Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 13. Feb. 2012 - 6 PB 19/11

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberverwaltungsgericht gemäß § 100 Abs. 2 HmbPersVG i.V.m. § 92a Satz 1 ArbGG hat keinen Erfolg.

1. Die Grundsatzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG greift nicht durch. Die in der Beschwerdebegründung aufgeworfene Rechtsfrage hat keine grundsätzliche Bedeutung.

Die Antragstellerin will geklärt wissen, ob der Personalrat bei seiner Beschlussfassung über Freistellungen gemäß § 49 Abs. 1 HmbPersVG zunächst die Mitglieder des Vorstands (§ 32 HmbPersVG) zu berücksichtigen hat. Diese Frage ist eindeutig im Sinne des Oberverwaltungsgerichts zu beantworten und bedarf keiner Klärung im Rechtsbeschwerdeverfahren. Das Oberverwaltungsgericht hat die für Freistellungsbeschlüsse des Personalrats nach dem Hamburgischen Personalvertretungsgesetz geltenden Maßstäbe zutreffend erkannt.

a. Gemäß § 49 Abs. 1 HmbPersVG sind auf Beschluss des Personalrats einzelne Mitglieder von der dienstlichen Tätigkeit freizustellen. Für die Auswahl unter ihnen legt die Vorschrift keine Kriterien fest. Hierin unterscheidet sich § 49 Abs. 1 HmbPersVG von nahezu allen Parallelbestimmungen in den Personalvertretungsgesetzen des Bundes und der anderen Länder. Lediglich in § 39 Abs. 7 BremPersVG sind gleichfalls keine Auswahlkriterien festgelegt. Die übrigen Parallelbestimmungen im Bundes- und Landesrecht schreiben im Text die Berücksichtigung von Vorstandsmitgliedern allgemein (z.B. § 44 Abs. 5 Satz 3 LSA PersVG) oder der im Personalrat vertretenen Gruppen vor (z.B. § 43 Abs. 1 Satz 3 BlnPersVG) oder kombinieren beide Ansätze (z.B. § 40 Abs. 4 Satz 1 RP PersVG), in einigen Fällen unter Einbezug des Kriteriums der Listenstärke (z.B. § 46 Abs. 3 BPersVG).

b. Spricht demnach schon der Wortlaut von § 49 Abs. 1 HmbPersVG gegen eine - zumindest strikt verstandene - Pflicht zur vorrangigen Berücksichtigung von Vorstandsmitgliedern bei der Freistellungsentscheidung, so erhärtet sich dieses Ergebnis im Lichte der Entstehungsgeschichte des Gesetzes.

aa. Die Freistellung von Personalratsmitgliedern war ursprünglich in § 42 Abs. 3 HmbPersVG vom 18. Oktober 1957 (GVBl S. 473) geregelt. Diese Vorschrift sah keine Auswahlkriterien vor. Am 3. Juni 1970 brachte die CDU-Fraktion in der Bürgerschaft den Entwurf eines neuen Personalvertretungsgesetzes ein (BüDrs. VII/94), der in § 43 Abs. 3 für die Freistellung von Personalratsmitgliedern eine an der Beschäftigtenzahl orientierte Staffelregelung vorsah. Die Entwurfsbegründung traf hierzu die Aussage: "Dabei ist entsprechend dem Gruppenprinzip auch bei den Freistellungen auf die Repräsentanz der Gruppen Bedacht zu nehmen" (Anl. zu BüDrs. VII/94, S. 3). Am 2. Februar 1971 legte die SPD-Fraktion in der Bürgerschaft einen Gesetzentwurf vor (BüDrs. VII/910), der eine nahezu gleichlautende Staffelregelung vorsah (§ 46 Abs. 3); eine Entwurfsbegründung wurde nicht vorgelegt. Beide Entwürfe wurden dem Bürgerschaftsausschuss für den öffentlichen Dienst überwiesen. Dieser legte nach längeren Beratungen und vier öffentlichen Anhörungssitzungen mit Bericht vom 3. November 1972 (BüDrs. VII/2366) ein neu erarbeiteten Gesetzentwurf (Anl. 1 zu BüDrs. VII/2366) vor, der sodann von der Bürgerschaft verabschiedet wurde und in Kraft trat (GVBl S. 211). Die vom Ausschuss vorgeschlagene Freistellungsregelung in § 51 des neuen Entwurfs, die sich eng an die Vorschläge des CDU- und des SPD-Entwurfs anlehnte, wurde von der Bürgerschaft unverändert in das neue Gesetz aufgenommen. Sie ist seitdem wortgleich geblieben; mit Bekanntmachung vom 20. Januar 1976 (GVBl S. 15) änderte sich ihre Nummerierung in § 49 Abs. 1. Der Bericht des Ausschusses für den öffentlichen Dienst vom 3. November 1972 trifft zu der Regelung folgende Aussage (a.a.O., S. 6): "Der Antrag der CDU-Mitglieder, für die Absätze 1 und 2 die angemessene Berücksichtigung aller im Personalrat vertretenen Gruppen vorzuschlagen, hat keine Mehrheit gefunden". Auf die Aufnahme eines gruppenbezogenen Auswahlkriteriums in die Freistellungsregelung hat der Ausschuss demnach mit Bedacht verzichtet.

