Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 15. Jan. 2015 - 17 Sa 1266/14

(1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Für das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt die zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart. Im übrigen bestimmen sich Inhalt und Dauer dieses Arbeitsverhältnisses nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen; sind solche nicht vorhanden, gelten diejenigen vergleichbarer Betriebe. Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt.

(2) Der Leiharbeitnehmer kann im Fall der Unwirksamkeit seines Vertrags mit dem Verleiher nach § 9 von diesem Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erleidet, daß er auf die Gültigkeit des Vertrags vertraut. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Leiharbeitnehmer den Grund der Unwirksamkeit kannte.

(3) Zahlt der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag nach § 9 unwirksam ist, so hat er auch sonstige Teile des Arbeitsentgelts, die bei einem wirksamen Arbeitsvertrag für den Leiharbeitnehmer an einen anderen zu zahlen wären, an den anderen zu zahlen. Hinsichtlich dieser Zahlungspflicht gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber; beide haften insoweit als Gesamtschuldner.

(4) und (5) weggefallen

Der Leiharbeitnehmer kann im Falle der Überlassung von seinem Entleiher Auskunft über die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts verlangen; dies gilt nicht, soweit die Voraussetzungen der in § 8 Absatz 2 und 4 Satz 2 genannten Ausnahme vorliegen.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 27.08.2013 – 2 Ca 39/13 – abgeändert und die Klage auf Kosten des Klägers abgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die richtige Bemessung einer Zulage für Leiharbeitnehmer, die in Betrieben der Metall- und Elektroindustrie eingesetzt sind.

Die Beklagte ist ein Unternehmen für Personaldienstleistung und stellt Kunden in Industrie- und Wirtschaft bei Personalengpässen, bei saisonbedingten Arbeitsspitzen und in sonstigen Fällen Mitarbeiter im Rahmen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zur Verfügung.

Der 1981 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit dem 11.12.2006 als Leiharbeitnehmer auf Basis einer durchschnittlichen monatlichen Arbeitszeit von 151,67 Stunden und einem Bruttostundenlohn von zuletzt 8,19 EUR beschäftigt.

Der Kläger wurde im Rahmen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes an einen Kundenbetrieb der Beklagten, die Gebrüder T GmbH & Co.KG (im Folgenden Kundenbetrieb) überlassen. Bei dem Kunden handelt es sich um einen nicht tarifgebundenen Betrieb der Metallbranche, der seinen Stammmitarbeitern keine Leistungszulage zahlt.

Auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien findet unstreitig der Tarifvertrag über Branchenzuschläge für Arbeitnehmerüberlassung in der Metall- und Elektroindustrie (im Folgenden: TV BZ ME) Anwendung. Dieser Tarifvertrag enthält unter Anderem folgende Regelung:

§ 2 Branchenzuschlag

(1)   Arbeitnehmer erhalten bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Dauer ihres jeweiligen Einsatzes im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung in einem Kundenbetrieb der Metall- und Elektroindustrie einen Branchenzuschlag.

(2)   Der Branchenzuschlag wird für den ununterbrochenen Einsatz im jeweiligen Kundenbetrieb gezahlt. Unterbrechungszeiten einschließlich Feiertage, Urlaubs- und Arbeitsunfähigkeitstage, die die Dauer von 3 Monaten überschreiten, sind keine Unterbrechung im vorgenannten Sinne.

(3)   Der Branchenzuschlag beträgt nach der Einsatzdauer in einem Kundenbetrieb folgende Prozentwerte:

-          nach der 6. vollendeten Woche 15 %

-          nach dem 3. vollendeten Monat 20 %

-          nach dem 5. vollendeten Monat 30 %

…des Stundentabellenentgelts des Entgelttarifvertrages Zeitarbeit, abgeschlossen zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V.-BZA und der DGB Tarifgemeinschaft Zeitarbeit (in Folgenden ETV BZA) bzw. des Entgelttarifvertrages, abgeschlossen zwischen dem Industrieverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen e.V.-iGZ- und der DGB Tarifgemeinschaft Zeitarbeit (im Folgenden ETV iGZ), je nach Einschlägigkeit.

(4) Der Branchenzuschlag ist auf die Differenz zum laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs beschränkt. Bei der Feststellung des Vergleichsentgelts  im Kundenbetrieb bleibt das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche unberücksichtigt. Der Kundenbetrieb hat das regelmäßig gezahlte Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers nachzuweisen.“

Die Tarifvertragsparteien haben desweiteren eine Protokollnotiz zu § 2 Abs. 4 TV BZ ME des oben genannten Tarifvertrages schriftlich vereinbart (schriftliche Vereinbarung der Tarifvertragsparteien vom 07.09.2012, Anlage zum klägerischen Schriftsatz vom 17.01.2013, Blatt 25 d. A.). Ziff. 3 dieser Protokollnotiz hat folgenden Wortlaut:

„3. Auslegung  zur Deckelungsregelung, § 2 Abs. 4 TV BZ ME

§ 2 Abs. 4 TV BZ ME ist eine Ausnahmeregelung, die die individuelle Ermittlung des laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelts eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs erfordert. Sie ermöglicht im Einzelfall eine Beschränkung des Branchenzuschlags, wenn der Kundenbetrieb eine entsprechende Deckelung geltend macht.“

Es existiert außerdem eine Broschüre der IG Metall, in der u.a. es heißt:

4. „Deckelung“ des Branchenzuschlags (§2 Abs. 4 TV BZ)

Grundsatz ist, dass der Branchenzuschlag in der Höhe gezahlt werden muss, der sich aus der Regelung des § 2 Abs. 3 TV BZ ergibt.

Absatz 4 regelt eine Ausnahme von diesem Grundsatz. Diese betrifft den Fall, dass ein Betrieb Entgelte bezahlt, die unter den gültigen Entgelten liegen, z.B. bei der Betrieb nicht tarifgebunden ist (und Entgelterhöhungen nicht umgesetzt hat) oder weil ein Firmentarifvertrag niedrigere Entgelte vorsieht. Dies könnte unter Umständen dazu führen, dass ein Leiharbeitsbeschäftigter mit Branchenzuschlag ein höheres Entgelt erhält als ein Stammbeschäftigter.

Für diesen Fall ist der Branchenzuschlag auf die Differenz zum Stundenentgelt eines vergleichbaren Beschäftigten des Einsatzbetriebes beschränkt.

Nach dem TV BZ ME bleibt bei der Feststellung des Vergleichsentgelts „das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche“ unberücksichtigt. Dies ist in Verbindung mit dem Verhandlungsergebnis vom 22.05.2012 zu sehen. Dort haben die Tarifvertragsparteien die Satzung vorgenommen, dass „das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage gem. § 4 Abs. 4 10 % beträgt“. Auf die Höhe der tatsächlich durchschnittlichen Leistungszulage des jeweiligen M + E-Tarifgebiets kommt es damit nicht an. Zugrunde zu lagen sind somit 90 % des tatsächlichen Entgelts eines vergleichbaren Beschäftigten.

Die Beklagte rechnete die Vergütung des Klägers für die Zeit von November 2011 bis einschließlich Februar 2012 ausweislich der Entgeltabrechnungen (Bl. 54 bis 63 d.A.) ausgehend von einem Bruttostundenlohn von 8,19 € und zahlte darüber  hinaus einen Branchenzuschlag, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob der Branchenzuschlag ordnungsgemäß errechnet wurde.

Der Kläger hat unter Berufung auf das Zeugnis der Betriebsratsvorsitzenden des Kundenbetriebes, Frau T1-M, behauptet, dass hinsichtlich der Vergütung der Stammbelegschaft in dem Kundenbetrieb unterschieden werde. Die gelernten Kräfte würden im Durchschnitt einen Stundenlohn von 12,50 € erhalten, die ungelernten Kräfte dagegen einen Stundenlohn von 10,00 Euro brutto. Es seien zwar auch neue Mitarbeiter bei dem Kundenbetrieb eingestellt worden, die nur 9,30 brutto pro Stunde erhielten. Der Durchschnittslohn, der auch maßgeblich sei, sei aber höher. Allein der Umstand, dass der Kundenbetrieb den Vergleichslohn mit 9,30 € beziffert habe, sei nicht ausreichend, da nicht die Erklärung des Kunden, sondern die die Höhe der tatsächlich gezahlten Löhne maßgeblich sei. Einen schriftlichen Nachweis über die Höhe des Vergleichslohnes habe die Beklagte jedenfalls nicht vorgelegt.

Der Kläger hat darüber hinaus die Ansicht vertreten, dass die „Deckelung“ der streitigen Zulage nach § 2 Abs. 4 TV BZ ME nicht der Normalfall sei, von dem der Tarifvertrag ausgehe. Da es sich dabei um einen Ausnahmefall handele, müsse die Beklagte die diesbezüglichen Tatsachen, die er bestritten habe, darlegen und beweisen.

Eine „Deckelung“ des Vergleichslohnes auf 90 % sei vorliegend unzulässig. Zwar sehe der Tarifvertrag vor, dass bei der Feststellung des Vergleichsentgeltes im Kundenbetrieb eine durchschnittliche Leistungszulage unberücksichtigt bleibe. Mit § 2 Abs. 4 des „Deckelung“ solle gewährleistet werden, dass Leiharbeitnehmer nur „equal pay“ und keinen höheren Lohn als die Stammarbeitnehmer erhielten. Da aber bei dem Kundenbetrieb gar keine Leistungszulage gezahlt werde, könne vorliegend auch keine Leistungszulage bei der „Deckelung“ berücksichtigt werden. Die Berücksichtigung einer fiktiven Leistungszulage sei nicht zulässig.

