Finanzgericht München Urteil, 25. Feb. 2015 - 4 K 743/13

1.) Die Prüfungsentscheidung des Beklagten vom 15. Februar 2013, nach der die Klägerin die Steuerberaterprüfung 2012 nicht bestanden hat, wird aufgehoben.

2.) Der Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin zum Zweck der Wiederholung des mündlichen Teils der Steuerberaterprüfung erneut zur mündlichen Prüfung zu laden.

3.) Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

4.) Das Urteil ist im Kostenpunkt für die Klägerin vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu erstattenden Kosten der Klägerin die Vollstreckung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten.

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der Prüfungsentscheidung des Beklagten über das Ergebnis der Klägerin bei der Steuerberaterprüfung 2012.

Die Klägerin ist Steuerfachangestellte und strebt die berufliche Qualifikation als Steuerberaterin an. Mit diesem Ziel unterzog sie sich erfolglos der Steuerberaterprüfung in den Jahren 2009 und 2010. Beim zweiten Wiederholungsversuch im Rahmen der Steuerberaterprüfung 2012 erzielte sie in den drei schriftlichen Aufsichtsarbeiten aus dem Gebiet des Verfahrensrechts, der Ertragsteuer sowie der Buchführung und des Bilanzwesens die Einzelnoten 4,5, 4,0 bzw. 4,5. Aufgrund des sich hieraus ergebenden Notendurchschnitts des schriftlichen Teiles der Steuerberaterprüfung von 4,33 wurde sie mit Bescheid vom 3. Januar 2013 zum Termin zur mündlichen Prüfung am 15. Februar 2013 um 8.00 Uhr geladen. Der für die Klägerin sowie die drei weiteren für diesen Termin zur mündlichen Prüfung bestimmte Prüfungsraum befand sich in M, X-Straße in dem Gebäude X,  Raum 000. Die Prüfungskommission für die mündliche Prüfung der Klägerin sowie der drei weiteren Prüflinge setzte sich für diesen Prüfungstermin aus A, B und C als Vertreter der Finanzverwaltung, aus Steuerberater D und Steuerberater E als Vertreter des Berufsstandes sowie aus F als Vertreter der Wirtschaft zusammen. Den Prüfungsvorsitz führte A. Der mündliche Teil der Steuerberaterprüfung bestand aus jeweils einem auf maximal 10 Minuten begrenzten Kurzvortrag der Prüflinge zu einem aus drei Themen von ihnen selbst ausgewählten Einzelthema sowie aus sechs Prüfungsabschnitten zu den verschiedenen Prüfungsgebieten. Ausweislich der Niederschrift des Prüfungsvorsitzenden dauerte die mündliche Prüfung an diesem Tag von 8.47 Uhr bis 13.15 Uhr. Für ihren Kurzvortrag wählte die Klägerin das Thema „Handelsrechtliche Jahresabschlüsse von Kleinstkapitalgesellschaften; Erleichterungen durch das MicroBilG“, für dessen Vorbereitung ihr die Zeit von 8.15 Uhr – 8.45 Uhr eingeräumt war. Die Niederschrift des Prüfungsvorsitzenden weist im Übrigen folgenden zeitlichen Ablauf der mündlichen Prüfung aus: Ihren Kurzvortrag hielt die Klägerin im Prüfungsraum in Abwesenheit der drei weiteren Prüflinge in der Zeit von 8.47 Uhr bis 8.55 Uhr. Im Anschluss daran folgten dementsprechend die Kurzvorträge der drei weiteren Prüflinge bis 9.35 Uhr. Nach einer Prüfungspause von 15 Minuten, in der laut Niederschrift des Prüfungsvorsitzenden die Beurteilung der Kurzvorträge erfolgte, wurden alle Prüflinge um 9.50 Uhr in den Prüfungsraum gerufen und mit der Prüfungsrunde aus den sechs unterschiedlichen Prüfungsgebieten begonnen. Nach den ersten zwei Prüfungsabschnitten (Prüfer: D und B) unterbrach der Prüfungsvorsitzende die mündliche Prüfung um 10.45 Uhr bis 11.15 Uhr für die sogenannte Große Pause. In der Zeit von 11.15 Uhr bis 12.10 Uhr wurde die mündliche Prüfung dann mit zwei weiteren Prüfungsabschnitten (Prüfer:  F und C) fortgesetzt. Nach einer weiteren Unterbrechung der Prüfung (sogenannte Kleine Pause) von 12.10 Uhr bis 12.20 Uhr folgten die letzten beiden Prüfungsabschnitte bis 13.15 Uhr (Prüfer: E und A). Im Anschluss daran fand eine abschließende Beurteilung der Prüfungsleistungen durch die sechs Prüfer statt und der Prüfungsvorsitzende gab den Prüflingen jeweils getrennt die Prüfungsergebnisse bekannt. Während der beiden Unterbrechungen der mündlichen Prüfung hatten die Klägerin und die drei weiteren Prüflinge den Prüfungsraum verlassen. Der Kurzvortrag der Klägerin wurde von den Prüfern übereinstimmend mit der Note 5,0 bewertet. In den weiteren sechs Prüfungsabschnitten erhielt die Klägerin jeweils nach übereinstimmender Beurteilung aller Prüfer folgende Einzelnoten: 4,5; 4,5; 4,0; 4,0; 3,5; 4,5. Unter Berücksichtigung der Note der Klägerin für ihren Kurzvortrag errechnete sich eine Durchschnittsnote für die mündliche Prüfung der Klägerin von 4,28. Wegen der paritätischen Bewertung des schriftlichen und des mündlichen Teiles der Steuerberaterprüfung ergab sich hieraus eine auf zwei Dezimalstellen abgerundete Gesamtnote der Klägerin von 4,30. Da der Notenbetrag den Wert von 4,15 überstieg, gab der Prüfungsvorsitzende der Klägerin am 15. Februar 2013 die Entscheidung der Prüfungskommission bekannt, dass sie die Steuerberaterprüfung nicht bestanden hatte. Ausweislich der Niederschrift des Prüfungsvorsitzenden hatte die Klägerin keine Begründung ihres Prüfungsergebnisses verlangt und dementsprechend auch keines erhalten. Den auf dem Niederschriftsformular ausdrücklich für „Besondere Vorkommnisse“ vorgesehenen Abschnitt ließ der Prüfungsvorsitzende unausgefüllt.

