserwerberin ist nicht höher als die, die aus der widerspruchslosen Weiterarbeit abgeleitet werden kann. Ein Erklärungswert im Sinne eines Umstandsmoments ist solchen üblichen Anpassungen der Vertragsregelungen nicht beizumessen. Auch dass der Kläger nach längerer Arbeitsunfähigkeit seine Wiederherstellung gegenüber der Betriebsübernehmerin angezeigt hat, dass er bei ihr einen neuen Dienstwagen beantragt oder dass sein Arzt bei der A eine Wiedereingliederungsmaßnahme beantragt hat, sind nur übliche Vorgänge im Rahmen der Weiterarbeit für die Betriebserwerberin. Diesen kommt auch bei einem gravierenden Zeitmoment nicht die Bedeutung eines Umstandsmoments zu, da andernfalls im Ergebnis auf die bloße widerspruchslose Weiterarbeit für die Betriebserwerberin abgestellt würde.

c) Der Kläger hat aber das Umstandsmoment dadurch verwirklicht, dass er sich beim Streit um die Weitergeltung der Tarifdynamik ausschließlich an die Geschäftsführung der A wendet und dabei weder dieser noch der Beklagten gegenüber auch nur angedeutet hat, dass im Wege des noch möglichen Widerspruchs die Beklagte Gegnerin seiner Ansprüche auf Tariflohnerhöhungen werden könnte.

Bereits mit dem Haustarifvertrag vom 15. April 2004 zwischen der A und der IG Metall wurde deutlich, dass entgegen dem mit der Unterrichtung durch die Beklagte erweckten Eindruck bei der A eine sog. Tarifdynamik, also eine Übernahme der Tariflohnerhöhungen der Branche, rechtlich nicht mehr geltend gemacht werden konnte. Gleichwohl hat der Kläger viermal von Oktober 2005 bis September 2008 und zwar jeweils ohne Erfolg gegenüber der Geschäftsführung der A jährliche Erhöhungen geltend gemacht. Die dafür benutzten, teilweise handschriftlich ausgefüllten Formblätter weisen ebenso auf ein gemeinschaftliches, abgestimmtes Vorgehen des Klägers mit anderen Belegschaftsmitgliedern hin, wie die Tatsache, dass dieser Konfliktpunkt bereits mehrfach gerichtsnotorisch wurde. Es handelte sich also nicht um eine individualrechtliche Streitigkeit, sondern um einen kollektiven, die gesamte Belegschaft betreffenden Konflikt, der seine Ursache in der nach dem Betriebsteilübergang veränderten Rechtslage hatte. Gleichwohl hat der Kläger über Jahre hinweg zu keinem Zeitpunkt erkennen lassen, durch Ausübung seines noch bestehenden Widerspruchsrechts das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten wieder aufleben lassen und damit die beiderseitige Tarifbindung wiederherstellen zu können. Auch der seit Juli 2002 mehrfach erfolgte Eintritt der Verjährung möglicher Ansprüche auf Lohnerhöhung hat den Kläger nicht veranlasst, ein Abrücken von der A als Arbeitgeberin auch nur in Aussicht zu stellen, obwohl sich diese in dem Konflikt als unzugänglich erwies und auf einer anderen Rechtslage beharrte, als in dem Unterrichtungsschreiben der Beklagten dargestellt worden war. Den Weg einer Konfliktbereinigung durch Erklärung eines Widerspruchs gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses hat der Kläger geradezu ausgespart, obwohl das üblicherweise nach Widerspruch entstehende Risiko einer betriebsbedingten Kündigung seitens der Betriebsveräußerin als vergleichsweise gering einzuschätzen war, unterhielten doch Betriebsveräußerin und A einen gemeinsamen Betrieb, zu dem auch der Arbeitsplatz des Klägers gehörte. Nach diesen Gesamtumständen musste die Beklagte im Dezember 2008 nicht mehr damit rechnen, dass der Kläger sein Widerspruchsrecht ausüben würde. Vielmehr durfte sie darauf vertrauen, dass der Kläger den Verlust der beiderseitigen Tarifbindung bei der Betriebserwerberin und damit den Verlust der früher geltenden Tarifdynamik akzeptiert und dergestalt die Veränderung des rechtlichen Bestandes seines Arbeitsvertrags angenommen hatte. In der Zusammenschau mit dem Vorliegen eines besonders gewichtigen Zeitmoments erweist sich dieses Umstandsmoment als ausreichend, um im Dezember 2008 die Verwirkung des Rechts zum Widerspruch zu bejahen.

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

Auf die Revisionen der Beklagten und des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 19. August 2008 - 8 Sa 1157/07 - in Ziffer 2 und 3 aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des gesamten Rechtsstreits, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 19. August 2008 - 8 Sa 1157/07 - zurückgewiesen.

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen nach dem Widerspruch des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses weiterhin ein Arbeitsverhältnis besteht und über Zahlungsansprüche des Klägers.

Der Kläger war seit dem 1. Juli 1996 bei der Beklagten im Bereich des Personalwesens beschäftigt. Zum 1. Juli 2005 wurde er in das Geschäftsgebiet „Com MD (Mobile Devices)“ versetzt und war dort „Leiter Arbeitsrecht“. Sein zuletzt bei der Beklagten verdientes monatliches Grundgehalt betrug 6.493,00 Euro brutto.

Der Kläger war Mitglied des sog. „Carve-Out-Projektteams Personal“, das im Zuge der Ausgliederung des Geschäftsbereiches Com MD gegründet worden war. Zu den Aufgaben dieses Teams gehörte ua. die Erstellung eines Informationsschreibens an die Mitarbeiter des Geschäftsbereiches Com MD über den geplanten Betriebsübergang. Im Teilprojekt Human Resources (HR) war der Kläger Mitglied verschiedener Teilprojekte und dabei deren Leitern unterstellt, die wiederum ihrerseits verschiedenen Vorgesetzten zu berichten hatten. Der Kläger hat sowohl an der Formulierung als auch an der inhaltlichen Gestaltung des von der Beklagten zum Betriebsübergang allgemein versandten Informationsschreibens mitgewirkt. Bei den Akten befindet sich ein von der Beklagten vorgelegter E-Mail-Schriftverkehr; danach gehörte es zu den Aufgaben des Klägers, das Informationsschreiben sprachlich zu überarbeiten und zu verbessern. Der Kläger war aber nicht derjenige, der das Informationsschreiben letztendlich freigab.

