Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 16. Feb. 2016 - 14 Sa 1473/15

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 12. Januar 2009 - 8 Sa 35/08 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung.

Der Kläger war vom 15. Juni 2000 bis zum 30. Juni 2007 als Referent für Logistik und allgemeine Verwaltung bei der Beklagten beschäftigt. Seine monatliche Vergütung betrug 3.782,04 Euro brutto. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis im Januar 2007 betriebsbedingt zum 30. Juni 2007. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage wurde mit Urteil vom 19. Juni 2007 abgewiesen, die Berufung des Klägers mit Urteil vom 10. Januar 2008 zurückgewiesen. Seit dem 1. Juli 2007 erhielt der Kläger Arbeitslosengeld iHv. 1.582,50 Euro monatlich.

Im Arbeitsvertrag der Parteien vom 15. Juni 2000 heißt es in § 10 Abs. 4:

Am Schluss der Vertragsurkunde unter den Unterschriften der Beklagten ist vermerkt: „ Anlage Wettbewerbsverbot“.

Die Anlage zum Arbeitsvertrag enthält die Überschrift „WETTBEWERBSVERBOT“ sowie den Namen und die Anschrift des Klägers. Danach verpflichtet sich der Mitarbeiter, während der Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Vertragsverhältnisses jede Betätigung auf dem Gebiet der Kaffeeveredelung und der Koffeinaufbereitung zu unterlassen. Die Beklagte verpflichtet sich, für die Dauer des Verbots eine jährliche Entschädigung iHv. 50 % der vom Mitarbeiter im Jahr vor Beendigung des Vertragsverhältnisses bezogenen vertragsgemäßen Leistungen in monatlichen Teilbeträgen zahlen, wobei eine Anrechnung des anderweitigen Erwerbs gem. § 74c HGB stattfinden soll. Die Anlage schließt mit einer Unterschriftszeile und dem maschinenschriftlichen Namen des Klägers. Sie wurde nicht unterzeichnet.

Mit Schreiben vom 30. Juli 2007 erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten, er werde sich an das Wettbewerbsverbot halten. Aufgrund des Vorvertrags stehe ihm ein Wahlrecht zu. Zugleich verlangte der Kläger Zahlung der Karenzentschädigung.

Der Kläger hat geltend gemacht, dass für die Zeit vom 1. Juli 2007 bis zum 30. Juni 2009 ein Wettbewerbsverbot zustande gekommen sei. Der Vorvertrag verstoße gegen die §§ 74 ff. HGB, weil die Verpflichtung zum Abschluss eines Wettbewerbsverbots nicht auf den Zeitraum bis zum Ausspruch einer Kündigung beschränkt worden sei. Ein derartiger Vorvertrag habe die gleiche Wirkung wie ein bedingtes Wettbewerbsverbot. Der Arbeitnehmer habe daher ein Wahlrecht, ob er Wettbewerb unterlasse. Für diesen Fall könne er die Karenzentschädigung verlangen. Sie betrage monatlich 1.891,02 Euro brutto, für die Zeit von Juli 2007 bis August 2008 mithin 26.474,28 Euro. Anderweitigen Verdienst habe er abgesehen von dem innerhalb des Rahmens von § 74c HGB liegenden Arbeitslosengeld nicht erzielt.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien sei kein Wettbewerbsverbot zustande gekommen. Es sei lediglich der spätere Abschluss in Aussicht gestellt worden, ohne dass sie hiervon Gebrauch gemacht habe. Der Vorvertrag sei nichtig, da die in Bezug genommene Anlage weder unterschrieben noch mit dem Arbeitsvertrag fest verbunden worden sei. Außerdem habe der Kläger das ihm ggf. zustehende Wahlrecht nicht rechtzeitig ausgeübt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Wirkung des Vorvertrags nicht zutreffend beurteilt. Der Rechtsstreit ist auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts noch nicht zur Entscheidung reif. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob die Form des § 74 Abs. 1 HGB iVm. § 126 Abs. 2 BGB gewahrt ist.

I. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann sich der Anspruch auf Karenzentschädigung aus der Abrede in § 10 Abs. 4 des Arbeitsvertrags vom 15. Juni 2000 in Verb. mit der Anlage zum Arbeitsvertrag ergeben. Eine weitere Vereinbarung der Parteien über das Wettbewerbsverbot war hierfür nicht erforderlich.

1. Das Landesarbeitsgericht hat in Übereinstimmung mit der von beiden Parteien vertretenen Auslegung zu Recht das Zustandekommen eines Vorvertrags angenommen. Vorverträge sind schuldrechtliche Vereinbarungen, durch die die Verpflichtung begründet wird, demnächst einen anderen schuldrechtlichen Vertrag, den Hauptvertrag zu schließen. Die Verpflichtung kann im Vorvertrag von beiden Teilen oder nur von einem Teil eingegangen werden und entsprechend dem Zweck des Vorvertrags von bestimmten Voraussetzungen abhängen (vgl. BGH 18. Januar 1989 - VIII ZR 311/87 - NJW 1990, 1233, 1234; 17. Dezember 1987 - VII ZR 307/86 - BGHZ 102, 384, 388 ff.). Ein Vorvertrag kommt insbesondere dann in Betracht, wenn dem Abschluss des Hauptvertrags Hindernisse rechtlicher oder tatsächlicher Art entgegenstehen, die Parteien eine zweckentsprechende Bindung aber schon jetzt begründen wollen, um sich die Zweckerreichung für später zu sichern (BGH 8. Juni 1962 - I ZR 6/61 - NJW 1962, 1812, 1813). Im Streitfall sollte der Kläger bindend verpflichtet werden, eine Wettbewerbsabrede mit feststehendem Inhalt abzuschließen, wenn die Beklagte dies verlangte. Das Verlangen sollte nach Ablauf der Probezeit des Klägers „jederzeit“ möglich sein. Eine Bindung der Beklagten war nicht vorgesehen.