Der Kläger hat unter Bezugnahme auf die tabellarische Übersicht im Schriftsatz vom 25.05.2013 (Bl. 82 d.A.) die Ansicht vertreten, dass für die Monate November 2011 bis einschließlich Februar 2012 weitere Branchenzuschläge in einer Gesamthöhe von 1.053,03 € zustünden.

Der Kläger hat beantragt,

• 32

  1. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 166,46 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2012 zu zahlen,

• 34

  2. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 218,67 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2013 zu zahlen,

• 36

  3. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 297, 79 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2013 zu zahlen,

• 38

  4. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 302,77 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2013 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat unter Berufung auf das Zeugnis ihrer Mitarbeiterin M1 sowie des Mitarbeiters des Kundenbetriebes D behauptet, dass der Vergleichslohn vom Kundenbetrieb mit 9,30 € brutto angegeben worden sei. Darüber hinaus habe der Kundenbetrieb auch die „Deckelung“ der Branchenzuschläge bei 90 % gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 „Deckelung“ verlangt.

Die Beklagte außerdem die Rechtsansicht vertreten, dass, dass der Branchenzuschlag nach dem Tarifvertrag auf die Differenz zum Stundenentgelt gerade nur eines vergleichbaren Beschäftigten beschränkt sei. Der Lohn einiger vergleichbarer Mitarbeiter betrage laut Auskunft des Kundenbetriebes aber lediglich 9,30 € brutto pro Stunde. Nach Auskunft des Kunden seinen zuvor fünfzehn Mitarbeiter zu einem Stundenlohn von 9,30 € eingestellt worden, sodass sie auf der Grundlage der Kundeninformationen von diesem Vergleichslohn habe ausgehen dürfen. Dies zumindest deshalb, weil der Kläger auch im vorliegenden Verfahren seiner Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen sei, sodass von einer Beschränkung des Branchenzuschlages auf das Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers im Kundenbetrieb i.H.v. 9,30 €  gemäß § 2 Abs. 4 des Tarifvertrages auszugehen sei. Von dem Betrag von 9,30 € brutto sei noch entsprechend § 2 Abs. 4 Satz 2 TV BZ ME das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche abzuziehen. Dem Abzug des Äquivalentes einer Leistungszulage stehe auch nicht entgegen, dass der Kundenbetrieb nicht tarifgebunden sei. Denn der Tarifvertrag sehe in § 2 Abs. 4 TV BZ ME jedenfalls keine Differenzierung zwischen tarifgebundenen und nichttarifgebundenen Unternehmen vor. Dass das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage 10 % betrage, hätten die Tarifvertragsparteien als Teil des Verhandlungsergebnisses schriftlich fixiert, was bereits der Broschüre der IG Metall entnommen werden könne. Da eine Einigung der Tarifparteien hinsichtlich der Bemessung der branchenüblichen Leistungszulage auf 10 % vorliege, komme es auf die tatsächliche Höhe einer Leistungszulage nicht an.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 27.08.2013 im Wesentlichen stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte den Branchenzuschlag mit lediglich 0,18 EUR pro Stunde zu gering bemessen habe. Denn dem Kläger stünde ein Branchenzuschlag gem. § 2 Abs. 3 TV BZ ME ausgehend von dem Bruttostundenlohn in Höhe von 8,19 EUR brutto in Höhe von 15 %, 20 % bzw. 30 %, mithin also 1,23 EUR brutto, 1,64 EUR brutto bzw. 2,64 EUR brutto zu. Eine „Deckelung“ des Branchenzuschlags gem. § 2 Abs. 4 TV BZ ME auf die Differenz zum laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebes komme im vorliegenden Fall nicht in Betracht. Denn es sei nicht erkennbar, dass das Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers im Kundenbetrieb so niedrig ist, dass der Kläger bei Berücksichtigung eines Branchenzuschlags in Höhe von 15 %, 20 % bzw. 30 % ein höheres Entgelt erhalten würde, als Stammmitarbeiter des Kundenbetriebes. Insbesondere könne dem Vortrag der Beklagten nicht gefolgt werden, dass das Vergleichsentgelt im Kundenbetrieb lediglich 9,30 EUR betrage. Denn insoweit sei die Beklagte der ihr für diese Höhe des Vergleichsentgelts obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen. Aus allgemeinen prozessualen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast folge, dass der Arbeitnehmer die Voraussetzung des Branchenzuschlags gem. § 2 Abs. 1 – 3 „Deckelung“ darzulegen und zu beweisen habe, während die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des § 2 Abs. 4 TV BZ ME der Arbeitgeber trage, was aus dem Ausnahmecharakter dieser Tarifnorm folge. Darüber hinaus ist auch der Einwand der Beklagten unberechtigt, dass es im Rahmen des § 2 Abs. 4 TV BZ ME lediglich darauf ankäme, dessen einziger Arbeitnehmer des Kundenbetriebes weniger verdiene als der Leiharbeitnehmer einschließlich des nach § 2 Abs. 3 „Deckelung“ berechneten Branchenzuschlags. Vielmehr sei § 2 Abs. 4 TV BZ ME so zu verstehen, dass das Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebes im Sinne des § 2 Abs. 4 TV BZ ME das durchschnittliche Stundenentgelt aller vergleichbaren Arbeitnehmer des Kundenbetriebes sei, was aus Sinn und Zweck der tariflichen Regelung des § 2 Abs. 4 TV BZ ME folge. Da vorliegend eine „Deckelung“ des Branchenzuschlages gem. § 2 Abs. TV BZ ME im Hinblick auf den völlig unsubstantiierten Vortrag der Beklagten ausscheide, könne auch offen bleiben, wie das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage im Sinne des § 2 Abs. 4 S. 2 TV BZ ME zu bemessen sei. Hinzuweisen sei allerdings darauf, dass die Beklagte als Leiharbeitgeberin auch insoweit im Einzelnen vortragen müsste, welche vergleichbaren Arbeitnehmer der Stammbelegschaft des Kundenbetriebes welche Leistungszulage regelmäßig erhielten und welche durchschnittliche Leistungszulagen sich für die Arbeit, die der Kläger als Arbeitnehmer verrichtet habe, daraus aufgrund welcher Überlegung und welcher Rechenschritte ergebe. Eine Pauschalierung dahingehend, dass das gem. § 2 Abs. 4 S. 1 TV BZ ME bemessene Vergleichsentgelt noch einmal um 10 % reduziert werde, komme insoweit nicht in Betracht. Eine solche Vorgehensweise widerspräche der Protokollnotiz, die die Tarifvertragsparteien zu § 2 Abs. 4 TV BZ ME festgehalten hätten. Die Beklagte könne sich insoweit auch nicht auf irgendwelche informelle Absprachen der Tarifvertragsparteien oder eine Borschüre der IG Metall berufen, da diese keine normative Rechtswirkung im Sinne des § 4 Abs. 1 TVG hätten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung Bezug genommen.

