Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 12. Juni 2014 - 11 Sa 1566/13
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des ArbG Herford vom 31.10.2013 – 3 Ca 1287/12 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger
a) für den Monat Oktober 2011 weitere 731,10 € brutto abzüglich gezahlter 256,23 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.11.2011 zu zahlen,
b) für den Monat November 2011 weitere 1.613,39 € brutto abzüglich gezahlter 566,70 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.12.2011 zu zahlen,
c) für den Monat Dezember 2011 weitere 1.613,39 € brutto abzüglich gezahlter 566,70 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.01.2012 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 47 %, die Beklagte trägt 53 % der Kosten des Rechtsstreits.
Für beide Parteien wird die Revision zugelassen.
1
Tatbestand
2Die Parteien streiten, ob der Kläger für die Monate März 2011 bis Dezember 2011 trotz arbeitgeberseits angeordneter Kurzarbeit das ungekürzte Arbeitsentgelt beanspruchen kann.
3Der Kläger steht seit 1988 in einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten. Bei der Beklagten ist ein Betriebsrat gewählt. Der Betriebsratsvorsitzende und die Beklagte unterzeichneten unter dem 07.03.2011 eine „Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit“ (im Folgenden „BV Kurzarbeit“). Streitig ist, ob der Abschluss der Betriebsvereinbarung durch einen wirksamen Beschluss des Betriebsrats gedeckt ist. In der BV Kurzarbeit heißt es u.a.:
4„§ 1 Beginn und Dauer
5In der Zeit vom 11.03.2011 bis zum 31.12.2011 wird Kurzarbeit im ganzen Betrieb eingeführt.
6§ 2 Geltungsbereich
7Die Betriebsvereinbarung gilt für alle Beschäftigten im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes. Von der Kurzarbeit ausgenommen werden:
81. Auszubildende und Studierende in dualen Studiengängen
92. Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis während des Kurzarbeitszeitraums aufgrund Kündigung oder Aufhebungsvertrag endet
103. Schwangere Frauen und werdende Väter, die Elterngeld in Anspruch nehmen werden, und bei denen der Bezug von Kurzarbeitergeld in den Bemessungszeitraum des Elterngeldes gem. § 2 BEEG fallen wird
114. Geringfügige Beschäftigte
125. Arbeitnehmer, bei denen die persönlichen Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld nicht vorliegen (vergleiche § 172 SGB III).
136. Die Beschäftigten, die von der Geschäftsführung aufgrund ihrer Aufgabenstellung ausgenommen werden müssen.
14§ 3 Ausfallzeiten
151. Die Kurzarbeit erfolgt flexibel und wird an den Arbeitsanfall in den jeweiligen Arbeitsbereichen angepasst. Die Planung erfolgt in den Abteilungen mit dem Vorgesetzten.
162. Die Kurzarbeitertage der Mitarbeiter werden von den Vorgesetzten in die Urlaubsplanungsdatei mindestens eine Woche im Voraus eingetragen, so dass Geschäftsleitung und Betriebsrat zeitnah Einsicht nehmen können.“
17Wegen des vollständigen Wortlauts der BV Kurzarbeit wird auf die Anlage K 1 zur Klageschrift Bezug genommen (Bl. 4 – 6 GA). Eine einzelvertragliche Abrede zu Durchführung von Kurzarbeit wurde mit dem Kläger nicht getroffen. In der Zeit vom 11.03.2011 bis zum 31.12.2011 wurde bei der Beklagten während eines Teils der regulären Arbeitszeit Kurzarbeit gefahren. Für den Kläger entfielen in den einzelnen Monaten 21 Stunden, 21 Stunden, 14 Stunden, 14 Stunden, 35 Stunden, 35 Stunden, 21 Stunden, 70 Stunden, 77 Stunden und 77 Stunden (Bl. 8 – 17 GA). Der Kläger erhielt für die ausgefallenen Zeiten Kurzarbeitergeld. Mit Schreiben vom 12.10.2011 kündigte der Betriebsrat die BV Kurzarbeit „fristlos aus wichtigem Grund“ (Anlage K 2, Bl. 7 GA):
18„Nachdem am 06.10.2011 beschlossen und verkündet wurde, den Betrieb Löhne zum 31.12.2012 vollständig still zu legen, ist die Geschäftsgrundlage zur Durchführung von Kurzarbeit entfallen. Es kann keine Rede mehr davon sein, dass Kurzarbeit zur Überbrückung eines vorübergehenden Engpasses erforderlich ist.
19Zudem widerspricht es der Geschäftsgrundlage für Kurzarbeit, wenn noch im Betrieb vorhandene Arbeit (Schaltschrankbau) fremd vergeben wird oder werden soll.
20Es stellt außerdem eine Störung der Betriebsratsarbeit dar, wenn die Absicht der Fremdvergabe von Arbeiten damit begründet wird, dass ein Betriebsratsmitglied aufgrund seiner Betriebsratssitzungsteilnahme die betrieblichen Arbeiten nicht verrichtet.“
21Der Kläger übermittelte der Beklagten am 18.10.2011 ein Schreiben mit dem Betreff „Wegfall der Kurzarbeit“ mit folgendem Wortlaut (Bl. 43 GA):
22„Wie ich gestern vom Betriebsrat erfuhr, ist die Betriebsvereinbarung zur Durchführung von Kurzarbeit bei der Firma U GmbH, wegen Wegfall der Geschäftsgrundlage, die beim Abschluss derselbigen bestand, vom Betriebsrat fristlos aufgekündigt worden.
23Ich mache Sie hiermit darauf aufmerksam, dass ich, unabhängig von der jeweiligen Weisungslage durch meinen Vorgesetzten meine Arbeitskraft bei der U GmbH voll umfänglich per sofort anbiete und insofern auch einen Entlohnungsanspruch zu Vollzeitbedingungen erwerbe.
24Sollten Sie also, trotz abweichender Weisungslage durch meinen direkten Vorgesetzten, ein Interesse an meiner Arbeitskraft haben, so teilen Sie mir das mit.“
25Die Entgelteinbußen, die der Kläger wegen der verfahrenen Kurzarbeit in den einzelnen Monaten erlitt, ergeben sich aus den Abrechnungen des Klägers für die Monate März 2011 bis Dezember 2011. Auf die Anlage K 3 zur Klageschrift wird Bezug genommen (Bl. 8 – 17 GA). Die monatlichen Bruttodifferenzen und die Anzahl der ausgefallenen Stunden (s.o.) sind in den Abrechnungen jeweils unter der Bezeichnung „Differenz KUG Soll/Ist“ ausgewiesen. In der nächsten Zeile sind unter „KuG Leistung“ die Monatsbeträge des jeweils bezogenen Kurzarbeitergeldes angegeben. Die Beträge entsprechen den Beträgen in den Klageanträgen und sind zwischen den Parteien unstreitig. Die anteilige Einbuße, die der Kläger im Monat Oktober 2011 ab Aushändigung seines Geltendmachungsschreibens hinzunehmen hatte, beläuft sich unstreitig auf 731,10 € brutto abzüglich 256,23 € bezogenen Kurzarbeitergeldes (Protokollerklärungen vom 12.06.2014).
26Zum 31.12.2012 stellte die Beklagte den Geschäftsbetrieb in Löhne ein.
27Mit seiner am 26.10.2012 bei Gericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Differenzvergütung zwischen der arbeitsvertraglich vereinbarten Vergütung und den tatsächlich bezogenen Entgelten für die Monate März bis Dezember 2011 begehrt. Er hat behauptet, der BV Kurzarbeit liege kein ordentlicher Beschluss des Betriebsrates zu Grunde. Die Betriebsvereinbarung sei nicht Gegenstand einer Betriebsratssitzung gewesen. Der Betriebsratsvorsitzende habe ohne Vertretungsmacht gehandelt. Es liege kein ordnungsgemäßes Protokoll einer Betriebsratssitzung vor. Die BV Kurzarbeit vom 07.03.2011 sei bereits formell nicht wirksam geschlossen worden. Sie sei aber auch aus materiellrechtlichen Gründen unwirksam. Dies ergebe sich daraus, dass für die einzelnen Arbeitnehmer aus der BV Kurzarbeit nicht erkennbar sei, in welchem Umfang sie von der Kurzarbeit betroffen seien. Es sei auch kein Verfahren geregelt, nach dem die Kurzarbeit festgelegt werden könne. Die BV Kurzarbeit genüge nicht dem Bestimmtheitserfordernis. Ferner ergebe sich aus dem Inhalt der Betriebsvereinbarung, dass der Betriebsrat auf sein Mitbestimmungsrecht aus § 87 BetrVG für den fraglichen Zeitraum vollständig verzichtet habe. Der Betriebsrat sei an einer Auswahl der Arbeitnehmer, die von der Kurzarbeit betroffen sein sollten, sowie an der Festlegung des konkreten Umfangs nicht beteiligt gewesen. Auch dies führe zur Unwirksamkeit der Anordnung der Kurzarbeit. Jedenfalls sei die Rechtsgrundlage für die Durchführung von Kurzarbeit aber ab Oktober 2011 entfallen, da der Betriebsrat die Betriebsvereinbarung aus wichtigem Grund fristlos gekündigt habe. Die Unwirksamkeit sei nicht durch eine Genehmigung des Betriebsrates beseitigt geworden. Ihm, dem Kläger, stehe daher für die in den Monaten März bis Dezember 2011 ausgefallenen Arbeitsstunden der volle Arbeitslohn abzüglich des erhaltenen Kurzarbeitergeldes zu. Die Beklagte habe sich im Annahmeverzug befunden. Ein tatsächliches oder wörtliches Angebot der Arbeitsleistung sei entbehrlich gewesen. Jedenfalls aber habe die schriftliche Geltendmachung vom 18.10.2011 ausgereicht, um die Beklagte zumindest ab diesem Zeitpunkt in Annahmeverzug zu setzen.
28Der Kläger beantragt,
29die Beklagte zu verurteilen, an ihn
301. für den Monat März 2011 weitere 410,01 EUR brutto abzüglich 141,13 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.04.2011 zu zahlen,
312. für den Monat April 2011 weitere 449,06 EUR brutto abzüglich 154,88 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.05.2011 zu zahlen,
323. für den Monat Mai 2011 weitere 293,35 EUR brutto abzüglich 99,58 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.06.2011 zu zahlen,
334. für den Monat Juni 2011 weitere 293,35 EUR brutto abzüglich 99,58 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.07.2011 zu zahlen,
345. für den Monat Juli 2011 weitere 268,30 EUR brutto abzüglich 264,34 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.08.2011 zu zahlen,
356. für den Monat August 2011 weitere 701,48 EUR brutto abzüglich 236,43 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.09.2011 zu zahlen,
367. für den Monat September 2011 weitere 440,02 EUR brutto abzüglich 146,94 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.10.2011 zu zahlen,
378. für den Monat Oktober 2011 weitere 1.536,58 EUR brutto abzüglich 538,09 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.11.2011 zu zahlen,
389. für den Monat November 2011 weitere 1.613,39 EUR brutto abzüglich 566,70 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.12.2011 zu zahlen,
3910. für den Monat Dezember 2011 weitere 1.613,39 EUR brutto abzüglich 566,70 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.01.2012 zu zahlen,
40Die Beklagte hat beantragt,
41die Klage abzuweisen.
42Die Beklagte hat behauptet, am 07.03.2011 habe eine ordnungsgemäße Sitzung des Betriebsrats zur Einführung von Kurzarbeit stattgefunden. Das Gremium sei zu diesem Zeitpunkt beschlussfähig gewesen. Die BV Kurzarbeit vom 07.03.2011 sei wirksam zustande gekommen. Die Wirksamkeit des Betriebsratsbeschlusses zum Abschluss der BV Kurzarbeit ergebe sich auch deshalb, weil der Betriebsrat später auch nach anwaltlicher Beratung keine Möglichkeit gesehen habe, sich auf die Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung zu berufen, weshalb der Betriebsrat die BV Kurzarbeit dann fristlos aus wichtigem Grund gekündigt habe. Eine Betriebsvereinbarung könne nur dann gekündigt werden, wenn sie rechtlich existent sei. Jedenfalls sei in der fristlosen Kündigung der Betriebsvereinbarung eine nachträgliche Genehmigung eines möglicherweise fehlerhaften Betriebsratsbeschlusses gemäß § 184 BGB zu sehen. Einen Grund für eine fristlose Kündigung der Betriebsvereinbarung habe es nicht gegeben. Die Betriebsstilllegung sei erst zum 31.12.2012 erfolgt, so dass es mehr als ein Jahr zuvor keinen Anlass gegeben habe, an der Intention der Kurzarbeit, nämlich der Vermeidung von betriebsbedingten Kündigungen, zu zweifeln. Aus der Rückschau ergebe sich, dass es im Jahr 2011 während der Laufzeit der BV Kurzarbeit keine betriebsbedingten Kündigungen gegeben habe. Darüber hinaus habe sie im Jahr 2011 auch keinerlei Maßnahmen zur Umsetzung der Konzernentscheidung zur Betriebsstilllegung umgesetzt. Selbst wenn eine wirksame Rechtsgrundlage für die Kurzarbeit fehlen sollte, bestehe kein Zahlungsanspruch des Klägers. Sie habe sich nicht im Annahmeverzug befunden.
43Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 31.10.2013 insgesamt stattgegeben. Gemäß §§ 611 Abs. 1, 615 Satz 1, 293 ff. BGB habe der Kläger Anspruch auf Zahlung der Differenz zwischen dem arbeitsvertraglich vereinbarten Entgelt und dem erhaltenen Kurzarbeitergeld für die Zeit vom 11.03.2011 bis zum 31.12.2011. Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, die Kurzarbeit anzuordnen. Ein Angebot des Klägers zur Arbeitsleistung sei nach § 296 BGB entbehrlich gewesen, weil es seitens der Beklagten einer Mitwirkungshandlung bedurft hätte, deren Zeit nach dem Kalender bestimmt gewesen sei, nämlich der Einrichtung eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes und der Zuweisung von Arbeit, damit der Kläger die geschuldete Arbeitsleistung hätte erbringen können. Für die Einführung der Kurzarbeit habe es an einer wirksamen Rechtsgrundlage gefehlt. Die BV Kurzarbeit genüge nicht den Anforderungen an eine wirksame Betriebsvereinbarung im Sinne der §§ 87 Abs. 1 Nr. 3, 77 Abs. 4 BetrVG. Nach aktueller Rechtsprechung des LAG Hamm (Urteil 01.08.2012 – 5 Sa 27/12 -) sei für die wirksame Vereinbarung von Kurzarbeit erforderlich, dass in einer Betriebsvereinbarung über die Einführung von Kurzarbeit, die normative Wirkung für die betroffenen Arbeitsverhältnisse entfalten solle, Beginn und Dauer der Kurzarbeit, die Lage und Verteilung der Arbeitszeit, die Auswahl der von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer oder die Abteilung sowie die Zeiträume, in denen die Arbeit ganz ausfallen solle, festgelegt werde, um den für Rechtsnormen geltenden Bestimmtheitsgrundsatz zu genügen. Diesen Anforderungen werde die unter dem 07.03.2011 vereinbarte BV Kurzarbeit nicht gerecht. Es sei nicht festgelegt, welche Personen in welchem Umfang nach welchen Kriterien in die Kurzarbeit einbezogen werden sollten. Hinsichtlich Dauer und Inhalt der Kurzarbeit bleibe die Festlegung der BV Kurzarbeit völlig offen. Für die einzelnen Arbeitnehmer sei nicht erkennbar, ob und in welchem Umfang sie von der Kurzarbeit betroffen sein würden. Auf die Wirksamkeit des der BV Kurzarbeit zugrundeliegenden Betriebsratsbeschluss komme es daher nicht an. Der Zahlungsanspruch sei der Höhe nach unstreitig. Der Anspruch sei nicht verfallen. Im Kammertermin habe die Beklagte klargestellt, dass Verfallklauseln keine Anwendung fänden.
44Das Urteil ist der Beklagten am 08.11.2013 zugestellt worden. Die Beklagte hat am 21.11.2013 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 10.02.2014 am 10.02.2014 begründet.
45Die Beklagte wendet ein, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass Annahmeverzug nicht gegeben sei. Der Kläger hätte seine Arbeitsleistung gemäß den §§ 293 ff. BGB tatsächlich anbieten müssen. Es sei keine Situation gegeben, in der ein wörtliches Angebot gemäß § 295 BGB ausgereicht hätte. Die Darstellung des Arbeitsgerichts, sie – die Beklagte – habe dem Kläger die Arbeitsmöglichkeit verweigert, sei nicht durch Sachvortrag der Parteien belegt und unzutreffend. Die Kurzarbeit sei nicht mit der Maßgabe „Kurzarbeit Null“ erfolgt, sondern sei gemäß dem entsprechenden Arbeitsanfall in der Vorwoche jeweils geplant worden, indem festgelegt worden sei, wie viele Mitarbeiter in welchen Abteilungen anwesend sein müssten bzw. erübrigt werden könnten. Arbeitsbedarf habe jedoch generell bis Ende Dezember 2011 durchgehend in allen Abteilungen bestanden. Da alle Mitarbeiter während der gesamten Zeit Zutritt zum Betrieb gehabt hätten, wäre es für den Kläger ein Leichtes gewesen, seine Arbeitsleistung ordnungsgemäß im Sinne des § 294 BGB anzubieten. Unzutreffend sei auch die rechtliche Würdigung des Arbeitsgerichts, die Betriebsvereinbarung vom 07.03.2011 sei zu unbestimmt und deshalb unwirksam. In der Präambel stehe zu lesen, dass die Produktionsmenge an den verringerten Absatz, der im Übrigen zwischen den Betriebsparteien unstreitig gewesen sei, angepasst werden müsse. Das Arbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass es sich bei der Betriebsvereinbarung vom 07.03.2011 nicht um eine Betriebsvereinbarung zur Einführung von „Kurzarbeit Null“ handele sondern um ein flexibles Instrument zur Absicherung der Arbeitszeit. Es sei für sie im März 2011 nicht erkennbar gewesen, in welchem Rahmen die Kurzarbeit in den einzelnen Abteilungen bis Dezember 2011 zur Anwendung kommen werde. Deshalb habe man sich zu der flexiblen Regelung in § 3 der Betriebsvereinbarung entschlossen. Die vom Arbeitsgericht zitierte Entscheidung des LAG Hamm passe nicht auf den hier zu entscheidenden Sachverhalt, da dort offensichtlich die Anordnung einer „Kurzarbeit Null“ streitgegenständlich gewesen sei. Die Betriebsvereinbarung vom 07.03.2011 biete eine ausreichende Grundlage zur Abänderung der Arbeitsbedingungen des Klägers.
46Die Beklagte beantragt,
47auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 31.10.2013, AZ: 3 Ca 1287/12, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
48Der Kläger beantragt,
49die Berufung zurückzuweisen.
50Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Zu Recht habe das Arbeitsgericht entschieden, dass die BV Kurzarbeit nicht den Anforderungen an eine normativ wirkende Betriebsvereinbarung genüge und damit die vertraglichen Arbeitsbedingungen nicht wirksam habe abändern können. Weiterhin verbleibe es dabei, dass die Betriebsvereinbarung nicht auf der Grundlage eines Beschlusses des Betriebsrates abgeschlossen worden sei und auch nicht nachträglich genehmigt worden sei. Die Betriebsvereinbarung sei jedenfalls formell unwirksam. Materiell sei zu beanstanden, dass die Betriebsvereinbarung nicht genau genug bestimme, für wen und wann und in welchem Umfang Kurzarbeit anfallen solle. Für die einzelnen Arbeitnehmer sei auf der Grundlage der Betriebsvereinbarung nicht erkennbar gewesen, in welchem Umfang sie von der Kurzarbeit betroffen sein sollten. Es verbleibe bei der Auffassung, dass ein wörtliches Angebot der Arbeitskraft nicht erforderlich gewesen sei. Die Notwendigkeit eines solchen Angebotes sei für die Arbeitnehmer nicht erkennbar. Eine solche Anforderung erscheine unrealistisch. Im Übrigen habe er am 18.10.2011 nach Ausspruch der fristlosen Kündigung der Betriebsvereinbarung durch den Betriebsrat seine Arbeitskraft voll umfänglich angeboten.
51Entscheidungsgründe
52Die Berufung der Beklagten ist statthaft und zulässig gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 b) ArbGG. Die Berufung ist form- und fristgerecht entsprechend den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden. Die Berufung hat jedoch nur zu einem Teil Erfolg.
53Für den Zeitraum vom 18.10.2011 bis zum 31.12.2011 hat das Arbeitsgericht die Beklagte zu Recht zur Zahlung der Differenzbeträge verurteilt. Die Beklagte befand sich in diesem Zeitraum im Annahmeverzug gemäß §§ 615, 293 ff BGB. Insoweit war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen (I.). Erfolgreich ist die Berufung dagegen für die vorausgegangene Zeitspanne vom 11.03.2011 bis zum 17.10.2011. Für diese Zeit besteht kein Anspruch auf Annahmeverzugsentgelt, weil der Kläger seine Arbeitsleistung nicht in einer den §§ 293 ff BGB genügenden Weise angeboten hat. Insoweit war das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen (II.).
54I. Für den Zeitraum vom 18.10.2011 bis zum 31.12.2011 stehen dem Kläger die eingeklagten Beträge zu. Dies folgt aus §§ 615 Satz 1, 611, 293, 295 BGB. Die Beklagte befand sich im Annahmeverzug. Die BV Kurzarbeit war keine geeignete Grundlage für die Anordnung von Kurzarbeit. Die dortige Regelung ist zu unbestimmt. Der Kläger hat seine Arbeitskraft durch das Schreiben vom 18.10.2011 zureichend angeboten.
551. Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer für nicht geleistete Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein, wenn sich der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste in Verzug befindet. Die Voraussetzungen dieser Norm sind für den Zeitraum vom 18.10.2011 bis zum 31.12.2011 erfüllt.
56a) Unstreitig bestand in diesem Zeitraum zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis.