Aufgrund eines Vertrages vom 6. Juni 2005 mit der BenQ Corporation (Sitz in Taiwan) übertrug die Beklagte mit Wirkung vom 30. September 2005 die Vermögensgegenstände dieses Geschäftsbereiches in Deutschland im Wege der Einzelrechtsübertragung („Asset Deal“) auf die BenQ Mobile GmbH & Co. OHG (im Folgenden: BenQ Mobile OHG). Diese Gesellschaft wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 30. August 2005 gegründet. Gesellschafter waren die BenQ Mobile Management GmbH und die BenQ Wireless GmbH. Am 16. September 2005 wurde die BenQ Mobile OHG in das Handelsregister beim Amtsgericht München eingetragen. Die beiden Gesellschafter der BenQ Mobile OHG verfügten über ein Stammkapital von jeweils 25.000,00 Euro. Im Zusammenhang mit der Übertragung der Vermögensgegenstände von der Beklagten auf die BenQ Mobile OHG zahlte die Beklagte an die BenQ Corporation einen dreistelligen Millionenbetrag.

Die Beklagte informierte mit dem ua. durch die Mitarbeit des Klägers entstandenen Informationsschreiben vom 29. August 2005 die Mitarbeiter des Geschäftsbereiches „Com MD“ über die „Übertragung der Aktivitäten“ dieses „Geschäftsgebietes“. Auch der Kläger wurde unter dem 29. August 2005 informiert, allerdings mit einem in den Einzelheiten leicht abgewandelten Unterrichtungsschreiben. Dieses lautet:

Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die BenQ Mobile OHG zunächst nicht und arbeitete für diese ab dem 1. Oktober 2005 weiter. Im Januar 2006 erhielt er Handlungsvollmacht. Im Rahmen seiner Tätigkeit in der Abteilung HR schloss er als Vertreter der Betriebserwerberin mehrere Betriebsvereinbarungen/Gesamtbetriebsvereinbarungen mit dem Betriebsrat und dem Gesamtbetriebsrat ab.

Nach Antrag vom 29. September 2006 wurde zum 1. Januar 2007 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der BenQ Mobile OHG eröffnet. Für Oktober 2006 bis Dezember 2006 erhielt der Kläger Insolvenzgeld iHv. 14.416,20 Euro netto. Er widersprach gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 17. November 2006 dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die BenQ Mobile OHG. Dabei stellte er der Beklagten ausdrücklich seine Arbeitskraft zur Verfügung und verlangte seine Weiterbeschäftigung.

Der Kläger meint, er sei auch noch im November 2006 berechtigt gewesen, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen, weil die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB durch die Unterrichtung der Beklagten über den Betriebsübergang nicht in Gang gesetzt worden sei. Diese Unterrichtung habe nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprochen.

Wegen des infolge seines Widerspruchs fortbestehenden Arbeitsverhältnisses zur Beklagten hafte diese unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges - hilfsweise des Schadensersatzes - auch für die Vergütungsansprüche des Klägers in der Zeit vom 1. Oktober 2005 bis 31. Dezember 2006. Unter Berücksichtigung des Grundgehalts, von Gehaltserhöhungen nach den Bedingungen des EFA-Gehaltssystems, der variablen Vergütung sowie des Bonus für das Geschäftsjahr 2005/2006 (durchschnittliche Zielerreichung 177,40 %) ergebe sich ein Gesamtvergütungsanspruch des Klägers iHv. 160.749,75 Euro brutto. Davon sei das von der BenQ Mobile OHG bezogene Gehalt iHv. 79.440,00 Euro brutto abzuziehen, sodass noch Restgehaltsansprüche iHv. 81.309,75 Euro brutto bestünden. Gegen diese sei das erhaltene Insolvenzgeld iHv. 14.416,20 Euro netto zu verrechnen.

Der Kläger hat beantragt,

Zur Begründung ihres Antrages auf Klageabweisung hat die Beklagte die Ansicht vertreten, den Kläger mit Schreiben vom 29. August 2005 ordnungsgemäß nach § 613a Abs. 5 BGB über den beabsichtigten Betriebsübergang unterrichtet zu haben. Daher sei sein Widerspruch wegen Ablaufs der einmonatigen Widerspruchsfrist verspätet. Außerdem sei das Recht des Klägers zum Widerspruch verwirkt. Darüber hinaus stelle sich gerade der vom Kläger erhobene Widerspruch als treuwidrig dar, da er an der Erarbeitung des fehlerhaften Informationsschreibens selbst beteiligt gewesen sei. Ansprüche aus Annahmeverzug bestünden schon dem Grunde nach nicht, da der Kläger seine Arbeitskraft nicht bei der Beklagten angeboten habe, jedenfalls nicht vor Zugang seines Widerspruchsschreibens. Die Gehaltsentwicklung des Klägers bei der BenQ Mobile OHG sei für etwaige Annahmeverzugsansprüche nicht maßgeblich. Eine Gehaltserhöhung zum 1. Oktober 2006 habe dem Kläger bei der Beklagten nicht zugestanden. Ebenso habe er keinen Bonusanspruch für das Geschäftsjahr 2005/2006; ein solcher sei jedenfalls nicht auf der Grundlage einer „Zielerreichung“ iHv. 177,40 % zu berechnen.

Das Arbeitsgericht hat dem Feststellungsantrag stattgegeben, die Zahlungsklage jedoch abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht die Beklagte verurteilt, Annahmeverzugslohn für die Zeit ab Zugang des Widerspruchsschreibens bis 31. Dezember 2006 zu zahlen. Im Übrigen blieben die Berufungen beider Parteien ohne Erfolg. Mit seiner Revision will der Kläger auch die restlichen Zahlungsansprüche durchsetzen, wogegen die Revision der Beklagten auf die Abweisung der Klage insgesamt abzielt.

Die zulässigen Revisionen der Parteien sind zum Teil begründet. Das Urteil des Berufungsgerichts ist zum Teil aufzuheben und der Rechtsstreit insoweit an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Die Revision der Beklagten ist im Übrigen unbegründet. Aufgrund des Widerspruchs des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses besteht zwischen den Parteien auch ab dem 1. Oktober 2005 ein Arbeitsverhältnis. Sein Recht zum Widerspruch hat der Kläger weder verwirkt noch stellt sich sein Widerspruch nach allgemeinen Grundsätzen als treuwidrig dar. Die Revision des Klägers ist daher begründet. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats kann sein Widerspruch auf Annahmeverzugslohn ab dem 1. Oktober 2005 nicht mehr mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung abgewiesen werden. Die Höhe der Ansprüche des Klägers ist vom Berufungsgericht noch zu ermitteln.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Das Informationsschreiben der Beklagten vom 29. August 2005 erfülle nicht die Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB. Es fehlten Informationen über den „negativen Kaufpreis“ und zur Abspaltung erheblichen Betriebsvermögens. Daher habe der Kläger auch noch im November 2006 dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Betriebserwerberin widersprechen können. Der Kläger habe sein Recht zum Widerspruch nicht verwirkt, da es jedenfalls am Umstandsmoment fehle. Die bloße Weiterarbeit stelle keinen ausreichenden Umstand dar. Dass der Kläger von der Betriebserwerberin Handlungsvollmacht erhalten und Betriebsvereinbarungen abgeschlossen habe, gehöre zu den üblichen Bestandteilen der Funktion, die der Kläger auszufüllen habe. Ein unzulässiger kollektiver Massenwiderspruch liege nicht vor. Auch durch eine Mitwirkung des Klägers an der Erstellung des fehlerhaften Informationsschreibens ergebe sich nicht, dass der Kläger sich nur treuwidrig auf eben diese Fehler berufen könne. Der Kläger sei weder in verantwortlicher Position an der Erstellung und Freigabe des Informationsschreibens beteiligt gewesen noch habe er auch nur fahrlässige Unkenntnis von der Fehlerhaftigkeit des Schreibens gehabt. Dies ergebe sich aus seiner Position innerhalb des Carve-Out-Teams. Zudem sei der Kläger erst zum 1. Juli 2005 zu Com MD gewechselt, die entscheidenden Verträge von Siemens mit BenQ seien aber schon am 6. Juni 2005 geschlossen worden. Der Kläger habe also weder den Informationsstand der Beklagten gehabt noch habe diese konkret vorgetragen, was er habe erfragen müssen.