Gegen die Prüfungsentscheidung vom 15. Februar 2013 erhob die Klägerin mit Schriftsatz vom 11. März 2013 Klage, die bei Gericht an demselben Tag einging. Gleichzeitig beantragte die Klägerin beim Beklagten die Durchführung eines Überdenkungsverfahrens, ohne jedoch Einwendungen gegen die inhaltliche Bewertung ihrer Prüfungsleistung zu erheben. Infolgedessen unterblieb eine Stellungnahme der Prüfer der mündlichen Prüfung betreffend die Prüfungsinhalte.

Zur Begründung ihrer Klage trägt die Klägerin im Wesentlichen Folgendes vor:

Die Prüfungsentscheidung sei deswegen rechtswidrig, weil die mündliche Prüfung in formeller Hinsicht fehlerhaft gewesen sei. Entgegen dem Grundsatz der Nichtöffentlichkeit der mündlichen Prüfung sei während der Prüfung ein Gasthörer im Prüfungsraum anwesend gewesen. Es habe sich dabei – wie es sich später herausgestellt hat – um Steuerberater Z gehandelt, der im Hinblick auf seinen künftigen Einsatz als Prüfer bei diesem Termin hospitiert habe. Der Gasthörer sei weder den Prüflingen persönlich vorgestellt worden noch sei seine Anwesenheit im Prüfungsraum in der Niederschrift des Prüfungsvorsitzenden vermerkt worden. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung dürfe mit Zustimmung des Prüfungsvorsitzenden die Anwesenheit einer an der Prüfung nicht beteiligten Person genehmigt werden; dies gelte jedoch nur für den Zeitraum des Prüfungsgeschehens nicht jedoch für den Zeitraum der Beratung der Prüfer über die Leistungsbewertung der Prüflinge. Die fehlende Dokumentation der Tatsache seiner Anwesenheit sowie der Anwesenheitszeiten in der Niederschrift des Prüfungsvorsitzenden stelle zum einen eine Verletzung der formalen Vorschriften über die Erstellung der Niederschrift dar und lasse zum anderen ungeklärt, ob die Grundsätze der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in dem streitgegenständlichen Prüfungstermin überhaupt beachtet worden seien. Schließlich erschwere die Unvollständigkeit der Niederschrift des Prüfungsvorsitzenden die Beweisführung zu Lasten der Klägerin und damit die Durchsetzung ihres Rechtes auf eine formal und inhaltlich ordnungsgemäße Prüfung. Weder die Klägerin noch ihre drei Mitprüflinge hätten während der Prüfungspausen, in denen sie sich vor dem Prüfungsraum aufgehalten hätten, die Anwesenheit des Gasthörers bemerkt. Demnach sei zu vermuten, dass sich dieser auch während der Beratungszeiten innerhalb des Prüfungsraums befunden habe. Die mündliche Prüfung sei infolgedessen verfahrensrechtlich nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden und die Prüfungsentscheidung deswegen rechtswidrig.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung der Prüfungsentscheidung vom 15. Februar 2013 den Beklagten zu verpflichten, die Klägerin zum Zweck der Wiederholung des mündlichen Teils der Steuerberaterprüfung erneut zur mündlichen Prüfung zu laden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Prüfungsentscheidung sei rechtmäßig, insbesondere die mündliche Prüfung der Klägerin verfahrensrechtlich ordnungsgemäß durchgeführt worden. Den zwischenzeitlich vorliegenden schriftlichen Erklärungen sämtlicher Prüfer sei zu entnehmen, dass der Gasthörer nur zu den Fragenrunden, nicht hingegen während der Beratung der Prüfer über die Prüfungsleistung der Klägerin im Prüfungsraum anwesend gewesen sei. Ein Verfahrensverstoß im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei deshalb nicht anzunehmen. Die Anwesenheit des Gasthörers während der Prüfungsrunde sei zwar nicht in der Niederschrift des Prüfungsvorsitzenden vermerkt worden; dieses Versäumnis begründe allein jedoch noch keinen Anspruch der Klägerin auf Wiederholung der mündlichen Prüfung.