2. Vorverträge sind aufgrund der Vertragsfreiheit auch bei Wettbewerbsverboten im Grundsatz zulässig. Es kann dafür ein berechtigtes Interesse bestehen, wenn bei Abschluss des Arbeitsvertrags die künftige Entwicklung des Mitarbeiters, die Weiterentwicklung der schutzwerten wettbewerblichen Interessen des Arbeitgebers oder dessen finanzielle Belastbarkeit nicht hinreichend absehbar sind (Buchner Wettbewerbsverbote während und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses 2. Aufl. C 215; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 5. Aufl. Rn. 319). Deshalb wird auch die einseitige Verpflichtung des Arbeitnehmers, auf Verlangen des Arbeitgebers zu einem späteren Zeitpunkt ein Wettbewerbsverbot zu vereinbaren, nicht von vornherein als unzulässig angesehen (Bauer/Diller Rn. 318 mit Nachweisen auch für die Gegenmeinung). Andererseits ist der Arbeitnehmer einer erheblichen Unsicherheit ausgesetzt, wenn er nicht weiß, ob er im Anschluss an das Arbeitsverhältnis eine Konkurrenztätigkeit aufnehmen darf. Das Bundesarbeitsgericht hat eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Arbeitnehmers darin gesehen, dass die Verpflichtungen bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses ungewiss bleiben, und deshalb auf Unverbindlichkeit eines entsprechenden Vorvertrags für den Arbeitnehmer erkannt (BAG 18. April 1969 - 3 AZR 154/68 - zu 2 der Gründe, AP GewO § 133f Nr. 22). Im rechtswissenschaftlichen Schrifttum wird angenommen, dass ein Vorvertrag, durch den sich der Arbeitnehmer zum Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots auf Verlangen des Arbeitgebers verpflichtet, jedenfalls dann unzulässig ist, wenn die dem Arbeitgeber eingeräumte Option nicht auf den Zeitraum bis zum Ausspruch einer Kündigung durch den Arbeitgeber oder den Arbeitnehmer oder bis zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags beschränkt wird (Schaub/Schaub ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 58 Rn. 47; Küttner/Reinecke Personalbuch 2010 Wettbewerbsverbot Rn. 16; Bauer/Diller Rn. 318, 320; Buchner C 214 ff.; derselbe in AR-Blattei-SD Stand Dezember 2007 1830.3 Rn. 187 f.; Grüll/Janert Die Konkurrenzklausel 5. Aufl. S. 19; Hiekel in Tschöpe Arbeitsrecht 6. Aufl. Teil 2 F Rn. 18). Ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen eine unbillige Erschwerung des Fortkommens auch dann vorliegen kann, wenn die Option des Arbeitgebers bis zu diesem Zeitpunkt beschränkt ist, bedarf keiner Entscheidung.

Die Sach- und Interessenlage stellt sich ohne feste zeitliche Begrenzung der Verpflichtung für den Arbeitnehmer ebenso wie bei einem unzulässig bedingten Wettbewerbsverbot dar. Da die Verpflichtung zur Wettbewerbsenthaltung gegen Zahlung der Entschädigung von einer Entscheidung des Arbeitgebers abhängen soll, diese aber ungewiss ist, könnte der Arbeitnehmer bei der für ihn erforderlichen weiteren Planung weder von einem Wettbewerbsverbot mit Entschädigung noch von der Zulässigkeit eines Wettbewerbs ausgehen (vgl. BAG 22. Mai 1990 - 3 AZR 647/88 - AP HGB § 74 Nr. 60 = EzA HGB § 74 Nr. 53; 13. Mai 1986 - 3 AZR 85/85 - AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48; 4. Juni 1985 - 3 AZR 265/83 - AP HGB § 74 Nr. 50 = EzA HGB § 74 Nr. 47; ErfK/Oetker 10. Aufl. § 74 HGB Rn. 12; Schaub/Schaub § 58 Rn. 49; Bauer/Diller Rn. 75 und 326 ff.). Ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers für die Wahl dieser Konstruktion besteht nicht. Es liegt gerade anders als bei der Vereinbarung einer festen zeitlichen Grenze für das Inkrafttreten des Wettbewerbsverbots (vgl. Senat 13. Juli 2005 - 10 AZR 532/04 - AP HGB § 74 Nr. 78).

3. Der Vorvertrag der Parteien sollte den Kläger „jederzeit“ binden, ohne dass dieser mit einem Anspruch rechnen konnte. Eine derart weitgehende Verpflichtung erschwert das Fortkommen unbillig und ist deshalb unzulässig. Der Vorvertrag ist für den Kläger entsprechend § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB unverbindlich.

4. Die Unverbindlichkeit des Vorvertrags für den Kläger bedeutet nicht lediglich, dass der Kläger die Wettbewerbsabrede nicht eingehen musste, weil die vereinbarte Option unwirksam war und von der Beklagten nicht ausgeübt werden konnte. Vielmehr kommen dem Kläger die Ansprüche zu, als ob die Beklagte die Option ausgeübt hätte. Voraussetzung ist, dass der Kläger seinerseits für das Wettbewerbsverbot optiert hat.

a) Die Rechtsfolge des unverbindlichen Vorvertrags ist keine andere als die des unzulässig bedingten Wettbewerbsverbots (hierzu insbesondere BAG 22. Mai 1990 - 3 AZR 647/88 - AP HGB § 74 Nr. 60 = EzA HGB § 74 Nr. 53; 13. Mai 1986 - 3 AZR 85/85 - AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48; 4. Juni 1985 - 3 AZR 265/83 - AP HGB § 74 Nr. 50 = EzA HGB § 74 Nr. 47). Die nachträgliche Wettbewerbsbeschränkung und der Anspruch auf die Zahlung einer Karenzentschädigung sollen in beiden Fällen von einer Entscheidung des Arbeitgebers abhängig gemacht werden. Besteht dafür kein anerkennenswertes Interesse des Arbeitgebers, gebietet es der Schutz des Arbeitnehmers, diesem die Entscheidung zu überlassen. Nur so kann die eintretende Ungewissheit beendet und der Arbeitgeber entsprechend § 74a HGB an der dem Arbeitnehmer auferlegten Bindung seinerseits festgehalten werden.

b) Dieser Rechtsfolge steht der Charakter des Vorvertrags, insbesondere das Fehlen des Hauptvertrags mangels Ausübung der Option seitens des Arbeitgebers nicht entgegen. Auch bei einem vom Willen des Arbeitgebers abhängig gemachten und damit unzulässig bedingten Wettbewerbsverbot bleibt unberücksichtigt, dass der Arbeitgeber das Wettbewerbsverbot gerade nicht in Kraft gesetzt hat und es damit an der vorgesehenen Bedingung fehlt. Der Arbeitnehmer kann entscheiden, ob er sich an das Wettbewerbsverbot halten will oder nicht (vgl. BAG 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - BAGE 112, 376, 379; 18. Januar 2000 - 9 AZR 929/98 - zu II a der Gründe; 13. Mai 1986 - 3 AZR 85/85 - AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48; 19. Januar 1978 - 3 AZR 573/77 - BAGE 30, 23; ErfK/Oetker § 74 HGB Rn. 20; MüArbR/Wank 3. Aufl. § 107 Rn. 18; Schaub/Schaub § 58 Rn. 52; Küttner/Reinecke Wettbewerbsverbot Rn. 17). Entscheidet er sich für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots, wird das bis dahin nur unverbindliche Wettbewerbsverbot wirksam.

c) Auf die verwendete vertragliche Konstruktion kommt es dementsprechend nicht an. Das Bundesarbeitsgericht hat bereits entschieden, dass sowohl aufschiebend als auch auflösend bedingte Wettbewerbsverbote zu einer Umgehung der gesetzlichen Schutzvorschriften führen können (13. Mai 1986 - 3 AZR 85/85 - zu 2 b der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48). Nichts anderes gilt, wenn die Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung dadurch umgangen wird, dass die Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit von der vorherigen Zustimmung durch den Arbeitgeber abhängig gemacht wird (BAG 4. Juni 1985 - 3 AZR 265/83 - zu 2 der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 50 = EzA HGB § 74 Nr. 47; 18. November 1967 - 3 AZR 471/66 - BAGE 20, 162, 168). Das Erfordernis eines Verlangens des Arbeitgebers auf Abschluss des Wettbewerbsverbots ist nicht anders zu bewerten als das Erfordernis einer Erklärung, das Wettbewerbsverbot in Kraft zu setzen. Auch wenn für einen wirksamen Hauptvertrag noch die Annahme seitens des Arbeitnehmers erforderlich ist, kann der Vorvertrag doch bereits Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche auslösen (vgl. BGH 7. März 2007 - XII ZR 40/05 - NJW 2007, 1817, 1818). Der wirksame Vorvertrag begründet einen Anspruch des Arbeitgebers auf Abschluss des Wettbewerbsverbots, so dass sich der Arbeitnehmer in derselben Situation wie im Falle des bedingten Wettbewerbsverbots sehen muss.