Ab dem Zugang seines Widerspruchsschreibens bei der Beklagten könne der Kläger Zahlungsansprüche unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges gegen sie geltend machen. Denn im Widerspruchsschreiben habe er seine Arbeitskraft wörtlich angeboten, was ausreiche, da die Beklagte im Informationsschreiben die Leistung des Klägers ab 1. Oktober 2005 bereits abgelehnt habe. Die Beklagte habe die geltend gemachten Gehaltsansprüche der Höhe nach nicht substanziiert bestritten. Da somit von der Geltung des EFA-Gehaltssystems sowohl bei der Beklagten als auch bei der Betriebserwerberin auszugehen sei, habe der Kläger die Höhe des Anspruchs für die Zeit vom 22. November 2006 bis zum 31. Dezember 2006 nachvollziehbar dargestellt. In Ermangelung eines wörtlichen Angebotes stünden dem Kläger jedoch für die Zeit vor dem Zugang seines Widerspruchsschreibens Annahmeverzugslohnansprüche nicht zu.

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

I. Die Revision der Beklagten ist im Wesentlichen nicht begründet.

1. Die Klage auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers aufgrund seines Widerspruchs nicht zum 1. Oktober 2005 auf die BenQ Mobile OHG übergegangen ist, sondern mit der Beklagten über diesen Zeitpunkt hinaus fortbesteht, ist begründet.

a) In einer Reihe von gleichgelagerten Fällen hat der Senat entschieden, dass das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 29. August 2005 über den beabsichtigten Betriebsteilübergang auf BenQ Mobile OHG den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB nicht genügt(23. Juli 2009 - 8 AZR 538/08 - AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 114).

b) Die unzulängliche Unterrichtung durch die Beklagte hatte die einmonatige Widerspruchsfrist für den Kläger (§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB) nicht in Lauf gesetzt (st. Rspr., vgl. Senat 22. Januar 2009 - 8 AZR 808/07 - mwN, AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 105).

c) Der Kläger hat sein Recht zum Widerspruch im Zeitpunkt seiner Ausübung am 17. November 2006 nicht verwirkt.

aa) Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkungseinwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben (vgl. BAG 17. Januar 2007 - 7 AZR 23/06 - EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 116). Das Berufungsurteil ist vom Revisionsgericht jedoch darauf zu überprüfen, ob das Tatsachengericht die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (BAG 12. Dezember 2006 - 9 AZR 747/06 - mwN, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1).

bb) Es kann dahinstehen, ob bei der Erklärung des Widerspruchs am 17. November 2006 das Zeitmoment bereits erfüllt war. Jedenfalls fehlt es am Umstandsmoment, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei erkannt hat.

Könnte allein die widerspruchslose Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebserwerber ein Umstandsmoment für die Verwirkung darstellen, so würde das Ziel, falsch unterrichteten Arbeitnehmern das Widerspruchsrecht zu erhalten, unterlaufen (Senat 24. Juli 2008 - 8 AZR 755/07 - Rn. 43, AP BGB § 613a Nr. 349 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 94). Davon ist rechtsfehlerfrei auch das Landesarbeitsgericht im Falle des Klägers ausgegangen. Bei der Beklagten war der Kläger vor seinem Wechsel zu Com MD am 1. Juli 2005 Personalleiter im Bereich ICM und Com. Bei Com MD war er Leiter Arbeitsrecht. Dass er als solcher von der Betriebserwerberin Handlungsvollmacht bekam und am Abschluss von Betriebsvereinbarungen oder Gesamtbetriebsvereinbarungen beteiligt war, entspricht seiner Funktion, wie schon das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei erkannt hat.

2. Dass das Landesarbeitsgericht den Widerspruch des Klägers nicht nach allgemeinen Grundsätzen als treuwidrig befunden hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

a) Die Auffassung der Beklagten, der Kläger könne sich nicht ohne Verstoß gegen § 242 BGB auf die Fehler des Informationsschreibens berufen, an dessen Erstellung er „maßgeblich“ beteiligt gewesen sei, vermag nicht zu überzeugen. Es ist bereits nach dem Vorbringen der Beklagten unklar, welchen Anteil der Kläger an der Erarbeitung des Informationsschreibens gehabt haben soll. Einerseits soll es zu seinen Aufgaben gehört haben, das Informationsschreiben „sprachlich“ zu überarbeiten und zu verbessern. Andererseits soll er sich in einer „beratenden Funktion“ befunden und dadurch auch „eine Verantwortung“ gehabt haben. „Ebenso wenig wie ein Rechtsanwalt gegenüber seinen Mandanten“ soll er sich nunmehr gegenüber der Beklagten nicht darauf berufen können, nicht über die nötigen Informationen verfügt zu haben. Diese hätte er erfragen müssen.

b) Demgegenüber hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler den Tatsachenstoff dahingehend gewürdigt, dass dem Kläger nur wenig Verantwortung für das Informationsschreiben vom 29. August 2005 zukommt.

Zu Recht haben die Berufungsrichter auf das Organigramm zur Projektstruktur verwiesen, aus dem sich ergibt, dass „HR“ nur ein Teilprojekt der BenQ-Überleitung war, die wesentlichen wirtschaftlichen Absprachen schon vor dem Wechsel des Klägers nach Com MD getroffen worden waren und dass der Kläger innerhalb des Teilprojekts HR nur auf der vierten und damit letzten Ebene tätig war. Aus dem von der Beklagten vorgelegten E-Mail-Schriftverkehr ergibt sich zudem, dass der Kläger für den „unternehmerischen Hintergrund“ auf eine Pressemitteilung zurückgreifen musste und sich dafür ausgesprochen hat, „reinen Wein“ einzuschenken.