57b) Unstreitig hat die Beklagte in der Zeit vom 18.10.2011 bis zum 31.12.2011 die Arbeitsleistung des Klägers nicht für alle Stunden der regulären Arbeitszeit entgegengenommen. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten hatte der Kläger während dieses Zeitraums Anspruch auf Leistung und Vergütung im Umfang der ungekürzten vertraglichen Arbeitszeit. Das Zeitvolumen ist durch die Anordnung von Kurzarbeit für den fraglichen Zeitraum nicht wirksam vermindert worden. Die BV Kurzarbeit ermächtigte die Beklagte nicht, die Arbeitszeit des Klägers ohne dessen Zustimmung herabzusetzen.
58aa) Kurzarbeit im vergütungsrechtlichen Sinne ist die vorübergehende Kürzung des Volumens der regelmäßig geschuldeten Arbeitszeit bei anschließender Rückkehr zum vereinbarten Zeitumfang. Die Einführung von Kurzarbeit bedarf einer besonderen normativen oder einzelvertraglichen Rechtsgrundlage. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers ist kein geeignetes Instrument, um die vertraglich eingegangene Beschäftigungs- und Vergütungspflicht einzuschränken (BAG 10.10.2006 AP BPersVG § 75 Nr. 85; BAG 18.10.1994 AP BGB § 615 Kurzarbeit Nr. 11; BAG 14.02.1991 AP BGB § 615 Kurzarbeit Nr. 4).
59bb) Eine einvernehmliche oder durch Änderungskündigung herbeigeführte vertragliche Abrede der Parteien über eine Verkürzung des Umfangs der regelmäßig geschuldeten Arbeitszeit des Klägers liegt nicht vor.
60cc) Entgegen der Argumentation der Beklagten bietet die BV Kurzarbeit keine rechtswirksame Grundlage für eine Verkürzung der regulären vertraglichen Arbeitszeit. Die Betriebsvereinbarung ist zu unbestimmt. Wie bereits die 5. Kammer des erkennenden Gerichts unter dem 01.08.2012 entschieden hat, kann die vertraglich festgelegte Arbeitszeit durch eine Betriebsvereinbarung zur Einführung der Kurzarbeit nur dann ohne Zustimmung des betroffenen Arbeitnehmers herabgesetzt werden, wenn in der Betriebsvereinbarung selbst festgelegt ist, in welchem konkreten Zeitraum für welche betroffenen Arbeitnehmer in welchem konkreten Umfang die Arbeit wegen Kurzarbeit ausfallen soll. Nur so ist dem Gebot der Normenklarheit genügt (hierzu: BAG 21.09.2011 AP BetrVG 1972 § 3 Nr. 9 Rn. 36). Die Betriebsvereinbarung muss den Beginn und die Dauer der Kurzarbeit, die Lage und Verteilung der Arbeitszeit, die Auswahl der von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer oder die betroffene Abteilung sowie die Zeiträume, in denen die Arbeit ganz ausfallen soll, festlegen (LAG Hamm 01.08.2012 – 5 Sa 27/12 – rechtskräftig [die zugelassene Revision ist nicht eingelegt worden]; ebenso: LAG Baden-Württemberg 25.11.2005 – 20 Sa 112/04 -; Hess. LAG 14.03.1997 NZA-RR 1997,479; ArbG Hagen 09.10.2012 – 1 Ca 1420/12 – m. zust. Anmerkung Kothe/Paschke jurisPR-ArbR 25/2013 Anm. 4; Fitting, BetrVG, 27.Aufl.2014, § 87 BetrVG Rn. 158; GK-Wiese, BetrVG, 10.Aufl. 2014, § 87 BetrVG Rn. 363 – a.A.: Thür. LAG 07.10.1999 – 2 Sa 404/98 -; LAG Brandenburg 10.08.1994 – 5 Sa 286/94 -). Die erforderlichen Festlegungen fehlen in der BV Kurzarbeit. Es wird nicht bestimmt, zu welchen konkreten Zeiten und in welchem konkreten Umfang die Arbeitszeit welcher einzelnen Arbeitnehmer reduziert wird. Wenn es in § 3 BV Kurzarbeit lediglich heißt, die Kurzarbeit erfolge flexibel in Anpassung an den Arbeitsanfall in den einzelnen Arbeitsbereichen und nach Planung in den Abteilungen mit dem Vorgesetzten, so fehlt jegliche Festlegung zum Umfang der Absenkung der Arbeitszeit. Mit dem Wortlaut des § 3 BV Kurzarbeit lässt sich Kurzarbeit in jedem beliebigen Umfang vereinbaren, von einer Beibehaltung der vollen regulären Arbeitszeit über den gesamten Zeitraum bis hin zu einem Totalausfall sämtlicher Arbeitsstunden über die gesamte Zeitspanne vom 11.03.2011 bis zum 31.12.2011 („Kurzarbeit Null“). Die Arbeitnehmer des Betriebes konnten durch eine Lektüre der BV Kurzarbeit nicht feststellen, ob und in welchem Umfang sie von Kurzarbeit betroffen sein würden. Ein so weitgehender Spielraum ist mit dem Gebot der Normenklarheit nicht vereinbar. Ob der Betriebsrat nachfolgend den wöchentlichen Planungen jeweils im Einzelfall zugestimmt hat - was zwischen den Parteien streitig ist -, ist für die Frage der rechtlichen Wirksamkeit der Herabsetzung der Arbeitszeit ohne Belang. Eine formlose Regelungsabrede über die Realisierung von Kurzarbeit wahrt zwar das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG, kann aber wegen ihrer fehlenden normativen Wirkung nicht die vertraglich festgelegten Arbeitsbedingungen der betroffenen Arbeitnehmer abändern (Fitting aaO; GK-Wiese, aaO, Rn. 364 – vgl. auch BAG 16.12.2008 – 9 AZR 164/08 – AP BurlG § 7 Nr. 40).
61c) Das nach §§ 615 Satz, 293 ff BGB erforderliche Angebot der Arbeitsleistung ist erfolgt. Mit Schreiben vom 18.10.2011 hat der Kläger der Beklagten seine Arbeitsleistung im vertraglich vereinbarten Umfang angeboten („…meine Arbeitskraft … voll umfänglich per sofort anbiete und insofern auch einen Entlohnungsanspruch zu Vollzeitbedingungen erwerbe.“). Dieses wörtliche Angebot reichte aus. Mit der Anordnung der Kurzarbeit hatte die Beklagte erklärt, dass sie eine weitergehende Leistung des Klägers nicht annehmen werde. Damit sind die Voraussetzungen des § 295 BGB erfüllt (vgl. BAG 10.10.2006 AP BPersVG § 75 Nr. 85; LAG Hamm 01.08.2012 – 5 Sa 27/12 – unter II. a.E./Rn.51).
622. Die rechnerische Höhe der Klageforderung steht zwischen den Parteien außer Streit. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1 BGB.
63II. Unbegründet ist die Klageforderung für den Zeitabschnitt vom 11.03.2011 bis zum 17.10.2011. Die Voraussetzungen der §§ 293 ff BGB sind für diesen Zeitraum nicht erfüllt. Es fehlt das Angebot der geschuldeten Arbeitsleistung. Insoweit war das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen.
641. Nach § 293 kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Nach § 294 BGB muss die Leistung dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden. Gemäß § 295 BGB genügt ein wörtliches Angebot des Schuldners, wenn der Gläubiger dem Schuldner erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere wenn der Gläubiger die geschuldete Sache abzuholen hat. Dem Angebot der Leistung steht dabei die Aufforderung an den Gläubiger gleich, die erforderliche Handlung vorzunehmen. Diese Voraussetzungen sind für die Zeit bis zum 17.10.2011 nicht erfüllt. Unstreitig hat der Kläger eine weitergehende Arbeitsleistung im Zeitraum vor dem 18.10.2011 weder tatsächlich noch wörtlich angeboten. Auch der Kläger behauptet nicht, dass er der Beklagten zu irgendeinem Zeitpunkt vor dem 18.10.2011 deutlich gemacht hätte, dass er Arbeitsleistungen über die angeordnete Kurzarbeit hinaus erbringen wolle.
652. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts war ein wörtliches Angebot der Arbeitsleistung nicht nach § 296 BGB entbehrlich. Nach § 296 BGB bedarf es in Fällen, in denen für die von dem Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, eines Angebotes durch den Schuldner nur, wenn der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt. Nach der neueren Rechtsprechung des BAG findet § 296 BGB im ungekündigt bestehenden Arbeitsverhältnis regelmäßig keine Anwendung (BAG 15.05.2013 – 5 AZR 130/12 – NZA 2013,1076; BAG 16.04.2013 – 9 AZR 554/11 – NZA 2013,849; BAG 27.08.2008 – 5 AZR 16/08 – AP BGB § 615 Nr. 124; BAG 25.04.2007 – 5 AZR 504/06 – AP BGB § 615 Nr. 121). Nur bei einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung bleibt nach dieser Rechtsprechung Raum für § 296 BGB, weil der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer dann keinen funktionsfähigen Arbeitsplatz zuweist (BAG 15.05.2013 – 5 AZR 130/12 – NZA 2013,1076; BAG 16.04.2013 – 9 AZR 554/11 – NZA 2013,849; BAG 22.02.2012 – 5 AZR 249/11 -). Allerdings hat der Sechste Senat des BAG in einem Urteil vom 27.01.1994 die Anwendung des § 296 BGB auch im bestehenden Arbeitsverhältnis in einem Fall der unwirksamen Anordnung von Kurzarbeit bejaht, nachdem der Arbeitgeber einer Gruppe von Arbeitnehmern die Arbeitsmöglichkeit verweigert hatte (BAG 27.01.1994 – 6 AZR 541/93 – AP BAT-O § 15 Nr. 1). Der vorliegende Fall unterscheidet sich vom Sachverhalt des letztgenannten Urteils jedoch dadurch, dass die hiesige Beklagte dem Kläger nicht jegliche Arbeitsmöglichkeit verweigert hat sondern lediglich von einem vermeintlichen Recht Gebrauch gemacht hat, die Arbeitszeitdauer flexibel zu bestimmen. In einer solchen Fallgestaltung bleibt es dabei, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft anbieten muss (BAG 25.04.2007 – 5 AZR 504/06 – AP BGB § 615 Nr. 121 Rn. 19). In diesem Zusammenhang hat bereits das Arbeitsgericht in seinem ausführlichen rechtlichen Hinweis vom 29.11.2012 ausgeführt, dass ein Angebot nicht entbehrlich sein dürfte, weil es sich [nur] um eine teilweise betriebsbedingte Suspendierung ohne einen verhaltens- oder personenbezogenen Vorwurf handele und nach den gegebenen Umständen nicht auszuschließen gewesen sei, dass die Beklagte den Kläger im Fall eines Angebotes „aus der Kurzarbeit genommen hätte“; möglicherweise hätte es Arbeitnehmer gegeben, die gern mit der klagenden Partei getauscht hätten und (weitere) Kurzarbeit geleistet hätten (keine evidente Nutzlosigkeit eines Angebots) (Protokoll des Gütetermins vom 29.11.2012, Bl. 23ff, 25 GA). Diesen Hinweisen ist der Kläger nicht mit beachtlichem Tatsachenvortrag entgegen getreten. Von einer evidenten Nutzlosigkeit eines Arbeitskraftangebotes kann für den Zeitraum bis zum 17.10.2011 nicht ausgegangen werden.
66III. Wegen grundsätzlicher Bedeutung der unter I. und II. behandelten Rechtsfragen hat die Kammer gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG für beide Parteien die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.
67IV. Die Kostenentscheidung fußt auf § 92 Abs. 1 Satz 1 2.Alt. ZPO.
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Urteil einreichenLandesarbeitsgericht Hamm Urteil, 12. Juni 2014 - 11 Sa 1566/13 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).
Tenor
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger
a) für den Monat März 2011 weitere 410,01 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.04.2011 zu zahlen abzüglich gezahlter 141,13 Euro netto,
b) für den Monat April 2011 weitere 449,06 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.05.2011 zu zahlen abzüglich gezahlter 154,88 Euro netto,
c) für den Monat Mai 2011 weitere 293,35 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.06.2011 zu zahlen abzüglich gezahlter 99,58 Euro netto,
d) für den Monat Juni 2011 weitere 293,35 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.07.2011 zu zahlen abzüglich gezahlter 99,58 Euro netto,
e) für den Monat Juli 2011 weitere 268,30 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.08.2011 zu zahlen abzüglich gezahlter 264,34 Euro netto,
f) für den Monat August 2011 weitere 701,48 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.09.2011 zu zahlen abzüglich gezahlter 236,43 Euro netto,
g) für den Monat September 2011 weitere 440,02 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.10.2011 zu zahlen abzüglich gezahlter 146,94 Euro netto,
h) für den Monat Oktober 2011 weitere 1.536,58 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.11.2011 zu zahlen abzüglich gezahlter 538,09 Euro netto,
i) für den Monat November 2011 weitere 1.613,39 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.12.2011 zu zahlen abzüglich gezahlter 566,70 Euro netto,
j) für den Monat Dezember 2011 weitere 1.613,39 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.01.2012 zu zahlen abzüglich gezahlter 566,70 Euro netto.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Der Streitwert wird auf 4.804,56 Euro festgesetzt.
1
Tatbestand
2Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche wegen Differenzlohn für Zeiten, in denen die Beklagte Kurzarbeit angeordnet hat.
3Bei der Beklagten ist ein Betriebsrat eingerichtet. Dieser schloss mit der Beklagten unter dem 07.03.2011 eine „Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit“ (im Folgenden „BV Kurzarbeit“). Soweit vorliegend von Bedeutung ist dort Folgendes geregelt:
4„§ 1 Beginn und Dauer
5In der Zeit vom 11.03.2011 bis zum 31.12.2011 wird Kurzarbeit im ganzen Betrieb eingeführt.
6§ 2 Geltungsbereich
7Die Betriebsvereinbarung gilt für alle Beschäftigten im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes. Von der Kurzarbeit ausgenommen werden:
81. Auszubildende und Studierende in dualen Studiengängen
92. Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis während des Kurzarbeitszeitraums aufgrund Kündigung oder Aufhebungsvertrag endet
103. Schwangere Frauen und werdende Väter, die Elterngeld in Anspruch nehmen werden, und bei denen der Bezug von Kurzarbeitergeld in den Bemessungszeitraum des Elterngeldes gem. § 2 BEEG fallen wird
114. Geringfügige Beschäftigte
125. Arbeitnehmer, bei denen die persönlichen Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld nicht vorliegen (vergleiche § 172 SGB III).
136. Die Beschäftigten, die von der Geschäftsführung aufgrund ihrer Aufgabenstellung ausgenommen werden müssen.
14§ 3 Ausfallzeiten
151. Die Kurzarbeit erfolgt flexibel und wird an den Arbeitsanfall in den jeweiligen Arbeitsbereichen angepasst. Die Planung erfolgt in den Abteilungen mit dem Vorgesetzten.
162. Die Kurzarbeitertage der Mitarbeiter werden von den Vorgesetzten in die Urlaubsplanungsdatei mindestens eine Woche im Voraus eingetragen, so dass Geschäftsleitung und Betriebsrat zeitnah Einsicht nehmen können.“
17Eine einzelvertragliche Abrede zu Durchführung von Kurzarbeit wurde mit dem Kläger nicht getroffen.
18In der Zeit vom 11.03.2011 bis Ende Dezember 2011 wurde bei der Beklagten sodann Kurzarbeit gefahren. Der Kläger erhielt Kurzarbeitergeld.
19Mit Schreiben vom 12.10.2011 kündigte der Betriebsrat die „BV Kurzarbeit“ fristlos aus wichtigem Grund.
20„Nachdem am 06.10.2011 beschlossen und verkündet wurde, den Betrieb M zum 31.12.2012 vollständig still zu legen, ist die Geschäftsgrundlage zur Durchführung von Kurzarbeit entfallen. Es kann keine Rede mehr davon sein, dass Kurzarbeit zur Überbrückung eines vorübergehenden Engpasses erforderlich ist.
21Zudem widerspricht es der Geschäftsgrundlage für Kurzarbeit, wenn noch im Betrieb vorhandene Arbeit (Schaltschrankbau) fremd vergeben wird oder werden soll.
22Es stellt außerdem eine Störung der Betriebsratsarbeit dar, wenn die Absicht der Fremdvergabe von Arbeiten damit begründet wird, dass ein Betriebsratsmitglied aufgrund seiner Betriebsratssitzungsteilnahme die betrieblichen Arbeiten nicht verrichtet.“
23Der Kläger richtete unter dem 18.10.2011 mit dem Betreff „Wegfall der Kurzarbeit“ folgendes Geltendmachungsschreiben an die Beklagte:
24„Wie ich gestern vom Betriebsrat erfuhr, ist die Betriebsvereinbarung zur Durchführung von Kurzarbeit bei der Firma U Holzbearbeitungsmaschinen GmbH, wegen Wegfall der Geschäftsgrundlage, die beim Abschluss derselbigen bestand, vom Betriebsrat fristlos aufgekündigt worden.
25Ich mache Sie hiermit darauf aufmerksam, dass ich, unabhängig von der jeweiligen Weisungslage durch meinen Vorgesetzten meine Arbeitskraft bei der U Holzbearbeitungsmaschinen GmbH voll umfänglich per sofort anbiete und insofern auch einen Entlohnungsanspruch zu Vollzeitbedingungen erwerbe.
26Sollten Sie also, trotz abweichender Weisungslage durch meinen direkten Vorgesetzten, ein Interesse an meiner Arbeitskraft haben, so teilen Sie mir das mit.“
27Die Beklagte stellte den Geschäftsbetrieb aufgrund einer Konzernentscheidung zum 31.12.2012 ein.
28Mit seiner am 26.10.2012 bei Gericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger nunmehr die Differenzvergütung zwischen dem bezogenen Kurzarbeiterentgelt und der arbeitsvertraglich vereinbarten Vergütung für die Monate März bis Dezember 2011.
29Der Kläger behauptet, dass der „BV Kurzarbeit“ kein ordentlicher Beschluss des Betriebsrates zu Grunde liege und die Betriebsvereinbarung auch nicht Gegenstand einer Betriebsratssitzung gewesen sei. Der Betriebsratsvorsitzende habe ohne Vertretungsmacht gehandelt. Es liege auch kein ordnungsgemäßes Protokoll der Be-triebsratssitzung vor.
30Der Kläger ist daher der Ansicht, dass die „BV Kurzarbeit“ vom 07.03.2011 bereits formell nicht wirksam geschlossen worden sei. Sie sei aber auch materiell unwirksam. Die materielle Unwirksamkeit ergebe sich daraus, dass für die einzelnen Arbeitnehmer aus der „BV Kurzarbeit“ nicht erkennbar sei, in welchem Umfang sie von der Kurzarbeit betroffen seien. Es sei auch kein Verfahren geregelt, nach dem die Kurzarbeit festgelegt werden könne. Die „BV Kurzarbeit“ genüge daher nicht dem Bestimmtheitserfordernis.
31Ferner ergebe sich aus dem Inhalt der Betriebsvereinbarung, dass der Betriebsrat auf sein Mitbestimmungsrecht aus § 87 BetrVG für den fraglichen Zeitraum vollständig verzichtet habe. Er sei an einer Auswahl der Arbeitnehmer, die von der Kurzarbeit betroffen sein sollen, sowie an der Festlegung des konkreten Umfangs nicht mehr beteiligt. Auch dies führe zur Unwirksamkeit der „BV Kurzarbeit“.
32Jedenfalls sei die Rechtsgrundlage für die Durchführung von Kurzarbeit ab Oktober 2011 entfallen, da der Betriebsrat die Betriebsvereinbarung aus wichtigem Grund fristlos gekündigt habe. Die Unwirksamkeit sei auch nicht durch eine Genehmigung des Betriebsrates wirksam geworden. Dem Beschluss des Betriebsrates, die „BV Kurzarbeit“ fristlos zu kündigen, sei nicht zu entnehmen, dass dem Betriebsrat die Unwirksamkeit der „BV Kurzarbeit“ bekannt gewesen sei und er diesen Mangel mit Wirkung für die Vergangenheit habe heilen wollen.
33Dem Kläger stehe daher für die in den Monaten März bis Dezember 2011 ausgefallenen Arbeitsstunden das volle Arbeitslohn zu, abzüglich erhalten Kurzarbeitergeldes. Denn die Beklagte habe sich im Annahmeverzug befunden. Sie sei mangels wirksamer Absenkung der individuellen Arbeitszeit verpflichtet gewesen, den Kläger im arbeitsvertraglichen Umfang einzusetzen. Dies habe sie nicht getan.
34Insoweit ist der Kläger der Ansicht, dass ein tatsächliches und wörtliches Angebot der Arbeitsleistung entbehrlich gewesen sei.
35Jedenfalls aber habe die schriftliche Geltendmachung vom 18.10.2011 ausgereicht, um die Beklagte zumindest ab diesem Zeitpunkt in Annahmeverzug zu setzen.
36Der Kläger beantragt,
37die Beklagte zu verurteilen, an ihn
38- 39
1. für den Monat März 2011 weitere 410,01 EUR brutto abzüglich 141,13 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.04.2011 zu zahlen,
- 40
2. für den Monat April 2011 weitere 449,06 EUR brutto abzüglich 154,88 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.05.2011 zu zahlen,
- 41
3. für den Monat Mai 2011 weitere 293,35 EUR brutto abzüglich 99,58 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.06.2011 zu zahlen,
- 42
4. für den Monat Juni 2011 weitere 293,35 EUR brutto abzüglich 99,58 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.07.2011 zu zahlen,
- 43
5. für den Monat Juli 2011 weitere 268,30 EUR brutto abzüglich 264,34 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.08.2011 zu zahlen,
- 44
6. für den Monat August 2011 weitere 701,48 EUR brutto abzüglich 236,43 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.09.2011 zu zahlen,
- 45
7. für den Monat September 2011 weitere 440,02 EUR brutto abzüglich 146,94 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.10.2011 zu zahlen,
- 46
8. für den Monat Oktober 2011 weitere 1.536,58 EUR brutto abzüglich 538,09 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.11.2011 zu zahlen,
- 47
9. für den Monat November 2011 weitere 1.613,39 EUR brutto abzüglich 566,70 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.12.2011 zu zahlen,
- 48
10. für den Monat Dezember 2011 weitere 1.613,39 EUR brutto abzüglich 566,70 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.01.2012 zu zahlen,
Die Beklagte beantragt,
50die Klage abzuweisen.