bb. Ausweislich seines Berichts vom 3. November 1972 (a.a.O., S. 1) wurden in die Beratungen des Ausschusses für den öffentlichen Dienst neben den Entwürfen der CDU- und der SPD-Fraktion und zahlreichen Stellungnahmen von dritter Seite auch das neu verabschiedete Betriebsverfassungsgesetz sowie der durch die Bundesregierung vorgelegte Entwurf eines Bundespersonalvertretungsgesetzes einbezogen, der mit BTDrucks VI/3721 einschließlich der hierzu beschlossenen Stellungnahme des Bundesrats (Anl. 2 zu BTDrucks VI/3721) unter dem 15. August 1972 dem Bundestag zugeleitet worden war. Während der Regierungsentwurf des Bundespersonalvertretungsgesetzes für die Freistellungsentscheidung entsprechend § 38 Abs. 2 Satz 2 BetrVG i.d.F. vom 15.1.1972 die angemessene Berücksichtigung der Gruppen vorsah (§ 45 Abs. 3 Satz 2; a.a.O., S. 10), schlug der Bundesrat in seiner Stellungnahme eine Regelung vor (a.a.O., S. 39), wonach der Personalrat "zunächst die nach § 31 Abs. 2 gewählten Vorstandsmitglieder" - mithin den Vorsitzenden und seine Stellvertreter - "zu berücksichtigen (hat)". Da dem Ausschuss für den öffentlichen Dienst dieser Vorschlag vorlag, muss angenommen werden, dass er auch auf die Aufnahme eines vorstandsbezogenen Auswahlkriteriums in § 51 HmbPersVG a.F. mit Bedacht verzichtet hat.