Unstrittig ist der Kläger Arbeitnehmer und als solcher an die Weisungen der Beklagten gebunden. Für die Freigabe des Informationsschreibens war er nicht verantwortlich. Die Beklagte hat weder allgemein noch im Einzelnen substanziiert vorgetragen, dass der Kläger bei der Mitarbeit an den Informationsschreiben oder bei durch ihn erarbeiteten einzelnen Formulierungen gegen Weisungen der Beklagten oder seiner Vorgesetzten verstoßen hätte. Nur bei einer derartigen Schlechtleistung wäre aber eine Treuwidrigkeit des Widerspruchs des Klägers in Betracht zu ziehen, weil er sich dann auf Fehler beriefe, die er selbst zuvor gemacht hätte. Anhaltspunkte dafür sind jedoch dem Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen, wie das Landesarbeitsgericht festgestellt hat und wogegen die Revision keine Verfahrensrügen erhoben hat.

3. Der auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirkende Widerspruch führt dazu, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 1. Oktober 2005 hinaus unverändert fortbesteht (st. Rspr. des Senats, vgl. 13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 - Rn. 41 mwN, BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56). Ein unzulässiger Massenwiderspruch liegt ebenso wenig vor wie eine Veranlassung, dem Europäischen Gerichtshof Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen (Senat 23. Juli 2009 - 8 AZR 538/08 - AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 114).

II. Die Revision des Klägers ist begründet. Wegen Annahmeverzuges kann der Kläger ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs Zahlungsansprüche geltend machen (§ 615 Satz 1 BGB). Über deren Höhe wird das Landesarbeitsgericht zu befinden haben.

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gerät der Arbeitgeber sowohl bei einer ordentlichen als auch bei einer außerordentlichen Kündigung mit Beginn des Tages in Annahmeverzug, an dem das Arbeitsverhältnis nach dem Inhalt der Kündigung enden soll, soweit der Arbeitnehmer leistungsfähig und leistungsbereit ist. Der Arbeitgeber kommt bei einer Verweigerung der Weiterbeschäftigung seiner Pflicht zur Zuweisung der Arbeit und zur Bereithaltung eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes nicht nach. Dies ist aber eine gemäß § 296 BGB nach dem Kalender bestimmte Mitwirkungshandlung, weil der Zeitpunkt durch den Ablauf der Kündigungsfrist bzw. den Zugang der Kündigung aus wichtigem Grund festgelegt ist (BAG 9. August 1984 - 2 AZR 374/83 - BAGE 46, 234 = AP BGB § 615 Nr. 34 = EzA BGB § 615 Nr. 43; 21. März 1985 - 2 AZR 201/84 - AP BGB § 615 Nr. 35 = EzA BGB § 615 Nr. 44).

Diese Rechtsprechung ist auf den Streitfall übertragbar. Erklärt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vor dem Betriebsübergang, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit wegen des Wegfalles seines Arbeitsplatzes nicht mehr gegeben ist, so macht er damit deutlich, der ihm obliegenden Mitwirkungshandlung nicht nachkommen zu wollen. Er gerät damit in Annahmeverzug, ohne dass es noch eines Angebotes der Arbeitsleistung von Seiten des Arbeitnehmers bedürfte (Senat 27. November 2008 - 8 AZR 1021/06 -; 24. Juli 2008 - 8 AZR 1020/06 -). Vorliegend hatte die Beklagte bereits in ihrem Unterrichtungsschreiben an den Kläger vom 29. August 2005 erklärt, dass „die Com MD - Aktivitäten vollständig auf BenQ Mobile übertragen werden und damit eine Beschäftigungsmöglichkeit bei der Siemens AG entfallen ist“. Sie befand sich damit ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs in Annahmeverzug, eines Angebotes der Arbeitskraft durch den Kläger bedurfte es nicht.

Die gesetzlichen Regelungen des Annahmeverzuges gehen davon aus, dass durch die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers bei einem anderen Arbeitgeber nicht zwangsläufig ein Unvermögen des Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung iSd. § 297 BGB eintritt, welches den Annahmeverzug ausschließt. So bestimmt § 615 Satz 2 BGB, dass sich der Dienstverpflichtete den Wert desjenigen anrechnen lassen muss, was er durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt. Diese Regelung führt auch dazu, Doppelansprüche des Arbeitnehmers gegen den Betriebsveräußerer und den Betriebserwerber, für welchen der Arbeitnehmer vorübergehend eine Arbeitsleistung erbracht hat, auszuschließen.

Für die auf die Zeit ab Zugang des Widerspruchsschreibens vom 17. November 2006 bezogenen Zahlungsansprüche ergibt sich der Annahmeverzug der Beklagten aus § 295 Satz 1 BGB, da ihr der Kläger seine Arbeitsleistung in diesem Schreiben ausdrücklich angeboten hatte und die Beklagte der ihr gemäß § 295 Satz 1 2. Alt. BGB obliegenden Mitwirkungshandlung, dem Kläger nach Zugang seines Schreibens einen neuen Arbeitsplatz innerhalb der von ihr geleiteten Unternehmensorganisation zuzuweisen, nicht nachgekommen ist.

2. Die Revision der Beklagten ist allerdings insoweit erfolgreich, als das Landesarbeitsgericht mit der gegebenen Begründung nicht die Höhe des Annahmeverzugslohnes des Klägers für die Zeit vom 22. November 2006 bis 31. Dezember 2006 auf 8.872,79 Euro brutto im Ausgangswert festsetzen durfte. Auch wenn die Beklagte die Anwendung des EFA-Gehaltssystems bei der Betriebserwerberin nicht bestritten hat, ergeben sich daraus nicht unstrittig die vom Kläger zugrunde gelegten Gehaltssteigerungen, die das Landesarbeitsgericht insoweit übernommen hat. Die Beklagte hat substanziiert auf das zuletzt bei ihr verdiente monatliche Grundgehalt von 6.493,00 Euro verwiesen. Ebenso hat sie mit Schriftsatz vom 18. August 2008 einen Bonusanspruch des Klägers dem Grunde und der Höhe nach bestritten. Beides wird das Landesarbeitsgericht aufzuklären haben, um die Höhe der Zahlungsansprüche, die dem Kläger vom 1. Oktober 2005 bis 31. Dezember 2006 zustehen, festzustellen. Daraus ist die Kostentragungspflicht einheitlich für den gesamten Rechtsstreit abzuleiten.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 1. Oktober 2010 - 10 Sa 449/10 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Widerspruchs des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses infolge eines Betriebsübergangs.

Der Kläger ist Mitglied der IG-Metall und am 13. November 1989 bei der Beklagten, die ihrerseits Mitglied des Verbandes der Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalen e.V. ist, als Kundendiensttechniker eingetreten. Im Arbeitsvertrag ist ua. geregelt:

Seit dem 1. September 1998 ist der Kläger Kundendienstmeister und wurde von der Beklagten in die Tarifgruppe T 5 eingruppiert, ab Mai 2009 verdiente er monatlich brutto 5.395,50 Euro. Nach seiner Wahl in den Betriebsrat im März 2002 wurde der Kläger zunächst stellvertretender Betriebsratsvorsitzender.

