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Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 23. Aug. 2016 - 7 Sa 245/16

ECLI:

ECLI:DE:LAGHAM:2016:0823.7SA245.16.00

bei uns veröffentlicht am

23.08.2016

Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 23. Aug. 2016 - 7 Sa 245/16

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 23. Aug. 2016 - 7 Sa 245/16

Rechtsgebiete

Abfindung

Tarifvertragsrecht

Arbeitsentgelt / Vergütung

Arbeitsunfähigkeit / Krankheit

Urlaubsansprüche

Gericht

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 26.01.2016 – 2 Ca 2492/15 – abgeändert und die Widerklage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Einbeziehung von Ausgleichszahlungen wegen Betriebsratstätigkeit außerhalb der Arbeitszeit in die Berechnung des Urlaubsentgelts und der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle.

Die 1972 geborene Klägerin ist seit dem 27.06.1997 bei der Beklagten als Zeitungszustellerin tätig. Dem Arbeitsverhältnis liegt ein „Zustellvertrag“ vom 23.03.1998 zugrunde, in welchem u.a. unter einer Ziffer 19 eine Ausschlussklausel enthalten ist, die eine Frist zur schriftlichen Geltendmachung von 14 Tagen vorsieht (Bl. 8, 9 d.A.). Sie erbringt ihre Arbeitsleistung in den frühen Morgenstunden; sie hat die von ihr auszutragenden Zeitungen bei den Kunden bis 6.00 Uhr zuzustellen. Die Klägerin ist Mitglied des bei der Beklagten gewählten Betriebsrates. Insoweit ist zwischen den Parteien nicht im Streit, dass die Klägerin Betriebsratstätigkeit während der Stunden am frühen Morgen, also während ihrer Arbeitstätigkeit, nicht erbringen kann, sodass sämtliche Betriebsratstätigkeit außerhalb ihrer regulären Arbeitszeit anfällt.

Die Beklagte beschäftigte ursprünglich ca. 1.200 Mitarbeiter, aktuell deutlich weniger und erbringt Zustelldienste u.a. für die Zeitung X im Ostwestfälischen Raum.

Die Beklagte leistete an die Klägerin wegen der außerhalb der Arbeitszeit anfallenden Betriebsratsarbeit, die nach den Erklärungen beider Parteien im Termin zur Verhandlung vor der Berufungskammer grundsätzlich nicht in Freizeit ausgeglichen werden kann, Ausgleichszahlungen. Die Berechtigung dieser Ausgleichszahlungen sowie deren Höhe und die zugrunde liegenden Zeiträume sowie die einzelnen Zeiten sind zwischen den Parteien nicht im Streit.

In Zeiten des Urlaubs und der Erkrankung der Klägerin von August 2012 bis Juli 2015 bezog die Beklagte bei der Berechnung sowohl des Urlaubsentgeltes wie auch der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle diese Ausgleichszahlungen nicht mit ein.

Die Klägerin errechnete hinsichtlich des Urlaubsentgeltes einen Differenzbetrag für den vorgenannten Zeitraum in Höhe von 2.539,60 € brutto, der sich unter Berücksichtigung der Ausgleichszahlungen für Betriebsratstätigkeit außerhalb der Arbeitszeit ergab.

Die Zahlung dieses Betrages hat die Klägerin ursprünglich mit der vorliegenden, am 22.10.2015 beim Arbeitsgericht Bielefeld eingegangenen Klage verfolgt. Während der Rechtshängigkeit stellte die Beklagte eine Berechnung für den vorgenannten Zeitraum an, die nicht nur die Differenz bei der Zahlung des Urlaubsentgelts, sondern auch eine weitere Differenz für Zeiträume der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle beinhaltete. Insoweit errechnete sie einen Betrag in Höhe von 4.246,49 € brutto, den sie am 06.11.2015 an die Klägerin leistete. Diesen Betrag als Summe der Differenzen bei der Berechnung von Urlaubsentgelt und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle stellten die Parteien noch während des ersten Rechtszuges unstreitig (Schriftsatz der Klägerin v. 05.01.2016, S. 5 (Bl. 107 d.A.) und Protokollerklärung im Kammertermin v. 26.01.2016, Bl. 138 d.A.). Keine zwei Wochen später, am 19.11.2015, wandte sich die Beklagte, vertreten durch ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten, an die die Klägerin vertretende Gewerkschaft ver.di und teilte mit, dass die Beklagte u.a. an die Klägerin eine Nachzahlung in Höhe von 4.246,49 € geleistet habe, die hinsichtlich der Klägerin zum Gegenstand einer Widerklage, mit der die Rückzahlung der Beträge gefordert werde, gemacht werde. Wegen der Einzelheiten des Schreibens vom 19.11.2015 wird auf Bl. 189, 190 d.A. Bezug genommen. Die angekündigte Widerklage war bereits einen Tag zuvor, am 18.11.2015, vorab per Telefax beim Arbeitsgericht Bielefeld eingegangen und wurde dem Vertreter der Klägerin am 23.11.2015 zugestellt. Zu Protokoll des Kammertermins vor dem Arbeitsgericht Bielefeld vom 26.01.2016 erklärten die Parteien sodann den Rechtsstreit betr. die ursprüngliche Klageforderung übereinstimmend für erledigt (Bl. 138 d.A.).