Auf die richterliche Anordnung vom 15. Mai 2013 zur Aufklärung der  genauen Anwesenheitszeiten des Gasthörers im Prüfungsraum während der mündlichen Prüfung der Klägerin legte der Beklagte dem Gericht eine im Juni 2013 erstellte tabellarische Aufstellungen aller Prüfer und des Gasthörers mit den ihrer Erinnerung nach anzunehmenden Anwesenheitszeiten des Gasthörers während der Prüfung vor. Nach den unterschriebenen schriftlichen Erklärungen der Prüfer A, D und B soll sich der Gasthörer während der Kurzvorträge, der Prüfungsabschnitte von 9.50 Uhr bis 10.45 Uhr, von 11.15 Uhr bis 12.10 Uhr, und von 12.20 Uhr bis 13.15 Uhr im Prüfungsraum befunden haben, dagegen während der Beurteilung der Kurzvorträge, der beiden Pausen, der Abschlussberatung um 13.15 Uhr und der Notenbekanntgabe den Prüfungsraum verlassen haben. Der Prüfer E bestätigt diese Angaben weitgehend bis auf die Zeiträume der Beurteilung der Kurzvorträge und der kleinen Pause, zu denen er erklärt keine Erinnerung mehr zu haben. Die Prüferin C bestätigt lediglich die Anwesenheit des Gasthörers während der Prüferrunden, erklärt jedoch zu den übrigen Zeiträumen keine Aussage mehr treffen zu können. Der Prüfer F beschränkt seine Erklärung ohne Angabe von Einzelheiten darauf, dass der Gasthörer den Prüfungsraum mehrfach verlassen habe. Der Gasthörer Z bestätigt seine Anwesenheits- und Abwesenheitszeiten entsprechend der Stellungnahmen der Prüfer A, D und B bis auf den Unterschied, dass er erklärt während der Notenbekanntgabe im Prüfungsraum anwesend gewesen zu sein.

Aufgrund Beschlusses des Senats vom 26. Januar 2015 wurde durch Einvernahme des Prüfungsvorsitzenden A sowie des Gasthörers Z als Zeugen in der mündlichen Verhandlung über die genauen Anwesenheitszeiten des Gasthörers während der mündlichen Prüfung der Klägerin Beweis erhoben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 105 Abs. 3 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) auf die Schriftsätze der Beteiligten, die schriftlichen Erklärungen der Prüfer und des Gasthörers, auf die die Klägerin betreffende Behördenakte und auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 25. Februar 2015 Bezug genommen.

1.) Die Klage ist fristgerecht erhoben und auch im Übrigen zulässig (§ 33 Abs. 1 Nr. 3 FGO). Die auf erneute Ladung der Klägerin zum mündlichen Teil der Steuerberaterprüfung zum Zweck der Wiederholung der Prüfungsleistung gerichtete Klage ist als Verpflichtungsklage im Sinne des § 40 Abs. 1, 2. Alt. FGO statthaft. Soweit die Klage auch auf Aufhebung der Prüfungsentscheidung vom 15. Februar 2013 zielt, ist das Anfechtungsbegehren vom Verpflichtungsantrag mit umfasst. Ein außergerichtliches Vorverfahren im Sinne des § 44 Abs. 1 FGO ist gesetzlich nicht vorgesehen (§ 164a Abs. 1 Satz 1 des Steuerberatungsgesetzes -StBerG- in Verbindung mit § 348 Nr. 4 der Abgabenordnung -AO-).