Gegen das am 25.10.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 22.11.2013 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.01.2014 am 27.01.2014 begründet. Zur Begründung der Berufung trägt die Beklagte im Wesentlichen vor, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass sie hinsichtlich der Höhe der Vergütung eines vergleichbaren Arbeitnehmers beweisfällig und der ihr obliegenden Darlegungslast nicht nachgekommen sei. Denn sie habe unter Beweisantritt vorgetragen, dass der Kundenbetrieb ihr gegenüber als Vergleichsentgelt einen Bruttostundenlohn von 9,30 EUR angegeben habe, was auch ausreichend sei. Der Kundenbetrieb sei auch nicht bereit, ihr weitere Informationen oder Angaben zu machen, nachdem er bereits schriftlich eine Auskunft zur Branchenzugehörigkeit vom 27.11.2012 erteilt habe. Denn mehr als die Zugrundelegung dieser Auskunft könne von ihr nicht verlangt werden, da in Streitigkeiten um Branchenzuschläge spiegelbildlich die Grundsätze anzuwenden seien, die das Bundesarbeitsgericht zu den equal pay-Klagen entwickelt habe. Wenn dort dem beweisbelasteten Arbeitnehmer zugebilligt werde, dass er mit einer nach § 13 AÜG von Kundenunternehmen erlangten Auskunft seiner Darlegungslast nachkomme, könne für einen beweisbelasteten Arbeitgeber in Rechtsstreitigkeiten um Branchenzuschläge nichts anderes gelten. Die vom Arbeitsgericht aufgestellten Anforderungen, die sich zumeist erst in einem Rechtsstreit ergeben würden, könne ein Unternehmen der Arbeitnehmerüberlassung nicht erfüllen, weil es keinen Einblick oder Zugriff auf die Mitarbeiter- und Vergütungsstruktur des Kundenbetriebes habe und auch nicht nehmen könne. Da der Kläger jedenfalls nicht konkret dargelegt habe, wieso von einem Vergleichsstundenlohn von 10,00 EUR auszugehen sei, seien die Branchenzuschläge ausgehend von einem Vergleichsentgelt von 9,30 EUR zu berechnen mit der Folge, dass ihre Berechnung nicht zu beanstanden sei. Denn das Arbeitsgericht gehe insoweit auch zu Unrecht davon aus, dass es auf das durchschnittliche Stundenentgelt alle mit dem Kläger vergleichbarer Arbeitnehmer im Kundenbetrieb ankomme, was weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der tariflichen Regelung des § 2 Abs. 4 „Deckelung“ zu entnehmen sei. Nach dem Wortlaut ist von „einem“ vergleichbaren Arbeitnehmer des Kundenbetriebes die Rede, sei auch auf diesen Mitarbeiter abzustellen, um eine Besserstellung zu vermeiden. Es könne nicht Sinn und Zweck der tarifvertraglichen Regelung sein, Leiharbeitnehmern stets die höchste oder auch nur die durch eine repräsentative Durchschnittsrechnung ermittelte höhere Vergütung als (auch) mit dem überbetrieblichen Mitarbeiter vergleichbaren Stammmitarbeiter im Kundenbetrieb zu zahlen. Auch wenn das Arbeitsgericht die Bemessung des Äquivalenz der durchschnittlichen Leistungszulage im Sinne des § 2 Abs. 4 S. 2 TV BZ ME habe dahinstehen lassen, habe es insofern gleichwohl rechtliche Ausführungen gemacht, die nicht zutreffend seien. Denn das Arbeitsgericht habe bereits die Auslegung der Protokollnotiz zu § 2 Abs. 4 TV BZ ME fehlerhaft vorgenommen. Die tarifliche Regelung sehe eine „Deckelung“ auf die Differenz zum laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebes vor, wodurch eine Besserstellung des Leiharbeitnehmers im Verhältnis zum Mitarbeiter des Kundenbetriebes vermieden werden solle. Nach der Wortlautauslegung des § 2 Abs. 4 S. 2 TV BZ ME sei das „Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche“ eindeutig und ausdrücklich nicht auf den Kundenbetrieb bezogen, sondern die Branche. Es werde also nicht „die Leistungszulage“ selbst zum Abzugsposten erklärt, sondern das „Äquivalent“ also etwas, was einer Leistungszulage gleichwertig entspräche. Daher komme es auch nicht darauf an, ob eine Leistungszulage tatsächlich gezahlt werde oder nicht. Ihr sei es entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts auch nicht verwehrt, sich bei der Auslegung nach Sinn und Zweck der Regelung auf den ausdrückten Willen der Tarifvertragsparteien zu berufen, wenn in einer Tarifbroschüre der IG Metall ausdrücklich auf das Verhandlungsergebnis vom 22.05.2013 hingewiesen werde. Da sie unter Beweisantritt dargelegt habe, dass der Kundenbetrieb ausdrücklich eine „Deckelung“ der Branchenzuschläge bei 90 % gem. § 2 Abs. 4 S. 1 TV BZ ME verlangt habe, sei die von ihr vorgenommene „Deckelung“ nicht zu beanstanden.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 14.10.2013 – 2 Ca 930/13 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

                            die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das Urteil des Arbeitsgerichts. Insbesondere bestreitet der Kläger, dass der Kundenbetrieb eine „Deckelung“ verlangt habe und vertritt weiterhin die Ansicht, dass die Beklagte ihrer Darlegungs- und Beweislast zum Vergleichsentgelt nicht nachgekommen, jedenfalls seinem Vorbringen, dass andere, vergleichbare Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb mit 10,00 EUR bzw. 12,00 EUR pro Stunde entlohnt würden, nicht substantiiert entgegen getreten sei. Im Zusammenhang mit der Darlegungs- und Beweislast vertritt der Kläger die Ansicht, dass die spiegelbildliche Übertragung der Grundsätze zu „equal pay-Klagen“ nicht übertragbar sei, weil ihm aufgrund der Anwendbarkeit der Tarifverträge kein Auskunftsanspruch nach § 13 AÜG zustehe, so dass bei sachgerechter Auslegung des § 2 Abs. 4 TV BZ ME von einer Darlegungslast der Beklagten auszugehen sei, weil aufgrund der vertraglichen Beziehung zum Entleiherunternehmen möglich sei, die einschlägigen Vergleichsentgelte zu ermitteln und festzuhalten. Zutreffend habe das Arbeitsgericht auch ausgeführt, dass der Regelung des § 2 Abs. 4 TV BZ ME nach Berücksichtigung ihres Wortlauts nicht entnommen werden könne, dass von dem Vergleichsentgelt ein pauschaler Abzug von 10 % vorzunehmen sei.

Wegen des Parteienvorbringens im Übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts stehen dem Kläger die zuerkannten Branchenzuschläge nach § 2 Abs. 4 TV BZ ME in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag nicht zu.

Das Arbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Beklagte nicht schlüssig dargelegt habe, dass das Entgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers im Kundenbetrieb lediglich 9,30 EUR betragen habe, so dass die Branchenzuschläge der Höhe nach entsprechend § 2 Abs. 2 TV BZ ME ausgehend von einem Bruttostundenlohn von 8,19 EUR ohne „Deckelung“ auf 9,30 EUR zu berechnen seien.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass dem Kläger dem Grunde nach ein Branchenzuschlag nach Maßgabe des § 2 Abs. 1 – 3 TV BZ ME für die streitgegenständliche Zeit von November 2011 – Februar 2012 zusteht, weil er während dieser Zeit als Leiharbeitnehmer in einem Kundenbetrieb der Metall- und Elektroindustrie beschäftigt war.

Nach § 2 Abs. 4 TV BZ ME ist jedoch der Branchenzuschlag „gedeckelt“ auf die Differenz zum laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs, wobei bei der Feststellung des Vergleichsentgelts im Kundenbetrieb das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche unberücksichtigt bleibt. Bei dieser „Deckungsregelung“ handelt es sich um eine Ausnahmevorschrift, die die individuelle Ermittlung des laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelts eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs erfordert und im Einzelfall eine Beschränkung des Branchenzuschlags ermöglicht, wenn der Kundenbetrieb gegenüber dem Arbeitnehmerverleiher eine entsprechende „Deckelung“ geltend macht (vgl. dazu LAG Hamm, Urteil vom 28.07.2014- 17 Sa 1479/13, juris, Rdnr. 104 ff.)

Der Kundenbetrieb hat die „Deckelung“ vorliegend ausdrücklich verlangt.

Der Kläger hat zwar bestritten, dass der Kundenbetrieb eine „Deckelung“ verlangt hat. Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme durch uneidliche Vernehmung der Zeugin M1 war jedoch von einem entsprechenden Verlangen des Mitarbeiters des Kundenbetriebes, Herrn D auszugehen, der ebenfalls von der Beklagten als Zeuge benannt, aber nicht mehr vernommen wurde. Denn die Zeugin M1 hat in sich schlüssig den Ablauf der Gespräche mit Herrn D ausführlich geschildert und ausdrücklich bekundet, dass Herr D eine „Deckelung“ der Vergütung der in dem Kundenbetrieb eingesetzten Mitarbeiter und damit auch des Klägers verlangt hat. Anhaltspunkte dafür, der in schlüssigen und glaubhaften  Aussage der Zeugin M1, gegen deren Glaubwürdigkeit nach dem Eindruck der Kammer keine Bedenken bestanden, keinen Glauben zu schenken bestanden nicht. Da die Kammer bereits nach der Aussage der Zeugin M1 von einem Deckelungsverlangen des Kundenbetriebs und damit von der Richtigkeit der diesbezüglichen Behauptung der Beklagten überzeugt war, war eine Vernehmung des außerdem von der Beklagten benannten Zeugen D nicht mehr erforderlich.

Entgegen der Ansicht des Klägers ist vorliegend von einem Bruttostundenlohn eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebes von 9,30 EUR auszugehen.

Zwischen den Parteien ist zwar die Höhe des Vergleichsentgelts streitig, im Ergebnis war jedoch aufgrund einer abgestuften Darlegungslast von einem Bruttostundenlohn eines Vergleichsarbeitnehmers entsprechend dem Vorbringen der Beklagten von 9,30 EUR auszugehen.

Beide Parteien gehen zu Recht davon aus, dass grundsätzlich der Branchenzuschlag nach Maßgabe des § 2 Abs. 1 – 3 zu zahlen ist, so dass die „Deckelung“ nach § 2 Abs. 4 TV BZ ME aufgrund einer Ausnahmeregelung vorgenommen werden kann, deren Voraussetzung grundsätzlich der Arbeitgeber darzulegen und ggfls. zu beweisen hat (LAG Hamm, Urt. v. 28.07.2014 – 17 Sa 1479/13, juris; Urt. v. 15.01.2015 – 17 Sa 1266/14, juris; ArbG Stuttgart, Urt. v. 21.11.2013 – 24 Ca 4398/13, NZA-RR 2014, 65; Bissels/Mehnert, DB 2004, 2407, 2411 ff.). Allerdings sind insoweit die Grundsätze, die das Bundesarbeitsgericht zur Darlegungs- und Beweislast im Rahmen eines Anspruchs des Leiharbeitnehmers nach § 10 Abs. 4 AÜG entwickelt hat, spiegelbildlich auf den hier geltend gemachten Anspruch anwendbar. Insofern schließt sich die Berufungskammer der Rechtsansicht der 17. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm an (vgl. dazu: LAG Hamm, Urt. v. 28.07.2014 – 17 Sa 1479/13, juris).