Zur Begründung ihrer Widerklage hat die Beklagte vorgetragen:

Spätestens seit den gesetzlichen Änderungen im Recht der Entgeltfortzahlung und im Urlaubsrecht in den Jahren 1996 und 1998 seien Ausgleichszahlungen für Betriebsratsmitglieder, die wegen Betriebsratstätigkeit außerhalb der Arbeitszeit ohne Möglichkeit des Freizeitausgleichs gezahlt würden, nicht mehr in die Berechnung der Urlaubsvergütung wie auch der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle einzubeziehen. Die Vergütung dieser Leistungen an Betriebsräte folge auf der gesetzlichen Grundlage des § 37 Abs. 3 Satz 2 BetrVG „wie Mehrarbeit“. Demzufolge dürfte sie wegen der Pflicht zur Nichtberücksichtigung von Überstunden bei der Urlaubsvergütung wie auch bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle nicht eingerechnet werden. Die Beklagte beziehe sich ausdrücklich auf ein Urteil des Landesarbeitsgerichts Thüringen vom 17.12.2010, 5 Sa 143/10, veröffentlicht u.a. bei juris.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 4.246,49 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit (23.11.2015) zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen:

Der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Thüringen in der von der Beklagten herangezogenen Entscheidung könne nicht gefolgt werden. Nach wie vor sei davon auszugehen, dass mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit der Entscheidung vom 11.01.1995, 7 AZR 543/94, von einer Einbeziehung der Ausgleichszahlungen für Betriebsratstätigkeit außerhalb der Arbeitszeit ohne Freizeitausgleich auszugehen sei. Diese Auffassung werde auch überwiegend in der Literatur so vertreten. Fest stehe jedenfalls, dass die gesetzlichen Änderungen der Jahre 1996 und 1998 im Recht der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle bzw. im Urlaubsrecht eine Änderung der Rechtslage hinsichtlich der Behandlung von Ausgleichszahlungen an Betriebsräte nicht bewirkt habe.

Durch Urteil vom 26.01.2016, dem Vertreter der Klägerin zugestellt am 05.02.2016, hat das Arbeitsgericht Bielefeld der Widerklage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dass die vom Landesarbeitsgericht Thüringen dargestellte Auffassung zutreffend sei. Wegen der Einzelheiten der angegriffenen Entscheidung wird auf Bl. 140 bis 146 d.A. Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der vorliegenden, beim Landesarbeitsgericht am 01.03.2016 eingegangenen und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 06.05.2016 mit Schriftsatz vom 06.05.2016, vorab per Telefax am selben Tage beim Landesarbeitsgericht eingegangen, begründeten Berufung.

Die Klägerin trägt vor:

Sie verbleibe dabei, dass die Ausgleichszahlungen wie beschrieben bei der Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle sowie des Urlaubsentgelts für die Klägerin als Betriebsratsmitglied einzubeziehen seien. Das Landesarbeitsgericht Thüringen habe verkannt, dass die Besonderheit der Bestimmung des § 37 Abs. 3 Satz 3 BetrVG es mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit der Entscheidung vom 11.01.1995 rechtfertige, auch bei der Urlaubsvergütung und der Entgeltfortzahlung die Ausgleichszahlungen zu berücksichtigen. Es handele sich eben nicht um „Überstunden“ oder „Überstundenvergütung“, sondern um einen gesetzlich angeordneten Ausgleich für einen aus tatsächlichen Gründen nicht möglichen Freizeitausgleich. Es erschließe sich der Klägerin daher nicht, inwieweit die gesetzlichen Änderungen im Recht der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle oder im Urlaubsrecht in den Jahren 1996 und 1998 irgendeinen Einfluss auf die Berechnung der Urlaubsvergütung wie auch der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle für Betriebsratsmitglieder haben könnte.

Schließlich habe das Arbeitsgericht nicht zwischen den Bereichen der Urlaubsvergütung und der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle differenziert.

Darüber hinaus handele es sich um einen Fall der Zahlung in Kenntnis einer Nichtschuld, als die Beklagte am 06.11.2015 die streitgegenständliche Leistung an die Klägerin erbracht habe. Die Klägerin habe schließlich mit der Klage lediglich eine Differenz bei der Urlaubsberechnung geltend gemacht, woraufhin dann überraschenderweise die Zahlung der Beklagten auch für Differenzen aus der Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle erfolgt sei. Dies habe die Klägerin nur so verstehen können, dass die Beklagte das arbeitsgerichtliche Verfahren habe abkürzen und ein negatives Urteil vermeiden wollen. Soweit die Beklagte darauf hinweise, ihr sei kurzfristig nach der erbrachten Zahlung erst die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Thüringen bekannt geworden, müsse die Klägerin darauf hinweisen, dass dieses Urteil bereits aus dem Jahre 2010 stamme und die Beklagte anwaltlich vertreten sei. Im Übrigen handele es sich um eine sogenannte „aufgedrängte Bereicherung“.

Schließlich sei die Forderung der Beklagten verfallen. Die arbeitsvertraglich vereinbarte Verfallklausel von 14 Tagen in Ziffer 19 des „Zustellvertrages“ vom 23.03.1998 sei zwar für die Klägerin rechtsunwirksam, da sie einer Inhaltskontrolle nicht standhalte. Die Beklagte als Verwenderin dieser Klausel könne sich hierauf allerdings nicht berufen und sei demzufolge an diese Verfallklausel gebunden. Das Schreiben der Beklagten vom 19.11.2015 sei keine schriftliche Geltendmachung, da es für die Klägerin die Rückforderung lediglich ankündige, indem die Beklagte mitteile, sie werde es zum Gegenstand einer Widerklage machen. Da letztere erst am 23.11.2015 zugestellt worden ist, habe die Beklagte die Verfallfrist missachtet.

Außerdem habe die Beklagte die Berechnung der Nachzahlung nicht komplett dargestellt, für September 2015 fehle die Durchschnittsberechnung und für einen Krankheitstag im Juli 2015 sei ein falscher Wert angenommen worden.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 26.01.2016 – 2 Ca 2492/15 – abzuändern und die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung als zutreffend und weist darauf hin, dass die Autoren, die nach wie vor von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit dem 11.01.1995 ausgingen, keine Begründung für ihre Rechtsauffassung liefern würden. Insofern sei die angegriffene Entscheidung, die dem Urteil des Landesarbeitsgerichts Thüringen folge, nicht zu beanstanden.

Bei der Zahlung der Beklagten am 06.11.2015 habe es sich weder um eine aufgedrängte Bereicherung, noch um eine Zahlung in Kenntnis einer Nichtschuld im Sinne des § 814 BGB gehandelt. Die rechtlichen Voraussetzungen hierfür lägen ersichtlich nicht vor.