cc. Zum Zeitpunkt der Gesetzesberatungen in Hamburg existierte zu der damaligen bundesrechtlichen Freistellungsregelung in § 42 Abs. 3 PersVG - die gleichfalls im Wortlaut keine Auswahlkriterien enthielt - eine gefestigte Rechtsprechung, derzufolge im Grundsatz die Mitglieder des Vorstands des Personalrats und unter diesen die von den Gruppen gewählten Vertreter vorrangig zu berücksichtigen waren (Beschlüsse vom 10. Oktober 1957 - BVerwG II CO 1.57 - BVerwGE 5, 263 <266 f.> - Buchholz 238.3 § 42 PersVG Nr. 1, S. 1 f.; vom 22. März 1963 - BVerwG VII P 8.62 - Buchholz 238.3 § 42 PersVG, Nr. 2, S. 3<5 f.>; sowie vom 17. Januar 1969 - BVerwG VII P 6.67 - BVerwGE 31, 192 <194 ff.> - Buchholz 238.3 § 42 PersVG Nr. 4, S. 2 ff.). Offensichtlich mit Blick auf diese Rechtsprechung wurde in die Begründung des Regierungsentwurfs des Bundespersonalvertretungsgesetzes die Aussage aufgenommen, die Vorgabe einer angemessenen Berücksichtigung der Gruppen im Rahmen der Freistellung in § 45 Abs. 3 Satz 2 des Entwurfs "dient der Klarstellung" (BTDrucks VI/3721, S. 30). Es ist nicht ersichtlich, dass auch der hamburgische Gesetzgeber sich mit der Verabschiedung von § 51 HmbPersVG a.F. dieser Rechtsprechung inhaltlich anschließen wollte und auf ihre Rezeption im Text der Vorschrift lediglich aus redaktionellen Gründen verzichtet hätte. Wäre es so gewesen, hätte es - zumal nach der Ablehnung des zumindest teilweise auf Linie dieser Rechtsprechung liegenden Antrags der CDU-Fraktion im Ausschuss - nahe gelegen und üblicher parlamentarischer Praxis entsprochen, eine entsprechende Erläuterung in den Bericht des Ausschusses oder in die Einzelbegründung zu § 51 des Ausschussentwurfs (Anlage 2 zu BüDrs. VII/2366, S. 7 f.) aufzunehmen, die beide sehr ausführlich gehalten sind. Dies ist indes nicht geschehen.

dd. Die Entstehungsgeschichte des Gesetzes führt somit zu der Schlussfolgerung, dass der hamburgische Gesetzgeber den Personalrat bei seinem Freistellungsbeschluss nicht strikt an bestimmte Auswahlkriterien oder an die Maßgaben der zu § 42 Abs. 3 PersVG ergangenen Rechtsprechung und die dieser zugrundeliegenden Erwägungen binden wollte.

c. Sinn und Zweck des § 49 Abs. 1 HmbPersVG gebieten, wie das Oberverwaltungsgericht zutreffend erkannt hat, dass maßgebliches Kriterium für die Auswahl der freizustellenden Personalratsmitglieder die ordnungsgemäße Aufgabenerledigung durch den Personalrat ist.

aa. Die Freistellung von Mitgliedern des Personalrats dient dazu, dass die außerhalb von Sitzungen des Personalrats anfallenden Geschäfte ordnungsgemäß und sachgemäß wahrgenommen werden und dadurch eine wirksame Erfüllung der dem Personalrat zustehenden Aufgaben und Befugnisse sichergestellt wird. Bei diesem Arbeitsanfall handelt es sich um die laufenden Geschäfte, die sich auf die Vorbereitung und Durchführung der vom Personalrat zu fassenden oder gefassten Beschlüsse beziehen. In diesem Rahmen sind die notwendigen Verhandlungen zu führen und die für die Beschlussfassung erforderlichen Ermittlungen vorzunehmen sowie notwendige Unterlagen beizuziehen (vgl. Beschlüsse vom 26. Oktober 1977 - BVerwG VII P 21.75 - Buchholz 238.32 § 43 BlnPersVG Nr. 1, S. 5; vom 12. Januar 2009 - BVerwG 6 PB 24.08 - Buchholz 251.7 § 42 NWPersVG Nr. 6, S. 4). Hinzu treten weitere Aufgaben, die keinen oder allenfalls einen mittelbaren Bezug zur Vorbereitung oder Durchführung von Personalratsbeschlüssen aufweisen, wie beispielsweise die Abhaltung von Sprechstunden für die Beschäftigten (§ 45 HmbPersVG), die Bearbeitung von Eingaben und Anfragen (§ 78 Abs. 1 Nr. 4 HmbPersVG) sowie die Vorbereitung von Initiativen des Personalrats gegenüber der Dienststellenleitung (§ 78 Abs. 1 Nr. 2 HmbPersVG).