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts trägt der Leiharbeitnehmer die Darlegungslast zur Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG (BAG, Urt. v. 13.03.2013 - 5 AZR 146/12, DB 2013, 1498). Nach § 10 Abs. 4 AÜG ist der Verleiher verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für vergleichbare Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Entgelts zu gewähren. Die Höhe des Entgelts eines vergleichbaren Arbeitnehmers ist anspruchsbegründende Voraussetzung, für die nach den allgemeinen Regeln der Anspruchssteller die Darlegungs- und Beweislast trägt. Allerdings kann der Leiharbeitnehmer der ihm im Rahmen des § 10 Abs. 4 AÜG obliegenden Darlegungslast zunächst dadurch genügen, dass er sich auf eine ihm nach § 13 AÜG erteilte Auskunft beruft und diese in den Prozess einführt. Es obliegt dann im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast dem Arbeitgeber, die maßgeblichen Umstände der Auskunft in erheblicher Art und Weise zu bestreiten. Trägt er nicht vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt der Inhalt der vorgelegten Auskunft als zugestanden. Gelingt es dem Verleiher, die Auskunft des Entleihers zu erschüttern, bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Anspruchssteller die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen muss (BAG, 13.03.2013, a.a.O., Rdnr. 21, 22).

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass die Beklagte ihre Darlegungslast zunächst durch Vorlage der Auskunft des Kundenbetriebes vom 27.11.2012 erfüllt hat. Aus ihr ergibt sich u. a. ein Bruttostundenlohn für gewerbliche Mitarbeiter im Versand/Lager in Höhe von 9,30 EUR. Der Kläger hat den Vortrag der Beklagten nicht in erheblicher Weise bestritten. Denn er hat lediglich pauschal vorgetragen, dass in dem Kundenbetrieb zwischen ungelernten und gelernten Kräften unterscheiden werde und die ungelernten Kräfte einen Bruttostundenlohn von 10,00 € erhalten würden, ohne konkret darzulegen, wie er auf diesen Betrag für alle ungelernte Kräfte kommt, obwohl in der schriftlichen Auskunft des Kundenbetriebes vom 27.11.2012 nach Einsatzbereichen differenziert wird und er selbst im Schriftsatz vom 18.04.2013 auch vorgetragen hat, dass die übernommenen Leiharbeitnehmer möglicherweise einen geringeren Lohn erhalten würden. Konkretes Vorbringen des Klägers war vorliegend umso mehr erforderlich, als die Beklagte im Schriftsatz vom 28.06.2013 auch vorgetragen hat, dass nach Auskunft des Kundenbetriebes zuvor 15 Mitarbeiter zu einem Bruttostundenlohn von 9,30 € eingestellt worden sind. Da es insoweit jedenfalls an einem schlüssigen Vorbringen des Klägers zu einem höheren Vergleichsentgelt fehlt, war bereits aus diesem Grund entsprechend dem Vorbringen der Beklagten von einem Vergleichsentgelt von 9,30 € pro Stunde auszugehen. Daran ändert auch nichts der Umstand, dass sich der Kläger für einen Durchschnittslohn von 10 EUR auf das Zeugnis der Betriebsratsvorsitzenden des Kundenbetriebes Frau T1-M berufen hat, da das Fehlen eines schlüssigen Vorbringens durch die bloße Benennung einen Zeugen nicht kompensiert wird, weil in diesem seine Vernehmung auf eine unzulässige Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen hinausliefe.

Darüber hinaus wäre von diesem Vergleichsentgelt entsprechend der Rechtsansicht der Beklagten auch dann auszugehen, wenn zugunsten des Klägers auch ohne konkreten Vortrag dazu ein höherer Durchschnittsverdienst von 10 € pro Stunde anzunehmen wäre. Denn nach § 2 Abs. 4 TV BZ ME ist für die „Deckelung" des Branchenzuschlags nicht die Vergütung des vergleichbaren Mitarbeiters mit dem höchsten Lohn maßgebend. Ebenso wenig ist auf einen durchschnittlichen Lohn abzustellen, der sich aus den Löhnen aller vergleichbaren Arbeitnehmer ermittelt. Den „Deckel“ bildet vielmehr das Stundenentgelt des vergleichbaren Stammarbeitnehmers mit der niedrigsten Vergütung, was die der Auslegung § 2 Abs. 4 TV BZ ME ergibt.

Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass der Wortlaut des § 2 Abs. 4 S. 1 TV BZ ME insoweit nicht eindeutig ist, da dort nur von dem laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs die Rede ist. Der Fall, dass es mehrere vergleichbare Arbeitnehmer gibt, die unterschiedlich vergütet werden, ist in der Tarifvorschrift nicht ausdrücklich angesprochen. Auf wen abzustellen ist, wenn es mehrere vergleichbare Arbeitnehmer im Kundenbetrieb gibt, lässt sich somit dem Wortlaut der Vorschrift nicht entnehmen. Allerdings ist nach dem Wortlaut naheliegend, auf eine tatsächlich beschäftigte Stammkraft abzustellen und nicht auf einen Durchschnittswert, der sich aus der Vergütung mehrerer vergleichbarer Arbeitnehmer ermittelt. Für eine solche Durchschnittsbetrachtung gibt der Wortlaut nichts her. Entscheidend vorliegend der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck der Regelung. Erkennbar ging es den Tarifvertragsparteien um die „Deckelung“ des Branchenzuschlags. Der Absatz 4 regelt eine Ausnahme vom Grundsatz des § 2 Abs. 3 TV BZ ME. Die Tarifvertragsparteien wollten damit sicherstellen, dass Leiharbeitnehmer, die einen Branchenzuschlag erhalten, nicht mehr verdienen als vergleichbare Stammkräfte. Der Branchenzuschlag selbst dient dazu, die Vergütung der Leiharbeitnehmer denen der Stammarbeitnehmer anzunähern. Um eine Besserstellung geht es dagegen nicht. Die Grenze bildet also das Vergütungsniveau der Stammarbeitnehmer. Der von den Tarifvertragsparteien beabsichtigte Zweck der „Deckelung“ in § 2 Abs. 4 S. 1 TV BZ ME, von dem auch der Kläger ausgeht, wird nur dann erreicht, wenn der vergleichbare Stammarbeitnehmer mit den ungünstigsten Arbeitsbedingungen als Vergleichsmaßstab herangezogen wird. Denn anderenfalls würden die Stammbelegschaftsmitglieder, die eine unter dem Durchschnitt liegenden Vergütung erhalten, schlechter stehen, als der eingesetzte Leiharbeitnehmer, was mit dem bezweckten Ausschluss der Besserstellung der Leiharbeitnehmer nicht zu vereinbaren wäre. Insoweit schließt sich die Berufungskammer der Ansicht der 6 Kammer des LAG Schleswig-Holstein an (vgl. LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 12.02.2014 - 6 Sa 325/13, juris).

Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts ist entsprechend der Ansicht der Beklagten auch ein pauschaler Abzug von 10  % mit § 2 Abs. 4 TV BZ ME vereinbar. Nach § 2 Abs. 4 Satz 2 TV BZ ME bleibt bei der Feststellung des Vergleichsentgelts im Kundenbetrieb das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche unberücksichtigt. Es ist daher schon nach dem Wortlaut der Regelung unerheblich, ob in dem konkreten Kundenbetrieb ein Leistungszuschlag tatsächlich gezahlt wird. Maßgeblich ist vielmehr die Branche. Nach Nr. 2 des Verhandlungsergebnisses vom 22.05.2012 stimmen die Tarifvertragsparteien darin überein, dass das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage in der Metall- und Elektroindustrie pauschal 10 % beträgt. Nach Berücksichtigung des Wortlauts des § 2 Abs. 4 TV BZ ME und der Nr. 2 des Verhandlungsergebnisses vom 22.05.2012 ist daher mit der  17 Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm davon auszugehen, dass der Branchenzuschlag auf die Differenz zu 90 % des laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelts eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs begrenzt ist (vgl. LAG Hamm, Urt. v. 28.07.2014 -17 Sa 1479/13, juris). Aus alldem folgt, dass dem Kläger die geltend gemachten Differenzansprüche nicht zustehen, sodass die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m.  91 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsache zuzulassen, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

(1) Tarifgebunden sind die Mitglieder der Tarifvertragsparteien und der Arbeitgeber, der selbst Partei des Tarifvertrags ist.

(2) Rechtsnormen des Tarifvertrags über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen gelten für alle Betriebe, deren Arbeitgeber tarifgebunden ist.

(3) Die Tarifgebundenheit bleibt bestehen, bis der Tarifvertrag endet.

(1) Der Tarifvertrag regelt die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien und enthält Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluß und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen können.

(2) Tarifverträge bedürfen der Schriftform.

(1) Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.

(2) Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen. Werden über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen, so genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet.

(3) Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(4) Die schriftliche Form wird durch die notarielle Beurkundung ersetzt.

(1) Der Tarifvertrag regelt die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien und enthält Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluß und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen können.

(2) Tarifverträge bedürfen der Schriftform.

(1) Die Erlaubnis oder ihre Verlängerung ist zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller

1.

die für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, insbesondere weil er die Vorschriften des Sozialversicherungsrechts, über die Einbehaltung und Abführung der Lohnsteuer, über die Arbeitsvermittlung, über die Anwerbung im Ausland oder über die Ausländerbeschäftigung, über die Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, die Vorschriften des Arbeitsschutzrechts oder die arbeitsrechtlichen Pflichten nicht einhält;

2.

nach der Gestaltung seiner Betriebsorganisation nicht in der Lage ist, die üblichen Arbeitgeberpflichten ordnungsgemäß zu erfüllen;

3.

dem Leiharbeitnehmer die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts nicht gewährt.