Unabhängig von allen Rechtsfragen im Zusammenhang mit der arbeitsvertraglichen Ausschlussfrist habe die Beklagte jedenfalls ihre Ansprüche mit Schreiben vom 19.11.2015 schriftlich geltend gemacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird ergänzend auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Terminsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I. Die Berufung der Klägerin als Rechtsmittel gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld ist statthaft und zulässig gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 b ArbGG. Die Klägerin hat die Berufung form- und fristgerecht gemäß den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519 ff. ZPO eingelegt und begründet.

II. Die Berufung der Klägerin ist begründet, da die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung von 4.246,49 € brutto gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative BGB hat. Die Beklagte hat diese Zahlung nicht ohne Rechtsgrund an die Klägeringeleistet.

1. Rechtsgrund für die Zahlung der Beklagten vom 06.11.2015 war, soweit dasUrlaubsentgelt betroffen ist, § 611 BGB i.V.m. §§ 1, 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG.

a) Die grundlegenden Voraussetzungen des Anspruchs auf Urlaubsentgelt (Bestehen des Urlaubsanspruchs, Inanspruchnahme des Urlaubs, Anzahl der genommenen Urlaubstage) sind zwischen den Parteien nicht im Streit.

b) Die von der Beklagten geleisteten Ausgleichszahlungen für Betriebsratstätigkeit außerhalb der Arbeitszeit ohne Freizeitausgleich nach § 37 Abs. 3 Satz 3 BetrVG (im Folgenden: Ausgleichszahlungen) waren bei der Ermittlung des Urlaubsentgelts im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG zu berücksichtigen.

aa) Vorauszuschicken ist zunächst, dass es sich bei den Ausgleichszahlungen um Arbeitsverdienst im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG handelt. Die Berufungskammer verkennt nicht, dass Arbeitsverdienst im Sinne dieser Bestimmung grundsätzlich die von der Beklagten erbrachte Gegenleistung für die Arbeitsleistung imArbeitsverhältnis im Sinne des § 611 BGB ist (Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 16. Aufl. – ErfK/Gallner, § 11 BUrlG Rdnr. 6 m.w.N. zur Rechtsprechung), wohingegen die Durchführung erforderlicher Betriebsratstätigkeit jedenfalls in diesem Sinne keine Arbeitsleistung darstellt. Dem trägt indessen § 37 Abs. 2 BetrVG Rechnung, indem die Vorschrift eine Freistellung von der Arbeitsleistung ohne Minderung des Arbeitsentgelts festschreibt. Darf aber das Arbeitsentgelt durch erforderliche Betriebsratstätigkeit nicht gemindert werden, handelt es sich beim gezahlten Entgelt grundsätzlich um „Arbeitsverdienst“ im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG (BAG, Urteil vom 11.01.1995, 7 AZR 543/94 Rdnr. 23).

bb) Diese Erwägungen gelten auch für Ausgleichszahlungen nach § 37 Abs. 3 Satz 3 BetrVG, da sie ihren Ursprung stets in der Durchführung erforderlicher Betriebsratstätigkeit haben; die vom Gesetzgeber beschriebene Vergütungspflicht „wie Mehrarbeit“ bedingt dementsprechend die rechtliche Klassifizierung als Arbeitsverdienst (BAG aaO. Rdnr. 26 und 27).

cc) Die Berücksichtigung der Ausgleichszahlungen ist auch nach der Neufassung des § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG durch das ArbRBeschFG vom 25.09.1996 geboten, wodurch der Zusatz „mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes“ in die Bestimmung eingeführt wurde (Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrechtskommentar - HWK 7. Aufl./Schinz, § 11 BUrlG Rndr. 33; Schaub,Arbeitsrechtshandbuch 16. Aufl./Linck, § 104. Urlaub Rdnr. 107; ErfK/Gallner aaO., § 11 BUrlG Rdnr. 8; Küttner/Personalbuch 23. Aufl. 2016/Röller Urlaubsentgelt Rdnr. 13; a.A. LAG Thüringen, Urteil vom 16.12.2010, 5 Sa 143/10 juris).

(1) Die Ausgleichszahlung ist nämlich im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG kein zusätzlich für Überstunden gezahlter Arbeitsverdienst (ErfK/Gallner aaO.), da das Betriebsratsmitglied bei der Durchführung von Betriebsratsarbeit schon begrifflich keine Überstunden leistet, was der Gesetzgeber mit der Formulierung in § 37 Abs. 3 Satz 3 BetrVG „wie Mehrarbeit“ zum Ausdruck bringt (zur arbeitszeitrechtlichen Ein-ordnung erforderlicher Betriebsratsarbeit vgl. LAG Hamm, Urteil vom 20.02.2015, 13 Sa 1386/14 juris).

(2) Das entspricht auch dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung zur Ausklammerung des zusätzlichen Überstundenverdienstes in § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG, durch gezielte Mehrarbeit im Referenzzeitraum zu verhindern, dass sich der Urlaubsverdienst erhöht (HWK/Schinz aaO.). Denn die Klägerin als Betriebsratsmitglied kann auf Zahlungsansprüche aus § 37 Abs. 3 Satz 3 BetrVG keinen Einfluss nehmen, da solche Ausgleichszahlungen von Gesetzes wegen nur vorgesehen sind, wenn betriebsbedingte, d.h. vom Arbeitgeber zu vertretende Gründe eine Betriebsratstätigkeit außerhalb der Arbeitszeit erzwungen haben und darüber hinaus ein Freizeitausgleich aus betrieblichen Gründen objektiv unmöglich ist. Die Rechtsfolge der Ausgleichszahlung kann daher vom Betriebsratsmitglied nicht einseitig herbeigeführt werden (HWK/Schinz aaO). Genau auf diese Gründe hatte der 7. Senat in der Entscheidung vom 11.01.1995 aaO. bereits abgestellt (dort Rdnr. 25 -juris-), weshalb die ergänzende Neuregelung in § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zu einer Änderung der Rechtslage geführt hat. Dafür spricht auch schließlich, dass die gesetzliche Änderung durch das ArbRBeschFG vom 25.09.1996, wie auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in der Entscheidung vom 11.01.1995 aaO. bekannt war, als der Gesetzgeber im Jahre 2001 die grundlegende Reform des Betriebsverfassungsgesetzes verabschiedet hat (BetrVG-Reformgesetz vom 23.07.2001, BGBl I. S. 1852). Gleichwohl hat der Gesetzgeber die Reform des Betriebsverfassungsgesetzes nicht zum Anlass genommen, eine explizite Regelung zum Verhältnis der Berechnung des Urlaubsentgelts in § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG zu Ausgleichszahlungen nach § 37 Abs. 3 Satz 3 BetrVG zu treffen.