2.) Die Klage ist auch begründet. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung ist im Streitfall von einem Verfahrensfehler bei der mündlichen Prüfung der Klägerin auszugehen, der einen Anspruch der Klägerin auf Wiederholung der Prüfung begründet.

a) Als Steuerberater darf nur bestellt werden, wer die Prüfung als Steuerberater bestanden hat oder von dieser Prüfung befreit worden ist (§ 35 Abs. 1 Satz 1 StBerG). Mit der Prüfung hat der Bewerber darzutun, dass er in der Lage ist, den Beruf eines Steuerberaters ordnungsgemäß auszuüben (§ 37 Abs. 1 StBerG). Die Prüfung ist vor einem Prüfungsausschuss abzulegen, der bei der obersten Landesfinanzbehörde zu bilden ist (§ 35 Abs. 1 Satz 2 StBerG). Dem Prüfungsausschuss gehören in der Regel drei Beamte des höheren Dienstes der Landesfinanzverwaltung, davon einer als Vorsitzender, sowie drei Steuerberater oder zwei Steuerberater und ein Vertreter der Wirtschaft an (§ 35 Abs. 1 Satz 3 StBerG). Die Prüfung gliedert sich in einen schriftlichen Teil aus drei Aufsichtsarbeiten und in eine mündliche Prüfung (§ 37 Abs. 2 Satz 1 StBerG).

Die Bestimmungen zur Durchführung der Steuerberaterprüfung, insbesondere auch des mündlichen Prüfungsteiles, ergeben sich im Einzelnen aus der Vorschrift des § 158 Nr. 1 b StBerG in Verbindung mit der Verordnung zur Durchführung der Vorschriften über Steuerberater, Steuerbevollmächtigte und Steuerberatungsgesellschaften (DVStB). Die Ladung des Bewerbers zur mündlichen Prüfung setzt voraus, dass dieser zuvor die schriftliche Prüfung mindestens mit der Gesamtnote 4,5 bestanden hat (§ 25 Abs. 2, § 26 Abs. 1 Satz 1 DVStB). Die mündliche Prüfung besteht aus einem kurzen Vortrag des Bewerbers über einen Gegenstand aus den Prüfungsgebieten und aus sechs Prüfungsabschnitten (§ 26 Abs. 3 Satz 1 DVStB). In den Prüfungsabschnitten sind an den Bewerber Fragen aus den Prüfungsgebieten zu stellen (§ 26 Abs. 3 Satz 2 DVStB). Prüfungsabschnitt ist jeweils die gesamte Prüfungstätigkeit eines Mitgliedes des Prüfungsausschusses während der mündlichen Prüfung (§ 26 Abs. 3 Satz 3 DVStB). Die Prüfungen und die Beratungen des Prüfungsausschusses sind gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 DVStB nicht öffentlich. An der mündlichen Prüfung können Vertreter der obersten Landesfinanzbehörde und des Vorstandes der zuständigen Steuerberaterkammer teilnehmen (§ 14 Abs. 2 Satz 2 DVStB). Anderen Personen kann der Vorsitzende des Prüfungsausschusses die Anwesenheit gestatten (§ 14 Abs. 2 Satz 3 DVStB).

Der Vortrag und jeder Prüfungsabschnitt der mündlichen Prüfung werden jeweils gesondert bewertet (§ 27 Abs. 1 DVStB), die Einzelnoten vom Prüfungsausschuss festgesetzt (§ 27 Abs. 2 DVStB) und für die mündliche Prüfung schließlich eine Gesamtnote gebildet (§ 27 Abs. 3 DVStB). Im unmittelbaren Anschluss an die mündliche Prüfung berät der Prüfungsausschuss über das Ergebnis der Prüfung (§ 28 Abs. 1 Satz 1 DVStB). Die Prüfung ist bestanden, wenn das arithmetische Mittel aus den Gesamtnoten der schriftlichen und der mündlichen Prüfung die Zahl 4,15 nicht übersteigt (§ 28 Abs. 1 Satz 2 DVStB). Der Vorsitzende des Prüfungsausschusses gibt im Anschluss daran als Vertreter der zuständigen obersten Landesfinanzbehörde den Bewerbern bekannt, ob sie die Prüfung bestanden haben (§ 28 Abs. 1 Satz 3 DVStB). Über die mündliche Prüfung ist eine Niederschrift zu fertigen (§ 31 Abs. 1 Satz 1 DVStB). Die Niederschrift muss die Namen der Beteiligten, das Ergebnis der Prüfung und die Bekanntgabe an die Bewerber, ein etwaiges Begründungsverlangen eines Bewerbers im Fall des Nichtbestehens und dessen Behandlung durch den Prüfungsausschuss sowie etwaige besondere Vorkommnisse enthalten (§ 31 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 DVStB).

b) Bei Anwendung dieser Vorschriften auf den Streitfall ergibt sich Folgendes:

aa) Die unstreitige Anwesenheit des Zeugen Z als Prüferhospitant während der mündlichen Prüfung der Klägerin stellt eine Besonderheit des konkreten Prüfungstermines am 15. Februar 2013 dar und hätte in die vom Prüfungsvorsitzenden gefertigte Niederschrift aufgenommen werden müssen.