(2) Die Erlaubnis oder ihre Verlängerung ist ferner zu versagen, wenn für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 Betriebe, Betriebsteile oder Nebenbetriebe vorgesehen sind, die nicht in einem Mitgliedstaat der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum liegen.

(3) Die Erlaubnis kann versagt werden, wenn der Antragsteller nicht Deutscher im Sinne des Artikels 116 des Grundgesetzes ist oder wenn eine Gesellschaft oder juristische Person den Antrag stellt, die entweder nicht nach deutschem Recht gegründet ist oder die weder ihren satzungsmäßigen Sitz noch ihre Hauptverwaltung noch ihre Hauptniederlassung im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat.

(4) Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum erhalten die Erlaubnis unter den gleichen Voraussetzungen wie deutsche Staatsangehörige. Den Staatsangehörigen dieser Staaten stehen gleich Gesellschaften und juristische Personen, die nach den Rechtsvorschriften dieser Staaten gegründet sind und ihren satzungsgemäßen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb dieser Staaten haben. Soweit diese Gesellschaften oder juristische Personen zwar ihren satzungsmäßigen Sitz, jedoch weder ihre Hauptverwaltung noch ihre Hauptniederlassung innerhalb dieser Staaten haben, gilt Satz 2 nur, wenn ihre Tätigkeit in tatsächlicher und dauerhafter Verbindung mit der Wirtschaft eines Mitgliedstaates oder eines Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum steht.

(5) Staatsangehörige anderer als der in Absatz 4 genannten Staaten, die sich aufgrund eines internationalen Abkommens im Geltungsbereich dieses Gesetzes niederlassen und hierbei sowie bei ihrer Geschäftstätigkeit nicht weniger günstig behandelt werden dürfen als deutsche Staatsangehörige, erhalten die Erlaubnis unter den gleichen Voraussetzungen wie deutsche Staatsangehörige. Den Staatsangehörigen nach Satz 1 stehen gleich Gesellschaften, die nach den Rechtsvorschriften des anderen Staates gegründet sind.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 27.08.2013 – 2 Ca 39/13 – abgeändert und die Klage auf Kosten des Klägers abgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die richtige Bemessung einer Zulage für Leiharbeitnehmer, die in Betrieben der Metall- und Elektroindustrie eingesetzt sind.

Die Beklagte ist ein Unternehmen für Personaldienstleistung und stellt Kunden in Industrie- und Wirtschaft bei Personalengpässen, bei saisonbedingten Arbeitsspitzen und in sonstigen Fällen Mitarbeiter im Rahmen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zur Verfügung.

Der 1981 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit dem 11.12.2006 als Leiharbeitnehmer auf Basis einer durchschnittlichen monatlichen Arbeitszeit von 151,67 Stunden und einem Bruttostundenlohn von zuletzt 8,19 EUR beschäftigt.

Der Kläger wurde im Rahmen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes an einen Kundenbetrieb der Beklagten, die Gebrüder T GmbH & Co.KG (im Folgenden Kundenbetrieb) überlassen. Bei dem Kunden handelt es sich um einen nicht tarifgebundenen Betrieb der Metallbranche, der seinen Stammmitarbeitern keine Leistungszulage zahlt.

Auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien findet unstreitig der Tarifvertrag über Branchenzuschläge für Arbeitnehmerüberlassung in der Metall- und Elektroindustrie (im Folgenden: TV BZ ME) Anwendung. Dieser Tarifvertrag enthält unter Anderem folgende Regelung:

§ 2 Branchenzuschlag

(1)   Arbeitnehmer erhalten bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Dauer ihres jeweiligen Einsatzes im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung in einem Kundenbetrieb der Metall- und Elektroindustrie einen Branchenzuschlag.

(2)   Der Branchenzuschlag wird für den ununterbrochenen Einsatz im jeweiligen Kundenbetrieb gezahlt. Unterbrechungszeiten einschließlich Feiertage, Urlaubs- und Arbeitsunfähigkeitstage, die die Dauer von 3 Monaten überschreiten, sind keine Unterbrechung im vorgenannten Sinne.

(3)   Der Branchenzuschlag beträgt nach der Einsatzdauer in einem Kundenbetrieb folgende Prozentwerte:

-          nach der 6. vollendeten Woche 15 %

-          nach dem 3. vollendeten Monat 20 %

-          nach dem 5. vollendeten Monat 30 %

…des Stundentabellenentgelts des Entgelttarifvertrages Zeitarbeit, abgeschlossen zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V.-BZA und der DGB Tarifgemeinschaft Zeitarbeit (in Folgenden ETV BZA) bzw. des Entgelttarifvertrages, abgeschlossen zwischen dem Industrieverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen e.V.-iGZ- und der DGB Tarifgemeinschaft Zeitarbeit (im Folgenden ETV iGZ), je nach Einschlägigkeit.

(4) Der Branchenzuschlag ist auf die Differenz zum laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs beschränkt. Bei der Feststellung des Vergleichsentgelts  im Kundenbetrieb bleibt das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche unberücksichtigt. Der Kundenbetrieb hat das regelmäßig gezahlte Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers nachzuweisen.“

Die Tarifvertragsparteien haben desweiteren eine Protokollnotiz zu § 2 Abs. 4 TV BZ ME des oben genannten Tarifvertrages schriftlich vereinbart (schriftliche Vereinbarung der Tarifvertragsparteien vom 07.09.2012, Anlage zum klägerischen Schriftsatz vom 17.01.2013, Blatt 25 d. A.). Ziff. 3 dieser Protokollnotiz hat folgenden Wortlaut:

„3. Auslegung  zur Deckelungsregelung, § 2 Abs. 4 TV BZ ME

§ 2 Abs. 4 TV BZ ME ist eine Ausnahmeregelung, die die individuelle Ermittlung des laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelts eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs erfordert. Sie ermöglicht im Einzelfall eine Beschränkung des Branchenzuschlags, wenn der Kundenbetrieb eine entsprechende Deckelung geltend macht.“

Es existiert außerdem eine Broschüre der IG Metall, in der u.a. es heißt:

4. „Deckelung“ des Branchenzuschlags (§2 Abs. 4 TV BZ)

Grundsatz ist, dass der Branchenzuschlag in der Höhe gezahlt werden muss, der sich aus der Regelung des § 2 Abs. 3 TV BZ ergibt.

Absatz 4 regelt eine Ausnahme von diesem Grundsatz. Diese betrifft den Fall, dass ein Betrieb Entgelte bezahlt, die unter den gültigen Entgelten liegen, z.B. bei der Betrieb nicht tarifgebunden ist (und Entgelterhöhungen nicht umgesetzt hat) oder weil ein Firmentarifvertrag niedrigere Entgelte vorsieht. Dies könnte unter Umständen dazu führen, dass ein Leiharbeitsbeschäftigter mit Branchenzuschlag ein höheres Entgelt erhält als ein Stammbeschäftigter.

Für diesen Fall ist der Branchenzuschlag auf die Differenz zum Stundenentgelt eines vergleichbaren Beschäftigten des Einsatzbetriebes beschränkt.

Nach dem TV BZ ME bleibt bei der Feststellung des Vergleichsentgelts „das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche“ unberücksichtigt. Dies ist in Verbindung mit dem Verhandlungsergebnis vom 22.05.2012 zu sehen. Dort haben die Tarifvertragsparteien die Satzung vorgenommen, dass „das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage gem. § 4 Abs. 4 10 % beträgt“. Auf die Höhe der tatsächlich durchschnittlichen Leistungszulage des jeweiligen M + E-Tarifgebiets kommt es damit nicht an. Zugrunde zu lagen sind somit 90 % des tatsächlichen Entgelts eines vergleichbaren Beschäftigten.

Die Beklagte rechnete die Vergütung des Klägers für die Zeit von November 2011 bis einschließlich Februar 2012 ausweislich der Entgeltabrechnungen (Bl. 54 bis 63 d.A.) ausgehend von einem Bruttostundenlohn von 8,19 € und zahlte darüber  hinaus einen Branchenzuschlag, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob der Branchenzuschlag ordnungsgemäß errechnet wurde.

Der Kläger hat unter Berufung auf das Zeugnis der Betriebsratsvorsitzenden des Kundenbetriebes, Frau T1-M, behauptet, dass hinsichtlich der Vergütung der Stammbelegschaft in dem Kundenbetrieb unterschieden werde. Die gelernten Kräfte würden im Durchschnitt einen Stundenlohn von 12,50 € erhalten, die ungelernten Kräfte dagegen einen Stundenlohn von 10,00 Euro brutto. Es seien zwar auch neue Mitarbeiter bei dem Kundenbetrieb eingestellt worden, die nur 9,30 brutto pro Stunde erhielten. Der Durchschnittslohn, der auch maßgeblich sei, sei aber höher. Allein der Umstand, dass der Kundenbetrieb den Vergleichslohn mit 9,30 € beziffert habe, sei nicht ausreichend, da nicht die Erklärung des Kunden, sondern die die Höhe der tatsächlich gezahlten Löhne maßgeblich sei. Einen schriftlichen Nachweis über die Höhe des Vergleichslohnes habe die Beklagte jedenfalls nicht vorgelegt.