(3) Schließlich musste die Berufungskammer auch bedenken, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zu Art. 7 RL 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung ein Abstellen auf einen „Grundlohn“ für die Berechnung des Urlaubsentgelts nicht mit Unionsrecht vereinbar wäre (EuGH vom 22.05.2014, Rs. C-539/12 (Lock); Düwell in: Boecken u.a., Gesamtes Arbeitsrecht Band II, § 11 BUrlG Rdnr. 17; HWK/Schinz aaO., § 11 BUrlG Rdnr. 32 a). Angesichts oben stehender Ausführungen bedurfte es allerdings keiner abschließenden Entscheidung der Kammer dazu, ob allein ein unionsrechtliches Verständnis von § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG die Berücksichtigung der Ausgleichszahlungen erzwingt.

Nach alledem verbleibt es dabei, dass die von der Beklagten erbrachten Ausgleichszahlungen nach § 37 Abs. 3 Satz 3 BetrVG in die Berechnung des Urlaubsentgelts einfließen müssen.

2. Rechtsgrundlage für die Zahlung der Beklagten vom 06.11.2015 war, soweit Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle betroffen ist, § 3 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 EFZG.

a) Die grundlegenden Voraussetzungen des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle (Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit, Erfüllung der Anzeige- und Nachweispflichten, Umfang der Arbeitsunfähigkeitstage) sind zwischen den Parteien nicht im Streit.

b) Zur weiteren Begründung nimmt die Berufungskammer auf die Ausführungen zur Berechnung des Urlaubsentgelts Bezug, mit Ausnahme des Abschnitts 1.b) cc) (3)).

aa) Wenn auch § 4 Abs. 1 EFZG hinsichtlich des sogenannten Geldfaktors von Arbeitsentgelt und § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG von Arbeitsverdienst spricht, so sind beide Begriffe von gleicher Bedeutung, beschreiben nämlich die Gegenleistung für die imArbeitsverhältnis erbrachte Arbeitsleistung (ErfK aaO./Reinhardt, § 4 EFZG Rdnr. 11).

bb) Zutreffend hat auch das Bundesarbeitsgericht zu § 4 EFZG in der Fassung des Gesetzes zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19.12.1998 festgehalten (Urteil vom 26.02.2002, 5 AZR 5/01), dass bei der Feststellung der ausfallenden individuellen Arbeitszeit gemäß § 4 Abs. 1 EFZG in Abgrenzung zur Ausklammerung des gemäß § 4 Abs. 1 a Satz 1 EFZG „zusätzlich für Überstunden“ gezahlten Arbeitsentgelts auf ein Referenzprinzip abzustellen ist, das ebenso in § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG als Grundlage der Berechnung des Urlaubsentgelts beschrieben wird. Auch insoweit ergeben sich daher in der rechtlichen Bewertung der Berücksichtigung von Ausgleichszahlungen keine Abweichungen zu den obigen Feststellungen im Bereich des Urlaubsentgelts.

cc) Schließlich ist der Begriff der Überstunde in beiden gesetzlichen Regelungen identisch (vgl. auch Schmitt, EFZG 7. Aufl., § 4 Rdnr. 31), weshalb auch hierzu auf die Ausführungen oben zu 1. b. aa) (1) und bb) Bezug genommen wird.

Daher verbleibt es dabei, dass die von der Beklagten erbrachten Ausgleichszahlungen nach § 37 Abs. 3 Satz 3 BetrVG in die Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall einfließen müssen.

3. Weitere Anspruchsgrundlagen für das Begehren der Beklagten sind nicht ersichtlich.

4. Nach alledem kam es auf die von der Klägerin im Berufungsverfahren aufgeworfenen Fragen zur Bestimmung des § 814 BGB - Kenntnis in Zahlung einer Nicht-schuld -, der sogenannten aufgedrängten Bereicherung wie auch eines Verfalls der Forderung der Beklagten aufgrund der arbeitsvertraglichen Vereinbarung in Zf. 19 des Zustellvertrages v. 23.03.1998 nicht an.

Ebenso musste die Berufungskammer dem Einwand der Klägerin im Berufungsverfahren zu vermeintlichen Unstimmigkeiten bei der Berechnung der Widerklageforderung nicht nachgehen. Abgesehen davon dürfte die Erklärung der Klägerin zum Unstreitigstellen der Forderungshöhe im Schriftsatz vom 05.01.2016 Seite 5 (Bl. 107 d.A.) und schließlich zu Protokoll des Kammertermins vom 26.01.2016 (Bl. 138 d.A.) ein gerichtliches Geständnis im Sinne des § 280 ZPO darstellen, da es sich bei der Berechnung der Forderung nicht um Rechtsfragen, sondern um Tatsachen handelt, die einem Geständnis zugänglich sind. An dieses Geständnis ist die Berufungskammer ohnehin gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 535 ZPO gebunden.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, wonach der Beklagten als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen sind.