51Die Beklagte behauptet, dass am 07.03.2011 bezüglich der Einführung von Kurzarbeit eine Betriebsratssitzung stattgefunden habe. Das Gremium sei zu diesem Zeitpunkt auch beschlussfähig gewesen.
52Die Beklagte ist daher der Ansicht, dass die „BV Kurzarbeit“ vom 07.03.2011 wirksam sei.
53Die Wirksamkeit des Betriebsratsbeschlusses ergebe sich auch deshalb, weil auch nach anwaltlicher Beratung der Betriebsrat keine Möglichkeit gesehen habe, sich auf die Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung zu berufen, so dass er die „BV Kurzarbeit“ fristlos aus wichtigem Grund gekündigt habe. Eine Betriebsvereinbarung könne nämlich nur dann gekündigt werden, wenn sie auch rechtlich existent sei.
54Jedenfalls sei in der fristlosen Kündigung der Betriebsvereinbarung eine nachträgliche Genehmigung gemäß § 184 BGB eines möglicherweise fehlerhaften Betriebsratsbeschlusses zu sehen.
55Die Beklagte meint weiter, dass es einen Grund für eine fristlose Kündigung der Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit für den Betriebsrat nicht gegeben habe. Die Betriebsstilllegung sei erst zum 31.12.2012 erfolgt, sodass es mehr als ein Jahr zuvor kein Anlass gegeben habe, an der Intention der Kurzarbeit, nämlich der Vermeidung von betriebsbedingten Kündigungen, zu zweifeln. Aus der Rückschau ergebe sich, dass es im Jahr 2011 während der Laufzeit der „BV Kurzarbeit“ keine betriebsbedingten Kündigung gegeben habe. Darüber hinaus habe die Beklagte im Jahr 2011 auch keinerlei Maßnahmen ergriffen, die die Konzernentscheidung der Betriebsstilllegung zum 31.12.2012 umgesetzt habe.
56Selbst wenn man von keiner wirksamen Rechtsgrundlage für die Kurzarbeit ausgehen wollte, wäre ein Zahlungsanspruch des Klägers nicht gegeben. Voraussetzung dafür wäre, dass sich die Beklagte Annahmeverzug befunden hätte.
57Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das Vorbringen der Parteien aus den Schriftsätzen nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle verwiesen.
58Entscheidungsgründe
59Die zulässige Klage ist vollumfänglich begründet.
60I. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung der Differenz zwischen dem arbeitsvertraglich vereinbarten Entgelt und dem erhaltenen Kurzarbeitergeld für die Monate März bis Dezember 2011.
611. Der Zahlungsanspruch des Klägers ergibt sich dem Grunde nach aus § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit §§ 615 S. 1, 293 ff. SGB. Er ist unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs begründet.
62Die Beklagte befand sich im Annahmeverzug. Der Beklagte war nicht berechtigt, die Kurzarbeit anzuordnen.
63a) Grundsätzlich ist der Arbeitgeber im bestehenden Arbeitsverhältnis verpflichtet, dem Arbeitnehmer im vertraglichen Umfang eines funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Unterlässt er dies, kommt der mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug. Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste in Verzug kommt, für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs richten sich auch für das Arbeitsverhältnis nach den §§ 293 ff. BGB. Danach muss der Schuldner in der Regel die geschuldete Leistung anbieten (§§ 294, 295 BGB). Ein Angebot zur Arbeitsleistung war nach § 296 BGB jedoch entbehrlich, weil es seitens der Beklagten einer Mitwirkungshandlung bedurfte hätte, deren Zeit nach dem Kalender bestimmt war, nämlich der Einrichtung eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes und der Zuweisung von Arbeit, damit der Kläger die geschuldete Arbeitsleistung erbringen konnte. Die Beklagte verweigerte jedoch gegenüber dem Kläger die Arbeitsmöglichkeit (BAG v. 27.01.1994 – 6 AZR 541/93, juris). Diese Grundsätze gelten bei unrechtmäßiger Anordnung von Kurzarbeit ebenso wie im Fall einer unwirksamen Kündigung (vgl. zu dieser: BAG v. 21.03.1985 - 2 AZR 201/84 - AP Nr. 35 zu § 615 BGB; BAG v. 24.10.1991 - 2 AZR 112/91 - AP Nr. 50 zu § 615 BGB).
64Auch aus der Entscheidung des BAG v. 10.10.2006 ergibt sich nicht, dass ein wörtliches Angebot nach § 295 BGB erforderlich war (1 AZR 811/05, juris). In diesem vom BAG zu entscheidenden Fall lag ein solches wörtliches Angebot nach § 295 BGB vor. Das BAG hat daher lediglich entschieden, dass ein wörtliches Angebot nach § 295 BGB jedenfalls ausreichend ist. Mit der Frage der Entbehrlichkeit des Angebots nach § 296 BGB musste es sich nicht befassen, da ein wörtliches Angebot vorlag und es auf die Entbehrlichkeit daher nicht weiter an kam.
65b) Die Pflicht des Beklagten zur Annahme der Arbeitsleistung war nicht entfallen. Für die Einführung der Kurzarbeit fehlte es an einer wirksamen Rechtsgrundlage.
66Der Arbeitgeber kann Kurzarbeit mit entsprechender Lohnminderung nur aufgrund gesetzlicher, kollektivvertraglicher oder einzelvertraglicher Grundlage einführen. Anderenfalls bedarf es zur Arbeitszeitverkürzung einer Änderungskündigung (BAG v. 15.12.1961 - 1 AZR 207/59, AP Nr. 1 zu § 615 BGB Kurzarbeit; BAG v. 14.02.1991 - 2 AZR 415/90, AP Nr. 4 zu § 615 BGB Kurzarbeit). Das Direktionsrecht des Arbeitgebers reicht als Rechtsgrundlage für die Einführung von Kurzarbeit nicht aus.
67Vorliegend kommt als Rechtsgrundlage die „BV Kurzarbeit“ in Betracht. Diese ist jedoch unwirksam.
68Die „BV Kurzarbeit“ vom 07.03.2011 genügt nicht den Anforderungen an eine wirksame Betriebsvereinbarung im Sinne der §§ 87 Abs. 1 Nr. 3, 77 Abs. 4 BetrVG.
69Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes gilt, dass der Betriebsrat gem. § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG bei der vorübergehenden Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit mitzubestimmen hat. Hierunter fällt auch die Einführung von Kurzarbeit, und zwar auch dann, wenn Tage oder Wochen endgültig ausfallen und damit die Dauer der Arbeitszeit berührt wird (BAG v. 16.12.2008, 9 AZR 164/08, NZA 2009, 689 unter Verweis auf BAG v. 14.02.1991 - 2 AZR 415/90, AP BGB § 615 Kurzarbeit Nr. 4). Grundsätzlich bedarf die Ausübung der Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG keiner förmlichen Betriebsvereinbarung gem. § 77 Abs. 2, 4 BetrVG, vielmehr kann auch durch eine Regelungsabrede das Mitbestimmungsrecht gewahrt werden. Dies gilt aber nicht im Fall der Herabsetzung der arbeitsvertraglichen oder tarifvertraglichen Arbeitszeit. Wegen der fehlenden normativen Wirkung einer Regelungsabrede kann diese nicht die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer ändern. (BAG v. 16.12.2008, 9 AZR 164/08, a.a.O.). Hierzu bedarf es einer Betriebsvereinbarung. Eine förmliche Betriebsvereinbarung im Sinne des § 77 Abs. 4 BetrVG wirkt wie eine Rechtsnorm auf Arbeitsverhältnisse und bestimmt deren Inhalte. Ohne Rücksicht auf den Willen der betroffenen Arbeitnehmer kann durch sie grundsätzlich eine Änderung der Arbeitsbedingungen auch hinsichtlich der Arbeitszeit und der Lohnzahlungspflichten erfolgen. Die betriebliche Arbeitszeit wird durch eine die Kurzarbeit einführende Betriebsvereinbarung verkürzt. Die Regelungskompetenz hierfür ergibt sich aus § 87 Abs. 1 Ziff. 3 BetrVG (BAG v. 16.12.2008, 9 AZR 164/08, a.a.O. unter Verweis auf BAG v. 12.10.1994 - 7 AZR 398/93, AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 66; BAG v. 11.07.1990 - 5 AZR 557/89, BAGE 65, 260).
70Nach aktueller Rechtsprechung des LAG Hamm (v. 01.08.2012 – 5 Sa 27/12, juris) ist für die wirksame Vereinbarung von Kurzarbeit erforderlich, dass in einer Betriebsvereinbarung über die Einführung von Kurzarbeit, die normative Wirkung für die betroffenen Arbeitsverhältnisse entfalten soll, Beginn und Dauer der Kurzarbeit, die Lage und Verteilung der Arbeitszeit, die Auswahl der von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer oder die Abteilung sowie die Zeiträume, in denen die Arbeit ganz ausfallen soll, festgelegt werden, um dem für Rechtsnormen geltenden Bestimmtheitsgrundsatz zu genügen (LAG Baden-Württemberg v. 25.11.2005 - 20 Sa 112/04, juris; Sächsisches LAG v. 31.07.2002 - 2 Sa 910/01, NZA-RR, 2003, 366; Hessisches LAG v. 14.03.1997 - 17/13 Sa 162/96, NZA-RR, 1997, 479; LAG Rheinland-Pfalz v. 30.03.2006 - 11 Sa 609/05, juris; ArbG Herford v. 26.02.2010 - 1 Ca 241/09, juris). Denn bei der Vereinbarung von Kurzarbeit wird in erheblicher Weise in das Individualarbeitsverhältnis eingegriffen. Wie wesentlich dieser Eingriff in die Grundbeziehung der Arbeitsvertragspartien ist, ergibt sich bereits daraus, dass eine so weitgehende Änderung des Inhaltes des Arbeitsverhältnisses auf Individualebene nur durch eine Änderungskündigung zu erreichen wäre. Das Formerfordernis des § 77 Abs. 2 BetrVG ist kein Selbstzweck, sondern dient dem Gebot der Normenklarheit. Die schriftliche Niederlegung soll zum einen die Betriebsparteien veranlassen, die getroffene Vereinbarung präzise niederzulegen, um spätere Zweifel und Streitigkeiten möglichst zu vermeiden. Sie soll aber auch den normunterworfenen Arbeitnehmern ermöglichen, die sich aus der Betriebsvereinbarung ergebenden Rechte und Pflichten zuverlässig zu erkennen. (Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 24. Aufl., § 77 Rz. 21; in diesem Sinne auch LAG Baden-Württemberg v. 20.11.2005, - 20 Sa 112/04, juris; Hessisches LAG v. 14.03.1997 - 17/13 Sa 162/96, juris). Die Vereinbarung von Kurzarbeit kann daher wirksam nur schriftlich und nur unter Festlegung der für die einzelnen Arbeitnehmer geltenden Bedingungen hinsichtlich Dauer und Inhalt der Kurzarbeit vereinbart werden. Nur so kann die Betriebsvereinbarung die ihr zugesprochene normative Wirkung für das einzelne Arbeitsverhältnis entfalten. Würde dem Arbeitgeber stattdessen, ggf. auch in formloser Absprache mit dem Betriebsrat, das Recht eingeräumt, für die einzelnen Arbeitnehmer bezogen auf einzelne Zeitabschnitte jeweils die entsprechende Kurzarbeit festzulegen, läge diesbezüglich eben keine schriftliche Betriebsvereinbarung gem. § 77 Abs. 2 BetrVG vor, sondern lediglich eine Regelungsabrede.
71Diesen Anforderungen wird die unter 07.03.2011 vereinbarte „BV Kurzarbeit“ vorliegend nicht gerecht: Sie enthält außer der Festlegung des Zeitraums durch Beginn und Ende, der Anordnung für den ganzen Betrieb und der abstrakten Regelung der von der Kurzarbeit ausgenommenen Arbeitnehmer keinerlei Regelungen über die genaue Durchführung der Kurzarbeit. Weder ist erkennbar, welche konkreten Umstände für die Einführung verantwortlich sind und damit, weshalb und wann das Erfordernis hierfür entfällt, noch ist erkennbar, in welchem Umfang überhaupt noch Arbeitsbedarf herrscht oder Arbeitsbedarf entfallen ist. Auch ist nicht festgelegt, welche Personen in welchem Umfang und nach welchen Kriterien in die Kurzarbeit einbezogen werden. So bleibt die Festlegung der für die einzelnen Arbeitnehmer geltenden Bedingungen hinsichtlich Dauer und Inhalt der Kurzarbeit völlig offen. Für die einzelnen Arbeitnehmer ist aus der „BV Kurzarbeit“ nicht erkennbar, ob und in welchem Umfang sie von der Kurzarbeit betroffen sein werden. Denn die Betriebsparteien haben unter „§ 3 Ausfallzeiten“ lediglich geregelt, dass die Kurzarbeit flexibel erfolgen soll, indem sie an den Arbeitsanfall in den jeweiligen Arbeitsbereichen angepasst werden soll und die Planung mit dem Vorgesetzten in den Abteilungen erfolgen soll.
72Damit ist der Beklagten zudem die Möglichkeit eingeräumt, für die einzelnen Arbeitnehmer bezogen auf einzelne Zeitabschnitte jeweils die entsprechende Kurzarbeit festzulegen, ohne dass dem Betriebsrat eine Mitbestimmung bei der genauen Ausgestaltung und individuellen Festlegung eingeräumt werden sollte. Dem Betriebsrat sollte lediglich Gelegenheit gegeben werden, zeitnah in die Urlaubsplanungsdatei Einsicht nehmen zu können, in die die Kurzarbeitertage der Mitarbeiter von den Vorgesetzten eine Woche im Voraus eingetragen werden sollten. Er ist an der Auswahl der Arbeitnehmer die von der Kurzarbeit betroffen sein sollen sowie an der Festlegung des konkreten Umfanges nicht mehr beteiligt. Dies genügt dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Ziff. 3 BetrVG nicht.
73Darüber hinaus hat die Beklagte nach § 2 Ziff. 3 der „BV Kurzarbeit“ weiter die Möglichkeit, Beschäftigte aufgrund ihrer Aufgabenstellung von der Kurzarbeit auszunehmen. Auch hierdurch werden die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates umgangen.
74Selbst wenn es im Betrieb der Beklagten zumindest Aushänge mit den Namen der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeiter gegeben hätte, wie die Beklagte im Kammertermin behauptet hat, wäre dadurch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht gewahrt.
75Auf die Wirksamkeit des der „BV Kurzarbeit“ zugrunde liegenden Betriebsratsbeschlusses bzw. eine mögliche Heilung durch Ausspruch der fristlosen Kündigung der „BV Kurzarbeit“ kam es daher nicht weiter an.
76c) Damit genügt die „BV Kurzarbeit“ nicht den vom LAG Hamm aufgestellten Anforderungen an eine normativ wirkende Betriebsvereinbarung und ändert die Arbeitsbedingungen des Klägers nicht. Da die Beklagte somit mangels wirksamer Absenkung der individuellen Arbeitszeit des Klägers verpflichtet war, ihn im arbeitsvertraglichen Umfang einzusetzen, dies aber nicht tat, ist sie mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug geraten. Eines tatsächlichen Arbeitsangebotes des Klägers ab 11.03.2011 bedurfte es nicht, da die Beklagte die Arbeitsleistung des Klägers für die Zukunft abgelehnt hatte.
772. Der Zahlungsanspruch ist der Höhe nach nicht bestritten und damit unstreitig gestellt worden.
783. Der Anspruch ist auch nicht verfallen.
79Die Beklagte hat im Kammertermin am 29.08.2013 klargestellt, dass auf das Arbeitsverhältnis keine Verfallklauseln Anwendung finden.
80II. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Streitwert war gem. § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil auf 4.804,56 Euro festzusetzen. Dies ist gem. § 3 ZPO die Höhe der bezifferten Zahlungsanträge.
(1) Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1 800 Euro monatlich für volle Lebensmonate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus
- 1.
nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie - 2.
Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes,
(2) In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1 000 Euro war, erhöht sich der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1 000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 Prozent. In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1 200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1 200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.
(3) Für Lebensmonate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat, das durchschnittlich geringer ist als das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, wird Elterngeld in Höhe des nach Absatz 1 oder 2 maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt ist dabei höchstens der Betrag von 2 770 Euro anzusetzen. Der Unterschiedsbetrag nach Satz 1 ist für das Einkommen aus Erwerbstätigkeit in Lebensmonaten, in denen die berechtigte Person Basiselterngeld in Anspruch nimmt, und in Lebensmonaten, in denen sie Elterngeld Plus im Sinne des § 4a Absatz 2 in Anspruch nimmt, getrennt zu berechnen.
(4) Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300 Euro gezahlt. Dies gilt auch, wenn die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat.
(1) Ist der insolvente Arbeitgeber auch in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union tätig, teilt die Bundesagentur dem zuständigen ausländischen Träger von Leistungen bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers das Insolvenzereignis und die im Zusammenhang mit der Erbringung von Insolvenzgeld getroffenen Entscheidungen mit, soweit dies für die Aufgabenwahrnehmung dieses ausländischen Trägers erforderlich ist. Übermittelt ein ausländischer Träger der Bundesagentur entsprechende Daten, darf sie diese Daten zwecks Zahlung von Insolvenzgeld nutzen.
(2) Die Bundesagentur ist berechtigt, Daten über gezahltes Insolvenzgeld für jede Empfängerin und jeden Empfänger durch Datenfernübertragung an die in § 32b Absatz 3 des Einkommensteuergesetzes bezeichnete Übermittlungsstelle der Finanzverwaltung zu übermitteln.
(1) Der Betriebsrat hat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, in folgenden Angelegenheiten mitzubestimmen:
- 1.
Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb; - 2.
Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage; - 3.
vorübergehende Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit; - 4.
Zeit, Ort und Art der Auszahlung der Arbeitsentgelte; - 5.
Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze und des Urlaubsplans sowie die Festsetzung der zeitlichen Lage des Urlaubs für einzelne Arbeitnehmer, wenn zwischen dem Arbeitgeber und den beteiligten Arbeitnehmern kein Einverständnis erzielt wird; - 6.
Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen; - 7.
Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften oder der Unfallverhütungsvorschriften; - 8.
Form, Ausgestaltung und Verwaltung von Sozialeinrichtungen, deren Wirkungsbereich auf den Betrieb, das Unternehmen oder den Konzern beschränkt ist; - 9.
Zuweisung und Kündigung von Wohnräumen, die den Arbeitnehmern mit Rücksicht auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses vermietet werden, sowie die allgemeine Festlegung der Nutzungsbedingungen; - 10.
Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere die Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen und die Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung; - 11.
Festsetzung der Akkord- und Prämiensätze und vergleichbarer leistungsbezogener Entgelte, einschließlich der Geldfaktoren; - 12.
Grundsätze über das betriebliche Vorschlagswesen; - 13.
Grundsätze über die Durchführung von Gruppenarbeit; Gruppenarbeit im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn im Rahmen des betrieblichen Arbeitsablaufs eine Gruppe von Arbeitnehmern eine ihr übertragene Gesamtaufgabe im Wesentlichen eigenverantwortlich erledigt; - 14.
Ausgestaltung von mobiler Arbeit, die mittels Informations- und Kommunikationstechnik erbracht wird.
(2) Kommt eine Einigung über eine Angelegenheit nach Absatz 1 nicht zustande, so entscheidet die Einigungsstelle. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.
(1) Die nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) wirkt auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück, soweit nicht ein anderes bestimmt ist.
(2) Durch die Rückwirkung werden Verfügungen nicht unwirksam, die vor der Genehmigung über den Gegenstand des Rechtsgeschäfts von dem Genehmigenden getroffen worden oder im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Insolvenzverwalter erfolgt sind.
Ist für die von dem Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so bedarf es des Angebots nur, wenn der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt. Das Gleiche gilt, wenn der Handlung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Handlung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt.
(1) Der Betriebsrat hat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, in folgenden Angelegenheiten mitzubestimmen:
- 1.
Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb; - 2.
Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage; - 3.
vorübergehende Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit; - 4.
Zeit, Ort und Art der Auszahlung der Arbeitsentgelte; - 5.
Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze und des Urlaubsplans sowie die Festsetzung der zeitlichen Lage des Urlaubs für einzelne Arbeitnehmer, wenn zwischen dem Arbeitgeber und den beteiligten Arbeitnehmern kein Einverständnis erzielt wird; - 6.
Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen; - 7.
Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften oder der Unfallverhütungsvorschriften; - 8.
Form, Ausgestaltung und Verwaltung von Sozialeinrichtungen, deren Wirkungsbereich auf den Betrieb, das Unternehmen oder den Konzern beschränkt ist; - 9.
Zuweisung und Kündigung von Wohnräumen, die den Arbeitnehmern mit Rücksicht auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses vermietet werden, sowie die allgemeine Festlegung der Nutzungsbedingungen; - 10.
Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere die Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen und die Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung; - 11.
Festsetzung der Akkord- und Prämiensätze und vergleichbarer leistungsbezogener Entgelte, einschließlich der Geldfaktoren; - 12.
Grundsätze über das betriebliche Vorschlagswesen; - 13.
Grundsätze über die Durchführung von Gruppenarbeit; Gruppenarbeit im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn im Rahmen des betrieblichen Arbeitsablaufs eine Gruppe von Arbeitnehmern eine ihr übertragene Gesamtaufgabe im Wesentlichen eigenverantwortlich erledigt; - 14.
Ausgestaltung von mobiler Arbeit, die mittels Informations- und Kommunikationstechnik erbracht wird.
(2) Kommt eine Einigung über eine Angelegenheit nach Absatz 1 nicht zustande, so entscheidet die Einigungsstelle. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.