Die Niederschrift über die mündliche Steuerberaterprüfung ist kein Verlaufsprotokoll über die Inhalte der mündlichen Prüfung (Bundesfinanzhof -BFH- Beschluss vom 26. Juni 2006 VII B 255/05, BFH/NV 2006, 1889; Finanzgericht -FG- Berlin-Brandenburg Urteil vom 1. September 2009, 12 K 12086/07, EFG 2010, 76), muss jedoch die in § 31 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 DVStB vorgeschriebenen Angaben enthalten. Sie hat somit die Funktion, die Identität der Beteiligten, d.h. einerseits der Prüfer und andererseits der Bewerber, festzuhalten und den ordnungsgemäßen Ablauf der mündlichen Prüfung zu dokumentieren. Die Niederschrift dient sowohl dem Prüfungsausschuss als auch den Bewerbern als Beweismittel für die formelle Ordnungsmäßigkeit des Prüfungsablaufes. Demzufolge sind verfahrensrechtliche Besonderheiten im Prüfungsverlauf in der Niederschrift als sogenannte besondere Vorkommnisse im Sinne des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 DVStB zu erfassen. Dies gilt beispielsweise für im Sinne des § 26 Abs. 8 DVStB rechtzeitig erhobene Einwendungen eines Bewerbers gegen den Ablauf der Vorbereitung auf den Vortrag oder der mündlichen Prüfung wegen Störungen. Dies gilt gleichermaßen für unvorhergesehene Unterbrechungen der mündlichen Prüfung beispielsweise wegen plötzlicher Erkrankung eines Bewerbers oder sonstige von der Norm abweichende Änderungen oder Störungen des Prüfungsverlaufes. Nicht zuletzt gilt dies auch für die Anwesenheit von dritten Personen während der grundsätzlich nicht öffentlichen Prüfung. Es steht demnach außer Zweifel, dass der Umstand der vollständigen oder auch nur zeitweisen Anwesenheit des Zeugen Z im Prüfungsraum im Sinne eines besonderen Vorkommnisses nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 DVStB in der Niederschrift protokolliert werden hätte müssen. In diesem Fall hätte nicht nur wegen des Prinzips der Nichtöffentlichkeit der Prüfung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 DVStB die Tatsache seiner Anwesenheit, sondern im Hinblick auf die Regelung nach § 14 Abs. 2 Sätze 2 bis 3 DVStB auch der Grund seiner Anwesenheit oder zumindest die Tatsache der ausdrücklichen Gestattung der Anwesenheit durch den Vorsitzenden dokumentiert werden müssen. Die Bewerber haben angesichts des zwingenden Grundsatzes der Nichtöffentlichkeit der mündlichen Prüfung einen Anspruch auf Kenntnis des Grundes der Anwesenheit einer unbeteiligten Person, die – wenn ihnen vor Beginn der Prüfung schon nicht persönlich vorgestellt worden ist – zumindest in der Niederschrift namentlich dokumentiert wird. Da die Vorschrift des § 14 Abs. 2 DVStB nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung in der Weise zu verstehen ist, dass die Anwesenheit Dritter durch den Vorsitzenden allenfalls während der Prüfung, keinesfalls aber während der Beratung der Prüfer über die Leistungsbewertung der Bewerber gestattet werden darf (BFH Urteil vom 18. September 2012 VII R 41/11, BFHE 239, 280, BFH/NV 2013, 481), sind in der Niederschrift auch die genauen Anwesenheitszeiten des Gasthörers im Verlauf des gesamten Prüfungsgeschehens festzuhalten. Nur so ist sichergestellt, dass der Bewerber auch nach Beendigung des Prüfungstermines durch Akteneinsicht feststellen kann, ob sämtliche verfahrensrechtlichen Vorschriften bei der Prüfung, so etwa auch die den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit betreffenden Normen eingehalten worden sind.

Die im Streitfall diesbezüglich unterlassene Dokumentation ist zweifellos ein Verfahrensfehler der streitgegenständlichen mündlichen Prüfung. Für die Verletzung von Verfahrensnormen bei der Bewertung von Prüfungsleistungen gilt jedoch der aus den Vorschriften des § 46 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes (VwVfG), den entsprechenden landesrechtlichen Verwaltungsverfahrensvorschriften und nicht zuletzt der Norm des § 127 AO abgeleitete und anerkannte Grundsatz der Rechtsprechung, dass Verfahrensverstöße nur dann zur Aufhebung einer Prüfungsentscheidung führen, wenn sich nicht ausschließen lässt, dass bei Beachtung des richtigen Verfahrens ein besseres Prüfungsergebnis erzielt worden wäre (vgl. BFH–Urteil vom 15. September 1992 VII R 6/92, BFH/NV 1993, 502; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof-Urteil vom 8. September 1999, 7 B 99.292,  BayVBl 2000, 529; BVerwG-Beschluss vom 4. Februar 1991, 7 B 7.91, juris). Die fehlende Dokumentation der Anwesenheit des Zeugen Z während der mündlichen Prüfung der Klägerin in der Niederschrift ist für sich jedoch nicht geeignet gewesen, das Prüfungsergebnis der Klägerin zu beeinflussen. Gleichwohl ist der Verfahrensfehler für das Klageverfahren nicht völlig ohne Belang. Eine genaue und zeitgerechte Dokumentation der Anwesenheitszeiten des Zeugen Z während des Prüfungsverlaufes hätte der Klägerin ermöglicht, die Beachtung der Grundsätze des § 14 Abs. 2 DVStB auch im Nachhinein zu überprüfen und mit ihren eigenen Feststellungen während der Prüfung abzugleichen. Die fehlende Dokumentation erschwert demgegenüber die Beweisführung der Klägerin in Bezug auf die formelle Ordnungsmäßigkeit des Prüfungsverlaufes. Für den Fall, dass die Frage der Beachtung der Grundsätze des § 14 Abs. 2 DVStB auch nach Ausschöpfung aller dem Gericht zur Verfügung stehenden Beweismittel nicht mehr aufgeklärt werden könnte, kann die insoweit bestehende Unvollständigkeit der Niederschrift deshalb zu einer Umkehr der objektiven Beweislast (Feststellungslast) in Bezug auf die Behauptung eines Verfahrensfehlers in Gestalt eines Verstoßes gegen § 14 Abs. 2 DVStB führen. Hiervon ist deshalb auszugehen, weil das Beweiserschwernis auf einen im Verantwortungsbereich des Beklagten liegenden Umstand zurückzuführen ist.