Unter dem 17. Juni 2002 wurde der Kläger von der Beklagten über einen Betriebsteilübergang informiert, der auch sein Arbeitsverhältnis betreffen sollte. In dem Informationsschreiben heißt es ua.:

Ohne gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses einen Widerspruch zu erklären, wechselte der Kläger wie 156 weitere Arbeitnehmer zum 1. Juli 2002 zur A GmbH + Co. KG (A). Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bildete diese in E („W“) einen Gemeinschaftsbetrieb mit der Beklagten, in dem der Kläger sein Amt als Betriebsratsmitglied auch nach dem 1. Juli 2002 behielt.

Am 15. April 2004 schloss die IG Metall, Bezirksleitung NRW, mit der A einen Haustarifvertrag, der ua. bestimmt:

Um die Übernahme der jährlichen Tariflohnerhöhungen durch die A kam es auch in den Folgejahren zu Konflikten. So machte der Kläger unter dem 15. Oktober 2005 gegenüber der A mit einem ausgefüllten Formblatt die zweiprozentige Gehaltserhöhung 2005 ohne Erfolg geltend. Entsprechendes wiederholte sich am 21. August 2006, 16. Juli 2007 und am 3. September 2008 für die Tariflohnerhöhungen der Jahre 2006 bis 2008, ebenfalls erfolglos. Ein Änderungsangebot zum Arbeitsvertrag vom Dezember 2005, wonach gegen eine vorübergehende Erhöhung der Wochenarbeitszeit eine Lohnerhöhung zum 1. Januar 2009 um 2 % erfolgen sollte, lehnte der Kläger ab. Der Betriebsrat leitete 2007 ein Beschlussverfahren ein, um die Frage zu klären, ob die Bestimmungen der Tarifverträge der Metallindustrie dynamisch oder statisch fortgelten. Der Antrag des Betriebsrats blieb erfolglos (Arbeitsgericht Hagen 13. Dezember 2007 - 4 BV 46/07 -). Auch individualrechtliche Klagen zur Durchsetzung von Tariflohnerhöhungen scheiterten in beiden Instanzen (LAG Hamm Urteile vom 13. Mai 2009 - 2 Sa 1394/08 - und - 2 Sa 1412/08 -).

Neben diesem Konflikt um die Tariflohnerhöhungen geschah im Arbeitsverhältnis des Klägers mit der A Folgendes:

Datiert auf den 7. November 2005/14. Dezember 2005 vereinbarten der Kläger und die A einen Nachtrag zur Versorgungszusage. Mit ihm sollte die bestehende Versorgungsregelung den Vorstellungen der Finanzverwaltung „redaktionell angepasst werden“, um trotz der bestehenden Abfindungsmöglichkeiten von Betriebsrentenansprüchen weiterhin Pensionsrückstellungen bilden zu können.

2006 wurde erstmals für den Gemeinschaftsbetrieb der Beklagten und der A eine Betriebsratswahl durchgeführt. Bei dieser kandidierte der Kläger als Mitarbeiter der A. Er wurde gewählt und danach freigestellter Betriebsratsvorsitzender.

Ab Jahresbeginn 2007 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Im April 2008 ließ er bei der A einen Wiedereingliederungsplan für die Zeit vom 28. April 2008 bis zum 22. Juni 2008 einreichen. Sodann teilte er sowohl der A als auch der Beklagten unter dem 10. Juni 2008 mit, dass er am 23. Juni 2008 wieder seine Tätigkeit bei der A aufnehmen werde. Zuvor hatte der Betriebsrat gegenüber der Beklagten für den Kläger mit Schreiben vom 27. Mai 2008 einen Anpassungsanspruch nach § 37 Abs. 4 BetrVG geltend gemacht.

Außerdem bestellte der Kläger unter dem 17. September 2008 auf einem zuvor ausgefüllten Formular, in dem er als Angehöriger der A bezeichnet wurde, einen neuen Dienstwagen.

Für Oktober 2008 rechnete die A das Gehalt des Klägers letztmalig auf der Basis eines Tarifgehaltes und einer festen ERA-Leistungszulage sowie weiterer Vergütungsbestandteile mit 4.434,61 Euro brutto ab. Für November 2008 wurde die Vergütung des Klägers auf der Basis eines „Grundentgeltes“ und einer „Leistungszulage“ mit brutto 4.361,74 Euro abgerechnet. Mit einem teilweise handschriftlich ausgefüllten Vordruckschreiben widersprach der Kläger am 15. Dezember 2008 gegenüber der Beklagten und der Betriebserwerberin dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A infolge des Betriebsübergangs vom 1. Juli 2002.

Nach Zurückweisung seines Widerspruchs seitens der Beklagten erhob der Kläger am 20. Mai 2009 die vorliegende Klage.

Zur Begründung hat er im Wesentlichen die Auffassung vertreten, die Unterrichtung zum Betriebsübergang sei fehlerhaft gewesen. Über den Wegfall der dynamischen Tarifbindung bei der A sei nicht, über das Haftungssystem des § 613a Abs. 2 BGB nur unvollständig informiert worden. Daher sei die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB nicht ausgelöst worden. Sein Widerspruchsrecht habe er nicht verwirkt, da es jedenfalls am Umstandsmoment fehle. Dispositionen über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses habe er nicht getroffen. Der Nachtrag zur Versorgungszusage sei zwar mit der A abgeschlossen worden, nehme aber ausdrücklich auf die Fortgeltung der Versorgungsordnung der Beklagten Bezug, die im Gemeinschaftsbetrieb Anwendung finde. Abgesehen von der Wahrnehmung seines Betriebsratsamtes habe er für die Betriebsübernehmerin lediglich widerspruchslos weitergearbeitet, was für die Annahme eines Umstandsmoments nicht genüge.