II. Einem Anspruch auf Karenzentschädigung steht nicht entgegen, dass der Kläger sein Wahlrecht gegenüber der Beklagten erst Ende Juli 2007 ausgeübt hat.

1. Der Anspruch auf Karenzentschädigung bei einem unverbindlichen Wettbewerbsverbot setzt voraus, dass der Arbeitnehmer sich zu Beginn der Karenzzeit für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots entscheidet. Seine Entscheidung muss endgültig sein und den gesamten Karenzzeitraum umfassen (BAG 22. Mai 1990 - 3 AZR 647/88 - zu I 2 c der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 60 = EzA HGB § 74 Nr. 53). Mit der Wettbewerbsenthaltung entsteht der Anspruch auf die Entschädigung. Das Bundesarbeitsgericht hat die Entbehrlichkeit einer besonderen Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber mit dem Schutz des Arbeitnehmers begründet, der auf die Verbindlichkeit eines in Wahrheit unverbindlichen Wettbewerbsverbots vertraue und sich des Wettbewerbs enthalte.

2. Bei einem unverbindlichen Vorvertrag kann der Arbeitnehmer nicht in gleicher Weise auf die Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots vertrauen. Solange der Arbeitgeber den Abschluss des Wettbewerbsverbots nicht verlangt hat, besteht zwar eine Unsicherheit, ob das Verlangen noch gestellt werden wird, ggf. auch, ob es überhaupt noch wirksam gestellt werden kann. Der Arbeitnehmer darf aber ohne jede Erklärung des Arbeitgebers kaum davon ausgehen, er müsse sich bereits jetzt des Wettbewerbs enthalten. Der Arbeitgeber wird anders als in den gesetzlich geregelten Fällen des unverbindlichen Wettbewerbsverbots regelmäßig keine Veranlassung haben, den Arbeitnehmer entsprechend § 264 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Vornahme der Wahl aufzufordern. Das spricht dafür, bei einem unverbindlichen Vorvertrag auf Abschluss des Wettbewerbsverbots eine rechtzeitige Erklärung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber darüber zu verlangen, wie er sich verhalten werde und in welcher Weise er sein Wahlrecht ausüben wolle.

3. Es kann dahinstehen, ob der Kläger die getroffene Wahl gegenüber der Beklagten erklären musste. Entgegen der Auffassung der Beklagten konnte eine Erklärung des Klägers nicht bereits nach Ausspruch der Kündigung im Januar 2007 erwartet werden. Vielmehr durfte der Kläger in jedem Falle bis zum Ablauf der Kündigungsfrist abwarten, welche Entscheidung die Beklagte treffen werde. Er brauchte nicht seine Absichten offenzulegen, um damit eventuell eine gegenteilige Entscheidung der Beklagten herauszufordern. Auch wenn ab dem 1. Juli 2007 klar gewesen sein mag, dass die Beklagte kein Wettbewerbsverbot mehr verlangen konnte, stand dem Kläger jetzt eine angemessene Überlegungsfrist zu. Die Mitteilung der Wettbewerbsenthaltung noch vor Fälligkeit der ersten Monatsrate der Karenzentschädigung war unter diesen Umständen noch rechtzeitig.

III. Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lassen keine Entscheidung darüber zu, ob die Form des § 74 Abs. 1 HGB gewahrt ist.

1. Die Aushändigung einer vom Arbeitgeber unterzeichneten, die vereinbarten Bedingungen enthaltenden Urkunde an den Arbeitnehmer ist auch bei einem Vorvertrag erforderlich. Die etwa fehlende Aushändigung an den Kläger stünde dem Anspruch aber nicht entgegen. Sie hätte nicht zur Nichtigkeit des Vorvertrags, sondern nur zu dessen Unverbindlichkeit zugunsten des Klägers geführt (vgl. BAG 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - BAGE 112, 376, 379).

2. Das Landesarbeitsgericht muss noch prüfen, ob die gesetzliche Schriftform eingehalten ist.

a) Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot bedarf der Schriftform (§ 74 Abs. 1 HGB in Verb. mit § 126 Abs. 2 BGB). Ein unter Verstoß gegen die gesetzliche Schriftform vereinbartes Wettbewerbsverbot ist gem. § 125 BGB nichtig(BAG 26. September 1957 - 2 AZR 309/56 - AP HGB § 74 Nr. 2; ErfK/Oetker § 74 HGB Rn. 14; MüArbR/Wank § 107 Rn. 10; Oetker/Kotzian-Marggraf HGB § 74 Rn. 25; E/B/J/S/Boecken 2. Aufl. § 74 HGB Rn. 21; Bauer/Diller Rn. 87; Buchner in AR-Blattei-SD Nr. 1830.3 Rn. 131 ff.). Auf eine nichtige Vereinbarung können sich beide Vertragsparteien nicht berufen.

b) Ebenso unterliegt der auf den späteren Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gerichtete Vorvertrag der gesetzlichen Schriftform. Zwar kann ein Vorvertrag auch dann formlos wirksam sein, wenn der Hauptvertrag der Schriftform bedarf. Dies setzt jedoch voraus, dass dem Schriftformerfordernis keine Warnfunktion, sondern lediglich eine Klarstellungs- und Beweisfunktion zukommt (BAG 17. Dezember 2009 - 6 AZR 242/09 - Rn. 25, AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 623 Nr. 10; MünchKommBGB/Kramer 5. Aufl. vor § 145 Rn. 54 mwN). Durch die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform für nachvertragliche Wettbewerbsverbote sollen nicht nur Streitigkeiten darüber vermieden werden, ob und mit welchem Inhalt eine Wettbewerbsvereinbarung geschlossen wurde. Vielmehr kommt dem Formzwang vor allem eine Warnfunktion zu. Der Arbeitnehmer soll vor übereilten Entschlüssen im Hinblick auf sein künftiges berufliches Fortkommen möglichst bewahrt werden (BAG 24. Oktober 1972 - 3 AZR 102/72 - zu I 3 der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 31 = EzA HGB § 75d Nr. 5). Der Vorvertrag, der der gesetzlichen Schriftform nicht entspricht, ist nicht lediglich unverbindlich, sondern nichtig.

c) Ist durch Gesetz Schriftform vorgeschrieben, muss die Urkunde eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden (§ 126 Abs. 1 BGB). Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen (§ 126 Abs. 2 Satz 1 BGB). Nach § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB genügt es, dass jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet, wenn über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen werden. Aus dem Vortrag der Parteien und der vorgelegten Vertragsurkunde ergibt sich nicht, dass der den Vorvertrag enthaltende Arbeitsvertrag den genannten Voraussetzungen entspricht.