Der Kläger hat darüber hinaus die Ansicht vertreten, dass die „Deckelung“ der streitigen Zulage nach § 2 Abs. 4 TV BZ ME nicht der Normalfall sei, von dem der Tarifvertrag ausgehe. Da es sich dabei um einen Ausnahmefall handele, müsse die Beklagte die diesbezüglichen Tatsachen, die er bestritten habe, darlegen und beweisen.

Eine „Deckelung“ des Vergleichslohnes auf 90 % sei vorliegend unzulässig. Zwar sehe der Tarifvertrag vor, dass bei der Feststellung des Vergleichsentgeltes im Kundenbetrieb eine durchschnittliche Leistungszulage unberücksichtigt bleibe. Mit § 2 Abs. 4 des „Deckelung“ solle gewährleistet werden, dass Leiharbeitnehmer nur „equal pay“ und keinen höheren Lohn als die Stammarbeitnehmer erhielten. Da aber bei dem Kundenbetrieb gar keine Leistungszulage gezahlt werde, könne vorliegend auch keine Leistungszulage bei der „Deckelung“ berücksichtigt werden. Die Berücksichtigung einer fiktiven Leistungszulage sei nicht zulässig.

Der Kläger hat unter Bezugnahme auf die tabellarische Übersicht im Schriftsatz vom 25.05.2013 (Bl. 82 d.A.) die Ansicht vertreten, dass für die Monate November 2011 bis einschließlich Februar 2012 weitere Branchenzuschläge in einer Gesamthöhe von 1.053,03 € zustünden.

Der Kläger hat beantragt,

• 32

  1. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 166,46 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2012 zu zahlen,

• 34

  2. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 218,67 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2013 zu zahlen,

• 36

  3. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 297, 79 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2013 zu zahlen,

• 38

  4. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 302,77 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2013 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat unter Berufung auf das Zeugnis ihrer Mitarbeiterin M1 sowie des Mitarbeiters des Kundenbetriebes D behauptet, dass der Vergleichslohn vom Kundenbetrieb mit 9,30 € brutto angegeben worden sei. Darüber hinaus habe der Kundenbetrieb auch die „Deckelung“ der Branchenzuschläge bei 90 % gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 „Deckelung“ verlangt.

Die Beklagte außerdem die Rechtsansicht vertreten, dass, dass der Branchenzuschlag nach dem Tarifvertrag auf die Differenz zum Stundenentgelt gerade nur eines vergleichbaren Beschäftigten beschränkt sei. Der Lohn einiger vergleichbarer Mitarbeiter betrage laut Auskunft des Kundenbetriebes aber lediglich 9,30 € brutto pro Stunde. Nach Auskunft des Kunden seinen zuvor fünfzehn Mitarbeiter zu einem Stundenlohn von 9,30 € eingestellt worden, sodass sie auf der Grundlage der Kundeninformationen von diesem Vergleichslohn habe ausgehen dürfen. Dies zumindest deshalb, weil der Kläger auch im vorliegenden Verfahren seiner Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen sei, sodass von einer Beschränkung des Branchenzuschlages auf das Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers im Kundenbetrieb i.H.v. 9,30 €  gemäß § 2 Abs. 4 des Tarifvertrages auszugehen sei. Von dem Betrag von 9,30 € brutto sei noch entsprechend § 2 Abs. 4 Satz 2 TV BZ ME das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche abzuziehen. Dem Abzug des Äquivalentes einer Leistungszulage stehe auch nicht entgegen, dass der Kundenbetrieb nicht tarifgebunden sei. Denn der Tarifvertrag sehe in § 2 Abs. 4 TV BZ ME jedenfalls keine Differenzierung zwischen tarifgebundenen und nichttarifgebundenen Unternehmen vor. Dass das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage 10 % betrage, hätten die Tarifvertragsparteien als Teil des Verhandlungsergebnisses schriftlich fixiert, was bereits der Broschüre der IG Metall entnommen werden könne. Da eine Einigung der Tarifparteien hinsichtlich der Bemessung der branchenüblichen Leistungszulage auf 10 % vorliege, komme es auf die tatsächliche Höhe einer Leistungszulage nicht an.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 27.08.2013 im Wesentlichen stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte den Branchenzuschlag mit lediglich 0,18 EUR pro Stunde zu gering bemessen habe. Denn dem Kläger stünde ein Branchenzuschlag gem. § 2 Abs. 3 TV BZ ME ausgehend von dem Bruttostundenlohn in Höhe von 8,19 EUR brutto in Höhe von 15 %, 20 % bzw. 30 %, mithin also 1,23 EUR brutto, 1,64 EUR brutto bzw. 2,64 EUR brutto zu. Eine „Deckelung“ des Branchenzuschlags gem. § 2 Abs. 4 TV BZ ME auf die Differenz zum laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebes komme im vorliegenden Fall nicht in Betracht. Denn es sei nicht erkennbar, dass das Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers im Kundenbetrieb so niedrig ist, dass der Kläger bei Berücksichtigung eines Branchenzuschlags in Höhe von 15 %, 20 % bzw. 30 % ein höheres Entgelt erhalten würde, als Stammmitarbeiter des Kundenbetriebes. Insbesondere könne dem Vortrag der Beklagten nicht gefolgt werden, dass das Vergleichsentgelt im Kundenbetrieb lediglich 9,30 EUR betrage. Denn insoweit sei die Beklagte der ihr für diese Höhe des Vergleichsentgelts obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen. Aus allgemeinen prozessualen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast folge, dass der Arbeitnehmer die Voraussetzung des Branchenzuschlags gem. § 2 Abs. 1 – 3 „Deckelung“ darzulegen und zu beweisen habe, während die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des § 2 Abs. 4 TV BZ ME der Arbeitgeber trage, was aus dem Ausnahmecharakter dieser Tarifnorm folge. Darüber hinaus ist auch der Einwand der Beklagten unberechtigt, dass es im Rahmen des § 2 Abs. 4 TV BZ ME lediglich darauf ankäme, dessen einziger Arbeitnehmer des Kundenbetriebes weniger verdiene als der Leiharbeitnehmer einschließlich des nach § 2 Abs. 3 „Deckelung“ berechneten Branchenzuschlags. Vielmehr sei § 2 Abs. 4 TV BZ ME so zu verstehen, dass das Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebes im Sinne des § 2 Abs. 4 TV BZ ME das durchschnittliche Stundenentgelt aller vergleichbaren Arbeitnehmer des Kundenbetriebes sei, was aus Sinn und Zweck der tariflichen Regelung des § 2 Abs. 4 TV BZ ME folge. Da vorliegend eine „Deckelung“ des Branchenzuschlages gem. § 2 Abs. TV BZ ME im Hinblick auf den völlig unsubstantiierten Vortrag der Beklagten ausscheide, könne auch offen bleiben, wie das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage im Sinne des § 2 Abs. 4 S. 2 TV BZ ME zu bemessen sei. Hinzuweisen sei allerdings darauf, dass die Beklagte als Leiharbeitgeberin auch insoweit im Einzelnen vortragen müsste, welche vergleichbaren Arbeitnehmer der Stammbelegschaft des Kundenbetriebes welche Leistungszulage regelmäßig erhielten und welche durchschnittliche Leistungszulagen sich für die Arbeit, die der Kläger als Arbeitnehmer verrichtet habe, daraus aufgrund welcher Überlegung und welcher Rechenschritte ergebe. Eine Pauschalierung dahingehend, dass das gem. § 2 Abs. 4 S. 1 TV BZ ME bemessene Vergleichsentgelt noch einmal um 10 % reduziert werde, komme insoweit nicht in Betracht. Eine solche Vorgehensweise widerspräche der Protokollnotiz, die die Tarifvertragsparteien zu § 2 Abs. 4 TV BZ ME festgehalten hätten. Die Beklagte könne sich insoweit auch nicht auf irgendwelche informelle Absprachen der Tarifvertragsparteien oder eine Borschüre der IG Metall berufen, da diese keine normative Rechtswirkung im Sinne des § 4 Abs. 1 TVG hätten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung Bezug genommen.