Ein wörtliches Angebot des Schuldners genügt, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere wenn der Gläubiger die geschuldete Sache abzuholen hat. Dem Angebot der Leistung steht die Aufforderung an den Gläubiger gleich, die erforderliche Handlung vorzunehmen.
Die Leistung muss dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden.
Tenor
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger
a) für den Monat März 2011 weitere 410,01 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.04.2011 zu zahlen abzüglich gezahlter 141,13 Euro netto,
b) für den Monat April 2011 weitere 449,06 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.05.2011 zu zahlen abzüglich gezahlter 154,88 Euro netto,
c) für den Monat Mai 2011 weitere 293,35 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.06.2011 zu zahlen abzüglich gezahlter 99,58 Euro netto,
d) für den Monat Juni 2011 weitere 293,35 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.07.2011 zu zahlen abzüglich gezahlter 99,58 Euro netto,
e) für den Monat Juli 2011 weitere 268,30 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.08.2011 zu zahlen abzüglich gezahlter 264,34 Euro netto,
f) für den Monat August 2011 weitere 701,48 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.09.2011 zu zahlen abzüglich gezahlter 236,43 Euro netto,
g) für den Monat September 2011 weitere 440,02 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.10.2011 zu zahlen abzüglich gezahlter 146,94 Euro netto,
h) für den Monat Oktober 2011 weitere 1.536,58 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.11.2011 zu zahlen abzüglich gezahlter 538,09 Euro netto,
i) für den Monat November 2011 weitere 1.613,39 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.12.2011 zu zahlen abzüglich gezahlter 566,70 Euro netto,
j) für den Monat Dezember 2011 weitere 1.613,39 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.01.2012 zu zahlen abzüglich gezahlter 566,70 Euro netto.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Der Streitwert wird auf 4.804,56 Euro festgesetzt.
1
Tatbestand
2Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche wegen Differenzlohn für Zeiten, in denen die Beklagte Kurzarbeit angeordnet hat.
3Bei der Beklagten ist ein Betriebsrat eingerichtet. Dieser schloss mit der Beklagten unter dem 07.03.2011 eine „Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit“ (im Folgenden „BV Kurzarbeit“). Soweit vorliegend von Bedeutung ist dort Folgendes geregelt:
4„§ 1 Beginn und Dauer
5In der Zeit vom 11.03.2011 bis zum 31.12.2011 wird Kurzarbeit im ganzen Betrieb eingeführt.
6§ 2 Geltungsbereich
7Die Betriebsvereinbarung gilt für alle Beschäftigten im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes. Von der Kurzarbeit ausgenommen werden:
81. Auszubildende und Studierende in dualen Studiengängen
92. Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis während des Kurzarbeitszeitraums aufgrund Kündigung oder Aufhebungsvertrag endet
103. Schwangere Frauen und werdende Väter, die Elterngeld in Anspruch nehmen werden, und bei denen der Bezug von Kurzarbeitergeld in den Bemessungszeitraum des Elterngeldes gem. § 2 BEEG fallen wird
114. Geringfügige Beschäftigte
125. Arbeitnehmer, bei denen die persönlichen Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld nicht vorliegen (vergleiche § 172 SGB III).
136. Die Beschäftigten, die von der Geschäftsführung aufgrund ihrer Aufgabenstellung ausgenommen werden müssen.
14§ 3 Ausfallzeiten
151. Die Kurzarbeit erfolgt flexibel und wird an den Arbeitsanfall in den jeweiligen Arbeitsbereichen angepasst. Die Planung erfolgt in den Abteilungen mit dem Vorgesetzten.
162. Die Kurzarbeitertage der Mitarbeiter werden von den Vorgesetzten in die Urlaubsplanungsdatei mindestens eine Woche im Voraus eingetragen, so dass Geschäftsleitung und Betriebsrat zeitnah Einsicht nehmen können.“
17Eine einzelvertragliche Abrede zu Durchführung von Kurzarbeit wurde mit dem Kläger nicht getroffen.
18In der Zeit vom 11.03.2011 bis Ende Dezember 2011 wurde bei der Beklagten sodann Kurzarbeit gefahren. Der Kläger erhielt Kurzarbeitergeld.
19Mit Schreiben vom 12.10.2011 kündigte der Betriebsrat die „BV Kurzarbeit“ fristlos aus wichtigem Grund.
20„Nachdem am 06.10.2011 beschlossen und verkündet wurde, den Betrieb M zum 31.12.2012 vollständig still zu legen, ist die Geschäftsgrundlage zur Durchführung von Kurzarbeit entfallen. Es kann keine Rede mehr davon sein, dass Kurzarbeit zur Überbrückung eines vorübergehenden Engpasses erforderlich ist.
21Zudem widerspricht es der Geschäftsgrundlage für Kurzarbeit, wenn noch im Betrieb vorhandene Arbeit (Schaltschrankbau) fremd vergeben wird oder werden soll.
22Es stellt außerdem eine Störung der Betriebsratsarbeit dar, wenn die Absicht der Fremdvergabe von Arbeiten damit begründet wird, dass ein Betriebsratsmitglied aufgrund seiner Betriebsratssitzungsteilnahme die betrieblichen Arbeiten nicht verrichtet.“
23Der Kläger richtete unter dem 18.10.2011 mit dem Betreff „Wegfall der Kurzarbeit“ folgendes Geltendmachungsschreiben an die Beklagte:
24„Wie ich gestern vom Betriebsrat erfuhr, ist die Betriebsvereinbarung zur Durchführung von Kurzarbeit bei der Firma U Holzbearbeitungsmaschinen GmbH, wegen Wegfall der Geschäftsgrundlage, die beim Abschluss derselbigen bestand, vom Betriebsrat fristlos aufgekündigt worden.
25Ich mache Sie hiermit darauf aufmerksam, dass ich, unabhängig von der jeweiligen Weisungslage durch meinen Vorgesetzten meine Arbeitskraft bei der U Holzbearbeitungsmaschinen GmbH voll umfänglich per sofort anbiete und insofern auch einen Entlohnungsanspruch zu Vollzeitbedingungen erwerbe.
26Sollten Sie also, trotz abweichender Weisungslage durch meinen direkten Vorgesetzten, ein Interesse an meiner Arbeitskraft haben, so teilen Sie mir das mit.“
27Die Beklagte stellte den Geschäftsbetrieb aufgrund einer Konzernentscheidung zum 31.12.2012 ein.
28Mit seiner am 26.10.2012 bei Gericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger nunmehr die Differenzvergütung zwischen dem bezogenen Kurzarbeiterentgelt und der arbeitsvertraglich vereinbarten Vergütung für die Monate März bis Dezember 2011.
29Der Kläger behauptet, dass der „BV Kurzarbeit“ kein ordentlicher Beschluss des Betriebsrates zu Grunde liege und die Betriebsvereinbarung auch nicht Gegenstand einer Betriebsratssitzung gewesen sei. Der Betriebsratsvorsitzende habe ohne Vertretungsmacht gehandelt. Es liege auch kein ordnungsgemäßes Protokoll der Be-triebsratssitzung vor.
30Der Kläger ist daher der Ansicht, dass die „BV Kurzarbeit“ vom 07.03.2011 bereits formell nicht wirksam geschlossen worden sei. Sie sei aber auch materiell unwirksam. Die materielle Unwirksamkeit ergebe sich daraus, dass für die einzelnen Arbeitnehmer aus der „BV Kurzarbeit“ nicht erkennbar sei, in welchem Umfang sie von der Kurzarbeit betroffen seien. Es sei auch kein Verfahren geregelt, nach dem die Kurzarbeit festgelegt werden könne. Die „BV Kurzarbeit“ genüge daher nicht dem Bestimmtheitserfordernis.
31Ferner ergebe sich aus dem Inhalt der Betriebsvereinbarung, dass der Betriebsrat auf sein Mitbestimmungsrecht aus § 87 BetrVG für den fraglichen Zeitraum vollständig verzichtet habe. Er sei an einer Auswahl der Arbeitnehmer, die von der Kurzarbeit betroffen sein sollen, sowie an der Festlegung des konkreten Umfangs nicht mehr beteiligt. Auch dies führe zur Unwirksamkeit der „BV Kurzarbeit“.
32Jedenfalls sei die Rechtsgrundlage für die Durchführung von Kurzarbeit ab Oktober 2011 entfallen, da der Betriebsrat die Betriebsvereinbarung aus wichtigem Grund fristlos gekündigt habe. Die Unwirksamkeit sei auch nicht durch eine Genehmigung des Betriebsrates wirksam geworden. Dem Beschluss des Betriebsrates, die „BV Kurzarbeit“ fristlos zu kündigen, sei nicht zu entnehmen, dass dem Betriebsrat die Unwirksamkeit der „BV Kurzarbeit“ bekannt gewesen sei und er diesen Mangel mit Wirkung für die Vergangenheit habe heilen wollen.
33Dem Kläger stehe daher für die in den Monaten März bis Dezember 2011 ausgefallenen Arbeitsstunden das volle Arbeitslohn zu, abzüglich erhalten Kurzarbeitergeldes. Denn die Beklagte habe sich im Annahmeverzug befunden. Sie sei mangels wirksamer Absenkung der individuellen Arbeitszeit verpflichtet gewesen, den Kläger im arbeitsvertraglichen Umfang einzusetzen. Dies habe sie nicht getan.
34Insoweit ist der Kläger der Ansicht, dass ein tatsächliches und wörtliches Angebot der Arbeitsleistung entbehrlich gewesen sei.
35Jedenfalls aber habe die schriftliche Geltendmachung vom 18.10.2011 ausgereicht, um die Beklagte zumindest ab diesem Zeitpunkt in Annahmeverzug zu setzen.
36Der Kläger beantragt,
37die Beklagte zu verurteilen, an ihn
38- 39
1. für den Monat März 2011 weitere 410,01 EUR brutto abzüglich 141,13 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.04.2011 zu zahlen,
- 40
2. für den Monat April 2011 weitere 449,06 EUR brutto abzüglich 154,88 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.05.2011 zu zahlen,
- 41
3. für den Monat Mai 2011 weitere 293,35 EUR brutto abzüglich 99,58 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.06.2011 zu zahlen,
- 42
4. für den Monat Juni 2011 weitere 293,35 EUR brutto abzüglich 99,58 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.07.2011 zu zahlen,
- 43
5. für den Monat Juli 2011 weitere 268,30 EUR brutto abzüglich 264,34 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.08.2011 zu zahlen,
- 44
6. für den Monat August 2011 weitere 701,48 EUR brutto abzüglich 236,43 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.09.2011 zu zahlen,
- 45
7. für den Monat September 2011 weitere 440,02 EUR brutto abzüglich 146,94 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.10.2011 zu zahlen,
- 46
8. für den Monat Oktober 2011 weitere 1.536,58 EUR brutto abzüglich 538,09 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.11.2011 zu zahlen,
- 47
9. für den Monat November 2011 weitere 1.613,39 EUR brutto abzüglich 566,70 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.12.2011 zu zahlen,
- 48
10. für den Monat Dezember 2011 weitere 1.613,39 EUR brutto abzüglich 566,70 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.01.2012 zu zahlen,
Die Beklagte beantragt,
50die Klage abzuweisen.
51Die Beklagte behauptet, dass am 07.03.2011 bezüglich der Einführung von Kurzarbeit eine Betriebsratssitzung stattgefunden habe. Das Gremium sei zu diesem Zeitpunkt auch beschlussfähig gewesen.
52Die Beklagte ist daher der Ansicht, dass die „BV Kurzarbeit“ vom 07.03.2011 wirksam sei.
53Die Wirksamkeit des Betriebsratsbeschlusses ergebe sich auch deshalb, weil auch nach anwaltlicher Beratung der Betriebsrat keine Möglichkeit gesehen habe, sich auf die Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung zu berufen, so dass er die „BV Kurzarbeit“ fristlos aus wichtigem Grund gekündigt habe. Eine Betriebsvereinbarung könne nämlich nur dann gekündigt werden, wenn sie auch rechtlich existent sei.
54Jedenfalls sei in der fristlosen Kündigung der Betriebsvereinbarung eine nachträgliche Genehmigung gemäß § 184 BGB eines möglicherweise fehlerhaften Betriebsratsbeschlusses zu sehen.
55Die Beklagte meint weiter, dass es einen Grund für eine fristlose Kündigung der Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit für den Betriebsrat nicht gegeben habe. Die Betriebsstilllegung sei erst zum 31.12.2012 erfolgt, sodass es mehr als ein Jahr zuvor kein Anlass gegeben habe, an der Intention der Kurzarbeit, nämlich der Vermeidung von betriebsbedingten Kündigungen, zu zweifeln. Aus der Rückschau ergebe sich, dass es im Jahr 2011 während der Laufzeit der „BV Kurzarbeit“ keine betriebsbedingten Kündigung gegeben habe. Darüber hinaus habe die Beklagte im Jahr 2011 auch keinerlei Maßnahmen ergriffen, die die Konzernentscheidung der Betriebsstilllegung zum 31.12.2012 umgesetzt habe.
56Selbst wenn man von keiner wirksamen Rechtsgrundlage für die Kurzarbeit ausgehen wollte, wäre ein Zahlungsanspruch des Klägers nicht gegeben. Voraussetzung dafür wäre, dass sich die Beklagte Annahmeverzug befunden hätte.
57Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das Vorbringen der Parteien aus den Schriftsätzen nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle verwiesen.
58Entscheidungsgründe
59Die zulässige Klage ist vollumfänglich begründet.
60I. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung der Differenz zwischen dem arbeitsvertraglich vereinbarten Entgelt und dem erhaltenen Kurzarbeitergeld für die Monate März bis Dezember 2011.
611. Der Zahlungsanspruch des Klägers ergibt sich dem Grunde nach aus § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit §§ 615 S. 1, 293 ff. SGB. Er ist unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs begründet.
62Die Beklagte befand sich im Annahmeverzug. Der Beklagte war nicht berechtigt, die Kurzarbeit anzuordnen.
63a) Grundsätzlich ist der Arbeitgeber im bestehenden Arbeitsverhältnis verpflichtet, dem Arbeitnehmer im vertraglichen Umfang eines funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Unterlässt er dies, kommt der mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug. Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste in Verzug kommt, für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs richten sich auch für das Arbeitsverhältnis nach den §§ 293 ff. BGB. Danach muss der Schuldner in der Regel die geschuldete Leistung anbieten (§§ 294, 295 BGB). Ein Angebot zur Arbeitsleistung war nach § 296 BGB jedoch entbehrlich, weil es seitens der Beklagten einer Mitwirkungshandlung bedurfte hätte, deren Zeit nach dem Kalender bestimmt war, nämlich der Einrichtung eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes und der Zuweisung von Arbeit, damit der Kläger die geschuldete Arbeitsleistung erbringen konnte. Die Beklagte verweigerte jedoch gegenüber dem Kläger die Arbeitsmöglichkeit (BAG v. 27.01.1994 – 6 AZR 541/93, juris). Diese Grundsätze gelten bei unrechtmäßiger Anordnung von Kurzarbeit ebenso wie im Fall einer unwirksamen Kündigung (vgl. zu dieser: BAG v. 21.03.1985 - 2 AZR 201/84 - AP Nr. 35 zu § 615 BGB; BAG v. 24.10.1991 - 2 AZR 112/91 - AP Nr. 50 zu § 615 BGB).
64Auch aus der Entscheidung des BAG v. 10.10.2006 ergibt sich nicht, dass ein wörtliches Angebot nach § 295 BGB erforderlich war (1 AZR 811/05, juris). In diesem vom BAG zu entscheidenden Fall lag ein solches wörtliches Angebot nach § 295 BGB vor. Das BAG hat daher lediglich entschieden, dass ein wörtliches Angebot nach § 295 BGB jedenfalls ausreichend ist. Mit der Frage der Entbehrlichkeit des Angebots nach § 296 BGB musste es sich nicht befassen, da ein wörtliches Angebot vorlag und es auf die Entbehrlichkeit daher nicht weiter an kam.
65b) Die Pflicht des Beklagten zur Annahme der Arbeitsleistung war nicht entfallen. Für die Einführung der Kurzarbeit fehlte es an einer wirksamen Rechtsgrundlage.
66Der Arbeitgeber kann Kurzarbeit mit entsprechender Lohnminderung nur aufgrund gesetzlicher, kollektivvertraglicher oder einzelvertraglicher Grundlage einführen. Anderenfalls bedarf es zur Arbeitszeitverkürzung einer Änderungskündigung (BAG v. 15.12.1961 - 1 AZR 207/59, AP Nr. 1 zu § 615 BGB Kurzarbeit; BAG v. 14.02.1991 - 2 AZR 415/90, AP Nr. 4 zu § 615 BGB Kurzarbeit). Das Direktionsrecht des Arbeitgebers reicht als Rechtsgrundlage für die Einführung von Kurzarbeit nicht aus.
67Vorliegend kommt als Rechtsgrundlage die „BV Kurzarbeit“ in Betracht. Diese ist jedoch unwirksam.
68Die „BV Kurzarbeit“ vom 07.03.2011 genügt nicht den Anforderungen an eine wirksame Betriebsvereinbarung im Sinne der §§ 87 Abs. 1 Nr. 3, 77 Abs. 4 BetrVG.
69Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes gilt, dass der Betriebsrat gem. § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG bei der vorübergehenden Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit mitzubestimmen hat. Hierunter fällt auch die Einführung von Kurzarbeit, und zwar auch dann, wenn Tage oder Wochen endgültig ausfallen und damit die Dauer der Arbeitszeit berührt wird (BAG v. 16.12.2008, 9 AZR 164/08, NZA 2009, 689 unter Verweis auf BAG v. 14.02.1991 - 2 AZR 415/90, AP BGB § 615 Kurzarbeit Nr. 4). Grundsätzlich bedarf die Ausübung der Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG keiner förmlichen Betriebsvereinbarung gem. § 77 Abs. 2, 4 BetrVG, vielmehr kann auch durch eine Regelungsabrede das Mitbestimmungsrecht gewahrt werden. Dies gilt aber nicht im Fall der Herabsetzung der arbeitsvertraglichen oder tarifvertraglichen Arbeitszeit. Wegen der fehlenden normativen Wirkung einer Regelungsabrede kann diese nicht die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer ändern. (BAG v. 16.12.2008, 9 AZR 164/08, a.a.O.). Hierzu bedarf es einer Betriebsvereinbarung. Eine förmliche Betriebsvereinbarung im Sinne des § 77 Abs. 4 BetrVG wirkt wie eine Rechtsnorm auf Arbeitsverhältnisse und bestimmt deren Inhalte. Ohne Rücksicht auf den Willen der betroffenen Arbeitnehmer kann durch sie grundsätzlich eine Änderung der Arbeitsbedingungen auch hinsichtlich der Arbeitszeit und der Lohnzahlungspflichten erfolgen. Die betriebliche Arbeitszeit wird durch eine die Kurzarbeit einführende Betriebsvereinbarung verkürzt. Die Regelungskompetenz hierfür ergibt sich aus § 87 Abs. 1 Ziff. 3 BetrVG (BAG v. 16.12.2008, 9 AZR 164/08, a.a.O. unter Verweis auf BAG v. 12.10.1994 - 7 AZR 398/93, AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 66; BAG v. 11.07.1990 - 5 AZR 557/89, BAGE 65, 260).
70Nach aktueller Rechtsprechung des LAG Hamm (v. 01.08.2012 – 5 Sa 27/12, juris) ist für die wirksame Vereinbarung von Kurzarbeit erforderlich, dass in einer Betriebsvereinbarung über die Einführung von Kurzarbeit, die normative Wirkung für die betroffenen Arbeitsverhältnisse entfalten soll, Beginn und Dauer der Kurzarbeit, die Lage und Verteilung der Arbeitszeit, die Auswahl der von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer oder die Abteilung sowie die Zeiträume, in denen die Arbeit ganz ausfallen soll, festgelegt werden, um dem für Rechtsnormen geltenden Bestimmtheitsgrundsatz zu genügen (LAG Baden-Württemberg v. 25.11.2005 - 20 Sa 112/04, juris; Sächsisches LAG v. 31.07.2002 - 2 Sa 910/01, NZA-RR, 2003, 366; Hessisches LAG v. 14.03.1997 - 17/13 Sa 162/96, NZA-RR, 1997, 479; LAG Rheinland-Pfalz v. 30.03.2006 - 11 Sa 609/05, juris; ArbG Herford v. 26.02.2010 - 1 Ca 241/09, juris). Denn bei der Vereinbarung von Kurzarbeit wird in erheblicher Weise in das Individualarbeitsverhältnis eingegriffen. Wie wesentlich dieser Eingriff in die Grundbeziehung der Arbeitsvertragspartien ist, ergibt sich bereits daraus, dass eine so weitgehende Änderung des Inhaltes des Arbeitsverhältnisses auf Individualebene nur durch eine Änderungskündigung zu erreichen wäre. Das Formerfordernis des § 77 Abs. 2 BetrVG ist kein Selbstzweck, sondern dient dem Gebot der Normenklarheit. Die schriftliche Niederlegung soll zum einen die Betriebsparteien veranlassen, die getroffene Vereinbarung präzise niederzulegen, um spätere Zweifel und Streitigkeiten möglichst zu vermeiden. Sie soll aber auch den normunterworfenen Arbeitnehmern ermöglichen, die sich aus der Betriebsvereinbarung ergebenden Rechte und Pflichten zuverlässig zu erkennen. (Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 24. Aufl., § 77 Rz. 21; in diesem Sinne auch LAG Baden-Württemberg v. 20.11.2005, - 20 Sa 112/04, juris; Hessisches LAG v. 14.03.1997 - 17/13 Sa 162/96, juris). Die Vereinbarung von Kurzarbeit kann daher wirksam nur schriftlich und nur unter Festlegung der für die einzelnen Arbeitnehmer geltenden Bedingungen hinsichtlich Dauer und Inhalt der Kurzarbeit vereinbart werden. Nur so kann die Betriebsvereinbarung die ihr zugesprochene normative Wirkung für das einzelne Arbeitsverhältnis entfalten. Würde dem Arbeitgeber stattdessen, ggf. auch in formloser Absprache mit dem Betriebsrat, das Recht eingeräumt, für die einzelnen Arbeitnehmer bezogen auf einzelne Zeitabschnitte jeweils die entsprechende Kurzarbeit festzulegen, läge diesbezüglich eben keine schriftliche Betriebsvereinbarung gem. § 77 Abs. 2 BetrVG vor, sondern lediglich eine Regelungsabrede.