d) Unabhängig hiervon ist der Vorvertrag formnichtig, falls nicht auch die Anlage zum Arbeitsvertrag von den Unterschriften der Parteien gedeckt ist. Eine Unterschrift hat ua. die Funktion, einen Urkundentext räumlich abzuschließen (BGH 20. November 1990 - XI ZR 107/89 - BGHZ 113, 48, 51; Palandt/Ellenberger BGB 69. Aufl. § 126 Rn. 6; MünchKommBGB/Einsele § 126 Rn. 10). Für Anlagen können insoweit Besonderheiten gelten (Staudinger/Hertel [2004] § 126 BGB Rn. 127 ff.).

aa) § 10 Abs. 4 des Arbeitsvertrags war von den Parteien nicht als isolierte Verpflichtung, sondern in Verbindung mit der Anlage zum Arbeitsvertrag gewollt. Formbedürftig ist der gesamte Vertragsinhalt einschl. der Anlage. Als isolierte Verpflichtung würde § 10 Abs. 4 des Arbeitsvertrags im Übrigen der erforderlichen Bestimmtheit entbehren. Auch wenn der Vorvertrag nicht die gleiche Vollständigkeit aufweisen muss, die für den vorgesehenen Hauptvertrag zu verlangen ist (so BGH 21. Dezember 2000 - V ZR 254/99 - NJW 2001, 1285, 1286 mwN; kritisch MünchKommBGB/Kramer vor § 145 Rn. 53), kann § 10 Abs. 4 des Arbeitsvertrags nicht als bestimmte oder wenigstens bestimmbare Verpflichtung angesehen werden. Die Durchsetzung der isolierten Verpflichtung wäre von vornherein ausgeschlossen. Die wesentlichen Bedingungen des Wettbewerbsverbots ergeben sich allein aus der Anlage. Deshalb kommt auch eine teilweise Nichtigkeit gem. den §§ 125, 126, 139 BGB unter Aufrechterhaltung einer wirksamen Grundverpflichtung zum Abschluss eines Wettbewerbsverbots nicht in Betracht.

bb) Für die Einhaltung der gesetzlichen Schriftform ist es ausreichend, wenn sich der wesentliche Inhalt des der Schriftform unterliegenden Rechtsgeschäfts aus einer den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Gesamturkunde ergibt. Der von beiden Vertragsparteien unterzeichnete Arbeitsvertrag und die dort in Bezug genommene Anlage können eine Gesamturkunde darstellen. In einer Gesamturkunde sind mehrere Blätter einer Urkunde so zusammengefasst, dass sich ihre Zusammengehörigkeit ergibt. Dabei kann die Einheitlichkeit der Urkunde insbesondere durch Zusammenheften, Nummerieren der Blätter, Bezugnahme oder den eindeutigen Sinnzusammenhang des fortlaufenden Textes hergestellt werden (vgl. BAG 30. Oktober 1984 - 3 AZR 213/82 - BAGE 47, 125, 127).

cc) Eine feste körperliche Verbindung, die nur durch teilweise Substanzzerstörung oder mit Gewalt wieder gelöst werden kann, ist für die Annahme einer aus mehreren Schriftstücken bestehenden Gesamturkunde nicht erforderlich (so aber noch BAG 30. Oktober 1984 - 3 AZR 213/82 - BAGE 47, 125, 127 und die hierauf bezugnehmende Literatur ErfK/Oetker § 74 Rn. 13; Schaub/Schaub § 58 Rn. 27; Bauer/Diller Rn. 95; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rn. 25). Die Zusammengehörigkeit einer aus mehreren Blättern bestehenden Urkunde kann vielmehr auch sonst in geeigneter Weise erkennbar gemacht werden (BGH 24. September 1997 - XII ZR 234/95 - BGHZ 136, 357, 359; Palandt/Ellenberger § 126 Rn. 4 mwN).

Aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zum Interessenausgleich mit Namensliste, wonach die bloße gedankliche Verbindung (Bezugnahme) zweier Urkunden nicht ausreicht, um von einer Einheitlichkeit der Urkunden auszugehen (6. Juli 2006 - 2 AZR 520/05 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 80 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 68), folgt nicht zwingend, dass stets eine körperliche Verbindung, zB durch eine Heftklammer erforderlich ist. Der Zweite Senat hat dies ausdrücklich im Hinblick auf die weitreichenden Folgen des § 1 Abs. 5 KSchG entschieden. Diese Interessenlage besteht bei einem Wettbewerbsverbot nicht im selben Maße.

dd) Der Bundesgerichtshof hat an dem ursprünglichen Erfordernis einer festen körperlichen Verbindung (13. November 1963 - V ZR 8/62 - BGHZ 40, 255, 263) nicht festgehalten. Vielmehr hat er entschieden, dass eine derartige Verbindung der einzelnen Blätter einer Urkunde nicht erforderlich ist, wenn sich die Einheit der Urkunde bereits aus anderen eindeutigen Merkmalen ergibt (BGH 24. September 1997 - XII ZR 234/95 - BGHZ 136, 357). Es reiche aus, wenn sich die Einheit der Urkunde und der in Bezug genommenen Anlage aus den Unterschriften der Vertragspartner auf jedem Blatt der Anlage zweifelsfrei ergebe (BGH 21. Januar 1999 - VII ZR 93/97 - NJW 1999, 1104; so auch zum Interessenausgleich mit Namensliste BAG 6. Juli 2006 - 2 AZR 520/05 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 80 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 68; 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - zu C III 4 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11). Nichts anderes gelte, wenn die von dem Hauptvertrag in Bezug genommene Anlage durch die Vertragsparteien paraphiert worden sei (BGH 29. September 1999 - XII ZR 313/98 - NJW 2000, 354). Darüber hinaus hat es der Bundesgerichtshof für ausreichend erachtet, dass einzelne Regelungen eines formwirksam zustande gekommenen Vertrags durch eine später ebenfalls formwirksam unterzeichnete Nachtragsurkunde abgeändert werden und dabei unmissverständlich zum Ausdruck gebracht wird, es solle im Übrigen bei den bisherigen Vereinbarungen verbleiben (23. Februar 2000 - XII ZR 251/97 - NJW-RR 2000, 744). Aufgrund der Vielzahl denkbarer Vertragsgestaltungen seien Mindestanforderungen für die Wahrung der Einheitlichkeit einer Urkunde nur schwer zu bestimmen. Die in Bezug genommene Anlage müsse sich aber hinreichend deutlich identifizieren lassen (BGH 18. Dezember 2002 - XII ZR 253/01 - zu 2 b der Gründe, NJW 2003, 1248). Entscheidend sei, dass die Zusammengehörigkeit der einzelnen Schriftstücke in geeigneter Weise zweifelsfrei kenntlich gemacht worden sei (BGH 4. April 2007 - VIII ZR 223/06 - zu II 2 der Gründe, NJW 2007, 1742).

ee) Das Landesarbeitsgericht wird unter Beachtung dieser auch vom Senat vertretenen Grundsätze zu beurteilen haben, ob der Arbeitsvertrag und die dort in Bezug genommene Anlage eine dem Schutzzweck der gesetzlichen Schriftform genügende Gesamturkunde darstellen. Der Kläger hat sich gem. § 10 Abs. 4 des Arbeitsvertrags verpflichtet, auf Verlangen der Beklagten das „als Anlage zu diesem Vertrag beigefügte Wettbewerbsverbot abzuschließen“. Durch eine derartige Bezugnahme könnte die Zusammengehörigkeit zwischen dem Arbeitsvertrag und der Anlage hinreichend deutlich kenntlich gemacht worden sein. Die Anlage ist als „WETTBEWERBSVERBOT“ überschrieben und enthält den Namen und die Anschrift des Klägers. Aus den weiteren, vom Landesarbeitsgericht noch aufzuklärenden Umständen des Zustandekommens des Vertrags kann demnach folgen, dass die Parteien den Inhalt der dem Vertrag beigefügten Anlage auch ohne das Vorhandensein einer körperlichen Verbindung zur Kenntnis nehmen konnten. In jedem Falle müssen die Schriftstücke im Augenblick der Unterzeichnung äußerlich als einheitliche Urkunde erkennbar gewesen sein, also tatsächlich eine Einheit gebildet haben.