Gegen das am 25.10.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 22.11.2013 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.01.2014 am 27.01.2014 begründet. Zur Begründung der Berufung trägt die Beklagte im Wesentlichen vor, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass sie hinsichtlich der Höhe der Vergütung eines vergleichbaren Arbeitnehmers beweisfällig und der ihr obliegenden Darlegungslast nicht nachgekommen sei. Denn sie habe unter Beweisantritt vorgetragen, dass der Kundenbetrieb ihr gegenüber als Vergleichsentgelt einen Bruttostundenlohn von 9,30 EUR angegeben habe, was auch ausreichend sei. Der Kundenbetrieb sei auch nicht bereit, ihr weitere Informationen oder Angaben zu machen, nachdem er bereits schriftlich eine Auskunft zur Branchenzugehörigkeit vom 27.11.2012 erteilt habe. Denn mehr als die Zugrundelegung dieser Auskunft könne von ihr nicht verlangt werden, da in Streitigkeiten um Branchenzuschläge spiegelbildlich die Grundsätze anzuwenden seien, die das Bundesarbeitsgericht zu den equal pay-Klagen entwickelt habe. Wenn dort dem beweisbelasteten Arbeitnehmer zugebilligt werde, dass er mit einer nach § 13 AÜG von Kundenunternehmen erlangten Auskunft seiner Darlegungslast nachkomme, könne für einen beweisbelasteten Arbeitgeber in Rechtsstreitigkeiten um Branchenzuschläge nichts anderes gelten. Die vom Arbeitsgericht aufgestellten Anforderungen, die sich zumeist erst in einem Rechtsstreit ergeben würden, könne ein Unternehmen der Arbeitnehmerüberlassung nicht erfüllen, weil es keinen Einblick oder Zugriff auf die Mitarbeiter- und Vergütungsstruktur des Kundenbetriebes habe und auch nicht nehmen könne. Da der Kläger jedenfalls nicht konkret dargelegt habe, wieso von einem Vergleichsstundenlohn von 10,00 EUR auszugehen sei, seien die Branchenzuschläge ausgehend von einem Vergleichsentgelt von 9,30 EUR zu berechnen mit der Folge, dass ihre Berechnung nicht zu beanstanden sei. Denn das Arbeitsgericht gehe insoweit auch zu Unrecht davon aus, dass es auf das durchschnittliche Stundenentgelt alle mit dem Kläger vergleichbarer Arbeitnehmer im Kundenbetrieb ankomme, was weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der tariflichen Regelung des § 2 Abs. 4 „Deckelung“ zu entnehmen sei. Nach dem Wortlaut ist von „einem“ vergleichbaren Arbeitnehmer des Kundenbetriebes die Rede, sei auch auf diesen Mitarbeiter abzustellen, um eine Besserstellung zu vermeiden. Es könne nicht Sinn und Zweck der tarifvertraglichen Regelung sein, Leiharbeitnehmern stets die höchste oder auch nur die durch eine repräsentative Durchschnittsrechnung ermittelte höhere Vergütung als (auch) mit dem überbetrieblichen Mitarbeiter vergleichbaren Stammmitarbeiter im Kundenbetrieb zu zahlen. Auch wenn das Arbeitsgericht die Bemessung des Äquivalenz der durchschnittlichen Leistungszulage im Sinne des § 2 Abs. 4 S. 2 TV BZ ME habe dahinstehen lassen, habe es insofern gleichwohl rechtliche Ausführungen gemacht, die nicht zutreffend seien. Denn das Arbeitsgericht habe bereits die Auslegung der Protokollnotiz zu § 2 Abs. 4 TV BZ ME fehlerhaft vorgenommen. Die tarifliche Regelung sehe eine „Deckelung“ auf die Differenz zum laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebes vor, wodurch eine Besserstellung des Leiharbeitnehmers im Verhältnis zum Mitarbeiter des Kundenbetriebes vermieden werden solle. Nach der Wortlautauslegung des § 2 Abs. 4 S. 2 TV BZ ME sei das „Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche“ eindeutig und ausdrücklich nicht auf den Kundenbetrieb bezogen, sondern die Branche. Es werde also nicht „die Leistungszulage“ selbst zum Abzugsposten erklärt, sondern das „Äquivalent“ also etwas, was einer Leistungszulage gleichwertig entspräche. Daher komme es auch nicht darauf an, ob eine Leistungszulage tatsächlich gezahlt werde oder nicht. Ihr sei es entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts auch nicht verwehrt, sich bei der Auslegung nach Sinn und Zweck der Regelung auf den ausdrückten Willen der Tarifvertragsparteien zu berufen, wenn in einer Tarifbroschüre der IG Metall ausdrücklich auf das Verhandlungsergebnis vom 22.05.2013 hingewiesen werde. Da sie unter Beweisantritt dargelegt habe, dass der Kundenbetrieb ausdrücklich eine „Deckelung“ der Branchenzuschläge bei 90 % gem. § 2 Abs. 4 S. 1 TV BZ ME verlangt habe, sei die von ihr vorgenommene „Deckelung“ nicht zu beanstanden.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 14.10.2013 – 2 Ca 930/13 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

                            die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das Urteil des Arbeitsgerichts. Insbesondere bestreitet der Kläger, dass der Kundenbetrieb eine „Deckelung“ verlangt habe und vertritt weiterhin die Ansicht, dass die Beklagte ihrer Darlegungs- und Beweislast zum Vergleichsentgelt nicht nachgekommen, jedenfalls seinem Vorbringen, dass andere, vergleichbare Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb mit 10,00 EUR bzw. 12,00 EUR pro Stunde entlohnt würden, nicht substantiiert entgegen getreten sei. Im Zusammenhang mit der Darlegungs- und Beweislast vertritt der Kläger die Ansicht, dass die spiegelbildliche Übertragung der Grundsätze zu „equal pay-Klagen“ nicht übertragbar sei, weil ihm aufgrund der Anwendbarkeit der Tarifverträge kein Auskunftsanspruch nach § 13 AÜG zustehe, so dass bei sachgerechter Auslegung des § 2 Abs. 4 TV BZ ME von einer Darlegungslast der Beklagten auszugehen sei, weil aufgrund der vertraglichen Beziehung zum Entleiherunternehmen möglich sei, die einschlägigen Vergleichsentgelte zu ermitteln und festzuhalten. Zutreffend habe das Arbeitsgericht auch ausgeführt, dass der Regelung des § 2 Abs. 4 TV BZ ME nach Berücksichtigung ihres Wortlauts nicht entnommen werden könne, dass von dem Vergleichsentgelt ein pauschaler Abzug von 10 % vorzunehmen sei.

Wegen des Parteienvorbringens im Übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts stehen dem Kläger die zuerkannten Branchenzuschläge nach § 2 Abs. 4 TV BZ ME in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag nicht zu.

Das Arbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Beklagte nicht schlüssig dargelegt habe, dass das Entgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers im Kundenbetrieb lediglich 9,30 EUR betragen habe, so dass die Branchenzuschläge der Höhe nach entsprechend § 2 Abs. 2 TV BZ ME ausgehend von einem Bruttostundenlohn von 8,19 EUR ohne „Deckelung“ auf 9,30 EUR zu berechnen seien.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass dem Kläger dem Grunde nach ein Branchenzuschlag nach Maßgabe des § 2 Abs. 1 – 3 TV BZ ME für die streitgegenständliche Zeit von November 2011 – Februar 2012 zusteht, weil er während dieser Zeit als Leiharbeitnehmer in einem Kundenbetrieb der Metall- und Elektroindustrie beschäftigt war.

Nach § 2 Abs. 4 TV BZ ME ist jedoch der Branchenzuschlag „gedeckelt“ auf die Differenz zum laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs, wobei bei der Feststellung des Vergleichsentgelts im Kundenbetrieb das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche unberücksichtigt bleibt. Bei dieser „Deckungsregelung“ handelt es sich um eine Ausnahmevorschrift, die die individuelle Ermittlung des laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelts eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs erfordert und im Einzelfall eine Beschränkung des Branchenzuschlags ermöglicht, wenn der Kundenbetrieb gegenüber dem Arbeitnehmerverleiher eine entsprechende „Deckelung“ geltend macht (vgl. dazu LAG Hamm, Urteil vom 28.07.2014- 17 Sa 1479/13, juris, Rdnr. 104 ff.)

Der Kundenbetrieb hat die „Deckelung“ vorliegend ausdrücklich verlangt.

Der Kläger hat zwar bestritten, dass der Kundenbetrieb eine „Deckelung“ verlangt hat. Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme durch uneidliche Vernehmung der Zeugin M1 war jedoch von einem entsprechenden Verlangen des Mitarbeiters des Kundenbetriebes, Herrn D auszugehen, der ebenfalls von der Beklagten als Zeuge benannt, aber nicht mehr vernommen wurde. Denn die Zeugin M1 hat in sich schlüssig den Ablauf der Gespräche mit Herrn D ausführlich geschildert und ausdrücklich bekundet, dass Herr D eine „Deckelung“ der Vergütung der in dem Kundenbetrieb eingesetzten Mitarbeiter und damit auch des Klägers verlangt hat. Anhaltspunkte dafür, der in schlüssigen und glaubhaften  Aussage der Zeugin M1, gegen deren Glaubwürdigkeit nach dem Eindruck der Kammer keine Bedenken bestanden, keinen Glauben zu schenken bestanden nicht. Da die Kammer bereits nach der Aussage der Zeugin M1 von einem Deckelungsverlangen des Kundenbetriebs und damit von der Richtigkeit der diesbezüglichen Behauptung der Beklagten überzeugt war, war eine Vernehmung des außerdem von der Beklagten benannten Zeugen D nicht mehr erforderlich.

Entgegen der Ansicht des Klägers ist vorliegend von einem Bruttostundenlohn eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebes von 9,30 EUR auszugehen.

Zwischen den Parteien ist zwar die Höhe des Vergleichsentgelts streitig, im Ergebnis war jedoch aufgrund einer abgestuften Darlegungslast von einem Bruttostundenlohn eines Vergleichsarbeitnehmers entsprechend dem Vorbringen der Beklagten von 9,30 EUR auszugehen.