Die Berufungskammer hat die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

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bei uns veröffentlicht am 20.02.2015

Landesarbeitsgericht Hamm

Tenor Auf die Berufung des Klägers – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen – wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 14.08.2014 - 4 Ca 2022/13 – teilweise abgeändert und der Tenor zu den Ziffern 1. und 2. insgesamt wie folgt neu gefasst:

RechtsgebieteAußerordentliche - meist - fristlose Kündigung Betriebsübergang Betriebsverfassungsrecht Tarifvertragsrecht

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Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 37 Ehrenamtliche Tätigkeit, Arbeitsversäumnis

(1) Die Mitglieder des Betriebsrats führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

(2) Mitglieder des Betriebsrats sind von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist.

(3) Zum Ausgleich für Betriebsratstätigkeit, die aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen ist, hat das Betriebsratsmitglied Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts. Betriebsbedingte Gründe liegen auch vor, wenn die Betriebsratstätigkeit wegen der unterschiedlichen Arbeitszeiten der Betriebsratsmitglieder nicht innerhalb der persönlichen Arbeitszeit erfolgen kann. Die Arbeitsbefreiung ist vor Ablauf eines Monats zu gewähren; ist dies aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich, so ist die aufgewendete Zeit wie Mehrarbeit zu vergüten.

(4) Das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats darf einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Dies gilt auch für allgemeine Zuwendungen des Arbeitgebers.

(5) Soweit nicht zwingende betriebliche Notwendigkeiten entgegenstehen, dürfen Mitglieder des Betriebsrats einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nur mit Tätigkeiten beschäftigt werden, die den Tätigkeiten der in Absatz 4 genannten Arbeitnehmer gleichwertig sind.

(6) Die Absätze 2 und 3 gelten entsprechend für die Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen, soweit diese Kenntnisse vermitteln, die für die Arbeit des Betriebsrats erforderlich sind. Betriebsbedingte Gründe im Sinne des Absatzes 3 liegen auch vor, wenn wegen Besonderheiten der betrieblichen Arbeitszeitgestaltung die Schulung des Betriebsratsmitglieds außerhalb seiner Arbeitszeit erfolgt; in diesem Fall ist der Umfang des Ausgleichsanspruchs unter Einbeziehung der Arbeitsbefreiung nach Absatz 2 pro Schulungstag begrenzt auf die Arbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers. Der Betriebsrat hat bei der Festlegung der zeitlichen Lage der Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen die betrieblichen Notwendigkeiten zu berücksichtigen. Er hat dem Arbeitgeber die Teilnahme und die zeitliche Lage der Schulungs- und Bildungsveranstaltungen rechtzeitig bekannt zu geben. Hält der Arbeitgeber die betrieblichen Notwendigkeiten für nicht ausreichend berücksichtigt, so kann er die Einigungsstelle anrufen. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.

(7) Unbeschadet der Vorschrift des Absatzes 6 hat jedes Mitglied des Betriebsrats während seiner regelmäßigen Amtszeit Anspruch auf bezahlte Freistellung für insgesamt drei Wochen zur Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen, die von der zuständigen obersten Arbeitsbehörde des Landes nach Beratung mit den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften und der Arbeitgeberverbände als geeignet anerkannt sind. Der Anspruch nach Satz 1 erhöht sich für Arbeitnehmer, die erstmals das Amt eines Betriebsratsmitglieds übernehmen und auch nicht zuvor Jugend- und Auszubildendenvertreter waren, auf vier Wochen. Absatz 6 Satz 2 bis 6 findet Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 814 Kenntnis der Nichtschuld

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 1 Urlaubsanspruch

Jeder Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub.

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 11 Urlaubsentgelt

(1) Das Urlaubsentgelt bemißt sich nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, das der Arbeitnehmer in den letzten dreizehn Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes. Bei Verdiensterhöhungen nicht nur vorübergehender Natur, die während des Berechnungszeitraums oder des Urlaubs eintreten, ist von dem erhöhten Verdienst auszugehen. Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, bleiben für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht. Zum Arbeitsentgelt gehörende Sachbezüge, die während des Urlaubs nicht weitergewährt werden, sind für die Dauer des Urlaubs angemessen in bar abzugelten.

(2) Das Urlaubsentgelt ist vor Antritt des Urlaubs auszuzahlen.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 37 Ehrenamtliche Tätigkeit, Arbeitsversäumnis

(1) Die Mitglieder des Betriebsrats führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 11 Urlaubsentgelt

(2) Das Urlaubsentgelt ist vor Antritt des Urlaubs auszuzahlen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 11 Urlaubsentgelt

(2) Das Urlaubsentgelt ist vor Antritt des Urlaubs auszuzahlen.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 37 Ehrenamtliche Tätigkeit, Arbeitsversäumnis

(1) Die Mitglieder des Betriebsrats führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 11 Urlaubsentgelt

(2) Das Urlaubsentgelt ist vor Antritt des Urlaubs auszuzahlen.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 37 Ehrenamtliche Tätigkeit, Arbeitsversäumnis

(1) Die Mitglieder des Betriebsrats führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 11 Urlaubsentgelt

(2) Das Urlaubsentgelt ist vor Antritt des Urlaubs auszuzahlen.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 37 Ehrenamtliche Tätigkeit, Arbeitsversäumnis

(1) Die Mitglieder des Betriebsrats führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 20. Feb. 2015 - 13 Sa 1386/14

Tenor

Auf die Berufung des Klägers – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen – wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 14.08.2014 - 4 Ca 2022/13 – teilweise abgeändert und der Tenor zu den Ziffern 1. und 2. insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger auf dem individuellen Arbeitszeitkonto 4,5 Stunden gutzuschreiben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 1/4 und die Beklagte 3/4 zu tragen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen. Für den Kläger wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten zweitinstanzlich (noch) um den Anspruch auf Gutschrift von Stunden im Zusammenhang mit Betriebsratstätigkeiten.