Der Personalrat muss im konkreten Einzelfall bei seiner Beschlussfassung nach § 49 Abs. 1 HmbPersVG diesem Aufgabenbezug der Freistellung gerecht werden. Zu Recht hat das Oberverwaltungsgericht ausgeführt, insoweit sei das Ermessen des Personalrats gebunden, bis hin zu der Möglichkeit, dass es sich im Lichte der im Einzelfall vorliegenden Aufgabenverteilung auf die Auswahl einer bestimmten Person verdichte. Einer solchermaßen angelegten Ermessensbindung steht der oben dargestellte entstehungsgeschichtliche Befund nicht entgegen. Mit der Staffelung der Zahl der freizustellenden Mitglieder nach der Beschäftigtenzahl hat der Gesetzgeber selbst einen direkten Bezug zwischen Freistellung und Aufgabenumfang hergestellt. Mit dem erkennbaren Anliegen des Gesetzgebers, die Voraussetzungen für eine effiziente Personalratsarbeit zu schaffen, wäre nicht in Einklang bringen, dass der Personalrat bei seinen Freistellungsbeschlüssen von der tatsächlichen Aufgabenverteilung unter seinen Mitgliedern absehen dürfte.

bb. Danach wird es meist geboten sein, die Vorstandsmitglieder freizustellen, die gemäß § 33 Abs. 1 HmbPersVG die laufenden Geschäfte des Personalrats führen, sofern die Befugnis hierzu nicht durch einstimmigen Beschluss auf den Vorsitzenden übertragen worden ist. Ein unbedingtes Erfordernis ist dies allerdings nicht. Es sind durchaus Konstellationen vorstellbar, in denen Vorstandsmitgliedern die Teilhabe an der laufenden Geschäftsführung auch ohne Freistellung möglich ist, zugleich der Personalrat bei Verabschiedung seiner Geschäftsordnung (§ 44 HmbPersVG) aber anderen seiner Mitglieder Aufgaben zugewiesen hat, die sich ohne Freistellung nicht sachgerecht bewältigen lassen. Die Geschäftsordnung kann, solange hierdurch keine Behinderung oder Ausschaltung des Vorstands eintritt, bestimmte Aufgaben auch nicht dem Vorstand angehörigen Personalratsmitgliedern zuweisen (vgl. Beschluss vom 10. Oktober 1957 - BVerwG II CO 1.57 - BVerwGE 5, 263 <266>, insoweit nicht abgedruckt in Buchholz 238.3 § 42 PersVG Nr. 1; BAG, Urteil vom 19. September 1985 - 6 AZR 476/83 - BAGE 49, 378 <388>); Fischer/Goeres/Gronimus in: GKÖD, Bd. V, Stand 2011, K § 42 Rn. 25), beispielsweise die Abhaltung von Sprechstunden für die Beschäftigten (Fischer/Goeres/Gronimus, a.a.O., K § 32 Rn. 32, K § 43 Rn. 15). Zur vorbereitenden Bearbeitung bestimmter Teilaufgaben kann der Personalrat einzelne seiner Mitglieder - auch solche, die dem Vorstand nicht angehören - als Beauftragte einsetzen oder hierzu Ausschüsse einsetzen (vgl. Kröll, in: Altvater/Baden/Kröll/Lemcke/Peiseler, BPersVG, 7. Aufl. 2011, § 32 Rn. 18). An der Festlegung der Zahl freizustellender Mitglieder in § 49 Abs. 1 HmbPersVG, die bei größeren Dienststellen die durch § 32 HmbPersVG vorgegebene Zahl der Vorstandsmitglieder übersteigt, zeigt sich, dass der Gesetzgeber prinzipiell von der Möglichkeit ausgegangen ist, dass auch für nicht dem Vorstand angehörende Personalratsmitglieder ein Aufgabenumfang existieren kann, der eine Freistellung rechtfertigt. Ob die Aufgabenverteilung innerhalb des Personalrats es zulässt, einem nicht dem Vorstand angehörenden Personalratsmitglied bei der Freistellung den Vorzug vor einem Vorstandsmitglied einzuräumen, ist nach den konkreten Umständen im Einzelfall zu beurteilen.