IV. Die Höhe einer etwaigen Karenzentschädigung richtet sich nach der vertraglichen Regelung der Parteien. Bei Unverbindlichkeit eines Wettbewerbsverbots kann der Arbeitnehmer, der sich für die Wettbewerbsenthaltung entscheidet, die vertraglich vereinbarte Entschädigung verlangen (BAG 18. Januar 2000 - 9 AZR 929/98 - zu II a der Gründe; 19. Januar 1978 - 3 AZR 573/77 - BAGE 30, 23, 28 f.). Folgt die Unverbindlichkeit aus einem unzulässigen Vorvertrag, ergibt sich der Anspruch aus dem, was gelten würde, wenn der Arbeitgeber von seiner Option Gebrauch gemacht hätte. Die Beklagte darf sich hinsichtlich eines anderweitigen Erwerbs des Klägers nicht, wie erstinstanzlich geschehen, auf die Erklärung beschränken, sie bestreite den Vortrag des Klägers (vgl. BAG 13. Februar 1996 - 9 AZR 931/94 - BAGE 82, 157, 160). Entgegen ihrer Auffassung liegt in ihrem Schreiben vom 15. August 2007 keine Verzichtserklärung mit der Wirkung des § 75a HGB. Eine solche Erklärung wäre nach § 75a HGB nur vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit spätestens am 30. Juni 2007 möglich gewesen. Dem schriftlichen Verzicht steht es nicht gleich, dass die Beklagte von ihrer Option auf Abschluss eines Wettbewerbsverbots bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses keinen Gebrauch gemacht hat. Schon mangels Schriftform ergibt sich daraus nicht mit der von § 75a HGB geforderten Klarheit, auf das Wettbewerbsverbot zu verzichten, dh. von der Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots endgültig absehen zu wollen.

V. Der Feststellungsantrag ist gem. § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Der Kläger begehrt die Feststellung der Zahlungspflicht für die restliche Dauer des Wettbewerbsverbots und damit die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses. Das Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die Beklagte eine Zahlung ablehnt. Der Kläger kann schon deswegen nicht vorrangig auf die Leistungsklage verwiesen werden, weil die Ansprüche erst nach der mündlichen Verhandlung vom 22. September 2008 vor dem Landesarbeitsgericht fällig wurden (vgl. BAG 18. März 1997 - 9 AZR 84/96 - BAGE 85, 306, 308) und zudem von einem künftigen anderweitigen Erwerb abhängen. Der Feststellungsantrag ist aus denselben Gründen wie der Zahlungsantrag noch nicht zur Entscheidung reif.

1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 9. Januar 2013 - 16 Sa 563/12 - wird zurückgewiesen.

2. Der Streithelfer trägt die Kosten der Streithilfe. Der Beklagte hat die übrigen Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Zahlung einer Karenzentschädigung für die Monate September und Oktober 2010.

Der Beklagte produziert und vertreibt Futter- und Pflegemittel für Pferde. Der Kläger war bei ihm seit dem 1. Januar 2008 als Exportvertriebsmitarbeiter angestellt. Er bezog ein Monatsgehalt von 7.500,00 Euro brutto; die private Pkw-Nutzung wurde iHv. 1.089,20 Euro brutto als geldwerter Vorteil bewertet.

Der Arbeitsvertrag vom 24. September 2007 enthält ua. folgende Regelung:

Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis ordentlich „aus betriebswirtschaftlichen Gründen“ zum 31. August 2010. Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 31. August 2010, er werde sich an das vertragliche Wettbewerbsverbot halten und erwarte bis zum 15. September 2010 eine Bestätigung, in welcher Höhe der Beklagte die monatliche Karenzentschädigung zahlen werde, mindestens sei sie jedoch in der gesetzlichen Höhe zu leisten.

Der Beklagte focht daraufhin mit Schreiben vom 8. September 2010 den Arbeitsvertrag an. Zur Begründung führte er aus, dass er von dem Kläger über die von ihm erzielbaren Umsätze arglistig getäuscht worden sei. Das Wettbewerbsverbot sei unbestimmt und nichtig. In jedem Fall sei es für ihn unverbindlich. Nur hilfsweise nehme er eine Ermessensausübung vor. Wegen der geringen Umsätze des Klägers sei eine Karenzentschädigung von allenfalls 20 % des letzten Entgelts angemessen.

Der Kläger bezog vom 1. September bis 7. November 2010 Arbeitslosengeld iHv. 74,75 Euro täglich. Den entsprechenden Leistungsbescheid hat er dem Beklagten ebenso übermittelt wie eine Lohnsteuerbescheinigung seines neuen Arbeitgebers für den Zeitraum von 8. November bis 31. Dezember 2010.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das zwischen den Parteien schriftlich vereinbarte Wettbewerbsverbot enthalte eine Entschädigungsregelung und sei deshalb nicht nichtig. Sei die Höhe der Karenzentschädigung zu niedrig, sei das Wettbewerbsverbot lediglich unverbindlich; er habe sich für dessen Einhaltung entschieden. Bei der zu treffenden Ermessensentscheidung sei der Beklagte nicht völlig frei, sondern müsse sich an die gesetzliche Mindesthöhe halten. Ein Recht auf Lossagung vom Wettbewerbsverbot in entsprechender Anwendung des § 75 Abs. 1 HGB habe dem Beklagten nicht zugestanden. Jedenfalls habe er ein solches Recht nicht wirksam ausgeübt, da ein Anfechtungsgrund nicht bestehe und die Monatsfrist des § 75 Abs. 1 HGB nicht gewahrt sei.

Der Kläger hat beantragt,

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Auffassung vertreten, das Wettbewerbsverbot sei nichtig. Eine Karenzentschädigung, die in das Ermessen des Arbeitgebers gestellt werde, genüge dem Schriftformerfordernis des § 74 Abs. 1 HGB nicht, da sie nicht hinreichend bestimmt sei. Auf das Gesetz verweise das Verbot gerade nicht. Eine ergänzende Auslegung, die zu einer Entschädigung in gesetzlicher Höhe führe, finde nicht statt. Aus diesem Grund verbiete sich auch im Rahmen der Ermessensausübung nach § 315 BGB ein Rückgriff auf die Wertung des § 74 Abs. 2 HGB. Die vorsorglich getroffene Ermessensausübung sei rechtsfehlerfrei; aufgrund der schlechten Leistung des Klägers sei eine Karenzentschädigung in Höhe von 20 % des bisherigen Verdienstes angemessen. Im Übrigen habe sich der Beklagte wirksam von dem Wettbewerbsverbot losgesagt; die Gesamtumstände der Anfechtung des Arbeitsvertrags seien ihm erstmals durch das Schreiben des Klägers vom 31. August 2010 bekannt geworden. Letztlich stehe ihm ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB iVm. § 74c HGB zu. Der Kläger habe weder seinen aktuellen Arbeitsvertrag noch eine Steuerbescheinigung am Schluss des Vierteljahres vorgelegt.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte weiterhin deren Abweisung. Der Streithelfer ist dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten beigetreten.