Der Kläger ist Mitglied des im Betrieb der Beklagten bestehenden elfköpfigen Betriebsrates. Er arbeitet im Rahmen einer 35-Stunden-Woche als Anlagenbediener im Dreischichtbetrieb. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft Haustarifvertrag im Wesentlichen die Bestimmungen der Tarifverträge für die Metall- und Elektroindustrie NRW Anwendung. Daneben gelten u.a. die Regelungen einer Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeitflexibilisierung vom 04.05.2004 einschließlich einer Ergänzung vom 09.06.2011. Insoweit wird Bezug genommen auf die mit Beklagtenschriftsatz vom 18.07.2014 eingereichten Kopien (Bl. 107 ff. d. A.).

Am 16.07.2013 war der Kläger für die Nachtschicht von 22.00 Uhr bis 06.00 Uhr eingeteilt. Bei normalem Verlauf hätte er bei Abzug von 0,5 Stunden für die gesetzliche Pause insgesamt 7,5 Stunden gearbeitet. Bei einer geschuldeten Sollarbeitszeit von sieben Stunden wären ihm dann 0,5 Stunden auf seinem individuellen Arbeitszeitkonto gutgeschrieben worden.

Tatsächlich hat der Kläger mit Rücksicht auf anstehende Betriebsratsaufgaben nur bis 02.30 Uhr gearbeitet.

Er nahm dann am 17.07.2013 in der Zeit von 13.00 Uhr bis 15.30 Uhr an einer Betriebsratssitzung teil und behauptet, zuvor von 11.45 Uhr bis 13.00 Uhr ebenfalls Amtstätigkeiten wahrgenommen zu haben.

Ihm wurden – inzwischen unstreitig – für die Nachtschicht vom 16. auf den 17.07.2013 insgesamt 5,5 Stunden gutgeschrieben, und zwar für den Zeitraum bis 03.00 Uhr und dann wieder für die Zeit von 05.00 Uhr bis 06.00 Uhr.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, unter Berücksichtigung der Bestimmungen des § 37 Abs. 2 BetrVG und des § 5 Abs. 1 ArbZG (11stündige Ruhezeit) sei er berechtigt gewesen, die Nachtschicht vom 16. auf den 17.07.2013 vorzeitig zu beenden, um dann am 17.07.2013 ausgeruht seinen Betriebsratsaufgaben nachkommen zu können. In der Zeit von 11.45 Uhr bis 13.00 Uhr sei er für den Betriebsrat damit beschäftigt gewesen, die von den gewerblichen Arbeitnehmern verrichtete Mehrarbeit anhand arbeitgeberseits überlassener Listen zu kontrollieren; daneben habe er sich auf die bevorstehende Betriebsratssitzung vorbereitet.

Erstinstanzlich hat der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 84,73 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, zwar sei im Falle der erforderlichen Wahrnehmung von Betriebsratstätigkeiten außerhalb der Arbeitszeit eine gewisse Dauer der Erholung zu berücksichtigen, wobei allerdings nicht auf die nur für eine Arbeitstätigkeit maßgebliche 11stündige Ruhezeit abgestellt werden könne. Angemessen seien acht Stunden, so dass hier der Kläger am 17.07.2013 erst ab 05.00 Uhr zu Recht der Arbeit ferngeblieben sei, um dann ab 13.00 Uhr an der Betriebsratssitzung teilzunehmen.

Der vorangegangene Zeitraum von 11.45 Uhr bis 13.00 Uhr müsse unberücksichtigt bleiben, weil nicht ersichtlich sei, warum der Kläger in dieser Zeit erforderliche Amtstätigkeiten ausgeübt habe.

Zudem sei zu berücksichtigen, dass ein Ausgleichsanspruch nach § 37 Abs. 3 BetrVG auf die Freistellung nach § 37 Abs. 2 BetrVG angerechnet werden könne.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 14.08.2014 die Klage abgewiesen. Soweit hier von relevant, hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe nicht vermocht, die Erforderlichkeit der Betriebsratstätigkeit am 17.07.2013 von 11.45 Uhr bis 13.00 Uhr darzulegen. Die Ansprüche für die Zeit der Teilnahme an der Betriebsratssitzung wie für die Zeit des vorzeitigen Abbruchs der Nachtschicht seien erfüllt worden.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.

Er ist der Meinung, neben der Zeit der Teilnahme an der Betriebsratssitzung müsse ihm auch die Zeit der Vorbereitung auf die Sitzung einschließlich der Kontrolle der Mehrarbeitslisten gutgeschrieben werden.

Die Arbeitsbefreiung am 17.07.2013 ab 02.30 Uhr sei notwendig gewesen, um die Gesamtbelastung durch Arbeits- und Amtstätigkeit in Grenzen zu halten.

Deshalb seien ihm insgesamt 5,75 Stunden gutzuschreiben.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 14.08.2014 – 4 Ca 2022/13 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger auf dem individuellen Arbeitszeitkonto 5,75 Stunden gutzuschreiben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie führt aus, der Vortrag zur Notwendigkeit von Betriebsratstätigkeit am 17.07.2013 im Zeitraum von 11.45 Uhr bis 13.00 Uhr sei unverändert nicht ausreichend. Im Übrigen seien sämtliche Ansprüche erfüllt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Klägers ist in dem sich aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet; im Übrigen war sie als unbegründet zurückzuweisen.

I. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten aus § 611 Abs. 1 BGB i.V.m. § 37 Abs. 2 BetrVG einen Anspruch darauf, dass ihm die laut Mitarbeiter-Protokoll (Bl. 8 d. A.) für den 17.07.2013 von 03.00 Uhr bis 05.00 Uhr abgezogenen zwei Stunden gutgeschrieben werden.

Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind Mitglieder des Betriebsrates von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgeltes zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Damit soll nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (07.06.1989 – 7 AZR 500/88 – AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 72) einerseits die Amtsführung gesichert und andererseits das Betriebsratsmitglied bei der Amtsausübung vor Entgeltnachteilen durch Arbeitsversäumnis geschützt werden. Deshalb ist § 37 Abs. 2 BetrVG nicht nur dann einschlägig, wenn die Wahrnehmung von Betriebsratsaufgaben unmittelbar den Ausfall der Arbeitsleistung zur Folge hat. Eine Minderung des Arbeitsentgelts darf vielmehr auch dann nicht eintreten, wenn eine Betriebsratstätigkeit außerhalb der Arbeitszeit liegt, sie aber die Erbringung der Arbeitsleistung unmöglich bzw. unzumutbar gemacht hat (BAG, a.a.O.).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Geht man insoweit vom Beginn der Betriebsratssitzung am 17.07.2013 um 13.00 Uhr aus, war es dem Kläger in jedem Fall schon ab 03.00 Uhr nicht mehr zumutbar, seine Arbeitsleistung als Anlagenbediener in der Nachtschicht zu erbringen.

1. In dem Zusammenhang ist allerdings vorauszuschicken, dass § 5 Abs. 1 ArbZG mit der darin zwingend vorgegebenen ununterbrochenen Ruhezeit von mindestens 11 Stunden hier nicht gilt, weil es sich bei der Wahrnehmung von Betriebsratsaufgaben nicht um Arbeitszeit nach dem Arbeitszeitgesetz handelt.

a) Unter Arbeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 ArbZG ist jede Tätigkeit zu verstehen, die der Befriedigung eines entsprechenden arbeitgeberseitigen Bedürfnisses dient (BAG, 25.04.1962 – 4 AZR 213/61 – AP BGB § 611 Mehrarbeitsvergütung Nr. 6; Anzinger/Koberski, ArbZG, 4. Aufl., § 2 Rn. 9; Baeck/Deutsch, ArbZG, 3. Aufl., § 2 Rn. 4). So wird auch in Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG als ein maßgeblicher Aspekt für Arbeitszeit hervorgehoben, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber zur Verfügung steht. Prägend für das Vorliegen von Arbeit ist also, dass für einen Arbeitgeber bestimmte, seinem Weisungsrecht nach § 106 GewO unterliegende Tätigkeiten verrichtet werden.

b) Diese Voraussetzungen liegen bei der Erledigung von Betriebsratsaufgaben nicht vor. Denn der Betriebsrat und seine Mitglieder werden zum Wohl der Arbeitnehmer und des Betriebs (§ 2 Abs. 1 BetrVG) aufgrund eines ihnen in einer demokratischen Wahl verliehenen Mandats tätig und nehmen in dieser Position Amtsaufgaben wahr, ohne dabei an irgendwelche für eine Arbeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbs.1 ArbZG prägenden Weisungen des Arbeitgebers gebunden zu sein.

Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die Bestimmung des § 37 Abs. 1 BetrVG, wonach Betriebsratsmitglieder ein Ehrenamt führen, also Amts- und keine Arbeitstätigkeiten ausführen. Dazu passt wiederum die Regelung in § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG, wonach aufgewendete Zeit unter bestimmten Voraussetzungen „wie“ Mehrarbeit zu vergüten ist, sie also tatsächlich keine Mehrarbeit ist, sondern in dem konkreten Zusammenhang entgeltmäßig nur so zu behandeln ist.

Nach alledem sind also die Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes einschließlich der Bestimmung des § 5 Abs. 1 ArbZG nicht unmittelbar anwendbar (vgl. BAG, 19.07.1977 – 1 AZR 376/74 – AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 29; 07.06.1989 – 7 AZR 500/88 – AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 72; LAG Schleswig-Holstein, 30.08.2005 – 5 Sa 161/05 – juris; ArbG Lübeck, 07.12.1999 – 6 Ca 2589/99 – NZA-RR 2000, 427; Manstetten, AiB 1996, 214; Wiebauer, NZA 2013, 540; Tillmanns, ArbR 2012, 477; a.A. Schulze, ArbR 2012, 475).

2. Allerdings ist im Rahmen der anzustellenden Einzelfallerwägungen zur Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung wegen bevorstehender Betriebsratstätigkeit einerseits zu berücksichtigen, dass namentlich die Teilnahme an einer Betriebsratssitzung von den Anforderungen an Aufmerksamkeit und geistiger Leistungsfähigkeit denjenigen bei der Erbringung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung nicht nachsteht (BAG, 07.06.1989 – 7 AZR 500/88 – AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 72).

Andererseits ist der Schutzzweck des § 5 Abs. 1 ArbZG zu beachten, wonach die elfstündige ununterbrochene Ruhezeit der angemessenen Entspannung und Erholung sowie der Entfaltung der Persönlichkeit außerhalb des Berufslebens dient (vgl. BT-Drucksache 10/2188, S. 14); es soll sichergestellt werden, dass Beschäftigte nicht wegen Übermüdung oder wegen eines unregelmäßigen Arbeitsrhythmus sich selbst, Kollegen oder sonstige Personen verletzen und weder kurz- noch langfristig ihre Gesundheit schädigen (vgl. Art. 2 Abs. 9 RL 2003/88/EG).

Namentlich wird durch den Zeitrahmen des § 5 Abs. 1 ArbZG der Erkenntnis Rechnung getragen, dass der individuelle menschliche Schlafbedarf zur notwendigen Regenerierung von Körper und Geist unterschiedlich ist und zwischen sechs bis zu über acht Stunden liegen kann, wobei eine Umfrage ein Mittel von sieben Stunden 14 Minuten ergeben hat (Gesundheitsberichterstattung des Bundes, Heft 27, Schlafstörungen, 2005, hrsgg. vom Robert-Koch-Institut, S. 7).

Unter Berücksichtigung der aufgezeigten Gesichtspunkte ist es nicht zu beanstanden, wenn der Kläger zur Gewährleistung der individuell für ihn notwendigen Zeiten der Entspannung und Erholung insgesamt 10 Stunden in Anspruch genommen hat, bevor er am 17.07.2013 ab 13.00 Uhr an einer Betriebsratssitzung teilnahm, die ihn, wovon ausgegangen werden kann, hinsichtlich des Grades der Aufmerksamkeit und der geistigen Leistungsfähigkeit vergleichbar gefordert hat wie seine Tätigkeit als Anlagenbediener.