71Diesen Anforderungen wird die unter 07.03.2011 vereinbarte „BV Kurzarbeit“ vorliegend nicht gerecht: Sie enthält außer der Festlegung des Zeitraums durch Beginn und Ende, der Anordnung für den ganzen Betrieb und der abstrakten Regelung der von der Kurzarbeit ausgenommenen Arbeitnehmer keinerlei Regelungen über die genaue Durchführung der Kurzarbeit. Weder ist erkennbar, welche konkreten Umstände für die Einführung verantwortlich sind und damit, weshalb und wann das Erfordernis hierfür entfällt, noch ist erkennbar, in welchem Umfang überhaupt noch Arbeitsbedarf herrscht oder Arbeitsbedarf entfallen ist. Auch ist nicht festgelegt, welche Personen in welchem Umfang und nach welchen Kriterien in die Kurzarbeit einbezogen werden. So bleibt die Festlegung der für die einzelnen Arbeitnehmer geltenden Bedingungen hinsichtlich Dauer und Inhalt der Kurzarbeit völlig offen. Für die einzelnen Arbeitnehmer ist aus der „BV Kurzarbeit“ nicht erkennbar, ob und in welchem Umfang sie von der Kurzarbeit betroffen sein werden. Denn die Betriebsparteien haben unter „§ 3 Ausfallzeiten“ lediglich geregelt, dass die Kurzarbeit flexibel erfolgen soll, indem sie an den Arbeitsanfall in den jeweiligen Arbeitsbereichen angepasst werden soll und die Planung mit dem Vorgesetzten in den Abteilungen erfolgen soll.
72Damit ist der Beklagten zudem die Möglichkeit eingeräumt, für die einzelnen Arbeitnehmer bezogen auf einzelne Zeitabschnitte jeweils die entsprechende Kurzarbeit festzulegen, ohne dass dem Betriebsrat eine Mitbestimmung bei der genauen Ausgestaltung und individuellen Festlegung eingeräumt werden sollte. Dem Betriebsrat sollte lediglich Gelegenheit gegeben werden, zeitnah in die Urlaubsplanungsdatei Einsicht nehmen zu können, in die die Kurzarbeitertage der Mitarbeiter von den Vorgesetzten eine Woche im Voraus eingetragen werden sollten. Er ist an der Auswahl der Arbeitnehmer die von der Kurzarbeit betroffen sein sollen sowie an der Festlegung des konkreten Umfanges nicht mehr beteiligt. Dies genügt dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Ziff. 3 BetrVG nicht.
73Darüber hinaus hat die Beklagte nach § 2 Ziff. 3 der „BV Kurzarbeit“ weiter die Möglichkeit, Beschäftigte aufgrund ihrer Aufgabenstellung von der Kurzarbeit auszunehmen. Auch hierdurch werden die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates umgangen.
74Selbst wenn es im Betrieb der Beklagten zumindest Aushänge mit den Namen der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeiter gegeben hätte, wie die Beklagte im Kammertermin behauptet hat, wäre dadurch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht gewahrt.
75Auf die Wirksamkeit des der „BV Kurzarbeit“ zugrunde liegenden Betriebsratsbeschlusses bzw. eine mögliche Heilung durch Ausspruch der fristlosen Kündigung der „BV Kurzarbeit“ kam es daher nicht weiter an.
76c) Damit genügt die „BV Kurzarbeit“ nicht den vom LAG Hamm aufgestellten Anforderungen an eine normativ wirkende Betriebsvereinbarung und ändert die Arbeitsbedingungen des Klägers nicht. Da die Beklagte somit mangels wirksamer Absenkung der individuellen Arbeitszeit des Klägers verpflichtet war, ihn im arbeitsvertraglichen Umfang einzusetzen, dies aber nicht tat, ist sie mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug geraten. Eines tatsächlichen Arbeitsangebotes des Klägers ab 11.03.2011 bedurfte es nicht, da die Beklagte die Arbeitsleistung des Klägers für die Zukunft abgelehnt hatte.
772. Der Zahlungsanspruch ist der Höhe nach nicht bestritten und damit unstreitig gestellt worden.
783. Der Anspruch ist auch nicht verfallen.
79Die Beklagte hat im Kammertermin am 29.08.2013 klargestellt, dass auf das Arbeitsverhältnis keine Verfallklauseln Anwendung finden.
80II. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Streitwert war gem. § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil auf 4.804,56 Euro festzusetzen. Dies ist gem. § 3 ZPO die Höhe der bezifferten Zahlungsanträge.
(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.
(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.
Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.
(1) Der Beschluss der Einigungsstelle bindet die Beteiligten mit Ausnahme der in den Absätzen 2 und 3 geregelten Fälle.
(2) Die oberste Dienstbehörde kann einen Beschluss der Einigungsstelle in Angelegenheiten, die im Einzelfall wegen ihrer Auswirkungen auf das Gemeinwesen wesentlicher Bestandteil der Regierungsgewalt sind, innerhalb von vier Wochen nach dessen Zustellung ganz oder teilweise aufheben und in der Angelegenheit endgültig entscheiden. Die Aufhebung und deren Gründe sind der Vorsitzenden oder dem Vorsitzenden der Einigungsstelle sowie den beteiligten Dienststellen und Personalvertretungen unverzüglich schriftlich oder elektronisch mitzuteilen.
(3) In den Fällen des § 78 Absatz 1 und des § 80 Absatz 1 Nummer 10 bis 13 und 19 bis 21 beschließt die Einigungsstelle, wenn sie sich nicht der Auffassung der obersten Dienstbehörde anschließt, eine Empfehlung an diese. Die oberste Dienstbehörde entscheidet sodann endgültig.
Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.
(1) Durch Tarifvertrag können bestimmt werden:
- 1.
für Unternehmen mit mehreren Betrieben - a)
die Bildung eines unternehmenseinheitlichen Betriebsrats oder - b)
die Zusammenfassung von Betrieben,
wenn dies die Bildung von Betriebsräten erleichtert oder einer sachgerechten Wahrnehmung der Interessen der Arbeitnehmer dient; - 2.
für Unternehmen und Konzerne, soweit sie nach produkt- oder projektbezogenen Geschäftsbereichen (Sparten) organisiert sind und die Leitung der Sparte auch Entscheidungen in beteiligungspflichtigen Angelegenheiten trifft, die Bildung von Betriebsräten in den Sparten (Spartenbetriebsräte), wenn dies der sachgerechten Wahrnehmung der Aufgaben des Betriebsrats dient; - 3.
andere Arbeitnehmervertretungsstrukturen, soweit dies insbesondere aufgrund der Betriebs-, Unternehmens- oder Konzernorganisation oder aufgrund anderer Formen der Zusammenarbeit von Unternehmen einer wirksamen und zweckmäßigen Interessenvertretung der Arbeitnehmer dient; - 4.
zusätzliche betriebsverfassungsrechtliche Gremien (Arbeitsgemeinschaften), die der unternehmensübergreifenden Zusammenarbeit von Arbeitnehmervertretungen dienen; - 5.
zusätzliche betriebsverfassungsrechtliche Vertretungen der Arbeitnehmer, die die Zusammenarbeit zwischen Betriebsrat und Arbeitnehmern erleichtern.
(2) Besteht in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1, 2, 4 oder 5 keine tarifliche Regelung und gilt auch kein anderer Tarifvertrag, kann die Regelung durch Betriebsvereinbarung getroffen werden.
(3) Besteht im Fall des Absatzes 1 Nr. 1 Buchstabe a keine tarifliche Regelung und besteht in dem Unternehmen kein Betriebsrat, können die Arbeitnehmer mit Stimmenmehrheit die Wahl eines unternehmenseinheitlichen Betriebsrats beschließen. Die Abstimmung kann von mindestens drei wahlberechtigten Arbeitnehmern des Unternehmens oder einer im Unternehmen vertretenen Gewerkschaft veranlasst werden.
(4) Sofern der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nichts anderes bestimmt, sind Regelungen nach Absatz 1 Nr. 1 bis 3 erstmals bei der nächsten regelmäßigen Betriebsratswahl anzuwenden, es sei denn, es besteht kein Betriebsrat oder es ist aus anderen Gründen eine Neuwahl des Betriebsrats erforderlich. Sieht der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung einen anderen Wahlzeitpunkt vor, endet die Amtszeit bestehender Betriebsräte, die durch die Regelungen nach Absatz 1 Nr. 1 bis 3 entfallen, mit Bekanntgabe des Wahlergebnisses.
(5) Die aufgrund eines Tarifvertrages oder einer Betriebsvereinbarung nach Absatz 1 Nr. 1 bis 3 gebildeten betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheiten gelten als Betriebe im Sinne dieses Gesetzes. Auf die in ihnen gebildeten Arbeitnehmervertretungen finden die Vorschriften über die Rechte und Pflichten des Betriebsrats und die Rechtsstellung seiner Mitglieder Anwendung.
(1) Der Betriebsrat hat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, in folgenden Angelegenheiten mitzubestimmen:
- 1.
Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb; - 2.
Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage; - 3.
vorübergehende Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit; - 4.
Zeit, Ort und Art der Auszahlung der Arbeitsentgelte; - 5.
Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze und des Urlaubsplans sowie die Festsetzung der zeitlichen Lage des Urlaubs für einzelne Arbeitnehmer, wenn zwischen dem Arbeitgeber und den beteiligten Arbeitnehmern kein Einverständnis erzielt wird; - 6.
Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen; - 7.
Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften oder der Unfallverhütungsvorschriften; - 8.
Form, Ausgestaltung und Verwaltung von Sozialeinrichtungen, deren Wirkungsbereich auf den Betrieb, das Unternehmen oder den Konzern beschränkt ist; - 9.
Zuweisung und Kündigung von Wohnräumen, die den Arbeitnehmern mit Rücksicht auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses vermietet werden, sowie die allgemeine Festlegung der Nutzungsbedingungen; - 10.
Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere die Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen und die Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung; - 11.
Festsetzung der Akkord- und Prämiensätze und vergleichbarer leistungsbezogener Entgelte, einschließlich der Geldfaktoren; - 12.
Grundsätze über das betriebliche Vorschlagswesen; - 13.
Grundsätze über die Durchführung von Gruppenarbeit; Gruppenarbeit im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn im Rahmen des betrieblichen Arbeitsablaufs eine Gruppe von Arbeitnehmern eine ihr übertragene Gesamtaufgabe im Wesentlichen eigenverantwortlich erledigt; - 14.
Ausgestaltung von mobiler Arbeit, die mittels Informations- und Kommunikationstechnik erbracht wird.
(2) Kommt eine Einigung über eine Angelegenheit nach Absatz 1 nicht zustande, so entscheidet die Einigungsstelle. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.
(1) Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, daß ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Der Urlaub ist zu gewähren, wenn der Arbeitnehmer dies im Anschluß an eine Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation verlangt.
(2) Der Urlaub ist zusammenhängend zu gewähren, es sei denn, daß dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe eine Teilung des Urlaubs erforderlich machen. Kann der Urlaub aus diesen Gründen nicht zusammenhängend gewährt werden, und hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaub von mehr als zwölf Werktagen, so muß einer der Urlaubsteile mindestens zwölf aufeinanderfolgende Werktage umfassen.
(3) Der Urlaub muß im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muß der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahrs gewährt und genommen werden. Auf Verlangen des Arbeitnehmers ist ein nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a entstehender Teilurlaub jedoch auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen.
(4) Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er abzugelten.
Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.
Ein wörtliches Angebot des Schuldners genügt, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere wenn der Gläubiger die geschuldete Sache abzuholen hat. Dem Angebot der Leistung steht die Aufforderung an den Gläubiger gleich, die erforderliche Handlung vorzunehmen.
(1) Der Beschluss der Einigungsstelle bindet die Beteiligten mit Ausnahme der in den Absätzen 2 und 3 geregelten Fälle.
(2) Die oberste Dienstbehörde kann einen Beschluss der Einigungsstelle in Angelegenheiten, die im Einzelfall wegen ihrer Auswirkungen auf das Gemeinwesen wesentlicher Bestandteil der Regierungsgewalt sind, innerhalb von vier Wochen nach dessen Zustellung ganz oder teilweise aufheben und in der Angelegenheit endgültig entscheiden. Die Aufhebung und deren Gründe sind der Vorsitzenden oder dem Vorsitzenden der Einigungsstelle sowie den beteiligten Dienststellen und Personalvertretungen unverzüglich schriftlich oder elektronisch mitzuteilen.
(3) In den Fällen des § 78 Absatz 1 und des § 80 Absatz 1 Nummer 10 bis 13 und 19 bis 21 beschließt die Einigungsstelle, wenn sie sich nicht der Auffassung der obersten Dienstbehörde anschließt, eine Empfehlung an diese. Die oberste Dienstbehörde entscheidet sodann endgültig.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
Die Leistung muss dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden.
Ein wörtliches Angebot des Schuldners genügt, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere wenn der Gläubiger die geschuldete Sache abzuholen hat. Dem Angebot der Leistung steht die Aufforderung an den Gläubiger gleich, die erforderliche Handlung vorzunehmen.
Ist für die von dem Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so bedarf es des Angebots nur, wenn der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt. Das Gleiche gilt, wenn der Handlung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Handlung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt.
Tenor
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1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 8. Juni 2011 - 4 Sa 252/10 - aufgehoben.
-
2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 4. März 2010 - 4 Ca 8208/09 - in den Ziffern 3. und 4. abgeändert und insoweit die Klage abgewiesen.
-
3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 93/100 und die Beklagte 7/100 zu tragen. Die Kosten der Berufung und der Revision hat der Kläger zu tragen.
Tatbestand
- 1
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Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über Vergütung wegen Annahmeverzugs für den Monat Oktober 2009.
- 2
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Der 1959 geborene Kläger war seit Juni 1991 bei der Beklagten als Kraftfahrer beschäftigt und bezog zuletzt ein Bruttomonatsentgelt iHv. 2.200,00 Euro.
-
Der vormalige, zwischenzeitlich einem Krebsleiden erlegene Inhaber der Beklagten suchte den damals arbeitsunfähigen Kläger am 27. Juni 2009 zuhause auf und übergab ihm ein auf den 30. Juni 2009 vordatiertes Schreiben, das lautet:
-
„K Ü N D I G U N G
Sehr geehrter Herr Sch,
hiermit kündigen wir Ihnen fristgemäß zum 30.09.09.
Die Kündigung erfolgt aus betriebsbedingten Gründen.
Mit freundlichen Grüßen
D S“
- 4
-
Vom Kläger, der eine außerordentliche Kündigung vermeiden wollte, darauf angesprochen, versicherte Herr S, er habe dies geprüft. Die ordnungsgemäße Frist zum 30. September 2009 sei wie das Wort „fristgemäß“ ausdrücklich im Kündigungsschreiben enthalten. Der Kläger zeichnete das Kündigungsschreiben gegen und wurde von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt.
- 5
-
Zum 1. November 2009 ging der Kläger ein neues Arbeitsverhältnis ein, in dem er 1.800,00 Euro brutto monatlich verdiente.
- 6
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Mit einem per Telefax am 27. Oktober 2009 eingereichten und der Beklagten am 31. Oktober 2009 zugestellten Schriftsatz hat der Kläger zunächst Kündigungsschutzklage erhoben, mit der er die fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung geltend gemacht hat. Außerdem hat er einen allgemeinen Feststellungsantrag anhängig gemacht und ein Zeugnis sowie - für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag - Weiterbeschäftigung begehrt. Darüber hinaus hat er „vorsorglich Wiedereinsetzung“ beantragt und dazu unter Beweisantritt vorgetragen, er sei im Anschluss an die Übergabe des Kündigungsschreibens schwer erkrankt und weder prozess- noch geschäftsfähig gewesen. Erst am 26. Oktober 2009 sei er wieder soweit hergestellt gewesen, dass er erkannte, der Beklagten müsse bei der Kündigungsfrist offenbar ein Irrtum unterlaufen sein.
- 7
-
Nach der Güteverhandlung hat der Kläger erklärt, es sei ihm - auch wenn Wiedereinsetzungsgründe vorlägen - nur noch an der Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist und dem Erhalt der entsprechenden Vergütung gelegen. Er sei im Oktober 2009 arbeitslos gewesen, habe aber wegen fehlender Arbeitsbescheinigung kein Arbeitslosengeld erhalten.
-
Der Kläger hat erstinstanzlich - unter Klagerücknahme im Übrigen - zuletzt beantragt,
-
1.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.760,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.200,00 Euro seit dem 1. November 2009, weiteren 160,00 Euro seit dem 1. Dezember 2009 und weiteren 400,00 Euro seit dem 1. Januar 2010 zu zahlen;
2.
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für die Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses eine Arbeitsbescheinigung nach § 312 SGB III auszustellen und zuzusenden.
- 9
-
Die Beklagte hat wegen eines Betrags von 2.200,00 Euro brutto Klageabweisung beantragt und im Übrigen die Anträge anerkannt. Sie hat zunächst geltend gemacht, im Monat Oktober 2009 nicht im Annahmeverzug gewesen zu sein. Der Kläger habe erstmals mit der Zustellung der Kündigungsschutzklage seine Arbeitsleistung angeboten und zuvor das Arbeitsverhältnis für beendet gehalten. In der Revisionsinstanz hat die Beklagte sich darauf berufen, die Kündigung sei nach § 7 KSchG zum 30. September 2009 wirksam geworden und habe das Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt beendet.
-
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Teilanerkenntnis- und Schlussurteil stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die auf Vergütung wegen Annahmeverzugs für den Monat Oktober 2009 beschränkte Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
- 11
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Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zu Unrecht zurückgewiesen. Die Klage ist, soweit sie in der Revisionsinstanz anhängig geworden ist, unbegründet. Der Kläger hat für den Monat Oktober 2009 keinen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs gemäß § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB.
- 12
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I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat durch die Kündigung der Beklagten nicht zum 30. September 2009, sondern erst zum 31. Dezember 2009 geendet. Davon geht das Landesarbeitsgericht mit der Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts im Ergebnis zutreffend aus.
- 13
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1. Die ordentliche, auf den 30. Juni 2009 vordatierte und zum 30. September 2009 ausgesprochene Kündigung der Beklagten hat die gesetzliche - verlängerte - Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht gewahrt. Ohne dass es auf den wegen des Vorrangs des Unionsrechts nicht mehr anwendbaren § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB(vgl. EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 43, Slg. 2010, I-365; BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 18 mwN, BAGE 135, 255) ankäme, hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum Zeitpunkt der Kündigung mehr als 15 Jahre bestanden. Die Kündigungsfrist beträgt somit nach § 622 Abs. 2 Nr. 6 BGB sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats. Das Arbeitsverhältnis konnte deshalb durch eine am 27. Juni 2009 übergebene ordentliche Kündigung erst zum 31. Dezember 2009 beendet werden.
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Ob bei einer ordentlichen Kündigung die Nichteinhaltung der objektiv richtigen Kündigungsfrist mit der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG geltend gemacht werden muss, hängt davon ab, ob die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist zur Unwirksamkeit der Kündigungserklärung führt. Das ist der Fall, wenn sich die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nicht als eine solche mit der rechtlich gebotenen Frist auslegen lässt. Bedürfte die Kündigung der Umdeutung in ein anderes Rechtsgeschäft, nämlich in eine Kündigung mit zulässiger Frist, gilt die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nach § 7 KSchG als rechtswirksam und beendet das Arbeitsverhältnis zum „falschen Termin“, wenn die zu kurze Kündigungsfrist nicht als anderer Rechtsunwirksamkeitsgrund binnen drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung im Klagewege(§ 4 Satz 1, § 6 KSchG) geltend gemacht worden ist (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 20, BAGE 135, 255; vgl. auch APS/Linck 4. Aufl. § 622 BGB Rn. 66 ff.; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 4 KSchG Rn. 5; HaKo/Gallner 4. Aufl. § 6 KSchG Rn. 18 ff.; KR/Rost 10. Aufl. § 7 KSchG Rn. 3b und KR/Friedrich 10. Aufl. § 13 KSchG Rn. 289; Schwarze Anm. zu BAG AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71, jeweils mwN zum Streitstand im Schrifttum). Insoweit besteht entgegen der Auffassung des Klägers keine Divergenz zwischen dem Fünften und dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 9. September 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 12, BAGE 135, 278).
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3. Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat allerdings in der Vergangenheit angenommen, die Auslegbarkeit einer ordentlichen Kündigung mit fehlerhafter Kündigungsfrist als solche zum richtigen Kündigungstermin sei der Regelfall. Denn der Empfänger der Kündigungserklärung dürfe sich nicht einfach auf den wörtlichen Sinn der Erklärung verlassen, sondern müsse seinerseits unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände, die dafür von Bedeutung sein können, danach trachten, das Gemeinte zu erkennen. Bei einer ordentlichen Kündigung sei für den Kündigungsadressaten erkennbar, dass der Kündigende die einzuhaltende Kündigungsfrist grundsätzlich wahren wolle, weil er aufgrund gesetzlicher, tariflicher oder einzelvertraglicher Regelungen an sie gebunden sei (BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 25 ff., BAGE 116, 336; dem folgend: BAG 9. Februar 2006 - 6 AZR 283/05 - Rn. 32, BAGE 117, 68; ausdrücklich offengelassen: BAG 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - Rn. 31; nicht entscheidungserheblich: BAG 9. September 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 13, BAGE 135, 278). Einer solchen Auslegungsregel fehlt die hinreichende Tatsachenbasis. Ob Arbeitgeber tatsächlich stets - und für die Arbeitnehmer als Erklärungsempfänger erkennbar - die objektive einzuhaltende Kündigungsfrist wahren wollen, ist bislang empirisch unerforscht geblieben. Zudem ist eine Kündigung zum 30. September ein anderes Rechtsgeschäft als eine solche zum 31. Dezember. Das Risiko, einen ausdrücklich genannten Kündigungstermin rechtlich zutreffend bestimmt zu haben, darf nicht auf den Empfänger der Kündigungserklärung abgewälzt werden (zutr. Schwarze Anm. zu BAG AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71; vgl. auch vHH/L/Linck 15. Aufl. § 4 KSchG Rn. 22a).