bb) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung geht der Senat von einem Verstoß des Beklagten gegen die Vorschrift des § 14 Abs. 2 DVStB aus.

Es steht außer Zweifel, dass der Zeuge Z nicht zu dem in § 14 Abs. 2 Satz 2 DVStB genannten Personenkreis gehört hat, sondern allein aufgrund der Gestattung durch den Vorsitzenden des Prüfungsausschusses gemäß § 14 Abs. 2 Satz 3 DVStB als Gasthörer und Hospitant bei der mündlichen Prüfung anwesend sein durfte. Ebenso wie für den Personenkreis nach § 14 Abs. 2 Satz 2 DVStB gilt auch für die ausnahmsweise an Einzelpersonen ausgesprochene Erlaubnis des Vorsitzenden nach § 14 Abs. 2 Satz 3 DVStB, dass die Anwesenheit der betreffenden Personen während der Prüfung nur den Zeitraum der Leistungserbringung durch den Bewerber, nicht hingegen den Zeitraum der Beratung der Prüfer über die Prüfungsleistung des Prüflings umfassen darf (BFH Urteil vom 18. September 2012, a.a.O.; FG München Urteil vom 4. Juli 2012, 4 K 688/11, EFG 2012, 2066). Nach den Feststellungen des Senats ist der Zeuge Z als Gasthörer jedoch nicht nur während der Zeiten im Prüfungsraum anwesend gewesen, in denen die Klägerin ihre Prüfungsleistungen erbracht hat, sondern, - wenn auch nur während sehr kurzer Zeitabschnitte - auch während der Beratungen der Prüfer über die Leistung der Klägerin. Die von der Rechtsprechung verlangte strikte Trennung zwischen der Erbringung und der Bewertung der Prüfungsleistungen in Bezug auf die Anwesenheit Dritter ist nicht in der erforderlichen Klarheit erfolgt.

Die Aussage des Zeugen A, der seinerzeit den Prüfungsvorsitz innegehabt hat, hat eindeutig ergeben, dass der Zeuge Z am 15. Februar 2013 vom Beginn des Kurzvortrages der Klägerin um 8.47 Uhr bis zum Ende des letzten der Kurzvorträge der drei weiteren Prüfungskandidaten um 9.35 Uhr ununterbrochen im Prüfungsraum anwesend gewesen ist.