Die zulässige Revision des Beklagten ist unbegründet. Der Kläger hat aus § 15 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags vom 24. September 2007 iVm. § 315 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 BGB einen Anspruch auf die begehrte Karenzentschädigung iHv. je 4.294,50 Euro brutto für die Monate September und Oktober 2010 nebst Zinsen.

I. § 15 des Arbeitsvertrags enthält ein wirksames, aber für den Kläger unverbindliches Wettbewerbsverbot iSd. § 74 ff. HGB, für dessen Einhaltung er sich entschieden hat.

1. Das Wettbewerbsverbot sieht in § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags eine Entschädigung vor(§ 74 Abs. 2 HGB) und ist deshalb nicht nichtig; das gesetzliche Schriftformerfordernis (§ 74 Abs. 1 HGB) ist eingehalten.

a) Wettbewerbsverbote, die entgegen § 74 Abs. 2 HGB keine Karenzentschädigung vorsehen, sind nichtig(st. Rspr., zuletzt zB BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 407/05 - Rn. 11 mwN). Weder der Arbeitnehmer noch der Arbeitgeber können aus einer solchen Abrede Rechte herleiten. Zwar sieht § 74 Abs. 2 HGB vor, das Wettbewerbsverbot sei ohne eine der Höhe nach ausreichende Entschädigungszusage „unverbindlich“. Wird überhaupt keine Karenzentschädigung vereinbart, sind Unverbindlichkeit und Nichtigkeit aber identisch, weil der Arbeitnehmer auch dann, wenn er das Wettbewerbsverbot einhalten würde, keine Zahlungsansprüche daraus herleiten könnte (BAG 13. September 1969 - 3 AZR 138/68 - Teil I: III 3 der Gründe, BAGE 22, 125).

b) Die Parteien haben einen Anspruch des Klägers auf eine Entschädigung vereinbart. Dass ihre Höhe in das Ermessen des Beklagten gestellt wurde, bedeutet nicht, dass keine Entschädigung zugesagt wurde. Dies ergibt eine Auslegung von § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags.

aa) Bei der Regelung in § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags handelt es sich um eine typische Vertragsregelung, deren Auslegung durch das Revisionsgericht uneingeschränkt kontrollierbar ist(vgl. dazu zuletzt zB BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 313/11 - Rn. 24 mwN).

bb) Durch § 15 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags hat sich der Beklagte - wie schon der eindeutige Wortlaut ergibt - verpflichtet, dem Kläger für die Dauer des Wettbewerbsverbots eine Entschädigung zu zahlen. Damit wird ein Anspruch des Klägers begründet, wenn er seine Verpflichtungen aus dem Wettbewerbsverbot einhält. Daran ändert sich durch den Relativsatz, wonach die Entschädigung in das Ermessen der Firma gestellt wird, nichts. Diese Formulierung betrifft die Höhe des Entschädigungsanspruchs, nicht den Anspruch selbst. Einen übereinstimmenden anderslautenden Willen beider Vertragsparteien oder sonstige Umstände, die darauf hindeuten würden, dass die Parteien entgegen § 74 Abs. 2 HGB ein entschädigungsloses Wettbewerbsverbot vereinbaren wollten(vgl. dazu auch BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 407/05 - Rn. 14), behauptet auch der Beklagte nicht. Entgegen dessen Annahme ergibt sich eine Nichtigkeit der Vereinbarung auch nicht daraus, dass er - wie er meint - die Karenzentschädigung auf „Null“ festsetzen könnte. Eine solche Festsetzung wäre schon wegen § 74 Abs. 2 HGB unbillig iSv. § 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB, sodass durch Urteil ein angemessener Entschädigungsanspruch zu bestimmen wäre, der auf § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags beruht(vgl. im Einzelnen unten zu III). Dem Kläger wird daher in jedem Fall - im Rahmen des § 74c HGB - eine Karenzentschädigung gewährt, wenn er seine aus dem Wettbewerbsverbot folgenden Verpflichtungen einhält.

c) Die Parteien haben das gesetzliche Schriftformerfordernis (§ 74 Abs. 1 HGB) eingehalten.

aa) Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot bedarf der Schriftform (§ 74 Abs. 1 HGB iVm. § 126 Abs. 2 BGB). Das Schriftformerfordernis hat neben der Klarstellungs- und Beweisfunktion vor allem eine Warnfunktion. Es sollen nicht nur Streitigkeiten darüber vermieden werden, ob und mit welchem Inhalt eine Wettbewerbsvereinbarung geschlossen wurde. Vielmehr soll der Arbeitnehmer vor übereilten Entschlüssen im Hinblick auf sein künftiges berufliches Fortkommen möglichst bewahrt werden (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 29, BAGE 135, 116; 24. Oktober 1972 - 3 AZR 102/72 - zu I 3 der Gründe). Ein unter Verstoß gegen die gesetzliche Schriftform vereinbartes Wettbewerbsverbot ist gemäß § 125 BGB nichtig(BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 28 mwN, aaO). Auf eine nichtige Vereinbarung können sich beide Vertragsparteien nicht berufen.

bb) Ist durch Gesetz Schriftform vorgeschrieben, muss die Urkunde eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden (§ 126 Abs. 1 BGB). Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen (§ 126 Abs. 2 Satz 1 BGB). Nach § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB genügt es, dass jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet, wenn über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen werden.

cc) Der von beiden Parteien unterzeichnete Arbeitsvertrag vom 24. September 2007 erfüllt die genannten Voraussetzungen. Er enthält in seinem § 15 die vollständige Wettbewerbsvereinbarung einschließlich des Anspruchs des Klägers auf eine Karenzentschädigung. Entgegen der Auffassung des Beklagten verlangt das Schriftformgebot nicht, dass die Karenzentschädigung der Höhe nach bereits festgelegt wäre (BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 407/05 - Rn. 16; 14. August 1975 - 3 AZR 333/74 - zu 1 d der Gründe). Entscheidend ist vielmehr, dass der wesentliche Inhalt des der Schriftform unterliegenden Rechtsgeschäfts sich aus der Urkunde ergibt (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 33, BAGE 135, 116 [zu einer zusammengesetzten Urkunde]). Dies ist der Fall.