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4. Ob eine ordentliche Kündigung mit objektiv fehlerhafter Kündigungsfrist im Regelfall als eine solche mit rechtlich zutreffender Kündigungsfrist ausgelegt werden kann, bedarf keiner abschließenden Entscheidung des Senats. Im Streitfall kann die Kündigung der Beklagten nach ihrem Inhalt und den festgestellten Begleitumständen als eine solche zum 31. Dezember 2009 ausgelegt werden.
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a) Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigungserklärung der Beklagten nicht ausgelegt, sondern ist durch Bezugnahme auf das Urteil des Arbeitsgerichts ohne nähere Begründung der Auslegungsregel des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts gefolgt, obwohl es in der Berufungsverhandlung zur Erläuterung seines Vergleichsvorschlags noch auf - vermeintlich - „unterschiedliche Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts“ hingewiesen hatte. Die Auslegung der atypischen Willenserklärung kann der Senat aber selbst vornehmen, weil der erforderliche Sachverhalt vollständig festgestellt und kein weiteres tatsächliches Vorbringen der Parteien zu erwarten ist (st. Rspr., vgl. nur BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 24 mwN, BAGE 135, 225).
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b) Gegen eine Auslegung als Kündigung zum 31. Dezember 2009 spricht, dass die Kündigungserklärung ausdrücklich das Datum 30. September 2009 enthält. Damit hat die Beklagte den Wirkungszeitpunkt ihrer Willenserklärung bestimmt und grundsätzlich das Risiko der rechtlichen Zulässigkeit des Termins übernommen. Das Datum relativiert sich aber durch den Zusatz „fristgemäß zum“. Damit lässt die Kündigungserklärung erkennen, dass die Beklagte auch Wert darauf legte, die maßgebliche Kündigungsfrist einzuhalten (insoweit aA Schwarze Anm. zu BAG AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71). Ob es der Beklagten entscheidend auf das Datum oder die Einhaltung der „richtigen“ Kündigungsfrist angekommen ist, erschließt sich aus den vom Landesarbeitsgericht durch Bezugnahme auf die erstinstanzliche Entscheidung festgestellten, außerhalb der Kündigungserklärung liegenden Begleitumständen. Diese bieten hinreichende Anhaltspunkte dafür, die Beklagte habe die Kündigung (auch) zu einem anderen Termin gewollt als (nur) zu dem im Kündigungsschreiben festgehaltenen Datum. Denn bei der Übergabe des Kündigungsschreibens wurde dem Kläger auf sein Begehr, keine außerordentliche Kündigung zu erhalten, von dem damaligen Inhaber der Beklagten versichert, er habe dies geprüft, die ordnungsgemäße Frist sei im Kündigungsschreiben benannt. Daraus ist - für den Kläger erkennbar - deutlich geworden, dass es der Beklagten wesentlich um die Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist ging und sich das in das Kündigungsschreiben aufgenommene Datum lediglich als das Ergebnis einer fehlerhaften Berechnung der zutreffenden Kündigungsfrist erweist.
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c) Einer Auslegung der Kündigungserklärung als Kündigung zum 31. Dezember 2009 steht das Bestimmtheitsgebot nicht entgegen. Danach muss sich aus der Kündigungserklärung ergeben, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet werden soll (BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 24, BAGE 116, 336), ohne dass der Arbeitnehmer darüber rätseln muss, zu welchem anderen als in der Kündigungserklärung genannten Termin der Arbeitgeber die Kündigung gewollt haben könnte (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 27, BAGE 135, 225). Dem genügt die Kündigung der Beklagten. Sie enthält nicht nur ein bestimmtes Datum, sondern den Zusatz „fristgemäß zum“. Nachdem zwischen den Parteien außer Streit steht, dass für ihr Arbeitsverhältnis keine anderen als die gesetzlichen Kündigungsfristen gelten, kann der Kläger anhand von § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB in einem einfachen Rechenschritt die maßgebliche Kündigungsfrist selbst berechnen, ohne dass er von § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB in die Irre geführt werden könnte.
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II. Die Beklagte befand sich im Monat Oktober 2009 nicht im Annahmeverzug.
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1. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Streiten die Parteien über die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, genügt gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers, weil der Arbeitgeber mit der Berufung auf das Ende des Arbeitsverhältnisses erklärt, er werde keine weitere Arbeitsleistung mehr annehmen. Dieses wörtliche Angebot kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses protestiert und/oder eine Bestandsschutzklage einreicht (BAG 19. September 2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 28 mwN). Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von der Anwendbarkeit des § 296 BGB aus(zuletzt BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 14; 16. April 2013 - 9 AZR 554/11 - Rn. 18, jeweils mwN). Soweit der Zweite Senat in einer älteren Entscheidung (BAG 21. März 1996 - 2 AZR 362/95 -) angenommen hat, § 296 BGB könne auch im ungekündigten Arbeitsverhältnis Anwendung finden, hält der nunmehr nach dem Geschäftsverteilungsplan für die Vergütung wegen Annahmeverzugs allein zuständige erkennende Senat daran nicht fest.
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2. Gemessen an diesen Grundsätzen war ein Angebot der Arbeitsleistung nicht nach § 296 BGB entbehrlich. Die fehlerhafte Kündigungsfrist bedingt im Streitfall nicht die Unwirksamkeit der Kündigung, sondern lässt sich als solche zu dem „richtigen“ Termin auslegen.
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Andererseits war der Kläger nicht gehalten, die Arbeitsleistung tatsächlich anzubieten. Auch bei einem Streit lediglich über den Zeitpunkt der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses genügt gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber mit der Aufnahme eines Datums in die Kündigung erklärt, er werde nach diesem Zeitpunkt keine weitere Arbeitsleistung mehr annehmen. Ein wörtliches Angebot ist aber erst mit der am 31. Oktober 2009 zugestellten Kündigungsschutzklage erfolgt. Dieses Angebot wirkt nicht zurück. Danach hat der Kläger für den gesamten Monat Oktober 2009 die Arbeitsleistung nicht wörtlich angeboten. Er hat bis dahin auch nicht gegen eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2009 in anderer Weise protestiert.
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3. Ein Angebot der Arbeitsleistung wäre entbehrlich gewesen, wenn der Kläger im Monat Oktober 2009 von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt gewesen wäre. Denn die Aufhebung der Arbeitspflicht bedeutet einen Verzicht auf das Angebot der Arbeitsleistung (BAG 23. Januar 2008 - 5 AZR 393/07 - Rn. 13). Ob der Kläger über den 30. September 2009 hinaus freigestellt war, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht beurteilen. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, zwischen den Parteien sei eine Freistellungsvereinbarung zustande gekommen, die sich zumindest auch auf den Monat Oktober 2009 bezogen habe, steht im Widerspruch zur - vorherigen - Feststellung des Landesarbeitsgerichts, der damalige Inhaber der Beklagten habe bei Übergabe des Kündigungsschreibens am 27. Juni 2009 den Kläger von der Erbringung der Arbeitsleistung „einseitig“ freigestellt. Mit welchem (ungefähren) Wortlaut dies erfolgte, ist ebenso wenig festgestellt wie möglicherweise für die Auslegung ergiebige Begleitumstände der Freistellungserklärung.
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4. War der Kläger - zu seinen Gunsten unterstellt - im Oktober 2009 von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt und deshalb ein Angebot der Arbeitsleistung nicht erforderlich, ist die Klage gleichwohl unbegründet. Denn unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen des Annahmeverzugs kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Leistung zu bewirken, § 297 BGB. Die objektive Leistungsfähigkeit ist eine von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss. Die Aufhebung der Arbeitspflicht bedeutet zwar einen Verzicht des Arbeitgebers auf das Angebot der Arbeitsleistung. Jedoch muss der Arbeitnehmer zur Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung fähig sein, ein Absehen von den Erfordernissen des § 297 BGB bedarf der ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien(BAG 23. Januar 2008 - 5 AZR 393/07 - Rn. 13 mwN).
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Grundsätzlich hat bei Streit über die Leistungsfähigkeit der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande war. Er muss hierfür Indizien vortragen, aus denen darauf geschlossen werden kann (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 16 f. mwN). Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass sich bereits aus dem Sachvortrag des Arbeitnehmers selbst Indizien ergeben, aus denen auf eine fehlende Leistungsfähigkeit in dem Zeitraum, für den Vergütung wegen Annahmeverzugs begehrt wird, geschlossen werden kann. In einem solchen Falle ist die Klage unschlüssig, wenn der Arbeitnehmer die selbst geschaffene Indizwirkung nicht ausräumt und substantiiert darlegt, dass er gleichwohl arbeitsfähig war.
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Im Streitfall hat der Kläger vorgetragen, nach Übergabe des Kündigungsschreibens schwer erkrankt und bis fast Ende Oktober 2009 prozess- und geschäftsunfähig gewesen zu sein. Er hat dafür sogar Beweis angeboten durch das Zeugnis des ihn behandelnden Arztes. War der Kläger aber aufgrund einer schweren Erkrankung bis zum 26. Oktober 2009 prozess- und geschäftsunfähig, musste er erläutern, aufgrund welcher Tatsachen er gleichwohl ab dem 1. Oktober 2009 für die geschuldete Tätigkeit als Kraftfahrer arbeitsfähig gewesen sein soll. Das ist nicht erfolgt.
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III. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben gemäß § 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO der Kläger 93/100 und die Beklagte 7/100 zu tragen. Die Kosten der Berufung und der Revision hat der Kläger nach § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen.
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Müller-Glöge
Laux
Biebl
Ilgenfritz-Donné
A. Christen
Tenor
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1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 14. April 2011 - 6 Sa 439/10 - wird zurückgewiesen.
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2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über die Höhe der Vergütung während der Altersteilzeit.
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Der am 11. Juli 1953 geborene Kläger ist beim beklagten Freistaat (Beklagter) als Fachlehrer an einer staatlichen berufsbildenden Schule beschäftigt. Vor dem Wechsel in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis war er mit 80 vH der Arbeitszeit eines entsprechenden Vollzeitbeschäftigten tätig. Darüber hinaus leistete der Kläger planmäßige Mehrarbeitsstunden. Die von ihm tatsächlich erteilten Unterrichtswochenstunden entsprachen dem Deputat einer vollzeitbeschäftigten Lehrkraft.
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Die Parteien schlossen am 14. Mai 2008 auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes vom 23. Juli 1996 und des Tarifvertrags zur Regelung der Altersteilzeitarbeit vom 5. Mai 1998 einen Altersteilzeitarbeitsvertrag im Blockmodell mit einer Arbeitsphase vom 1. August 2008 bis zum 31. Juli 2013 und einer Freistellungsphase vom 1. August 2013 bis zum 31. Juli 2018. In dem „Änderungsvertrag“ heißt es auszugsweise:
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„§ 2
Die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit während des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses beträgt die Hälfte der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit im Sinne des § 3 Absatz 1 Unterabsatz 2 TV ATZ, was einem künftigen Beschäftigungsumfang von 40 v. H. ergibt.
…“
- 4
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Der Kläger wurde ab Beginn der Arbeitsphase des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses mit 80 vH der Unterrichtszeit einer vollzeitbeschäftigten Lehrkraft eingesetzt. Seine Altersteilzeitvergütung wurde auf dieser Basis ermittelt. Die vom Kläger geleistete Mehrarbeit wurde nicht vergütet, sondern in Freizeit abgegolten.
- 5
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Mit Schreiben vom 24. September 2009, das am 29. Oktober 2009 beim zuständigen Schulamt einging, machte der Kläger unter Bezugnahme auf die Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Mai 2009 (- 9 AZR 145/08 -, - 9 AZR 149/08 -) die Neuberechnung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit in der Altersteilzeit und die sich daraus ergebende höhere Altersteilzeitvergütung geltend. Im Antwortschreiben vom 3. November 2009 teilte der Beklagte dem Kläger mit, in Umsetzung der Urteile des Bundesarbeitsgerichts werde der Beschäftigungsumfang nach Maßgabe des § 3 Abs. 1 Unterabs. 2 TV ATZ ab dem 29. Oktober 2009 auf 50 vH erhöht. Der Kläger erhält seitdem Altersteilzeitvergütung auf der Basis dieses Beschäftigungsumfangs.
- 6
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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe unter Berücksichtigung der Verfallfrist des § 37 TV-L bereits ab dem 1. April 2009 das höhere Entgelt zu. Ein wörtliches Angebot seiner weiteren Arbeitsleistung sei entbehrlich gewesen. Im Übrigen hätte der Beklagte ihn auf die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Mai 2009 hinweisen bzw. diese Urteile auch ohne eine Aufforderung umsetzen müssen. Er habe bereits gegenüber dem Mitarbeiter des Schulamts, mit dem im Mai 2008 der Altersteilzeitarbeitsvertrag ausgehandelt worden sei, geäußert, er finde es ungerecht, dass dem Altersteilzeitarbeitsvertrag nicht auch die planmäßige Mehrarbeit zugrunde gelegt werde, habe sich jedoch im Ergebnis damit abgefunden.
- 7
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Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - beantragt
-
festzustellen, dass er seit dem 1. April 2009 Anspruch auf Entgelt auf der Basis der erhöhten Altersteilzeit-Wochenstunden von 20/40 hat.
- 8
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Der Beklagte hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, der Kläger hätte seine Arbeitsleistung zumindest wörtlich anbieten müssen. Er habe den Kläger nicht von sich aus auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hinweisen müssen. Er habe entschieden, den Beschäftigungsumfang ab dem Zeitpunkt einer entsprechenden Antragstellung zu erhöhen. Einen solchen Antrag habe der Kläger erst am 29. Oktober 2009 gestellt.
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Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision des Klägers ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht abgeändert. Die Klage ist jedenfalls unbegründet.
- 11
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I. Die Vorinstanzen haben den Klageantrag zutreffend so ausgelegt, dass streitgegenständlich nur der Zeitraum vom 1. April 2009 bis einschließlich 28. Oktober 2009 ist. Der Klageantrag enthält zwar keine ausdrückliche zeitliche Begrenzung. Es ist zwischen den Parteien jedoch unstreitig, dass der Kläger für die Zeit nach dem 28. Oktober 2009 die begehrte erhöhte Vergütung erhalten hat. Ob der Kläger gehalten war, in Bezug auf diesen bereits bei Klageerhebung abgeschlossenen Zeitraum Leistungsklage zu erheben (vgl. zum fehlenden Feststellungsinteresse bei Möglichkeit der Leistungsklage: BAG 18. März 1997 - 9 AZR 84/96 - zu I 1 der Gründe mwN, BAGE 85, 306), oder ob aufgrund der konkreten Gegebenheiten eine abschließende Klärung der Streitfragen allein auf der Grundlage eines Feststellungsurteils zu erwarten war (vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 184/09 - Rn. 23 mwN, BAGE 134, 202; 19. Mai 2009 - 9 AZR 145/08 - Rn. 38), kann dahinstehen. Das Feststellungsinteresse ist lediglich für eine stattgebende Entscheidung unverzichtbar (st. Rspr., vgl. BAG 14. November 2012 - 5 AZR 815/11 - Rn. 12; 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 13, BAGE 128, 73; kritisch Schwab/Weth/Zimmerling ArbGG 3. Aufl. § 46 Rn. 71).
- 12
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II. Der Beklagte war nicht verpflichtet, dem Kläger bereits ab dem 1. April 2009 Entgelt auf der Basis eines erhöhten Deputats zu zahlen.
- 13
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1. Nach den Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts in Verbindung mit § 614 BGB gilt im Arbeitsverhältnis der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“. Verlangt ein Arbeitnehmer gemäß § 611 Abs. 1 BGB Arbeitsvergütung, hat er deshalb darzulegen und - im Bestreitensfall - zu beweisen, dass er Arbeit verrichtet oder einer der Tatbestände vorgelegen hat, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt(BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 26).
- 14
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2. Der Kläger hat im Anspruchszeitraum nur 80 vH der Arbeitsleistung einer vollzeitbeschäftigten Lehrkraft erbracht. Nach dem vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sachverhalt (§ 559 ZPO) befand sich der Beklagte auch nicht gemäß § 615 iVm. § 293 ff. BGB im Annahmeverzug. Der Gläubiger kommt nach § 293 BGB in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt.
- 15
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a) Der Kläger hat dem Beklagten eine weitere Unterrichtstätigkeit weder tatsächlich (§ 294 BGB) noch wörtlich (§ 295 BGB) angeboten. Ohne Rechtsfehler ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Äußerungen des Klägers gegenüber dem Mitarbeiter des Schulamts vor Abschluss des Altersteilzeitarbeitsvertrags kein Angebot in diesem Sinne darstellten. Gegen diese Annahme des Landesarbeitsgerichts richtet sich auch kein Angriff der Revision.
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b) Entgegen der Ansicht des Klägers war ein wörtliches Angebot der Arbeitsleistung auch nicht entbehrlich.
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aa) Zwar ist ein Angebot entbehrlich, wenn offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung, die Leistung anzunehmen, beharrt (vgl. BGH 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99 - zu 1 der Gründe; Palandt/Grüneberg BGB 72. Aufl. § 295 Rn. 4). Das Landesarbeitsgericht hat jedoch keine Tatsachen festgestellt (§ 559 ZPO), aus denen sich ergibt, dass der Beklagte unter keinen Umständen bereit war, den Kläger mit der erhöhten Stundenzahl zu beschäftigen. Entgegen der Auffassung des Klägers folgt aus dem im Altersteilzeitarbeitsvertrag vereinbarten Beschäftigungsumfang nicht die Entbehrlichkeit eines wörtlichen Angebots. Die Angabe der Teilzeitquote erfolgte nur deklaratorisch (vgl. BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 145/08 - Rn. 45).
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bb) Das Angebot einer weiteren Unterrichtstätigkeit war auch nicht nach § 296 BGB entbehrlich. Ist für die von dem Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so bedarf es nach dieser Vorschrift des Angebots nur, wenn der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt. Zwar konnte der Kläger weiteren Unterricht erst nach einer entsprechenden Ergänzung des Stundenplans erteilen. Doch war hierfür nicht eine Zeit nach dem Kalender bestimmt. Die Lage der weiteren Unterrichtsstunden konnte jederzeit nach den schulischen Erfordernissen bestimmt werden (vgl. BAG 30. April 2008 - 5 AZR 502/07 - Rn. 21, BAGE 126, 316). Im ungekündigt bestehenden Arbeitsverhältnis ist § 296 BGB regelmäßig unanwendbar(vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 19; 7. Dezember 2005 - 5 AZR 19/05 - zu I 2 der Gründe). Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von der Anwendbarkeit des § 296 BGB aus(BAG 19. September 2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 28; vgl. auch 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 14 mwN; 19. Januar 1999 - 9 AZR 679/97 - zu II 1 der Gründe, BAGE 90, 329).
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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
-
Brühler
Krasshöfer
Klose
W. Schmid
Mehnert
Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.
Ist für die von dem Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so bedarf es des Angebots nur, wenn der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt. Das Gleiche gilt, wenn der Handlung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Handlung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt.
Tenor
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1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 8. Juni 2011 - 4 Sa 252/10 - aufgehoben.
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2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 4. März 2010 - 4 Ca 8208/09 - in den Ziffern 3. und 4. abgeändert und insoweit die Klage abgewiesen.
-
3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 93/100 und die Beklagte 7/100 zu tragen. Die Kosten der Berufung und der Revision hat der Kläger zu tragen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über Vergütung wegen Annahmeverzugs für den Monat Oktober 2009.
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Der 1959 geborene Kläger war seit Juni 1991 bei der Beklagten als Kraftfahrer beschäftigt und bezog zuletzt ein Bruttomonatsentgelt iHv. 2.200,00 Euro.
-
Der vormalige, zwischenzeitlich einem Krebsleiden erlegene Inhaber der Beklagten suchte den damals arbeitsunfähigen Kläger am 27. Juni 2009 zuhause auf und übergab ihm ein auf den 30. Juni 2009 vordatiertes Schreiben, das lautet:
-
„K Ü N D I G U N G
Sehr geehrter Herr Sch,
hiermit kündigen wir Ihnen fristgemäß zum 30.09.09.
Die Kündigung erfolgt aus betriebsbedingten Gründen.
Mit freundlichen Grüßen
D S“
- 4
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Vom Kläger, der eine außerordentliche Kündigung vermeiden wollte, darauf angesprochen, versicherte Herr S, er habe dies geprüft. Die ordnungsgemäße Frist zum 30. September 2009 sei wie das Wort „fristgemäß“ ausdrücklich im Kündigungsschreiben enthalten. Der Kläger zeichnete das Kündigungsschreiben gegen und wurde von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt.
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-
Zum 1. November 2009 ging der Kläger ein neues Arbeitsverhältnis ein, in dem er 1.800,00 Euro brutto monatlich verdiente.
- 6
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Mit einem per Telefax am 27. Oktober 2009 eingereichten und der Beklagten am 31. Oktober 2009 zugestellten Schriftsatz hat der Kläger zunächst Kündigungsschutzklage erhoben, mit der er die fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung geltend gemacht hat. Außerdem hat er einen allgemeinen Feststellungsantrag anhängig gemacht und ein Zeugnis sowie - für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag - Weiterbeschäftigung begehrt. Darüber hinaus hat er „vorsorglich Wiedereinsetzung“ beantragt und dazu unter Beweisantritt vorgetragen, er sei im Anschluss an die Übergabe des Kündigungsschreibens schwer erkrankt und weder prozess- noch geschäftsfähig gewesen. Erst am 26. Oktober 2009 sei er wieder soweit hergestellt gewesen, dass er erkannte, der Beklagten müsse bei der Kündigungsfrist offenbar ein Irrtum unterlaufen sein.