Der Kläger hat beantragt

Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrages hat die Beklagte die Auffassung vertreten, ihr Unterrichtungsschreiben zum Betriebsübergang habe keine Fehler enthalten. Jedenfalls habe der Kläger sein Widerspruchsrecht verwirkt. Bei der Abwicklung des Arbeitsverhältnisses nach dem Betriebsübergang wie auch bei der Wahrnehmung seines betriebsverfassungsrechtlichen Mandats sei der Kläger stets als Arbeitnehmer der A aufgetreten. Bei der Nachtragsvereinbarung zur Versorgungszusage habe er hinsichtlich des Arbeitsverhältnisses rechtlich disponiert und sich bei den Auseinandersetzungen um die dynamische Fortgeltung der Metall-Tarifverträge stets an die A gewandt. Deshalb habe sie darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger ein etwa noch bestehendes Recht zum Widerspruch nicht mehr ausüben werde.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der von dem Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei erkannt, dass der Kläger sein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB verwirkt hatte.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Ob die Unterrichtung der Beklagten vom 17. Juni 2002 zum Betriebsübergang ordnungsgemäß iSd. § 613a Abs. 5 BGB erfolgt sei, könne dahinstehen, da der Kläger sein Recht zum Widerspruch am 15. Dezember 2008 verwirkt habe. Knapp sechseinhalb Jahre nach der erfolgten Unterrichtung sei das Zeitmoment für die Verwirkung zu bejahen. In der widerspruchslosen Weiterarbeit für die A sei zwar kein Umstandsmoment für die Verwirkung zu sehen, ebenso habe der Kläger gegenüber der Betriebserwerberin nicht über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses disponiert. Jedoch sei das Zeitmoment aufgrund seiner Dauer so schwerwiegend, dass auch sonstige Änderungen des Arbeitsvertrags, die nicht unmittelbar den Kern oder Bestand des Arbeitsverhältnisses berührten, zur Erfüllung des Umstandsmoments führten. So habe der Kläger Ende 2005 zu einem Zeitpunkt, als die Auseinandersetzungen über die Fortgeltung der Tarifbestimmungen in der Metallindustrie bereits begonnen hatten, mit der Betriebserwerberin eine Änderungsvereinbarung zu seiner Versorgungszusage abgeschlossen und dadurch zum Ausdruck gebracht, dass er die A als neue Arbeitgeberin akzeptiere. Dass die Versorgungsordnung schon lange in Kraft und im gesamten Gemeinschaftsbetrieb angewendet worden sei, spiele keine Rolle, da bei der Beurteilung des Umstandsmoments eine objektive Beurteilung maßgeblich sei. Der Nachtrag zur Versorgungszusage sei ausdrücklich mit der A vereinbart worden. Ebenso habe sich der Kläger mit seinen Ansprüchen auf Tariflohnerhöhung, einer Dienstwagengestellung oder der Anzeige seiner wiederhergestellten Arbeitsfähigkeit immer an die A gehalten. Zwar stellten diese Umstände weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit eine Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses dar, sie fielen aber gerade wegen der besonderen Länge des Zeitraums zwischen dem Betriebsteilübergang und dem Widerspruch des Klägers besonders ins Gewicht. Zudem habe die Beklagte mit der Streichung der Stelle des Klägers in ihrem Betrieb nach dem Betriebsteilübergang Dispositionen getroffen. Nach den Gesamtumständen habe sie im Dezember 2008 darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger nicht mehr widersprechen werde.

B. Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

I. Die Unterrichtung zum Betriebsübergang durch das Informationsschreiben der Beklagten vom 17. Juni 2002 enthielt Fehler und erfolgte daher nicht ordnungsgemäß iSd. § 613a Abs. 5 BGB.

1. Die Beklagte hat zwar darauf hingewiesen, dass sich die „Betriebsübernehmerin“ A erst in Gründung befinde und hat als Geschäftsführer der neuen Gesellschaft die Herren Ec und F angegeben. Nähere Angaben zum Sitz der Gesellschaft, zum zuständigen Registergericht zu den wirtschaftlichen Folgen und hinsichtlich der für die Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen fehlen oder sind unvollständig. Vor allem aber fehlt ein Hinweis darauf, dass am Standort „W“, also am Firmensitz in E, die Beklagte und die A einen gemeinsamen Betrieb unterhalten werden, zu dem der Arbeitsplatz des Klägers weiterhin gehören wird.

2. Rechtlich unzutreffend ist die Information zur gesamtschuldnerischen Haftung nach § 613a Abs. 2 BGB. Nach dieser in Bezug genommenen Gesetzesvorschrift haftete die Beklagte nicht gesamtschuldnerisch für die Verpflichtungen gegenüber dem Kläger aus seinem Arbeitsverhältnis, sondern nur für seine Ansprüche, die vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig wurden.

3. Auch die Information zur Weitergeltung tariflicher Regelungen erfolgte widersprüchlich und fehlerhaft. Bereits der einleitende Hinweis, „dass mit diesem Übergang die Konditionen Ihres Arbeitsverhältnisses nicht verändert werden“, war unzutreffend. Denn die Beklagte führte im Weiteren selbst aus, dass die neue Gesellschaft nicht tarifgebunden sein werde. Damit entfiel die unmittelbare und zwingende Wirkung der Tarifnormen zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG. Diese gravierende Veränderung der Bedingungen des Arbeitsverhältnisses des Klägers sollte in der Folgezeit zu den Auseinandersetzungen um die Übernahme der Tariflohnerhöhungen in der Metallindustrie führen. Es erwies sich dabei als unzutreffend, dass durch die einzelvertragliche Vereinbarung für den Kläger und die übrigen vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer „weiterhin die Regelungen des Tarifvertrages der Metallindustrie NRW gelten“ sollten. Insofern galt 2002 für die einzelvertragliche Inbezugnahme eines Tarifvertrags die Auslegungsregel der „Gleichstellungsabrede“ (BAG 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - BAGE 116, 326 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 39 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 32), dh. nach einem Betriebsübergang auf einen nicht tarifgebundenen Arbeitgeber wirkte die einzelvertraglich vereinbarte Tarifgeltung - entgegen ihrem Wortlaut - nur noch statisch. Zwar ist diese Auslegungsregel später für Arbeitsverträge, die nach der Schuldrechtsreform abgeschlossen wurden, aufgegeben worden, aus Gründen des Vertrauensschutzes ist an ihr aber für Arbeitsverträge, die bis zum 31. Dezember 2001 abgeschlossen wurden, festgehalten worden (BAG 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - BAGE 122, 74 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 53 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35). Der Kläger wurde also im Unklaren darüber gelassen, dass sein 1989 abgeschlossener Arbeitsvertrag bei der nicht mehr tarifgebundenen Betriebserwerberin gerade nicht mehr notwendig eine dynamische Verweisung auf die Tarifverträge der Metallindustrie NRW beinhalten würde.

Infolge der nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprechenden Unterrichtung des Klägers zum „Betriebsteilübergang“ wurde die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB nicht in Lauf gesetzt(st. Rspr. des Senats, BAG 18. März 2010 - 8 AZR 840/08 - AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 14). Zum Zeitpunkt seiner Ausübung am 15. Dezember 2008 war das Widerspruchsrecht daher nicht nach § 613a Abs. 6 BGB verfristet.

II. Im Ergebnis zutreffend hat das Landesarbeitsgericht weiter angenommen, dass der Kläger am 15. Dezember 2008 sein Recht zum Widerspruch verwirkt hatte, weil er sowohl das Zeit- als auch das Umstandsmoment verwirklicht hatte.

1. Das Widerspruchsrecht kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (st. Rspr., vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 28, DB 2011, 2385; 12. November 2009 - 8 AZR 751/07 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 12). Die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 steht dem nicht entgegen. Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers ist in der Richtlinie nicht vorgesehen, jedoch vom EuGH als sich nach nationalem Recht bestimmend anerkannt (vgl. EuGH 24. Januar 2002 - C-51/00 - [Temco] Rn. 36 mwN, Slg. 2002, I-969 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 32 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 77/187 Nr. 1). Auch zur Sanktionierung des Verstoßes gegen die Unterrichtungspflichten der Richtlinie 2001/23/EG ist ein Widerspruchsrecht ad infinitum nicht erforderlich (vgl. Sagan ZIP 2011, 1641, 1647). So erkennt der EuGH bspw. bei Ausschlussfristen das Interesse an Rechtssicherheit an, da mit solchen Fristen die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich oder übermäßig erschwert wird (vgl. EuGH 8. Juli 2010 - C-246/09 - [Bulicke] Rn. 36, Slg. 2010, I-7003 = AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 16 = EzA AGG § 15 Nr. 8). Das Widerspruchsrecht muss den Arbeitnehmern nicht unbegrenzt, sondern nur so lange erhalten bleiben, wie es für eine effektive und verhältnismäßige Sanktionierung des Unterrichtungsfehlers geboten ist (vgl. Sagan ZIP 2011, 1641, 1648).

2. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes (§ 242 BGB) und dient dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Mit der Verwirkung soll das Auseinanderfallen zwischen rechtlicher und sozialer Wirklichkeit beseitigt werden; die Rechtslage wird der sozialen Wirklichkeit angeglichen (vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 9 AZR 747/06 - Rn. 17 mwN, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1). Die Verwirkung verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

3. Angesichts der gesetzlichen Regelung ist hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine bestimmte Monatsfrist abzustellen. Entscheidend sind vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalles. Auch ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Zeitmoment und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig, dh. beide Elemente sind bildhaft im Sinne „kommunizierender Röhren“ miteinander verbunden (vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 30, DB 2011, 2385). Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken (BAG 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 347). Umgekehrt gilt, je mehr Zeit seit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs verstrichen ist und je länger der Arbeitnehmer bereits für den Erwerber gearbeitet hat, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment (BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - aaO). Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (vgl. BAG 22. April 2010 - 8 AZR 871/07 - Rn. 29; 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - aaO).

4. Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkungseinwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das Tatsachengericht die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. BAG 11. November 2010 - 8 AZR 185/09 - Rn. 25; 20. Mai 2010 - 8 AZR 734/08 - Rn. 24, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 19 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 119; abweichend zur Prozessverwirkung: BAG 20. Mai 1988 - 2 AZR 711/87 - AP BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 5 = EzA BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 1).

5. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass der Kläger das Zeitmoment verwirklicht hat und dass diesem nach einer Zeitspanne von sechseinhalb Jahren zwischen Unterrichtung und Widerspruch besonderes Gewicht zukommt. Dies ergibt sich bereits aus dem bloßen Zeitablauf. Nach der Rechtsprechung des Senats genügen Zeiträume von 15 Monaten (BAG 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - BAGE 128, 328 = AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106), von neun Monaten (BAG 24. Februar 2011 - 8 AZR 699/09 -) oder auch siebeneinhalb Monaten (BAG 2. April 2009 - 8 AZR 220/07 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 6) zur Verwirklichung des Zeitmoments. Vergehen zwischen der fehlerhaften Unterrichtung und der Erklärung des Widerspruchs wie im vorliegenden Fall sechseinhalb Jahre, so ist von einem besonders schwerwiegend verwirklichtem Zeitmoment auszugehen.

6. Im Ergebnis hat das Landesarbeitsgericht auch zu Recht bejaht, dass der Kläger zum Zeitpunkt seines Widerspruchs am 15. Dezember 2008 auch das Umstandsmoment verwirklicht hatte.

a) Die Fortführung des Betriebsratsamtes durch den Kläger als stellvertretender Vorsitzender und, nach der Neuwahl 2006, als Betriebsratsvorsitzender, hat keine Bedeutung im Sinne eines Umstandsmoments. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte und die A einen gemeinsamen Betrieb unterhalten haben. Für diesen ist ein Betriebsrat zu wählen, § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Bei einem gemeinsamen Betrieb werden üblicherweise die Arbeitnehmer einem der beteiligten Unternehmen zugeordnet. Daher kann aus der Kandidatur des Klägers als Arbeitnehmer der A ein rechtlicher Schluss nicht gezogen werden. Kein Arbeitnehmer darf in der Ausübung des aktiven (§ 7 Satz 1 BetrVG)oder passiven (§ 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG)Wahlrechts beschränkt werden, § 20 Abs. 1 Satz 2 BetrVG.

b) Der Annahme des Landesarbeitsgerichts, mit der Nachtragsvereinbarung zur Versorgungszusage vom 7. November/14. Dezember 2005 habe der Kläger die A als Arbeitgeberin anerkannt und dergestalt geringfügig über sein Arbeitsverhältnis disponiert, folgt der Senat nicht. Die A hat den Nachtrag vorformuliert und dabei ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich (nur) um eine „redaktionelle Anpassung“ handele. Diese betraf zudem nicht das Arbeitsverhältnis, sondern die Versorgung nach dem Arbeitsverhältnis, die außerdem nach einer Versorgungsordnung der Beklagten selbst zu leisten war. Einer solchen Vereinbarung kommt nicht mehr rechtliches Gewicht zu als anderen üblichen Vereinbarungen zum Arbeitsverhältnis mit der Betriebserwerberin, die eine Anpassung an die Zeitläufte darstellen, ohne dass der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses verändert wird. Die aus solchen Anpassungen herzuleitende „Akzeptanz“ der Betriebserwerberin ist nicht höher als die, die aus der widerspruchslosen Weiterarbeit abgeleitet werden kann. Ein Erklärungswert im Sinne eines Umstandsmoments ist solchen üblichen Anpassungen der Vertragsregelungen nicht beizumessen. Auch dass der Kläger nach längerer Arbeitsunfähigkeit seine Wiederherstellung gegenüber der Betriebsübernehmerin angezeigt hat, dass er bei ihr einen neuen Dienstwagen beantragt oder dass sein Arzt bei der A eine Wiedereingliederungsmaßnahme beantragt hat, sind nur übliche Vorgänge im Rahmen der Weiterarbeit für die Betriebserwerberin. Diesen kommt auch bei einem gravierenden Zeitmoment nicht die Bedeutung eines Umstandsmoments zu, da andernfalls im Ergebnis auf die bloße widerspruchslose Weiterarbeit für die Betriebserwerberin abgestellt würde.

c) Der Kläger hat aber das Umstandsmoment dadurch verwirklicht, dass er sich beim Streit um die Weitergeltung der Tarifdynamik ausschließlich an die Geschäftsführung der A wendet und dabei weder dieser noch der Beklagten gegenüber auch nur angedeutet hat, dass im Wege des noch möglichen Widerspruchs die Beklagte Gegnerin seiner Ansprüche auf Tariflohnerhöhungen werden könnte.