Dementsprechend war es im Sinne des § 37 Abs. 2 BetrVG zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Durchführung der bevorstehenden Amtsaufgabe, an der zweieinhalbstündigen Betriebsratssitzung teilzunehmen, auch erforderlich, bereits um 03.00 Uhr die Arbeit zu beenden. Daraus folgt wiederum, dass dem Kläger (auch) die folgenden zwei Stunden entsprechend den zugrunde liegenden Abreden zur Arbeitszeitflexibilisierung auf seinem individuellen Arbeitszeitkonto gutzuschreiben sind (vgl. BAG, 15.02.2012 – 7 AZR 774/10 – AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 154).

II. Ein Anspruch auf Gutschrift weiterer 2,5 Stunden ergibt sich aus § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, weil der Kläger am 17.07.2013 aus betriebsbedingten Gründen außerhalb seiner Arbeitszeit an der von 13.00 Uhr bis 15.30 Uhr dauernden Betriebsratssitzung teilgenommen hat.

Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (zuletzt 28.05.2014 – 7 AZR 404/12 – ZTR 2014, 677 m.w.N.) liegen betriebsbedingte Gründe immer dann vor, wenn bestimmte Gegebenheiten und Sachzwänge innerhalb der Sphäre des Betriebs die Undurchführbarkeit von Betriebsratstätigkeiten während der Arbeitszeit bedingen.

Wenn hier der elfköpfige Betriebsrat in einem Schichtbetrieb mit Rücksicht auf betriebliche Notwendigkeiten (§ 30 Satz 2 BetrVG), namentlich den (unterschiedlichen) Schichteinsatz seiner Mitglieder, nach vorheriger Verständigung der Beklagten (§ 30 Satz 3 BetrVG) für den 17.07.2013 ab 13.00 Uhr eine Sitzung abgehalten hat, kann mangels Widerspruch der Beklagten für den Kläger davon ausgegangen werden, dass dessen Teilnahme an dieser Sitzung außerhalb seiner individuellen Arbeitszeit durch Gründe in der Sphäre der Beklagten bedingt war. Deshalb kann er für die 2,5 Stunden Freizeitausgleich bzw. eine entsprechende Gutschrift auf seinem Arbeitszeitkonto verlangen.

Der von der Beklagten in dem Zusammenhang vorgebrachte Anrechnungseinwand greift nicht durch, weil der Kläger, wie ausgeführt, gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG für den ausgefallenen Teil der Nachtschicht in vollem Umfang einen Zeitausgleich verlangen kann und ihm daneben gemäß § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG zur Begrenzung seiner Arbeitsbelastung infolge der Teilnahme an der Betriebsratssitzung eine zusätzliche Gutschrift von 2,5 Stunden zusteht.

III. Hingegen kann der Kläger nicht verlangen, dass ihm weitere 1,25 Stunden für den Zeitraum von 11.45 Uhr bis 13.00 Uhr am 17.07.2013 gutgeschrieben werden, weil insoweit die Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht erfüllt sind.

Denn unabhängig davon, ob der Kläger im genannten Zeitraum tatsächlich erforderliche Betriebsratstätigkeiten verrichtet hat, steht seinem Begehren entgegen, dass von ihm keine Gesichtspunkte dafür vorgebracht worden sind, warum er (auch) diese Amtsaufgaben aus betriebsbedingten Gründen außerhalb seiner individuellen Arbeitszeit erbringen musste. Konkret hätte er darlegen müssen, warum es ihm wegen welcher entgegenstehenden betrieblichen Gegebenheiten nicht möglich war, die Mehrarbeitskontrollen sowie die Vorbereitung auf die Betriebsratssitzung während seiner üblichen Arbeitszeit, namentlich z.B. in den ersten Stunden der Nachtschicht vom 16. auf den 17.07.2013, vorzunehmen.

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der insoweit entscheidungserheblichen Rechtsfrage war für die Beklagte die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Im Übrigen lagen keine Gründe für die Zulassung der Revision vor.

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 11 Urlaubsentgelt

(2) Das Urlaubsentgelt ist vor Antritt des Urlaubs auszuzahlen.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 37 Ehrenamtliche Tätigkeit, Arbeitsversäumnis

(1) Die Mitglieder des Betriebsrats führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 11 Urlaubsentgelt

(2) Das Urlaubsentgelt ist vor Antritt des Urlaubs auszuzahlen.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 37 Ehrenamtliche Tätigkeit, Arbeitsversäumnis

(1) Die Mitglieder des Betriebsrats führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 11 Urlaubsentgelt

(2) Das Urlaubsentgelt ist vor Antritt des Urlaubs auszuzahlen.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 37 Ehrenamtliche Tätigkeit, Arbeitsversäumnis

(1) Die Mitglieder des Betriebsrats führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 11 Urlaubsentgelt

(2) Das Urlaubsentgelt ist vor Antritt des Urlaubs auszuzahlen.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 37 Ehrenamtliche Tätigkeit, Arbeitsversäumnis

(1) Die Mitglieder des Betriebsrats führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 814 Kenntnis der Nichtschuld

Zivilprozessordnung - ZPO | § 280 Abgesonderte Verhandlung über Zulässigkeit der Klage

(1) Das Gericht kann anordnen, dass über die Zulässigkeit der Klage abgesondert verhandelt wird.

(2) Ergeht ein Zwischenurteil, so ist es in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen. Das Gericht kann jedoch auf Antrag anordnen, dass zur Hauptsache zu verhandeln ist.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 64 Grundsatz

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a): wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b): wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c): in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d): wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

2.

die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft

a): zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b): über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c): zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder

3.

das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 535 Gerichtliches Geständnis

Das im ersten Rechtszuge abgelegte gerichtliche Geständnis behält seine Wirksamkeit auch für die Berufungsinstanz.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.