- 7
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Nach der Güteverhandlung hat der Kläger erklärt, es sei ihm - auch wenn Wiedereinsetzungsgründe vorlägen - nur noch an der Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist und dem Erhalt der entsprechenden Vergütung gelegen. Er sei im Oktober 2009 arbeitslos gewesen, habe aber wegen fehlender Arbeitsbescheinigung kein Arbeitslosengeld erhalten.
-
Der Kläger hat erstinstanzlich - unter Klagerücknahme im Übrigen - zuletzt beantragt,
-
1.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.760,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.200,00 Euro seit dem 1. November 2009, weiteren 160,00 Euro seit dem 1. Dezember 2009 und weiteren 400,00 Euro seit dem 1. Januar 2010 zu zahlen;
2.
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für die Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses eine Arbeitsbescheinigung nach § 312 SGB III auszustellen und zuzusenden.
- 9
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Die Beklagte hat wegen eines Betrags von 2.200,00 Euro brutto Klageabweisung beantragt und im Übrigen die Anträge anerkannt. Sie hat zunächst geltend gemacht, im Monat Oktober 2009 nicht im Annahmeverzug gewesen zu sein. Der Kläger habe erstmals mit der Zustellung der Kündigungsschutzklage seine Arbeitsleistung angeboten und zuvor das Arbeitsverhältnis für beendet gehalten. In der Revisionsinstanz hat die Beklagte sich darauf berufen, die Kündigung sei nach § 7 KSchG zum 30. September 2009 wirksam geworden und habe das Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt beendet.
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Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Teilanerkenntnis- und Schlussurteil stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die auf Vergütung wegen Annahmeverzugs für den Monat Oktober 2009 beschränkte Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zu Unrecht zurückgewiesen. Die Klage ist, soweit sie in der Revisionsinstanz anhängig geworden ist, unbegründet. Der Kläger hat für den Monat Oktober 2009 keinen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs gemäß § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB.
- 12
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I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat durch die Kündigung der Beklagten nicht zum 30. September 2009, sondern erst zum 31. Dezember 2009 geendet. Davon geht das Landesarbeitsgericht mit der Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts im Ergebnis zutreffend aus.
- 13
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1. Die ordentliche, auf den 30. Juni 2009 vordatierte und zum 30. September 2009 ausgesprochene Kündigung der Beklagten hat die gesetzliche - verlängerte - Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht gewahrt. Ohne dass es auf den wegen des Vorrangs des Unionsrechts nicht mehr anwendbaren § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB(vgl. EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 43, Slg. 2010, I-365; BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 18 mwN, BAGE 135, 255) ankäme, hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum Zeitpunkt der Kündigung mehr als 15 Jahre bestanden. Die Kündigungsfrist beträgt somit nach § 622 Abs. 2 Nr. 6 BGB sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats. Das Arbeitsverhältnis konnte deshalb durch eine am 27. Juni 2009 übergebene ordentliche Kündigung erst zum 31. Dezember 2009 beendet werden.
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Ob bei einer ordentlichen Kündigung die Nichteinhaltung der objektiv richtigen Kündigungsfrist mit der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG geltend gemacht werden muss, hängt davon ab, ob die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist zur Unwirksamkeit der Kündigungserklärung führt. Das ist der Fall, wenn sich die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nicht als eine solche mit der rechtlich gebotenen Frist auslegen lässt. Bedürfte die Kündigung der Umdeutung in ein anderes Rechtsgeschäft, nämlich in eine Kündigung mit zulässiger Frist, gilt die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nach § 7 KSchG als rechtswirksam und beendet das Arbeitsverhältnis zum „falschen Termin“, wenn die zu kurze Kündigungsfrist nicht als anderer Rechtsunwirksamkeitsgrund binnen drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung im Klagewege(§ 4 Satz 1, § 6 KSchG) geltend gemacht worden ist (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 20, BAGE 135, 255; vgl. auch APS/Linck 4. Aufl. § 622 BGB Rn. 66 ff.; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 4 KSchG Rn. 5; HaKo/Gallner 4. Aufl. § 6 KSchG Rn. 18 ff.; KR/Rost 10. Aufl. § 7 KSchG Rn. 3b und KR/Friedrich 10. Aufl. § 13 KSchG Rn. 289; Schwarze Anm. zu BAG AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71, jeweils mwN zum Streitstand im Schrifttum). Insoweit besteht entgegen der Auffassung des Klägers keine Divergenz zwischen dem Fünften und dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 9. September 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 12, BAGE 135, 278).
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3. Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat allerdings in der Vergangenheit angenommen, die Auslegbarkeit einer ordentlichen Kündigung mit fehlerhafter Kündigungsfrist als solche zum richtigen Kündigungstermin sei der Regelfall. Denn der Empfänger der Kündigungserklärung dürfe sich nicht einfach auf den wörtlichen Sinn der Erklärung verlassen, sondern müsse seinerseits unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände, die dafür von Bedeutung sein können, danach trachten, das Gemeinte zu erkennen. Bei einer ordentlichen Kündigung sei für den Kündigungsadressaten erkennbar, dass der Kündigende die einzuhaltende Kündigungsfrist grundsätzlich wahren wolle, weil er aufgrund gesetzlicher, tariflicher oder einzelvertraglicher Regelungen an sie gebunden sei (BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 25 ff., BAGE 116, 336; dem folgend: BAG 9. Februar 2006 - 6 AZR 283/05 - Rn. 32, BAGE 117, 68; ausdrücklich offengelassen: BAG 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - Rn. 31; nicht entscheidungserheblich: BAG 9. September 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 13, BAGE 135, 278). Einer solchen Auslegungsregel fehlt die hinreichende Tatsachenbasis. Ob Arbeitgeber tatsächlich stets - und für die Arbeitnehmer als Erklärungsempfänger erkennbar - die objektive einzuhaltende Kündigungsfrist wahren wollen, ist bislang empirisch unerforscht geblieben. Zudem ist eine Kündigung zum 30. September ein anderes Rechtsgeschäft als eine solche zum 31. Dezember. Das Risiko, einen ausdrücklich genannten Kündigungstermin rechtlich zutreffend bestimmt zu haben, darf nicht auf den Empfänger der Kündigungserklärung abgewälzt werden (zutr. Schwarze Anm. zu BAG AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71; vgl. auch vHH/L/Linck 15. Aufl. § 4 KSchG Rn. 22a).
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4. Ob eine ordentliche Kündigung mit objektiv fehlerhafter Kündigungsfrist im Regelfall als eine solche mit rechtlich zutreffender Kündigungsfrist ausgelegt werden kann, bedarf keiner abschließenden Entscheidung des Senats. Im Streitfall kann die Kündigung der Beklagten nach ihrem Inhalt und den festgestellten Begleitumständen als eine solche zum 31. Dezember 2009 ausgelegt werden.
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a) Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigungserklärung der Beklagten nicht ausgelegt, sondern ist durch Bezugnahme auf das Urteil des Arbeitsgerichts ohne nähere Begründung der Auslegungsregel des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts gefolgt, obwohl es in der Berufungsverhandlung zur Erläuterung seines Vergleichsvorschlags noch auf - vermeintlich - „unterschiedliche Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts“ hingewiesen hatte. Die Auslegung der atypischen Willenserklärung kann der Senat aber selbst vornehmen, weil der erforderliche Sachverhalt vollständig festgestellt und kein weiteres tatsächliches Vorbringen der Parteien zu erwarten ist (st. Rspr., vgl. nur BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 24 mwN, BAGE 135, 225).
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b) Gegen eine Auslegung als Kündigung zum 31. Dezember 2009 spricht, dass die Kündigungserklärung ausdrücklich das Datum 30. September 2009 enthält. Damit hat die Beklagte den Wirkungszeitpunkt ihrer Willenserklärung bestimmt und grundsätzlich das Risiko der rechtlichen Zulässigkeit des Termins übernommen. Das Datum relativiert sich aber durch den Zusatz „fristgemäß zum“. Damit lässt die Kündigungserklärung erkennen, dass die Beklagte auch Wert darauf legte, die maßgebliche Kündigungsfrist einzuhalten (insoweit aA Schwarze Anm. zu BAG AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71). Ob es der Beklagten entscheidend auf das Datum oder die Einhaltung der „richtigen“ Kündigungsfrist angekommen ist, erschließt sich aus den vom Landesarbeitsgericht durch Bezugnahme auf die erstinstanzliche Entscheidung festgestellten, außerhalb der Kündigungserklärung liegenden Begleitumständen. Diese bieten hinreichende Anhaltspunkte dafür, die Beklagte habe die Kündigung (auch) zu einem anderen Termin gewollt als (nur) zu dem im Kündigungsschreiben festgehaltenen Datum. Denn bei der Übergabe des Kündigungsschreibens wurde dem Kläger auf sein Begehr, keine außerordentliche Kündigung zu erhalten, von dem damaligen Inhaber der Beklagten versichert, er habe dies geprüft, die ordnungsgemäße Frist sei im Kündigungsschreiben benannt. Daraus ist - für den Kläger erkennbar - deutlich geworden, dass es der Beklagten wesentlich um die Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist ging und sich das in das Kündigungsschreiben aufgenommene Datum lediglich als das Ergebnis einer fehlerhaften Berechnung der zutreffenden Kündigungsfrist erweist.
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c) Einer Auslegung der Kündigungserklärung als Kündigung zum 31. Dezember 2009 steht das Bestimmtheitsgebot nicht entgegen. Danach muss sich aus der Kündigungserklärung ergeben, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet werden soll (BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 24, BAGE 116, 336), ohne dass der Arbeitnehmer darüber rätseln muss, zu welchem anderen als in der Kündigungserklärung genannten Termin der Arbeitgeber die Kündigung gewollt haben könnte (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 27, BAGE 135, 225). Dem genügt die Kündigung der Beklagten. Sie enthält nicht nur ein bestimmtes Datum, sondern den Zusatz „fristgemäß zum“. Nachdem zwischen den Parteien außer Streit steht, dass für ihr Arbeitsverhältnis keine anderen als die gesetzlichen Kündigungsfristen gelten, kann der Kläger anhand von § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB in einem einfachen Rechenschritt die maßgebliche Kündigungsfrist selbst berechnen, ohne dass er von § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB in die Irre geführt werden könnte.
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II. Die Beklagte befand sich im Monat Oktober 2009 nicht im Annahmeverzug.
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1. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Streiten die Parteien über die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, genügt gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers, weil der Arbeitgeber mit der Berufung auf das Ende des Arbeitsverhältnisses erklärt, er werde keine weitere Arbeitsleistung mehr annehmen. Dieses wörtliche Angebot kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses protestiert und/oder eine Bestandsschutzklage einreicht (BAG 19. September 2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 28 mwN). Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von der Anwendbarkeit des § 296 BGB aus(zuletzt BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 14; 16. April 2013 - 9 AZR 554/11 - Rn. 18, jeweils mwN). Soweit der Zweite Senat in einer älteren Entscheidung (BAG 21. März 1996 - 2 AZR 362/95 -) angenommen hat, § 296 BGB könne auch im ungekündigten Arbeitsverhältnis Anwendung finden, hält der nunmehr nach dem Geschäftsverteilungsplan für die Vergütung wegen Annahmeverzugs allein zuständige erkennende Senat daran nicht fest.
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2. Gemessen an diesen Grundsätzen war ein Angebot der Arbeitsleistung nicht nach § 296 BGB entbehrlich. Die fehlerhafte Kündigungsfrist bedingt im Streitfall nicht die Unwirksamkeit der Kündigung, sondern lässt sich als solche zu dem „richtigen“ Termin auslegen.
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Andererseits war der Kläger nicht gehalten, die Arbeitsleistung tatsächlich anzubieten. Auch bei einem Streit lediglich über den Zeitpunkt der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses genügt gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber mit der Aufnahme eines Datums in die Kündigung erklärt, er werde nach diesem Zeitpunkt keine weitere Arbeitsleistung mehr annehmen. Ein wörtliches Angebot ist aber erst mit der am 31. Oktober 2009 zugestellten Kündigungsschutzklage erfolgt. Dieses Angebot wirkt nicht zurück. Danach hat der Kläger für den gesamten Monat Oktober 2009 die Arbeitsleistung nicht wörtlich angeboten. Er hat bis dahin auch nicht gegen eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2009 in anderer Weise protestiert.
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3. Ein Angebot der Arbeitsleistung wäre entbehrlich gewesen, wenn der Kläger im Monat Oktober 2009 von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt gewesen wäre. Denn die Aufhebung der Arbeitspflicht bedeutet einen Verzicht auf das Angebot der Arbeitsleistung (BAG 23. Januar 2008 - 5 AZR 393/07 - Rn. 13). Ob der Kläger über den 30. September 2009 hinaus freigestellt war, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht beurteilen. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, zwischen den Parteien sei eine Freistellungsvereinbarung zustande gekommen, die sich zumindest auch auf den Monat Oktober 2009 bezogen habe, steht im Widerspruch zur - vorherigen - Feststellung des Landesarbeitsgerichts, der damalige Inhaber der Beklagten habe bei Übergabe des Kündigungsschreibens am 27. Juni 2009 den Kläger von der Erbringung der Arbeitsleistung „einseitig“ freigestellt. Mit welchem (ungefähren) Wortlaut dies erfolgte, ist ebenso wenig festgestellt wie möglicherweise für die Auslegung ergiebige Begleitumstände der Freistellungserklärung.
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4. War der Kläger - zu seinen Gunsten unterstellt - im Oktober 2009 von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt und deshalb ein Angebot der Arbeitsleistung nicht erforderlich, ist die Klage gleichwohl unbegründet. Denn unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen des Annahmeverzugs kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Leistung zu bewirken, § 297 BGB. Die objektive Leistungsfähigkeit ist eine von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss. Die Aufhebung der Arbeitspflicht bedeutet zwar einen Verzicht des Arbeitgebers auf das Angebot der Arbeitsleistung. Jedoch muss der Arbeitnehmer zur Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung fähig sein, ein Absehen von den Erfordernissen des § 297 BGB bedarf der ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien(BAG 23. Januar 2008 - 5 AZR 393/07 - Rn. 13 mwN).
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Grundsätzlich hat bei Streit über die Leistungsfähigkeit der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande war. Er muss hierfür Indizien vortragen, aus denen darauf geschlossen werden kann (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 16 f. mwN). Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass sich bereits aus dem Sachvortrag des Arbeitnehmers selbst Indizien ergeben, aus denen auf eine fehlende Leistungsfähigkeit in dem Zeitraum, für den Vergütung wegen Annahmeverzugs begehrt wird, geschlossen werden kann. In einem solchen Falle ist die Klage unschlüssig, wenn der Arbeitnehmer die selbst geschaffene Indizwirkung nicht ausräumt und substantiiert darlegt, dass er gleichwohl arbeitsfähig war.
- 28
-
Im Streitfall hat der Kläger vorgetragen, nach Übergabe des Kündigungsschreibens schwer erkrankt und bis fast Ende Oktober 2009 prozess- und geschäftsunfähig gewesen zu sein. Er hat dafür sogar Beweis angeboten durch das Zeugnis des ihn behandelnden Arztes. War der Kläger aber aufgrund einer schweren Erkrankung bis zum 26. Oktober 2009 prozess- und geschäftsunfähig, musste er erläutern, aufgrund welcher Tatsachen er gleichwohl ab dem 1. Oktober 2009 für die geschuldete Tätigkeit als Kraftfahrer arbeitsfähig gewesen sein soll. Das ist nicht erfolgt.
-
III. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben gemäß § 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO der Kläger 93/100 und die Beklagte 7/100 zu tragen. Die Kosten der Berufung und der Revision hat der Kläger nach § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen.
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Müller-Glöge
Laux
Biebl
Ilgenfritz-Donné
A. Christen
Tenor
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1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 14. April 2011 - 6 Sa 439/10 - wird zurückgewiesen.
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2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
- 1
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Die Parteien streiten über die Höhe der Vergütung während der Altersteilzeit.
- 2
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Der am 11. Juli 1953 geborene Kläger ist beim beklagten Freistaat (Beklagter) als Fachlehrer an einer staatlichen berufsbildenden Schule beschäftigt. Vor dem Wechsel in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis war er mit 80 vH der Arbeitszeit eines entsprechenden Vollzeitbeschäftigten tätig. Darüber hinaus leistete der Kläger planmäßige Mehrarbeitsstunden. Die von ihm tatsächlich erteilten Unterrichtswochenstunden entsprachen dem Deputat einer vollzeitbeschäftigten Lehrkraft.
- 3
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Die Parteien schlossen am 14. Mai 2008 auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes vom 23. Juli 1996 und des Tarifvertrags zur Regelung der Altersteilzeitarbeit vom 5. Mai 1998 einen Altersteilzeitarbeitsvertrag im Blockmodell mit einer Arbeitsphase vom 1. August 2008 bis zum 31. Juli 2013 und einer Freistellungsphase vom 1. August 2013 bis zum 31. Juli 2018. In dem „Änderungsvertrag“ heißt es auszugsweise:
-
„§ 2
Die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit während des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses beträgt die Hälfte der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit im Sinne des § 3 Absatz 1 Unterabsatz 2 TV ATZ, was einem künftigen Beschäftigungsumfang von 40 v. H. ergibt.
…“
- 4
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Der Kläger wurde ab Beginn der Arbeitsphase des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses mit 80 vH der Unterrichtszeit einer vollzeitbeschäftigten Lehrkraft eingesetzt. Seine Altersteilzeitvergütung wurde auf dieser Basis ermittelt. Die vom Kläger geleistete Mehrarbeit wurde nicht vergütet, sondern in Freizeit abgegolten.
- 5
-
Mit Schreiben vom 24. September 2009, das am 29. Oktober 2009 beim zuständigen Schulamt einging, machte der Kläger unter Bezugnahme auf die Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Mai 2009 (- 9 AZR 145/08 -, - 9 AZR 149/08 -) die Neuberechnung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit in der Altersteilzeit und die sich daraus ergebende höhere Altersteilzeitvergütung geltend. Im Antwortschreiben vom 3. November 2009 teilte der Beklagte dem Kläger mit, in Umsetzung der Urteile des Bundesarbeitsgerichts werde der Beschäftigungsumfang nach Maßgabe des § 3 Abs. 1 Unterabs. 2 TV ATZ ab dem 29. Oktober 2009 auf 50 vH erhöht. Der Kläger erhält seitdem Altersteilzeitvergütung auf der Basis dieses Beschäftigungsumfangs.
- 6
-
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe unter Berücksichtigung der Verfallfrist des § 37 TV-L bereits ab dem 1. April 2009 das höhere Entgelt zu. Ein wörtliches Angebot seiner weiteren Arbeitsleistung sei entbehrlich gewesen. Im Übrigen hätte der Beklagte ihn auf die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Mai 2009 hinweisen bzw. diese Urteile auch ohne eine Aufforderung umsetzen müssen. Er habe bereits gegenüber dem Mitarbeiter des Schulamts, mit dem im Mai 2008 der Altersteilzeitarbeitsvertrag ausgehandelt worden sei, geäußert, er finde es ungerecht, dass dem Altersteilzeitarbeitsvertrag nicht auch die planmäßige Mehrarbeit zugrunde gelegt werde, habe sich jedoch im Ergebnis damit abgefunden.
- 7
-
Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - beantragt
-
festzustellen, dass er seit dem 1. April 2009 Anspruch auf Entgelt auf der Basis der erhöhten Altersteilzeit-Wochenstunden von 20/40 hat.
- 8
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Der Beklagte hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, der Kläger hätte seine Arbeitsleistung zumindest wörtlich anbieten müssen. Er habe den Kläger nicht von sich aus auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hinweisen müssen. Er habe entschieden, den Beschäftigungsumfang ab dem Zeitpunkt einer entsprechenden Antragstellung zu erhöhen. Einen solchen Antrag habe der Kläger erst am 29. Oktober 2009 gestellt.
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Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision des Klägers ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht abgeändert. Die Klage ist jedenfalls unbegründet.
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I. Die Vorinstanzen haben den Klageantrag zutreffend so ausgelegt, dass streitgegenständlich nur der Zeitraum vom 1. April 2009 bis einschließlich 28. Oktober 2009 ist. Der Klageantrag enthält zwar keine ausdrückliche zeitliche Begrenzung. Es ist zwischen den Parteien jedoch unstreitig, dass der Kläger für die Zeit nach dem 28. Oktober 2009 die begehrte erhöhte Vergütung erhalten hat. Ob der Kläger gehalten war, in Bezug auf diesen bereits bei Klageerhebung abgeschlossenen Zeitraum Leistungsklage zu erheben (vgl. zum fehlenden Feststellungsinteresse bei Möglichkeit der Leistungsklage: BAG 18. März 1997 - 9 AZR 84/96 - zu I 1 der Gründe mwN, BAGE 85, 306), oder ob aufgrund der konkreten Gegebenheiten eine abschließende Klärung der Streitfragen allein auf der Grundlage eines Feststellungsurteils zu erwarten war (vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 184/09 - Rn. 23 mwN, BAGE 134, 202; 19. Mai 2009 - 9 AZR 145/08 - Rn. 38), kann dahinstehen. Das Feststellungsinteresse ist lediglich für eine stattgebende Entscheidung unverzichtbar (st. Rspr., vgl. BAG 14. November 2012 - 5 AZR 815/11 - Rn. 12; 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 13, BAGE 128, 73; kritisch Schwab/Weth/Zimmerling ArbGG 3. Aufl. § 46 Rn. 71).
- 12
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II. Der Beklagte war nicht verpflichtet, dem Kläger bereits ab dem 1. April 2009 Entgelt auf der Basis eines erhöhten Deputats zu zahlen.
- 13
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1. Nach den Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts in Verbindung mit § 614 BGB gilt im Arbeitsverhältnis der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“. Verlangt ein Arbeitnehmer gemäß § 611 Abs. 1 BGB Arbeitsvergütung, hat er deshalb darzulegen und - im Bestreitensfall - zu beweisen, dass er Arbeit verrichtet oder einer der Tatbestände vorgelegen hat, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt(BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 26).