Bereits mit dem Haustarifvertrag vom 15. April 2004 zwischen der A und der IG Metall wurde deutlich, dass entgegen dem mit der Unterrichtung durch die Beklagte erweckten Eindruck bei der A eine sog. Tarifdynamik, also eine Übernahme der Tariflohnerhöhungen der Branche, rechtlich nicht mehr geltend gemacht werden konnte. Gleichwohl hat der Kläger viermal von Oktober 2005 bis September 2008 und zwar jeweils ohne Erfolg gegenüber der Geschäftsführung der A jährliche Erhöhungen geltend gemacht. Die dafür benutzten, teilweise handschriftlich ausgefüllten Formblätter weisen ebenso auf ein gemeinschaftliches, abgestimmtes Vorgehen des Klägers mit anderen Belegschaftsmitgliedern hin, wie die Tatsache, dass dieser Konfliktpunkt bereits mehrfach gerichtsnotorisch wurde. Es handelte sich also nicht um eine individualrechtliche Streitigkeit, sondern um einen kollektiven, die gesamte Belegschaft betreffenden Konflikt, der seine Ursache in der nach dem Betriebsteilübergang veränderten Rechtslage hatte. Gleichwohl hat der Kläger über Jahre hinweg zu keinem Zeitpunkt erkennen lassen, durch Ausübung seines noch bestehenden Widerspruchsrechts das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten wieder aufleben lassen und damit die beiderseitige Tarifbindung wiederherstellen zu können. Auch der seit Juli 2002 mehrfach erfolgte Eintritt der Verjährung möglicher Ansprüche auf Lohnerhöhung hat den Kläger nicht veranlasst, ein Abrücken von der A als Arbeitgeberin auch nur in Aussicht zu stellen, obwohl sich diese in dem Konflikt als unzugänglich erwies und auf einer anderen Rechtslage beharrte, als in dem Unterrichtungsschreiben der Beklagten dargestellt worden war. Den Weg einer Konfliktbereinigung durch Erklärung eines Widerspruchs gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses hat der Kläger geradezu ausgespart, obwohl das üblicherweise nach Widerspruch entstehende Risiko einer betriebsbedingten Kündigung seitens der Betriebsveräußerin als vergleichsweise gering einzuschätzen war, unterhielten doch Betriebsveräußerin und A einen gemeinsamen Betrieb, zu dem auch der Arbeitsplatz des Klägers gehörte. Nach diesen Gesamtumständen musste die Beklagte im Dezember 2008 nicht mehr damit rechnen, dass der Kläger sein Widerspruchsrecht ausüben würde. Vielmehr durfte sie darauf vertrauen, dass der Kläger den Verlust der beiderseitigen Tarifbindung bei der Betriebserwerberin und damit den Verlust der früher geltenden Tarifdynamik akzeptiert und dergestalt die Veränderung des rechtlichen Bestandes seines Arbeitsvertrags angenommen hatte. In der Zusammenschau mit dem Vorliegen eines besonders gewichtigen Zeitmoments erweist sich dieses Umstandsmoment als ausreichend, um im Dezember 2008 die Verwirkung des Rechts zum Widerspruch zu bejahen.

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 15. September 2009 - 2 Sa 136/09 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses über den 31. Dezember 2005 hinaus.

Die Klägerin war seit April 2000 bei dem Beklagten als Sozialberaterin für ausländische Arbeitnehmer im Bereich „Zuwanderung“ beschäftigt.

Mit Schreiben vom 30. September 2005 teilte der Beklagte sämtlichen Mitarbeitern mit, dass beabsichtigt sei, mit Wirkung ab 1. Januar 2006 den Bereich „Zuwanderung“ herauszulösen und auf einen eigenständigen Rechtsträger zu übertragen. Eine Information nach § 613a Abs. 5 BGB sollte zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen.

Mit einer schriftlichen Unterrichtung vom 9. November 2005 informierte der Beklagte die Klägerin über die zum Januar 2006 beabsichtigte Übertragung des Bereichs „Zuwanderung“ auf die gGmbH A (im Folgenden: A gGmbH). Auszugsweise lautet dieses Schreiben:

Am 30. November 2005 teilte die Klägerin dem Beklagten über ihre frühere Bevollmächtigte schriftlich mit, dass die Unterrichtung über den Betriebsübergang nicht ausreichend erfolgt sei und die Widerspruchsfrist daher noch nicht laufe. Der Beklagte reagierte nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts darauf mit Schreiben vom 30. Januar 2006 (richtig wohl „30. Dezember 2005“). Dort heißt es ua.:

Am 15. Dezember 2005 wurde der Gesellschaftsvertrag zur Gründung der A gGmbH notariell beurkundet. Die Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister erfolgte eine Woche später. Zum Geschäftsführer der neu gegründeten Gesellschaft wurde der Geschäftsführer des Beklagten bestellt.

Zum 1. Januar 2006 übertrug der Beklagte den Bereich „Zuwanderung“ auf den neuen Rechtsträger A gGmbH.

Am 22. Februar 2006 fand im Betrieb der A gGmbH eine Betriebsratswahl statt, bei der die Klägerin zum Ersatzmitglied des Betriebsrats gewählt wurde.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2008 teilte die Geschäftsführung der A gGmbH sämtlichen Mitarbeitern die beabsichtigte Stilllegung und Einstellung des Geschäftsbetriebs zum 31. Dezember 2008 mit. Auszugsweise ist ausgeführt:

Am 1. Juli 2008 wurde für die A gGmbH ein Liquidator bestellt. Mit Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 1. November 2008 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der A gGmbH eröffnet.

Unter Vollmachtsvorlage widersprach der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit Schreiben vom 6. November 2008 gegenüber dem Beklagten dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die A gGmbH.

Mit Schreiben vom 12. November 2008 wies der Beklagte die Auffassung der Klägerin, es bestehe wegen des Widerspruchs weiterhin ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien, zurück.

Der Betrieb der A gGmbH wurde zum 31. Dezember 2008 eingestellt.

Die Klägerin meint, das Arbeitsverhältnis sei nicht auf die A gGmbH übergegangen, da sie dem Übergang rechtzeitig und wirksam widersprochen habe. Im Zeitpunkt des Widerspruchs sei die Widerspruchsfrist nicht abgelaufen gewesen, da das Unterrichtungsschreiben vom 9. November 2005 nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprochen habe und inhaltlich unzutreffend gewesen sei. So sei beispielsweise die Anschrift der A gGmbH nicht angegeben worden. Auch sei ein Hinweis auf den Grund des Betriebsübergangs genauso zu vermissen, wie ein Hinweis auf die Haftungsbeschränkung nach § 613a Abs. 2 BGB.

Die Klägerin hat beantragt

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Er vertritt die Ansicht, die Unterrichtung der Klägerin über den Betriebsübergang sei ordnungsgemäß erfolgt, so dass deren Widerspruch vom 6. November 2008 verspätet erfolgt sei. Jedenfalls sei das Widerspruchsrecht verwirkt, da im Hinblick auf die verstrichene Zeit von nahezu drei Jahren das Zeitmoment ebenso wie das Umstandsmoment verwirklicht sei. Die Klägerin habe trotz Information über die prekäre Lage der A gGmbH erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ihren Widerspruch erklärt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter, während der Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Ihr Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten ist im Wege eines Betriebsteilübergangs ab dem 1. Januar 2006 gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf die A gGmbH übergegangen.