Darüber hinaus bestätigt der Zeuge A auch seine bereits gegenüber dem Beklagtenvertreter in seiner schriftlichen Erklärung vom 6. Juni 2013 niedergelegte Aussage, dass sich der Zeuge Z während der Beratung über die vier Kurzvorträge, während der beiden Prüfungsunterbrechungen in der Zeit von 10.45 Uhr bis 11.15 Uhr (sogenannte Große Pause) sowie von 12.10 Uhr bis 12.20 Uhr (sogenannte Kleine Pause) und während der Abschlussberatung ab 13.15 Uhr bis zur Bekanntgabe des Prüfungsergebnisses nicht im Prüfungsraum aufgehalten hat. Die Aussage des Zeugen A ist in diesem Punkt überzeugend, zumal sie insoweit vollständig mit den schriftlichen Erklärungen der Prüfer D und B sowie mit der Aussage des Zeugen Z in der mündlichen Verhandlung sowie dessen schriftlicher Erklärung vom 18. Juni 2013 übereinstimmt. Der Umstand, dass die Prüfer E, C und F insbesondere in Bezug auf das Verhalten des Zeugen Z in der „Kleinen Pause“ mangels Erinnerung keine Aussage mehr zu treffen imstande gewesen sind, führt zumindest zu keinem Widerspruch. Für die Zeiträume der beiden Pausen, in denen nicht nur der Zeuge Z sondern auch die sechs Prüfer den Prüfungsraum verlassen haben, ist allein entscheidend, ob diese mit dem Gasthörer auch Gespräche über die bis dahin erbrachten Prüfungsleistungen geführt haben. Die insoweit übereinstimmenden Aussagen der Zeugen A und Z ergeben hierfür jedoch keinen Anhaltspunkt. Vielmehr bestätigen beide Zeugen, hierüber jedenfalls nicht gesprochen zu haben. Schließlich ist auch glaubhaft, dass der Zeuge Z während der Schlussberatung ab 13.15 Uhr bis zur Bekanntgabe der Prüfungsergebnisse auf Anordnung des Vorsitzenden den Prüfungsraum verlassen hat. Insoweit stimmen die Aussagen der beiden Zeugen überein. Die Anwesenheit des Zeugen Z während der Bekanntgabe der Prüfungsergebnisse, die er in der mündlichen Verhandlung auch bestätigt, ist nicht entscheidungserheblich, weil diese nicht mehr Bestandteil der Beratungen der Prüfer gewesen ist.

Von einem Verstoß gegen die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 3 DVStB im Streitfall geht der Senat jedoch aufgrund folgender Erwägungen aus:

Nach Aussage des Zeugen A sind die vier Kurzvorträge gemeinsam im Anschluss daran von den Prüfern beurteilt worden, wogegen die Bewertung der weiteren Prüfungsleistungen sämtlicher Prüfungskandidaten in den sechs einzelnen Prüfungsabschnitten erst nach Beendigung der gesamten Prüfung um 13.15 Uhr, das heißt in der Zeit der sogenannten Schlussberatung, stattgefunden haben soll. Letzteres erscheint dem Senat zweifelhaft. Angesichts einer Gesamtprüfungsdauer an diesem Prüfungstag von knapp 4 ½ Stunden, des Umfangs und der Vielfalt des Prüfungsstoffes, der Anzahl von immerhin - ohne den Kurzvortrag mitzurechnen - sechs einzelnen Prüfungsabschnitten, die von jedem der Prüfer eigens bewertet werden mussten, sowie vier verschiedenen Prüfungskandidaten, erscheint die für die Schlussberatung verbliebene Zeit als äußerst knapp. Nach der im Termin zur mündlichen Verhandlung vorgelegten schriftlichen Erklärung des Ehemannes der Klägerin habe diese bereits um 13.30 Uhr das Gebäude wieder verlassen. Diese Angabe ist glaubhaft, zumal sie mit der Aussage des Zeugen Z, die Bekanntgabe der Prüfungsergebnisse habe insgesamt  in etwa nur 10 Minuten in Anspruch genommen, übereinstimmt. Damit wäre für die Beurteilung sämtlicher Prüfungsleistungen dieses Prüfungstermines – mit Ausnahme der Kurzvorträge – einschließlich der Erstellung der Niederschrift sowie für die Bekanntgabe der Prüfungsergebnisse und die Aushändigung der Urkunden an die erfolgreich gewesenen Prüfungskandidaten nur ein Zeitraum von 15 Minuten verblieben. Es steht deshalb zu vermuten, dass sich die Prüfer nicht nur nach Beendigung der Prüfung um 13.15 Uhr sondern auch in den bis dahin verstrichenen Zeiträumen über die Bewertung der Prüfungsleistungen abgestimmt haben. Ob dies ausschließlich in Abwesenheit des Zeugen Z erfolgt ist, kann deshalb mit Sicherheit nicht mehr festgestellt werden, weil die Niederschrift eine entsprechende Dokumentation vermissen lässt.