2. Das vereinbarte Wettbewerbsverbot war für den Kläger unverbindlich, da aus ihm nicht klar erkennbar war, dass die Höhe der Entschädigung nach § 74 Abs. 2 HGB erreicht wird.

a) Ist in einem Wettbewerbsverbot eine gegenüber der Vorgabe des § 74 Abs. 2 HGB zu niedrige Karenzentschädigung vereinbart, ist dieses nicht nichtig, sondern lediglich unverbindlich. In der Konsequenz kann sich der Arbeitnehmer entscheiden, ob er sich an das Wettbewerbsverbot hält (st. Rspr., zB BAG 18. Januar 2000 - 9 AZR 929/98 - zu II a der Gründe; 13. September 1969 - 3 AZR 138/68 - zu Teil I: III 3 der Gründe, BAGE 22, 125; vgl. auch für den Fall des unzulässig bedingten Wettbewerbsverbots oder des unverbindlichen Vorvertrags: 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 18 ff. mwN, BAGE 135, 116). Über den Fall einer konkret zu niedrigen Karenzentschädigung hinaus tritt die Unverbindlichkeit aber auch ein, wenn aus dem Wettbewerbsverbot selbst unklar bleibt, ob die gesetzliche Entschädigungshöhe erreicht wird (Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 6. Aufl. Rn. 454 [„angemessene Entschädigung“]; Oetker/Kotzian-Marggraf HGB 3. Aufl. § 74 Rn. 27; vgl. zur Gefahr der Unklarheit bei der Zusage fester Entschädigungssummen: Preis/Stoffels Der Arbeitsvertrag 4. Aufl. II W 10 Rn. 59). In diesem Fall kann der Arbeitnehmer nämlich nicht bereits bei Abschluss des Wettbewerbsverbots beurteilen, ob ihm eine Karenzentschädigung in der gesetzlich vorgesehenen Höhe zugesagt ist (BAG 14. Juli 1981 - 3 AZR 414/80 - zu I 1 b der Gründe) und er sich des Wettbewerbs zwingend enthalten muss (vgl. zu diesem Gedanken BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 14, aaO).

b) Ein solcher Fall der Ungewissheit über die Höhe der Entschädigung liegt hier vor. § 15 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags sieht zwar einen Anspruch auf Entschädigung vor. Weder wird jedoch in der Vereinbarung eine konkrete Summe genannt, noch wird durch eine Verweisung auf die gesetzlichen Vorschriften (vgl. zu einer solchen Fallgestaltung: BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 407/05 -; 14. August 1975 - 3 AZR 333/74 -) für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich gemacht, dass eine Karenzentschädigung mindestens in der gesetzlich geforderten Höhe geschuldet wird.

3. Der Anspruch auf Karenzentschädigung aus einem unverbindlichen Wettbewerbsverbot setzt voraus, dass der Arbeitnehmer sich zu Beginn der Karenzzeit für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots entscheidet. Mit Schreiben vom 31. August 2010 hat der Kläger ausdrücklich gegenüber dem Beklagten erklärt, sich an das Wettbewerbsverbot halten zu wollen, und damit sein Wahlrecht ausgeübt. Mit der Wettbewerbsenthaltung entsteht der Anspruch auf Entschädigung (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 22, BAGE 135, 116).

II. Der Beklagte hat sich nicht wirksam in entsprechender Anwendung des § 75 Abs. 1 HGB vom Wettbewerbsverbot losgesagt.

1. Der Arbeitgeber kann sich nach § 75 Abs. 1 HGB analog binnen eines Monats von dem Wettbewerbsverbot lossagen, wenn er das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt hat(BAG 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - zu A I 3 der Gründe, BAGE 112, 376; 19. Mai 1998 - 9 AZR 327/96 -) oder die Parteien aus gleichem Grund das Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufgelöst haben (BAG 26. Januar 1973 - 3 AZR 233/72 -). Gleiches gilt, wenn zwar nur eine ordentliche Kündigung erklärt wurde, aber für den Arbeitnehmer erkennbar ist, dass diese nur das mildere Mittel gegenüber der außerordentlichen Kündigung darstellt (BAG 18. November 1967 - 3 AZR 471/66 - BAGE 20, 162). Eine Erklärung nach § 75 Abs. 1 HGB verfolgt das Ziel, dass alle beiderseitigen Rechte und Pflichten aus einer Wettbewerbsvereinbarung wegfallen sollen. Will sich ein Arbeitgeber in dieser Weise von der vereinbarten Konkurrenzklausel lossagen, muss er klar zum Ausdruck bringen, dass er nicht nur selbst keine Karenzentschädigung zahlen, sondern auch den Arbeitnehmer von dessen Unterlassungspflicht entbinden will (BAG 13. April 1978 - 3 AZR 822/76 - zu II 2 der Gründe). Die Lossagung muss eindeutig erfolgen (ErfK/Oetker 14. Aufl. § 75 HGB Rn. 5).

2. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Eine Kündigung aus wichtigem Grund hat der Beklagte mit Schreiben vom 30. Juli 2010 nicht ausgesprochen, sondern eine ordentliche Kündigung aus „betriebswirtschaftlichen Gründen“. Im Übrigen ist im Hinblick auf diese Kündigung innerhalb der Monatsfrist des § 75 Abs. 1 HGB keine Erklärung zum Wettbewerbsverbot abgegeben worden.

Ob eine erfolgreiche Anfechtung des Arbeitsvertrags nach § 123 BGB den Beklagten in entsprechender Anwendung des § 75 Abs. 1 HGB ebenfalls zur Lossagung berechtigt hätte(so LAG München 19. Dezember 2007 - 11 Sa 294/07 -; zustimmend Bauer/Diller Rn. 653), kann dahinstehen. Das Landesarbeitsgericht hat rechtskräftig festgestellt, dass der Arbeitsvertrag durch den Beklagten mangels Anfechtungsgrund nicht wirksam angefochten wurde. Im Übrigen dürfte das Schreiben vom 8. September 2010 nicht die Anforderungen an eine Lossagungserklärung erfüllen; im Wesentlichen hat der Beklagte sich dort nur auf die vermeintliche Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots berufen.

III. Der Kläger hat aus § 15 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags iVm. § 74 Abs. 2 HGB, § 315 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 BGB einen Anspruch auf eine Karenzentschädigung iHv. 50 % seiner zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen. Für die streitgegenständlichen Monate ergibt dies den von ihm beanspruchten Betrag von jeweils 4.294,50 Euro brutto.

1. Entschließt sich der Arbeitnehmer zur Einhaltung eines für ihn unverbindlichen Wettbewerbsverbots, hat er Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Entschädigung, nicht hingegen auf die Mindestentschädigung nach § 74 Abs. 2 HGB(vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 38, BAGE 135, 116; 18. Januar 2000 - 9 AZR 929/98 - zu II a der Gründe).

2. Vertraglich vereinbart haben die Parteien eine Entschädigung, deren Höhe in das Ermessen des Beklagten gestellt wurde. Stellen die Parteien eine Leistung in das Ermessen einer Vertragspartei, hat die Leistungsbestimmung mangels abweichender Anhaltspunkte gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu erfolgen(BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 25, BAGE 139, 283 [zur Höhe eines Bonus]).

a) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Welche Umstände dies im Einzelnen sind, hängt auch von der Art der Leistungsbestimmung ab, die der Berechtigte zu treffen hat (BAG 10. Juli 2013 - 10 AZR 915/12 - Rn. 28). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (st. Rspr., zuletzt zB BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 679/12 - Rn. 34 mwN).

b) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB(vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 29). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 679/12 - Rn. 35 mwN). Welche Folgen hieraus für die Reichweite der Überprüfung durch das Revisionsgericht zu ziehen sind, kann dahinstehen (vgl. dazu BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 92 mwN, BAGE 135, 128). Die landesarbeitsgerichtliche Entscheidung hält auch einer uneingeschränkten Überprüfung stand.