Beide Parteien gehen zu Recht davon aus, dass grundsätzlich der Branchenzuschlag nach Maßgabe des § 2 Abs. 1 – 3 zu zahlen ist, so dass die „Deckelung“ nach § 2 Abs. 4 TV BZ ME aufgrund einer Ausnahmeregelung vorgenommen werden kann, deren Voraussetzung grundsätzlich der Arbeitgeber darzulegen und ggfls. zu beweisen hat (LAG Hamm, Urt. v. 28.07.2014 – 17 Sa 1479/13, juris; Urt. v. 15.01.2015 – 17 Sa 1266/14, juris; ArbG Stuttgart, Urt. v. 21.11.2013 – 24 Ca 4398/13, NZA-RR 2014, 65; Bissels/Mehnert, DB 2004, 2407, 2411 ff.). Allerdings sind insoweit die Grundsätze, die das Bundesarbeitsgericht zur Darlegungs- und Beweislast im Rahmen eines Anspruchs des Leiharbeitnehmers nach § 10 Abs. 4 AÜG entwickelt hat, spiegelbildlich auf den hier geltend gemachten Anspruch anwendbar. Insofern schließt sich die Berufungskammer der Rechtsansicht der 17. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm an (vgl. dazu: LAG Hamm, Urt. v. 28.07.2014 – 17 Sa 1479/13, juris).

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts trägt der Leiharbeitnehmer die Darlegungslast zur Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG (BAG, Urt. v. 13.03.2013 - 5 AZR 146/12, DB 2013, 1498). Nach § 10 Abs. 4 AÜG ist der Verleiher verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für vergleichbare Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Entgelts zu gewähren. Die Höhe des Entgelts eines vergleichbaren Arbeitnehmers ist anspruchsbegründende Voraussetzung, für die nach den allgemeinen Regeln der Anspruchssteller die Darlegungs- und Beweislast trägt. Allerdings kann der Leiharbeitnehmer der ihm im Rahmen des § 10 Abs. 4 AÜG obliegenden Darlegungslast zunächst dadurch genügen, dass er sich auf eine ihm nach § 13 AÜG erteilte Auskunft beruft und diese in den Prozess einführt. Es obliegt dann im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast dem Arbeitgeber, die maßgeblichen Umstände der Auskunft in erheblicher Art und Weise zu bestreiten. Trägt er nicht vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt der Inhalt der vorgelegten Auskunft als zugestanden. Gelingt es dem Verleiher, die Auskunft des Entleihers zu erschüttern, bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Anspruchssteller die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen muss (BAG, 13.03.2013, a.a.O., Rdnr. 21, 22).

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass die Beklagte ihre Darlegungslast zunächst durch Vorlage der Auskunft des Kundenbetriebes vom 27.11.2012 erfüllt hat. Aus ihr ergibt sich u. a. ein Bruttostundenlohn für gewerbliche Mitarbeiter im Versand/Lager in Höhe von 9,30 EUR. Der Kläger hat den Vortrag der Beklagten nicht in erheblicher Weise bestritten. Denn er hat lediglich pauschal vorgetragen, dass in dem Kundenbetrieb zwischen ungelernten und gelernten Kräften unterscheiden werde und die ungelernten Kräfte einen Bruttostundenlohn von 10,00 € erhalten würden, ohne konkret darzulegen, wie er auf diesen Betrag für alle ungelernte Kräfte kommt, obwohl in der schriftlichen Auskunft des Kundenbetriebes vom 27.11.2012 nach Einsatzbereichen differenziert wird und er selbst im Schriftsatz vom 18.04.2013 auch vorgetragen hat, dass die übernommenen Leiharbeitnehmer möglicherweise einen geringeren Lohn erhalten würden. Konkretes Vorbringen des Klägers war vorliegend umso mehr erforderlich, als die Beklagte im Schriftsatz vom 28.06.2013 auch vorgetragen hat, dass nach Auskunft des Kundenbetriebes zuvor 15 Mitarbeiter zu einem Bruttostundenlohn von 9,30 € eingestellt worden sind. Da es insoweit jedenfalls an einem schlüssigen Vorbringen des Klägers zu einem höheren Vergleichsentgelt fehlt, war bereits aus diesem Grund entsprechend dem Vorbringen der Beklagten von einem Vergleichsentgelt von 9,30 € pro Stunde auszugehen. Daran ändert auch nichts der Umstand, dass sich der Kläger für einen Durchschnittslohn von 10 EUR auf das Zeugnis der Betriebsratsvorsitzenden des Kundenbetriebes Frau T1-M berufen hat, da das Fehlen eines schlüssigen Vorbringens durch die bloße Benennung einen Zeugen nicht kompensiert wird, weil in diesem seine Vernehmung auf eine unzulässige Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen hinausliefe.

Darüber hinaus wäre von diesem Vergleichsentgelt entsprechend der Rechtsansicht der Beklagten auch dann auszugehen, wenn zugunsten des Klägers auch ohne konkreten Vortrag dazu ein höherer Durchschnittsverdienst von 10 € pro Stunde anzunehmen wäre. Denn nach § 2 Abs. 4 TV BZ ME ist für die „Deckelung" des Branchenzuschlags nicht die Vergütung des vergleichbaren Mitarbeiters mit dem höchsten Lohn maßgebend. Ebenso wenig ist auf einen durchschnittlichen Lohn abzustellen, der sich aus den Löhnen aller vergleichbaren Arbeitnehmer ermittelt. Den „Deckel“ bildet vielmehr das Stundenentgelt des vergleichbaren Stammarbeitnehmers mit der niedrigsten Vergütung, was die der Auslegung § 2 Abs. 4 TV BZ ME ergibt.

Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass der Wortlaut des § 2 Abs. 4 S. 1 TV BZ ME insoweit nicht eindeutig ist, da dort nur von dem laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs die Rede ist. Der Fall, dass es mehrere vergleichbare Arbeitnehmer gibt, die unterschiedlich vergütet werden, ist in der Tarifvorschrift nicht ausdrücklich angesprochen. Auf wen abzustellen ist, wenn es mehrere vergleichbare Arbeitnehmer im Kundenbetrieb gibt, lässt sich somit dem Wortlaut der Vorschrift nicht entnehmen. Allerdings ist nach dem Wortlaut naheliegend, auf eine tatsächlich beschäftigte Stammkraft abzustellen und nicht auf einen Durchschnittswert, der sich aus der Vergütung mehrerer vergleichbarer Arbeitnehmer ermittelt. Für eine solche Durchschnittsbetrachtung gibt der Wortlaut nichts her. Entscheidend vorliegend der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck der Regelung. Erkennbar ging es den Tarifvertragsparteien um die „Deckelung“ des Branchenzuschlags. Der Absatz 4 regelt eine Ausnahme vom Grundsatz des § 2 Abs. 3 TV BZ ME. Die Tarifvertragsparteien wollten damit sicherstellen, dass Leiharbeitnehmer, die einen Branchenzuschlag erhalten, nicht mehr verdienen als vergleichbare Stammkräfte. Der Branchenzuschlag selbst dient dazu, die Vergütung der Leiharbeitnehmer denen der Stammarbeitnehmer anzunähern. Um eine Besserstellung geht es dagegen nicht. Die Grenze bildet also das Vergütungsniveau der Stammarbeitnehmer. Der von den Tarifvertragsparteien beabsichtigte Zweck der „Deckelung“ in § 2 Abs. 4 S. 1 TV BZ ME, von dem auch der Kläger ausgeht, wird nur dann erreicht, wenn der vergleichbare Stammarbeitnehmer mit den ungünstigsten Arbeitsbedingungen als Vergleichsmaßstab herangezogen wird. Denn anderenfalls würden die Stammbelegschaftsmitglieder, die eine unter dem Durchschnitt liegenden Vergütung erhalten, schlechter stehen, als der eingesetzte Leiharbeitnehmer, was mit dem bezweckten Ausschluss der Besserstellung der Leiharbeitnehmer nicht zu vereinbaren wäre. Insoweit schließt sich die Berufungskammer der Ansicht der 6 Kammer des LAG Schleswig-Holstein an (vgl. LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 12.02.2014 - 6 Sa 325/13, juris).

Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts ist entsprechend der Ansicht der Beklagten auch ein pauschaler Abzug von 10  % mit § 2 Abs. 4 TV BZ ME vereinbar. Nach § 2 Abs. 4 Satz 2 TV BZ ME bleibt bei der Feststellung des Vergleichsentgelts im Kundenbetrieb das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche unberücksichtigt. Es ist daher schon nach dem Wortlaut der Regelung unerheblich, ob in dem konkreten Kundenbetrieb ein Leistungszuschlag tatsächlich gezahlt wird. Maßgeblich ist vielmehr die Branche. Nach Nr. 2 des Verhandlungsergebnisses vom 22.05.2012 stimmen die Tarifvertragsparteien darin überein, dass das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage in der Metall- und Elektroindustrie pauschal 10 % beträgt. Nach Berücksichtigung des Wortlauts des § 2 Abs. 4 TV BZ ME und der Nr. 2 des Verhandlungsergebnisses vom 22.05.2012 ist daher mit der  17 Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm davon auszugehen, dass der Branchenzuschlag auf die Differenz zu 90 % des laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelts eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs begrenzt ist (vgl. LAG Hamm, Urt. v. 28.07.2014 -17 Sa 1479/13, juris). Aus alldem folgt, dass dem Kläger die geltend gemachten Differenzansprüche nicht zustehen, sodass die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m.  91 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsache zuzulassen, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)

wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,

b)

wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,

c)

in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder

d)

wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

2.

die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft

a)

zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,

b)

über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder

c)

zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder

3.

das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.

eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,

2.

das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder

3.

ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.