Im Übrigen hatte schon die zu § 42 Abs. 3 PersVG ergangene Rechtsprechung anerkannt, dass aus stichhaltigen Gründen, die im Bereich sachlicher und beachtenswerter Erwägungen liegen, von der vorrangigen Berücksichtigung von Vorstandsmitgliedern abgewichen werden darf (vgl. Beschlüsse vom 10. Oktober 1957 - BVerwG II CO 1.57 - BVerwGE 5, 263 <266 f.> - Buchholz 238.3 § 42 PersVG Nr. 1, S. 1 f.; vom 22. März 1963 - BVerwG VII P 8.62 - Buchholz 238.3 § 42 PersVG, Nr. 2, S. 3<5 f.>; sowie vom 17. Januar 1969 - BVerwG VII P 6.67 - BVerwGE 31, 192 <194 ff.> - Buchholz 238.3 § 42 PersVG Nr. 4, S. 2 ff.). Solche Gründe können sich aus anderen Umständen als der Aufgabenverteilung innerhalb des Personalrats ergeben, wie beispielsweise der besonderen Sachkunde oder dem besonderen Verhandlungsgeschick einer in Rede stehenden Person (vgl. Beschluss vom 2. Mai 1984 - BVerwG 6 P 30.83 - Buchholz 238.3A § 46 BPersVG Nr. 14, S. 5<7>). Es bestehen keine Bedenken, im hier interessierenden Zusammenhang auf diese Rechtsprechung zurückzugreifen, wobei die oben dargestellten entstehungsgeschichtlichen Begebenheiten dafür sprechen, den Freiraum des Personalrats bei Annahme solcher Gründe tendenziell sogar noch großzügiger zu bemessen.

cc. Zu Recht hat das Oberverwaltungsgericht darüber hinaus angenommen, die Auswahlentscheidung des Personalrats dürfe nicht von sachwidrigen Erwägungen, wie beispielsweise der Gewerkschaftszugehörigkeit der betroffenen Personen, bestimmt sein (vgl. Beschluss vom 2. Mai 1984 - BVerwG 6 P 30.83 - Buchholz 238.3A § 46 BPersVG Nr. 14, S. 5<9>).

dd. Die Anwendung dieser Maßstäbe durch das Oberverwaltungsgericht in dem von ihm entschiedenen Einzelfall ist im Beschwerdeverfahren nicht zu prüfen.