3. Die durch den Beklagten mit Schreiben vom 8. September 2010 getroffene Bestimmung der Karenzentschädigung auf 20 % der vom Kläger zuletzt bezogenen Entgelte entspricht nicht billigem Ermessen iSd. § 315 Abs. 1 BGB.

a) Durch die Karenzentschädigung sollen die Nachteile ausgeglichen werden, die dem Arbeitnehmer durch die Einschränkung seines Erwerbslebens infolge der Karenz entstehen (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 198/10 - Rn. 11; 22. Oktober 2008 - 10 AZR 360/08 - Rn. 14). Umgekehrt soll das Wettbewerbsverbot den Arbeitgeber davor schützen, dass Betriebsgeheimnisse bekannt werden oder der Arbeitnehmer sein Wissen um betriebliche Abläufe und Geschäftsverbindungen für eine Konkurrenztätigkeit ausnutzt (vgl. BAG 26. Mai 1992 - 9 AZR 27/91 - zu 3 der Gründe; 19. Mai 1983 - 2 AZR 171/81 - zu B II 2 der Gründe) und in den Kunden- und Lieferantenkreis des Arbeitgebers einbricht (BAG 21. April 2010 - 10 AZR 288/09 - Rn. 15, BAGE 134, 147). Dementsprechend können grundsätzlich alle Umstände Berücksichtigung finden, die mit dem Schutz berechtigter geschäftlicher Interessen des Arbeitgebers einerseits und der Erschwerung des beruflichen Fortkommens des Arbeitnehmers andererseits in Zusammenhang stehen.

b) Darüber hinaus ist aber die gesetzgeberische Entscheidung des § 74 Abs. 2 HGB zu beachten, wonach die Entschädigung mindestens die Hälfte der zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen erreichen muss. Der Gesetzgeber hat den dort bestimmten Mindestbetrag als angemessen angesehen, um die gegenseitigen Interessen im Regelfall in Einklang zu bringen. Dieses Mindestmaß an Entschädigung muss gewahrt bleiben, auch wenn die Wettbewerbsbeschränkung nur ein geringes Maß erreicht (BAG 18. November 1967 - 3 AZR 471/66 - zu III der Gründe, BAGE 20, 162; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene 3. Aufl. § 74 Rn. 43). In Fällen, in denen das berufliche Fortkommen besonders stark beeinträchtigt wird, kann eine höhere Karenzentschädigung erforderlich sein, damit das Wettbewerbsverbot nicht als unverbindlich iSv. § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB anzusehen ist(vgl. zum Verhältnis von § 74a Abs. 1 Satz 1 zu Satz 2 und zu den Rechtsfolgen: BAG 21. April 2010 - 10 AZR 288/09 - BAGE 134, 147; Bauer/Diller Rn. 346). Die Festlegung einer geringeren Entschädigung scheidet hingegen aus. Anders als die Revision annimmt, bedeutet dies nicht, dass im Fall eines unverbindlichen Wettbewerbsverbots eine Karenzentschädigung, die unterhalb der von § 74 Abs. 2 HGB vorgeschriebenen Höhe liegt, stets auf diesen Betrag zu erhöhen wäre. Der Arbeitnehmer weiß in diesem Fall, welche Entschädigung ihm zusteht, wenn er sein Wahlrecht zugunsten einer Einhaltung des für ihn unverbindlichen Wettbewerbsverbots ausübt und ist dadurch geschützt. Ist aber eine Ermessensentscheidung nach § 315 BGB zu treffen, kann diese nicht ohne Beachtung des vom Gesetzgeber festgelegten Mindestwertes erfolgen.

c) Danach ist die vom Beklagten vorgenommene Leistungsbestimmung schon deshalb unbillig, weil sie den in § 74 Abs. 2 HGB festgelegten Wert unterschreitet.

4. Die von den Vorinstanzen vorgenommene Bestimmung der Höhe der Karenzentschädigung gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB auf die Hälfte der zuletzt bezogenen Vergütung ist danach nicht zu beanstanden. Sie berücksichtigt die Vorgabe des § 74 Abs. 2 HGB. Eine höhere Entschädigung begehrt der Kläger nicht, sodass dahinstehen kann, welche berechtigten Interessen beider Parteien darüber hinaus Berücksichtigung finden müssten.

5. Die Karenzentschädigung ist auch der Höhe nach zutreffend berechnet. Der Kläger erhielt ein Festgehalt von 7.500,00 Euro brutto monatlich; die private Nutzung des ihm überlassenen Kfz wurde als geldwerter Vorteil iHv. 1.089,20 Euro brutto angesetzt (zur Berücksichtigung dieses Sachbezugs bei der Ermittlung der Karenzentschädigung: BAG 17. Juni 1997 - 9 AZR 801/95 - zu II 2 der Gründe). Hieraus folgt grundsätzlich ein Anspruch auf eine Karenzentschädigung iHv. 4.294,60 Euro brutto.

Ob eine Anrechnung von Arbeitslosengeld auf die Karenzentschädigung im Wege der Auslegung oder analogen Anwendung des § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB überhaupt in Betracht kommt, kann dahinstehen (kritisch BAG 14. September 2011 - 10 AZR 198/10 - Rn. 20 f.). Selbst wenn man zugunsten des Beklagten eine Anrechnungsmöglichkeit unterstellt, kann nur der tatsächliche Auszahlungsbetrag, nicht jedoch ein fiktiv aus dem Arbeitslosengeld hochgerechneter Bruttobetrag angerechnet werden (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 198/10 - Rn. 22 ff. mwN). Das Arbeitslosengeld iHv. 2.242,50 Euro monatlich überschreitet zusammen mit der Karenzentschädigung iHv. 4.294,60 Euro die in den streitgegenständlichen Monaten relevante Grenze von 110 % des vorhergehenden Bruttoentgelts nicht.

Gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ergibt sich für die Monate September und Oktober 2010 jeweils ein Anspruch in Höhe von 4.294,50 Euro brutto. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB iVm. § 74b Abs. 1 HGB.

IV. Dem Beklagten steht kein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB iVm. § 74c Abs. 2 HGB zu(vgl. dazu BAG 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - zu A II der Gründe, BAGE 112, 376; 12. Januar 1978 - 3 AZR 57/76 -). Der Kläger hat dessen Auskunftsanspruch durch Vorlage der Lohnsteuerbescheinigung für das Jahr 2010 und des Leistungsbescheids der Agentur für Arbeit erfüllt. Aus diesen Unterlagen ergeben sich alle erforderlichen Angaben zur Berechnung der Höhe der Karenzentschädigung im Streitzeitraum. Die vom Beklagten behauptete Verpflichtung zur Vorlage einer Lohnsteuerbescheinigung am Schluss eines jeden Kalendervierteljahres ergibt sich weder aus § 15 des Arbeitsvertrags noch aus § 74c HGB. Im Übrigen sah § 41b Abs. 1 EStG in der im Streitzeitraum anwendbaren Fassung eine solche Bescheinigung nicht vor.

V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.