Zudem ergeben sich Widersprüche zwischen den Aussagen der beiden Zeugen in Bezug auf die zwischen den vier Kurzvorträgen jeweils liegenden kurzen und in der Niederschrift dokumentierten Pausen von 4 bis 8 Minuten. Aus eigener Erfahrung ist dem Gericht bekannt, dass es nicht unüblich ist, dass der den jeweiligen Kurzvortrag federführend beurteilende Prüfer unmittelbar nachdem der einzelne Bewerber seinen Vortrag beendet und den Prüfungsraum wieder verlassen hat, zumindest ein kurzes Statement zur Leistungseinschätzung dieses Bewerbers – wenn auch keine abschließende Leistungsbewertung – abgibt und ein kurzer Gedankenaustausch der Prüfer hierzu stattfindet. Für die abschließende Beurteilung wird sich zugegebenermaßen anbieten, die Kurzvorträge aller Bewerber des Prüfungstermines aus Gründen besserer Vergleichbarkeit abzuwarten. Dies gilt vor allem dann, wenn  ein bestimmtes Thema – wie im Streitfall das von der Klägerin gewählte Thema Nr. 3 – mehrfach behandelt wird. Laut Aussage des Zeugen A hätten sich die Prüfer in dem Zeitraum zwischen dem Ende des Kurzvortrages der Klägerin um 8.55 Uhr bis zum Beginn des Kurzvortrages des nächsten Prüfungskandidaten um 9.01 Uhr ausschließlich über außerhalb der Prüfung liegende Themen unterhalten. Demgegenüber seien nach der Aussage des während dieser Zeit ununterbrochen anwesend gewesenen Zeugen Z nicht nur Bemerkungen über die Dauer eines einzelnen Kurzvortrages sondern auch über die Vortragsinhalte gefallen. Der Zeuge Z erinnert sich in diesem Zusammenhang ausdrücklich an eine konkrete Bemerkung eines einzelnen Prüfers zur Kürze eines der vier Vorträge und hat seiner Aussage nach dazu geäußert, die Prüfer sollten „halt nicht so streng sein“. Ob dies den Kurzvortrag der Klägerin betroffen hat, vermag der Senat jedoch in der Beweisaufnahme nicht mehr zu klären. Eindeutig kann sich der Zeuge Z jedoch noch daran erinnern, dass er nach Ende des letzten der vier Kurzvorträge nicht sofort zum Verlassen des Prüfungsraumes aufgefordert worden ist, sondern die Prüfer zunächst mit ihrer Diskussion über die Prüfungsleistungen begonnen haben. Nach Aussage des Zeugen Z hat er in Kenntnis der Rechtsprechung zur Frage der Anwesenheit von Gasthörern während der Steuerberaterprüfung vielmehr von sich aus vorgeschlagen, nun doch besser den Prüfungsraum zu verlassen und dies daraufhin auch getan. Hieraus folgt, dass der Zeuge Z als Gasthörer zumindest zeitweise auch während der Leistungsbewertung der Kurzvorträge anwesend gewesen ist. Dadurch ist nicht sichergestellt, dass die vollständige Beurteilung des Kurzvortrags der Klägerin in Abwesenheit des Gasthörers erfolgt ist.

Auch wenn aufgrund des geschilderten Ablaufes nicht davon auszugehen ist, dass die Benotung des Kurzvortrages der Klägerin in diesem Zeitpunkt schon abgeschlossen gewesen ist, so muss doch berücksichtigt werden, dass die Leistungsbewertung des Kurzvortrages als Prüfungseinstieg oftmals bereits für den weiteren Prüfungsverlauf richtungsweisend sein kann. Dies gilt vor allem für solche Prüfungskandidaten, die ihre Leistung wegen einer grenzwertigen Vornote nicht unerheblich verbessern müssen, um die Steuerberaterprüfung im Gesamtergebnis bestehen zu können. In eben dieser Lage hat sich die Klägerin angesichts ihrer schriftlichen Vornote von 4,33 befunden. Um die Steuerberaterprüfung letztlich zu bestehen, hätte die Klägerin in der mündlichen Prüfung allenfalls eine Notensumme von 27,5 erreichen dürfen und sich damit mindestens auf eine Durchschnittsnote für die mündliche Prüfung von 3,92 verbessern müssen. Im Hinblick darauf kann die – wenn auch nur sehr kurzfristige – Anwesenheit des Gasthörers während der Prüferberatung unter anderem auch über den Kurzvortrag der Klägerin nicht als bedeutungslos angesehen werden. Gerade wegen der eingeschränkten inhaltlichen Justiziabilität von Prüfungsentscheidungen im Allgemeinen kommt im Interesse der Prüflinge der sorgfältigen Beachtung aller formellen Prüfungsbedingungen und Verfahrensvorschriften eine erhöhte rechtliche Bedeutung zu. Der formal korrekte Ablauf der mündlichen Prüfung ist nicht zuletzt wegen des starken Gewichts der Note von 50% für das Gesamtergebnis der Steuerberaterprüfung (§ 28 Abs. 1 Satz 2 DVStB) von erheblicher Bedeutung. Im Ergebnis kann im Streitfall nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass der festgestellte Verstoß gegen den Grundsatz des Ausschlusses der Öffentlichkeit während der Prüferberatung über den Kurzvortrag der Klägerin keinen Einfluss auf die Bewertung ihrer Prüfungsleistung genommen hat. Mithin steht der Klägerin ein Anspruch auf erneute Ableistung des mündlichen Teiles der Steuerberaterprüfung zu, bei der die uneingeschränkte und vollständige Beachtung der für die Prüfung geltenden Verfahrensvorschriften gewährleistet ist.

3.) Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

4.) Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten und des Vollstreckungsschutzes folgt aus § 151 Abs. 1 Satz 1, Halbsatz 1, Abs. 3 FGO in Verbindung mit der sinngemäß anzuwendenden Vorschrift des § 708 Nr. 10, § 711 Zivilprozessordnung.