- 14
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2. Der Kläger hat im Anspruchszeitraum nur 80 vH der Arbeitsleistung einer vollzeitbeschäftigten Lehrkraft erbracht. Nach dem vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sachverhalt (§ 559 ZPO) befand sich der Beklagte auch nicht gemäß § 615 iVm. § 293 ff. BGB im Annahmeverzug. Der Gläubiger kommt nach § 293 BGB in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt.
- 15
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a) Der Kläger hat dem Beklagten eine weitere Unterrichtstätigkeit weder tatsächlich (§ 294 BGB) noch wörtlich (§ 295 BGB) angeboten. Ohne Rechtsfehler ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Äußerungen des Klägers gegenüber dem Mitarbeiter des Schulamts vor Abschluss des Altersteilzeitarbeitsvertrags kein Angebot in diesem Sinne darstellten. Gegen diese Annahme des Landesarbeitsgerichts richtet sich auch kein Angriff der Revision.
- 16
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b) Entgegen der Ansicht des Klägers war ein wörtliches Angebot der Arbeitsleistung auch nicht entbehrlich.
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aa) Zwar ist ein Angebot entbehrlich, wenn offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung, die Leistung anzunehmen, beharrt (vgl. BGH 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99 - zu 1 der Gründe; Palandt/Grüneberg BGB 72. Aufl. § 295 Rn. 4). Das Landesarbeitsgericht hat jedoch keine Tatsachen festgestellt (§ 559 ZPO), aus denen sich ergibt, dass der Beklagte unter keinen Umständen bereit war, den Kläger mit der erhöhten Stundenzahl zu beschäftigen. Entgegen der Auffassung des Klägers folgt aus dem im Altersteilzeitarbeitsvertrag vereinbarten Beschäftigungsumfang nicht die Entbehrlichkeit eines wörtlichen Angebots. Die Angabe der Teilzeitquote erfolgte nur deklaratorisch (vgl. BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 145/08 - Rn. 45).
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bb) Das Angebot einer weiteren Unterrichtstätigkeit war auch nicht nach § 296 BGB entbehrlich. Ist für die von dem Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so bedarf es nach dieser Vorschrift des Angebots nur, wenn der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt. Zwar konnte der Kläger weiteren Unterricht erst nach einer entsprechenden Ergänzung des Stundenplans erteilen. Doch war hierfür nicht eine Zeit nach dem Kalender bestimmt. Die Lage der weiteren Unterrichtsstunden konnte jederzeit nach den schulischen Erfordernissen bestimmt werden (vgl. BAG 30. April 2008 - 5 AZR 502/07 - Rn. 21, BAGE 126, 316). Im ungekündigt bestehenden Arbeitsverhältnis ist § 296 BGB regelmäßig unanwendbar(vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 19; 7. Dezember 2005 - 5 AZR 19/05 - zu I 2 der Gründe). Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von der Anwendbarkeit des § 296 BGB aus(BAG 19. September 2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 28; vgl. auch 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 14 mwN; 19. Januar 1999 - 9 AZR 679/97 - zu II 1 der Gründe, BAGE 90, 329).
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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
-
Brühler
Krasshöfer
Klose
W. Schmid
Mehnert
Tenor
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1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 3. August 2010 - 16 Sa 532/10, 16 Sa 637/10, 16 Sa 1405/10 - aufgehoben.
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2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über Annahmeverzugsvergütung nach unwirksamer Arbeitgeberkündigung sowie Schadensersatz nach § 717 Abs. 2 ZPO.
- 2
-
Der 1959 geborene Kläger, Diplom-Kaufmann mit Lehrbefähigung für die Unterrichtsfächer Sport und Wirtschaftslehre, ist seit Oktober 1998 beim beklagten Land als Lehrer beschäftigt. Er unterrichtete zuletzt an der A-Oberschule im Bezirk C (im Folgenden: OSZ Sozialwesen). Zum 1. August 2006 setzte ihn das beklagte Land an das Oberstufenzentrum Bürowirtschaft und Verwaltung im Bezirk St (OSZ St) um, das der Kläger erstmals am 22. oder 24. August 2006 aufsuchte. Dabei wurde er vom dortigen Schulleiter in die Räumlichkeiten und den Aufgabenbereich eingewiesen. Am 23. August 2006 und vom 25. August bis zum 29. September 2006 meldete sich der Kläger arbeitsunfähig krank.
-
Am 25. August 2006 schrieb der Kläger an die zuständige Senatsverwaltung:
-
„Sehr geehrte Damen und Herren,
leider habe ich bis heute auf mein Schreiben vom 31. Juli 2006 an das Referat II D keine Antwort(en) erhalten.
Aber dies passt wiederum ins Bild. Diese Umsetzung ist ein Akt von Willkür.
…
Ich betrachte das OSZ-Sozialwesen weiterhin als meine aktuelle Dienststelle.
(Unter Vorbehalt bin ich am OSZ Bürowirtschaft und Verwaltung in St erschienen.)
Da ich anscheinend weiter der Willkür von Vorgesetzten ausgeliefert sein soll, widerspreche ich der Umsetzung ans OSZ St ausdrücklich.
Sollte die Umsetzung nicht bis 1. September rückgängig gemacht werden, müssen Sie damit rechnen, dass ich mich selbst vor der Willkür von Vorgesetzten schützen werde, indem ich am OSZ St keinen Unterricht mehr erteile und/oder den Vorgang gerichtlich überprüfen lassen werde.
Hochachtungsvoll
…“
- 4
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Nach den Herbstferien (2. bis 14. Oktober 2006) erschien der Kläger nicht im OSZ St. Ab dem 26. Oktober 2006 meldete er sich wiederum arbeitsunfähig krank.
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Am 31. Oktober 2006 reichte der Kläger beim Arbeitsgericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Beschäftigung als Lehrer am OSZ Sozialwesen ein, den er in der mündlichen Verhandlung vom 14. November 2006 zurücknahm. Am 17. November 2006 erhob der Kläger Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der „Versetzung“ an das OSZ St, der das Arbeitsgericht Berlin mit Urteil vom 18. April 2007 - 96 Ca 20973/06 - stattgab. In der Berufungsverhandlung am 2. November 2007 nahm der Kläger nach dem gerichtlichen Hinweis, eine Entscheidung sei kein Präjudiz für einen Kündigungsschutzprozess, auf Vorschlag des Berufungsgerichts (- 13 Sa 1257/07 -) die Klage zurück. Zwischenzeitlich hatte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 6. Februar 2007 wegen Arbeitsverweigerung zum 30. Juni 2007 gekündigt. Die dagegen erhobene, mit einem allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrag verbundene Kündigungsschutzklage wies das Arbeitsgericht Berlin mit Urteil vom 12. März 2008 - 60 Ca 3331/07 - ab, das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg gab ihr mit Urteil vom 26. November 2008 - 23 Sa 1175/08 - statt. Am 11. Dezember 2009 nahm der Kläger seine Tätigkeit wieder auf.
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Nach Ausspruch der ordentlichen Kündigung und nach der erstinstanzlichen Entscheidung im Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Umsetzung teilte das beklagte Land dem Kläger mit Schreiben vom 9. August 2007 mit:
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„Sehr geehrter Herr R,
aufgrund der Entscheidung des Arbeitsgerichts werden Sie mit Wirkung vom 1. August 2007 vom OSZ Bürowirtschaft und Verwaltung im Bezirk St (Schul-Nr. 2) mit voller Stundenzahl, zurzeit 26 Wochenstunden, an die A-Oberschule im Bezirk C (Schul-Nr. 5) umgesetzt.
Bis zur Rechtskraft des Urteils ist dieser Bescheid vorläufig. Ein endgültiger Bescheid wird dann zu gegebener Zeit erlassen.“
- 7
-
Mit der vorliegenden, am 19. Juni 2009 eingereichten Klage hat der Kläger Annahmeverzugsvergütung für die Zeit vom 2. Juli 2007 bis zum 10. Dezember 2008 unter Abzug bezogenen Arbeitslosengelds und erhaltener Leistungen nach dem SGB II geltend gemacht und die Auffassung vertreten, das beklagte Land habe sich aufgrund der unwirksamen Kündigung im streitbefangenen Zeitraum im Annahmeverzug befunden, ohne dass es eines Arbeitsangebots bedurft hätte. Mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage habe er zum Ausdruck gebracht, an dem Arbeitsverhältnis festhalten zu wollen und leistungswillig zu sein. Er hat behauptet, ab dem 2. Juli 2007 wieder arbeitsfähig gewesen zu sein.
-
Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,
-
1.
das beklagte Land zu verurteilen, an den Kläger 73.931,64 Euro brutto abzüglich 16.894,54 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Differenzbetrag ab dem 2. Juli 2009 zu zahlen;
2.
das beklagte Land zu verurteilen, an den Kläger Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter betragsmäßiger und zeitlicher Staffelung bis zum 1. Juli 2009 zu zahlen.
- 9
-
Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, nicht in Annahmeverzug geraten zu sein, weil der Kläger bereits vor Ausspruch der Kündigung nicht willens gewesen sei, die ihm wirksam zugewiesene Tätigkeit am OSZ St zu verrichten.
-
In der Berufungsinstanz hat das beklagte Land widerklagend Schadensersatz wegen der Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils geltend gemacht und beantragt,
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den Kläger zu verurteilen, an das beklagte Land 53.106,26 Euro zuzüglich weiterer 2.719,04 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
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Der Kläger hat die Abweisung der Widerklage beantragt.
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Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Ausnahme von Annahmeverzugsvergütung für den Monat Juli 2007 stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung des beklagten Landes die Klage insgesamt abgewiesen sowie der Widerklage stattgegeben. Mit der vom Senat für den Kläger zugelassenen Revision verfolgt dieser seine zuletzt gestellten Anträge weiter.
Entscheidungsgründe
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Die Revision des Klägers ist begründet. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann die Klage nicht abgewiesen und der Widerklage nicht stattgegeben werden. Ob und ggf. für welchen Zeitraum der Kläger Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB hat, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
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I. Dem Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung steht ein fehlendes Angebot des Klägers nicht entgegen. Nach einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung bedarf es zur Begründung des Annahmeverzugs eines Angebots des Arbeitnehmers nicht (st. Rspr., zuletzt BAG 17. November 2011 - 5 AZR 564/10 - Rn. 13, NZA 2012, 260; 27. August 2008 - 5 AZR 16/08 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 615 Nr. 124 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 26). Das beklagte Land hat den Kläger auch nicht - insbesondere nicht mit dem Schreiben vom 9. August 2007 - zur Wiederaufnahme der Arbeit unter unmissverständlicher Klarstellung, es habe zu Unrecht gekündigt, aufgefordert (vgl. dazu BAG 24. September 2003 - 5 AZR 500/02 - zu I der Gründe, BAGE 108, 27; 7. November 2002 - 2 AZR 650/00 - zu B I 1 b der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 98 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 1; ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 67; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 60 - jeweils mwN).
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II. Das beklagte Land hätte sich aber nicht im Annahmeverzug befunden, wenn der Kläger im streitbefangenen Zeitraum nicht leistungsfähig oder leistungswillig war, § 297 BGB.
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1. Nach dieser Vorschrift kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Neben der (tatsächlichen oder rechtlichen) Leistungsfähigkeit umfasst § 297 BGB auch die nicht ausdrücklich genannte Leistungswilligkeit. Dies folgt daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außer Stande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die objektive Leistungsfähigkeit und der subjektive Leistungswille sind von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen (BAG 17. August 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 15 mwN, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34).
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2. Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande oder subjektiv nicht bereit war. Dies ergibt sich aus der Fassung des § 297 BGB(BAG 17. August 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 17 mwN, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34; vgl. auch ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 109; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 54 f.). Wendet der Arbeitgeber die fehlende Leistungsfähigkeit oder den fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum ein, reicht es zunächst aus, dass er Indizien vorträgt, aus denen hierauf geschlossen werden kann. Sodann ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei während des Verzugszeitraums leistungsunfähig bzw. leistungsunwillig gewesen, als zugestanden. Andernfalls ist der Arbeitgeber für die die fehlende Leistungsfähigkeit bzw. den fehlenden Leistungswillen begründenden Tatsachen beweispflichtig.
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3. Nach diesen Grundsätzen gilt vorliegend Folgendes:
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a) Das beklagte Land hat behauptet, der Kläger sei auch über den Ablauf der Kündigungsfrist am 30. Juni 2007 hinaus weiter arbeitsunfähig und damit leistungsunfähig gewesen. Die Koinzidenz zwischen dem Ablauf der Kündigungsfrist und dem behaupteten Ende der Arbeitsunfähigkeit nach einer mehrmonatigen Erkrankung, deren Beginn in engem zeitlichen Zusammenhang mit der vom Kläger als „Akt der Willkür“ empfundenen Umsetzung stand, reicht zur Begründung der Indizwirkung aus (vgl. allg. zur Indizwirkung von Krankheitszeiten BAG 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 - zu I 2 a der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 106 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 2). Weitergehender Vortrag war dem beklagten Land nicht möglich, weil ihm keine Erkenntnisse zur Erkrankung des Klägers vorliegen. Es ist Sache des Klägers, die Indizwirkung im weiteren Berufungsverfahren zu erschüttern. Lässt er sich zu seiner Erkrankung und deren Ausheilung gerade zum Ablauf der Kündigungsfrist - ggf. unter Entbindung der behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht - nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des beklagten Landes, der Kläger sei während des Verzugszeitraums leistungsunfähig gewesen, als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO.
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b) Ob der Kläger im Annahmeverzugszeitraum leistungswillig war, hängt davon ab, an welcher Schule er seine Tätigkeit - die Kündigung hinweggedacht - zu erbringen hatte. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Leistungswille des Klägers müsse sich auf eine Tätigkeit am OSZ St beziehen, wird durch die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht hinreichend getragen.
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aa) Nach § 297 BGB muss der Arbeitnehmer außer Stande sein, „die Leistung zu bewirken“. Für den Annahmeverzug ist damit ein auf die vertraglich geschuldete Tätigkeit gerichteter Leistungswille erforderlich (vgl. BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - zu II 4 b der Gründe, BAGE 115, 216). Ist die geschuldete Arbeitsleistung nur rahmenmäßig umschrieben (hier: „Lehrer“), obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen(vgl. nur BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 14, BAGE 134, 296; ErfK/Preis 12. Aufl. § 106 GewO Rn. 2, 11; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 25a). Die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung. Auf sie muss sich der Leistungswille des Arbeitnehmers richten.
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bb) Ob das beklagte Land mit der Umsetzung des Klägers an das OSZ St zum 1. August 2006 ihr Direktionsrecht wirksam ausgeübt hat, kann der Senat aufgrund fehlender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden.
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(1) Aus dem Rechtsstreit über die Umsetzung kann dafür nichts hergeleitet werden. Wegen der Klagerücknahme im dortigen Verfahren ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen und das zu Gunsten des Klägers ergangene erstinstanzliche Urteil wirkungslos, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Das Landesarbeitsgericht ist zwar nach eigener Prüfung von der Wirksamkeit der Umsetzung an das OSZ St ausgegangen, seine bisherigen Feststellungen tragen diese Annahme jedoch nicht und lassen den Sachvortrag des Klägers dazu außer Betracht. Der unterstützende Hinweis auf das Berufungsurteil im Kündigungsschutzprozess ist schon deshalb unbehelflich, weil die 23. Kammer des Berufungsgerichts lediglich erkannt hat, die Kündigung wäre auch dann sozial ungerechtfertigt, wenn der Kläger „vom Vortrag des beklagten Landes ausgehend“ wirksam umgesetzt worden sei. Das Landesarbeitsgericht wird deshalb im erneuten Berufungsverfahren der vom Kläger aufgeworfenen Frage nach der Unwirksamkeit der Umsetzung wegen fehlender bzw. fehlerhafter Beteiligung des Personalrats nachzugehen haben. Erweist sich danach die Umsetzung als unwirksam, musste sich der Leistungswille des Klägers (nur) auf die zuvor zugewiesene Tätigkeit am OSZ Sozialwesen richten. Für das Fehlen eines derartigen Leistungswillens hat das beklagte Land keine Indiztatsachen vorgetragen.
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(2) Entgegen der Auffassung des Klägers ist es allerdings für die Frage des (fehlenden) Leistungswillens unerheblich, ob die Zuweisung der Tätigkeit am OSZ St billigem Ermessen entsprach. Die unbillige Leistungsbestimmung ist nicht nichtig, sondern nur unverbindlich, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB. Entsteht Streit über die Verbindlichkeit, entscheidet nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB das Gericht. Deshalb darf sich der Arbeitnehmer über eine unbillige Ausübung des Direktionsrechts - sofern sie nicht aus anderen Gründen unwirksam ist - nicht hinwegsetzen, sondern muss entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Gerichte für Arbeitssachen anrufen. Wegen der das Arbeitsverhältnis prägenden Weisungsgebundenheit (vgl. dazu BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 18 mwN, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 120 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 17) ist der Arbeitnehmer an die durch die Ausübung des Direktionsrechts erfolgte Konkretisierung ua. des Inhalts der Arbeitsleistung vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil (etwa aufgrund einer Klage auf Beschäftigung mit der früheren Tätigkeit) die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststeht (vgl. zur Gestaltungswirkung des Urteils nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB und der vorläufigen Bindung an die Leistungsbestimmung BAG 16. Dezember 1965 - 5 AZR 304/65 - zu 4 der Gründe, BAGE 18, 54; 28. Juli 2011 - 3 AZR 859/09 - Rn. 32, AP BetrAVG § 16 Nr. 74 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 60; BGH 4. April 2006 - X ZR 122/05 - Rn. 22, BGHZ 167, 139; MünchKommBGB/Gottwald 5. Aufl. § 315 Rn. 45, 47 ff.; Erman/Hager 13. Aufl. § 315 BGB Rn. 22; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 315 BGB Rn. 16 f. - jeweils mwN; vgl. zur Verbindlichkeit einer Weisung und der möglichen Verpflichtung des Arbeitgebers, einzelne Weisungen wegen eines Gewissenskonflikts des Arbeitnehmers durch Neuausübung des Direktionsrechts zu verändern, BAG 24. Februar 2011 - 2 AZR 636/09 - Rn. 25, EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 28).
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cc) Stellt das Landesarbeitsgericht im weiteren Berufungsverfahren die Bindung des Klägers an die Zuweisung der Tätigkeit am OSZ St fest, musste sich sein Leistungswille darauf richten. Ein solcher Wille des Klägers ist nach den bisherigen Feststellungen nicht erkennbar.
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(1) Der Kläger hatte mit seinem Schreiben vom 25. August 2006 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er am OSZ St keinen Unterricht erteilen werde, und diese Absicht auch in die Tat umgesetzt. Er ist der Arbeit am OSZ St nach Ende seiner Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 17. bis zum 25. Oktober 2006 unentschuldigt ferngeblieben, bevor er sich erneut krankmeldete. Dieses Verhalten begründet ein ausreichendes Indiz für den fehlenden Leistungswillen.
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(2) Die Erhebung der Kündigungsschutzklage und auch der allgemeine Weiterbeschäftigungsantrag entkräften die Indizwirkung nicht. Der Leistungswille ist eine innere Tatsache. Der vor Ausspruch der Kündigung leistungsunwillige, die Arbeit verweigernde Arbeitnehmer muss deshalb einen wieder gefassten Leistungswillen nach außen gegenüber dem Arbeitgeber kundtun. Dazu reicht ein „Lippenbekenntnis“ nicht aus (vgl. BAG 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - zu II 2 b bb der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 108 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 6). Vielmehr ist es regelmäßig erforderlich, den neu gewonnenen Leistungswillen im Rahmen des Zumutbaren durch ein tatsächliches Arbeitsangebot zu dokumentieren.
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(3) Die Indizwirkung ist auch nicht durch das Schreiben des beklagten Landes vom 9. August 2007 dadurch entfallen, dass sich der Leistungswille des Klägers wieder auf eine Tätigkeit am OSZ Sozialwesen hätte richten dürfen. Die vorläufige (Rück-)Umsetzung an das OSZ Sozialwesen war lediglich der zwischenzeitlich ergangenen erstinstanzlichen Entscheidung im Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Umsetzung geschuldet, der das beklagte Land vorläufig nachkommen wollte. Eine Neuausübung des Direktionsrechts mit der Folge, dass die vom Kläger bei Hinwegdenken der Kündigung zu bewirkende Arbeitsleistung neu bestimmt worden wäre und er wieder am OSZ Sozialwesen unterrichten sollte, war damit nicht verbunden. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers findet seine Grundlage und Rechtfertigung im bestehenden Arbeitsvertrag, seine Ausübung setzt einen solchen voraus. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ordentlich, steht ihm mit Ablauf der Kündigungsfrist ein Weisungsrecht nicht mehr zu. Er kann lediglich dem Arbeitnehmer eine Prozessbeschäftigung anbieten, aus deren Rechtsgrundlage ein auf die Prozessbeschäftigung bezogenes Direktionsrecht erwächst. Dass das beklagte Land mit dem Schreiben vom 9. August 2007 dem Kläger eine Prozessbeschäftigung nicht angeboten hat, steht zwischen den Parteien außer Streit.
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III. Sofern der Kläger Annahmeverzugsvergütung beanspruchen kann, stehen ihm auch für die Zeit bis zum 1. Juli 2009 Verzugszinsen entgegen dem bisherigen Antrag jeweils nur abzüglich der monatlich erhaltenen Sozialleistungen zu (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10).
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IV. Die Entscheidung über die Widerklage ist abhängig vom Erfolg der Klage.
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Müller-Glöge
Laux
Biebl
Reinders
Ilgenfritz-Donné
Ist für die von dem Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so bedarf es des Angebots nur, wenn der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt. Das Gleiche gilt, wenn der Handlung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Handlung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt.
Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.
(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.
(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn
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eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder - 3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.
(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.
(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.
(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.
(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.