d. Ein Vorrang von Mitgliedern des Vorstands bei Freistellungsbeschlüssen nach § 49 Abs. 1 HmbPersVG ergibt sich schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Gruppenprinzips. Der Personalrat unterliegt keiner über das oben aufgezeigte Maß hinausgehenden Beschränkung seines Auswahlermessens dahingehend, dass die Freistellung von nicht dem Vorstand angehörenden Mitgliedern unzulässig wäre, sofern hierdurch - mit Blick auf die zahlenmäßige Beschränkung der Freistellungsmöglichkeiten (§ 49 Abs. 1 HmbPersVG) - Gruppensprecher i.S.v. § 32 Abs. 2 HmbPersVG unberücksichtigt bleiben würden. Dies folgt aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes, aus der - wie dargelegt - hervortritt, dass der Gesetzgeber sich bewusst gegen die Aufnahme eines gruppenbezogenen Auswahlkriteriums in § 49 Abs. 1 HmbPersVG entschieden hat. Diese Entscheidung hat der Gesetzgeber im Rahmen der zahlreichen seitdem vorgenommenen Novellierungen des Gesetzes nicht revidiert. Sie darf, wie das Oberverwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, nicht unter Berufung auf Sinn und Zweck des Gruppenprinzips überspielt werden. Zwar ist das Hamburgische Personalvertretungsgesetz wie andere Personalvertretungsgesetze durch das Gruppenprinzip maßgeblich geprägt, so außer in § 32 Abs. 2 (Gruppensprecher als geborene Vorstandsmitglieder) insbesondere in § 39 Abs. 2 (Beschlussfassung in Gruppenangelegenheiten bei mehrheitlichem Antrag der Gruppenmitglieder nur durch diese), in § 33 Abs. 2 (Vertretung in Gruppenangelegenheiten nur mit Gruppensprecher), in § 32 Abs. 3 Satz 3 (Vorsitzender und Stellvertreter müssen verschiedenen Gruppen angehören) sowie im Hinblick auf die Einberufung von Sitzungen und die Teilnahme an diesen in § 34 Abs. 3 Nr. 3 und in § 35 Abs. 3 Nr. 1, ferner noch in § 40 Abs. 1 (Aussetzung von Beschlüssen auf mehrheitlichen Antrag der Gruppenvertreter). Die praktische Wirksamkeit der gruppenbezogenen Interessensvertretung wird durch ein Übergehen des Gruppensprechers im Rahmen von Freistellungsbeschlüssen durchaus auch ein Stück gemindert, da diesem weniger Zeit zur Verfügung steht, um die Willensbildung in Gruppenangelegenheiten voranzutreiben (vgl. Beschluss vom 12. Januar 2009 - BVerwG 6 PB 24.08 - Buchholz 251.7 § 42 NWPersVG Nr. 6, S. 4). Sie wird aber nicht so weit herabgesetzt, dass der Verzicht auf ein gruppenbezogenes Auswahlkriterium in unauflösbarem Widerspruch zu den vorgenannten Vorschriften und dem ihnen zugrundeliegenden Regelungskalkül stünde. Die in diesen Vorschriften festgeschriebenen Befugnisse bleiben unberührt. Dem Gruppensprecher verbleibt die Möglichkeit, Dienstbefreiungen zu erwirken, soweit es zur Wahrnehmung seiner Aufgaben notwendig ist (§ 48 Abs. 2 HmbPersVG). Der hamburgische Gesetzgeber konnte daher davon ausgehen, mit dem Verzicht auf ein gruppenbezogenes Auswahlkriterium die Position der Personalratsmehrheit graduell gestärkt zu haben, ohne hiermit zugleich das Gruppenprinzip faktisch auszuhöhlen. Dass letzteres nicht die zwangsläufige Konsequenz des Übergehens eines Gruppensprechers im Rahmen von Freistellungsbeschlüssen sein muss, hatte im Übrigen bereits die zu § 42 Abs. 3 PersVG ergangene Rechtsprechung anerkannt, indem sie ein solches Übergehen bei Vorliegen stichhaltiger Gründe für zulässig gehalten hat (Beschlüsse vom 10. Oktober 1957 - BVerwG II CO 1.57 - BVerwGE 5, 263 <266 f.> - Buchholz 238.3 § 42 PersVG Nr. 1, S. 1 f.; vom 22. März 1963 - BVerwG VII P 8.62 - Buchholz 238.3 § 42 PersVG, Nr. 2, S. 3<5 f.>; sowie vom 17. Januar 1969 - BVerwG VII P 6.67 - BVerwGE 31, 192 <194 ff.> - Buchholz 238.3 § 42 PersVG Nr. 4, S. 2 ff.). Im Übrigen wird die oben dargestellte Bindung des Freistellungsermessens an das Kriterium der ordnungsgemäßen Aufgabenerledigung durch den Personalrat in der Praxis regelmäßig zur Folge haben, dass die Gruppensprecher im Rahmen der Freistellung berücksichtigt werden.

2. Die zugleich erhobene Divergenzrüge hat keinen Erfolg. Der angeführte Beschluss des Fachsenats für Personalvertretungssachen nach dem Hamburgischen Personalvertretungsgesetz des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 21. Januar 1974 - OVG Bs. PH 8/73 - ist durch den Beschluss desselben Fachsenats des Hamburgischen Oberverwaltungsgericht vom 11. Juni 2001 - 8 Bf 154/00 PVL - PersR 2002, 120 - überholt (§ 72 Abs. 2 Nr. 2; § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG).