Tatbestand

1

Der Kläger, ein polnischer Staatsangehöriger, begehrt die Ausstellung einer Bescheinigung über das Bestehen eines Daueraufenthaltsrechts nach § 5 Abs. 6 Satz 1 FreizügG/EU.

2

Der 1977 geborene Kläger reiste im September 1989 mit seiner Mutter und seinem Bruder nach Berlin (West) ein. Nach einem erfolglosen Asylverfahren erhielt er ab Juli 1991 bis April 2006 Aufenthaltstitel aus humanitären Gründen. Nachdem er die Hauptschule abgeschlossen hatte, erteilte ihm das Arbeitsamt im Mai 1994 eine unbefristete und unbeschränkte Arbeitsgenehmigung. Der Kläger brach 1996 eine Lehre als Elektroinstallateur ab. Sein 2004 unternommener Versuch, ein Reinigungsunternehmen zu eröffnen, blieb ohne Erfolg. Der Kläger bezieht seit seiner Einreise immer wieder Sozialleistungen.

3

Im Juli 2005 beantragte der Kläger die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen bzw. die Ausstellung einer Bescheinigung über sein gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht. Im Oktober 2005 erteilte ihm das beklagte Land letztmalig eine bis April 2006 gültige Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen. Gleichzeitig wies es darauf hin, die Aufenthaltserlaubnis nicht über diesen Zeitpunkt hinaus verlängern zu wollen, wenn der Kläger weiterhin auf die Inanspruchnahme öffentlicher Mittel angewiesen sei.

4

Mit Bescheid vom 22. März 2006 lehnte der Beklagte die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ab, da der Lebensunterhalt des Klägers nach wie vor nicht gesichert sei. Die Voraussetzungen für Aufenthaltsansprüche nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU erfülle er nicht, da er weder Arbeitnehmer sei noch einen gesicherten Lebensunterhalt ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel nachweisen könne. Bis auf den gescheiterten Versuch selbstständiger Tätigkeit seien keine Arbeitsbemühungen nachgewiesen worden. Dem Kläger wurde die Abschiebung nach Polen für den Fall nicht fristgerechter Ausreise binnen 15 Tagen nach Unanfechtbarkeit des Bescheids angedroht. Über den hiergegen eingelegten Widerspruch hat der Beklagte nicht entschieden.

5

Das Verwaltungsgericht gab der Klage, die auf Ausstellung einer Bescheinigung über das Bestehen eines unbefristeten Daueraufenthaltsrechts gerichtet war, im Februar 2007 statt. Dabei ging es davon aus, dass Art. 16 der Richtlinie 2004/38/EG jedem Unionsbürger, der sich fünf Jahre rechtmäßig im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten habe, ein Daueraufenthaltsrecht gewähre, ohne dass es darauf ankomme, ob er über ausreichende Existenzmittel verfüge.

6

Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg mit Urteil vom 28. April 2009 den erstinstanzlichen Gerichtsbescheid geändert und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger erfülle nicht die Anforderungen für das Bestehen eines Daueraufenthaltsrechts nach § 4a FreizügG/EU. Er halte sich zwar seit mehr als fünf Jahren im Bundesgebiet auf. Rechtmäßig im Sinne dieser Vorschrift sei aber nur ein Aufenthalt, der nach § 2 Abs. 2 FreizügG/EU auf einem Freizügigkeitsrecht beruhe. Berücksichtigungsfähig seien zudem nur Zeiten, in denen der Herkunftsstaat Mitglied der Europäischen Union gewesen sei. Nach dem Beitritt der Republik Polen zur Europäischen Union am 1. Mai 2004 sei der Kläger nicht freizügigkeitsberechtigt gewesen, da er als nichterwerbstätiger Unionsbürger nicht über ausreichende Existenzmittel verfügt habe (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 4 FreizügG/EU). Anders als bei Arbeitnehmern und selbstständig Erwerbstätigen seien in diesem Fall Zeiten des Sozialleistungsbezugs nicht als Zeiten rechtmäßigen Aufenthalts zu berücksichtigen. Dies stehe im Einklang mit Art. 16 der Richtlinie 2004/38/EG. Danach müsse ein Unionsbürger für ein Daueraufenthaltsrecht fünf Jahre die Voraussetzungen des Art. 7 der Richtlinie 2004/38/EG erfüllen. Bei Nichterwerbstätigen verlange auch Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG, dass sie über ausreichende Existenzmittel verfügten, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssten.

7

Der Kläger erstrebt mit seiner Revision die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Er ist der Auffassung, für den Erwerb des Rechts auf Daueraufenthalt genüge ein nach dem Recht des Aufnahmemitgliedstaats rechtmäßiger Aufenthalt von fünf Jahren.

8

Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung.

9

Der Vertreter des Bundesinteresses hat sich am Verfahren beteiligt. Er hält die Revision ebenfalls für unbegründet, ist aber der Auffassung, dass § 4a FreizügG/EU nur verlangt, dass der Aufenthalt jedenfalls zuletzt nach Freizügigkeitsrecht rechtmäßig war. Insofern gehe die Vorschrift über die Richtlinie 2004/38/EG hinaus.

10

Mit Beschluss vom 13. Juli 2010 - BVerwG 1 C 14.09 - hat der seinerzeit zuständige 1. Senat das Verfahren ausgesetzt und eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) zur Klärung der Voraussetzungen für den Erwerb eines Rechts auf Daueraufenthalt nach Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG eingeholt. Der EuGH hat die Vorlagefragen mit Urteil vom 21. Dezember 2011 - Rs. C-424/10 u.a. - beantwortet.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision, über die der Senat mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§ 101 Abs. 2 i.V.m. § 141 Satz 1 und § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO), ist zulässig und begründet. Das Berufungsgericht hat die Klage mit einer Begründung abgewiesen, die Bundesrecht verletzt (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Denn es ist davon ausgegangen, dass sich ein Daueraufenthaltsrecht nur aus Aufenthaltszeiten des Klägers im Bundesgebiet nach dem Beitritt Polens zur Europäischen Union ergeben kann. Nach der zwischenzeitlichen Klärung durch den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) können aber auch Aufenthaltszeiten eines Drittstaatsangehörigen vor dem Beitritt seines Herkunftslands zur Europäischen Union ein Recht auf Daueraufenthalt begründen. Da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine tatsächlichen Feststellungen zum Aufenthalt des Klägers im Bundesgebiet vor dem Beitritt Polens zur Europäischen Union am 1. Mai 2004 getroffen hat, kann der Senat in der Sache nicht selbst abschließend entscheiden. Der Rechtsstreit ist daher zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

12

1. Gegenstand des Verfahrens ist nur das Begehren des Klägers auf Ausstellung einer Bescheinigung über das Bestehen eines Daueraufenthaltsrechts nach § 5 Abs. 6 Satz 1 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU - FreizügG/EU). Dieses Begehren zielt auf ein schlicht hoheitliches Verwaltungshandeln, das mit der allgemeinen Leistungsklage zu verfolgen ist. Die Ablehnung des Beklagten, die humanitäre Aufenthaltserlaubnis des Klägers zu verlängern, sowie die Abschiebungsandrohung sind nicht Gegenstand dieses Verfahrens geworden.

13

2. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist bei Verpflichtungsklagen, die auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels gerichtet sind, grundsätzlich auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz abzustellen (stRspr, vgl. Urteile vom 16. Juni 2004 - BVerwG 1 C 20.03 - BVerwGE 121, 86 <88> m.w.N. und vom 7. April 2009 - BVerwG 1 C 17.08 - BVerwGE 133, 329 Rn. 37 ff.). Nichts anderes gilt, wenn im Wege der allgemeinen Leistungsklage die Ausstellung einer Bescheinigung über das Bestehen eines unionsrechtlichen Daueraufenthaltsrechts begehrt wird. Rechtsänderungen während des Revisionsverfahrens - hier etwa das Inkrafttreten des Reformvertrags von Lissabon zum 1. Dezember 2009 - sind allerdings zu beachten, da das Berufungsgericht - entschiede es anstelle des Bundesverwaltungsgerichts - sie zu berücksichtigen hätte (stRspr, vgl. Urteil vom 1. November 2005 - BVerwG 1 C 21.04 - BVerwGE 124, 276 <279 f.>).

14

3. Das Berufungsurteil verstößt insoweit gegen Bundesrecht, als das Oberverwaltungsgericht davon ausgegangen ist, dass sich ein Daueraufenthaltsrecht des Klägers nur aus Aufenthaltszeiten im Bundesgebiet nach dem Beitritt Polens zur Europäischen Union am 1. Mai 2004 ergeben kann. Nach § 5 Abs. 6 Satz 1 FreizügG/EU wird Unionsbürgern auf Antrag unverzüglich ihr Daueraufenthalt bescheinigt. Nach der hier allein in Betracht kommenden Grundnorm des § 4a Abs. 1 FreizügG/EU haben Unionsbürger, ihre Familienangehörigen und Lebenspartner, die sich seit fünf Jahren ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben, unabhängig vom weiteren Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU das Recht auf Einreise und Aufenthalt (Daueraufenthaltsrecht). In § 2 Abs. 2 FreizügG/EU sind die nach Unionsrecht freizügigkeitsberechtigten Personengruppen aufgezählt. Der Formulierung in § 4a FreizügG/EU "unabhängig vom weiteren Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2" ist zu entnehmen, dass nicht jeder nach nationalem Recht rechtmäßige Aufenthalt ausreicht, sondern das Entstehen des Daueraufenthaltsrechts an das Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU anknüpft und nur ein einmal entstandenes Daueraufenthaltsrecht durch einen späteren Wegfall dieser Voraussetzungen nicht mehr berührt wird (vgl. Vorlagebeschluss vom 13. Juli 2010 - BVerwG 1 C 14.09 - Buchholz 451.902 Europ. Ausl.- u. Asylrecht Nr. 41 Rn. 14).

15

Mit dem durch das Richtlinienumsetzungsgesetz 2007 eingefügten § 4a FreizügG/EU hat der Gesetzgeber das schon zuvor auf nationaler Ebene bestehende - und über das bisherige Unionsrecht hinausgehende - Daueraufenthaltsrecht für freizügigkeitsberechtigte Personen und die unionsrechtlichen Vorgaben aus Art. 16 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 - sog. Unionsbürgerrichtlinie - zusammengefasst (BTDrucks 16/5065 S. 210). Nach Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG hat jeder Unionsbürger, der sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat, das Recht, sich dort auf Dauer aufzuhalten. Dieses Recht ist nicht an die Voraussetzungen des Kapitel III der Richtlinie 2004/38/EG geknüpft.

16

Zur Auslegung dieser Bestimmung hat der EuGH in seinem Urteil vom 21. Dezember 2011 - Rs. C-424/10 u.a., Ziolkowski u.a. - (NVwZ-RR 2012, 121) darauf hingewiesen, dass ein Unionsbürger, der im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats eine Aufenthaltszeit von über fünf Jahren nur aufgrund des nationalen Rechts dieses Staates zurückgelegt hat, nicht so betrachtet werden kann, als habe er das Recht auf Daueraufenthalt nach Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG erworben, wenn er während dieser Aufenthaltszeit die Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG nicht erfüllt hat (LS 1 und Rn. 51). Zur Begründung hat der Gerichtshof darauf abgestellt, dass es sich bei dem Begriff des "rechtmäßigen Aufenthalts" in Art. 16 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2004/38/EG um einen autonomen Begriff des Unionsrechts handelt, der in allen Mitgliedstaaten einheitlich auszulegen ist (Rn. 33). Rechtmäßig im Sinne des Unionsrechts ist daher nur ein Aufenthalt, der im Einklang mit den in der Richtlinie 2004/38/EG vorgesehenen, insbesondere mit den in Art. 7 der Richtlinie 2004/38/EG aufgeführten Voraussetzungen steht (Rn. 46). Hergeleitet hat der Gerichtshof diese Auslegung zum einen aus dem Ziel der Richtlinie, die bereichsspezifischen und fragmentarischen Ansätze des Freizügigkeits- und Aufenthaltsrechts zu überwinden und in einer Kodifikation zusammenzufassen (Rn. 35 ff.). Zum anderen hat er darauf abgestellt, dass sich aus der Systematik der Richtlinie ein gestuftes System von Aufenthaltsrechten ergibt, das im Recht auf Daueraufenthalt mündet (Rn. 38 ff.). Damit richtet sich die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts auch in Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG nicht nach dem im jeweiligen Aufnahmemitgliedstaat geltenden - möglicherweise günstigeren - nationalen Recht. Vielmehr setzt das Entstehen eines Rechts auf Daueraufenthalt unionsrechtlich voraus, dass der Betroffene während einer Aufenthaltszeit von mindestens fünf Jahren ununterbrochen die Freizügigkeitsvoraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG erfüllt hat.

17

Nach der zwischenzeitlichen Klärung durch den EuGH kann sich ein Recht auf Daueraufenthalt allerdings auch aus Aufenthaltszeiten eines Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat ergeben, bevor der Drittstaat der Europäischen Union beigetreten ist. Diese Aufenthaltszeiten sind in Ermangelung spezifischer Bestimmungen in den Beitrittsakten für die Zwecke des Erwerbs des Rechts auf Daueraufenthalt gemäß Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG aber nur berücksichtigungsfähig, sofern der Betroffene nachweisen kann, dass sie im Einklang mit den Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG zurückgelegt wurden (EuGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 a.a.O. LS 2 und Rn. 62 f.). Diese Vorwirkung der Richtlinie gilt bei der gebotenen unionskonformen Auslegung auch für die nationale Regelung in § 4a FreizügG/EU, die die unionsrechtlichen Vorgaben des Art. 16 der Richtlinie 2004/38/EG umsetzt.

18

4. Der Senat kann weder in positiver noch in negativer Hinsicht abschließend in der Sache selbst entscheiden. Da nach dem Urteil des EuGH vom 21. Dezember 2011 (a.a.O.) auch Aufenthaltszeiten eines Drittstaatsangehörigen vor dem Beitritt seines Herkunftsstaats zur Europäischen Union für ein Daueraufenthaltsrecht zu berücksichtigen sind, wenn sie im Einklang mit den Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG zurückgelegt wurden, das Berufungsgericht zum Aufenthalt des Klägers vor dem Beitritt Polens am 1. Mai 2004 aber keine tatsächlichen Feststellungen getroffen hat, ist der Rechtsstreit zur weiteren Sachaufklärung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

19

5. In dem erneuten Berufungsverfahren wird das Oberverwaltungsgericht zu prüfen haben, ob der Kläger über einen ununterbrochenen Zeitraum von fünf Jahren die Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG erfüllt hat und sein Aufenthalt deshalb für die Prüfung des Erwerbs eines Rechts auf Daueraufenthalt dem Aufenthalt eines freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers gleichzustellen ist.

20

Die für diese Prüfung maßgebliche Frage, ob es für das Entstehen des Daueraufenthaltsrechts nach § 4a Abs. 1 FreizügG/EU erforderlich ist, dass der Betroffene während des gesamten Zeitraums von fünf Jahren freizügigkeitsberechtigt war, oder ob es - wie vom Vertreter des Bundesinteresses vorgetragen - ausreicht, wenn der Aufenthalt fünf Jahre lang erlaubt war und jedenfalls zuletzt auf einem Freizügigkeitsrecht beruhte (so auch Nr. 4a.1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Freizügigkeitsgesetz/EU vom 26. Oktober 2009 - VwV-FreizügG/EU - GMBl S. 1270), hat der 1. Senat im Vorlagebeschluss vom 13. Juli 2010 - BVerwG 1 C 14.09 - (Buchholz 451.902 Europ. Ausl.- u. Asylrecht Nr. 41 Rn. 15) offengelassen. Der erkennende Senat entscheidet sie zugunsten der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung, dass sich der Betroffene während des gesamten Zeitraums von fünf Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben muss und über den gesamten Zeitraum freizügigkeitsberechtigt war. Für eine insoweit - gemäß Art. 37 der Richtlinie 2004/38/EG zulässige - überschießende Umsetzung im Freizügigkeitsgesetz/EU sind weder dem Gesetzeswortlaut noch den Gesetzesmaterialien Anhaltspunkte zu entnehmen. Der Gesetzgeber wollte das zuvor in § 2 Abs. 5 FreizügG/EU nicht unionsrechtlich vorgezeichnete, sondern aufgrund nationaler Regelungen ausgeformte Daueraufenthaltsrecht für freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger (vgl. dazu BTDrucks 15/420 S. 102 f.) mit den durch die Unionsbürgerrichtlinie eingeführten neuen Vorgaben in § 4a FreizügG/EU zusammenfassen (BTDrucks 16/5065 S. 210). Systematisch spricht entscheidend für einen engen, auch auf die Freizügigkeitsvoraussetzungen abstellenden Begriff des rechtmäßigen Aufenthalts in § 2 Abs. 5 FreizügG/EU a.F. und § 4a FreizügG/EU, dass der Gesetzgeber in der Anrechnungsregelung des § 11 Abs. 3 FreizügG/EU "Zeiten des rechtmäßigen Aufenthalt nach diesem Gesetz" den Zeiten eines (titelabhängigen) rechtmäßigen Aufenthalts nach dem Aufenthaltsgesetz gegenüber gestellt hat (BTDrucks 15/420 S. 106). Dass es im Kontext des Freizügigkeitsgesetzes/EU für die Annahme eines rechtmäßigen Aufenthalts der Freizügigkeitsberechtigung bedarf, entspricht auch der auf eine zunehmende Integration infolge eines gesicherten Aufenthalts abstellenden Begründung des Gesetzentwurfs (BTDrucks 15/420 S. 103) sowie dem Sinn und Zweck der Regelung, der durch den freizügigkeitsgestützten Voraufenthalt erhöhten Integration durch ein Daueraufenthaltsrecht Rechnung zu tragen.

21

Die Zeitspanne, in der zur Begründung eines Daueraufenthaltsrechts fünf Jahre lang ununterbrochen die Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG vorgelegen haben müssen, braucht indes nicht der Zeitraum unmittelbar vor der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz zu sein (a.A. VGH Mannheim, Beschluss vom 14. März 2006 - 13 S 220/06, AuAS 2006, 218 zu § 2 Abs. 5 FreizügG/EU). Der Senat entnimmt der Entscheidung des Gerichtshofs im Urteil vom 7. Oktober 2010 - Rs. C-162/09, Lassal - (NVwZ 2011, 32 Rn. 33 - 39), dass der ununterbrochene Fünfjahreszeitraum nicht bis zuletzt angedauert haben muss, sondern auch weiter zurück in der Vergangenheit liegen kann.

22

Im vorliegenden Fall bestimmen sich die Voraussetzungen der Freizügigkeitsberechtigung auch für Aufenthaltszeiten, die vor dem Beitritt Polens am 1. Mai 2004 liegen, nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG. Im Unterschied zu der Fallgestaltung einer Unionsbürgerin der ersten Stunde, die dem Urteil vom 7. Oktober 2010 (a.a.O. Rn. 40) zugrunde lag, hat der Gerichtshof für die hier vorliegende Fallkonstellation eines ehemaligen Drittstaaters, dessen Herkunftsland mittlerweile der Union beigetreten ist, im Urteil vom 21. Dezember 2011 (a.a.O. Rn. 61 f.) die in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG enthaltenen Voraussetzungen als maßgeblich für den Erwerb des Daueraufenthaltsrechts erachtet.

23

Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben wird das Berufungsgericht insbesondere der Frage nachzugehen haben, ob der Kläger die Stellung eines Arbeitnehmers im Sinne des Art. 7 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/38/EG erworben und die Erwerbstätigeneigenschaft über fünf Jahre behalten hat. Dafür könnte sprechen, dass er nach Aktenlage im Jahr 1994 eine Lehre zum Elektroinstallateur begonnen hat. Nach der Rechtsprechung des EuGH kann eine in der Berufsausbildung befindliche Person Arbeitnehmer im Sinne des Art. 45 AEUV sein, wenn diese Ausbildung unter den Bedingungen einer tatsächlichen und echten Tätigkeit im Lohn- und Gehaltsverhältnis durchgeführt wird (EuGH, Urteile vom 26. Februar 1992 - Rs. C-3/90, Bernini - Slg. I-1071 Rn. 14 und vom 17. März 2005 - Rs. C-109/04, Kranemann - Slg. I-2421 Rn. 14, 17 f.). Mit Blick auf die Ausgestaltung der dualen Berufsausbildung in Deutschland dürfte nicht daran zu zweifeln sein, dass ein Lehrling den unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff erfüllt.

24

Zwar hat der Kläger nach Aktenlage die Lehre im Jahr 1996 abgebrochen. Das Berufungsgericht wird aber zu prüfen haben, ob er anschließend weiter als Arbeitnehmer tätig gewesen ist, so dass der (ergänzende) Bezug von Leistungen nach dem Bundessozialhilfegesetz seine Arbeitnehmereigenschaft nicht ohne Weiteres in Frage stellen würde (vgl. EuGH, Urteil vom 3. Juni 1986 - Rs. C-139/85, Kempf - Slg. 1986, 1741 Rn. 14). Im Übrigen würde dem Kläger die Erwerbstätigeneigenschaft erhalten bleiben, solange er einen der Tatbestände des Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38/EG erfüllt hätte.

25

Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass der Kläger die in Art. 7 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/38/EG genannten Voraussetzungen nicht über einen ununterbrochenen Zeitraum von fünf Jahren erfüllt hat, würde sich die Frage stellen, ob er als Nichterwerbstätiger über ausreichende Existenzmittel verfügte, so dass er während seines Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen in Anspruch nehmen musste (Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG). Leistungen nach dem Bundessozialhilfegesetz sind Sozialhilfeleistungen im Sinne des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG. Auch für ab dem 1. Januar 2005 bezogene Leistungen der Grundsicherung nach dem Zweiten Buch des Sozialgesetzbuchs (SGB II) spricht viel dafür, dass es sich jedenfalls bei den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts (§§ 19 ff. SGB II) um aufenthaltsrechtlich schädliche Sozialhilfeleistungen im Sinne des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG handelt. Dafür ist es nicht entscheidend, dass finanzielle Leistungen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern sollen, nicht als Sozialhilfeleistungen im Sinne des Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG angesehen werden können (EuGH, Urteil vom 4. Juni 2009 - Rs. C-22/08 u.a., Vatsouras - Slg. 2009, I-4585 Rn. 45) und ob Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II eine solche Leistung bilden. Der in beiden Bestimmungen der Richtlinie enthaltene Begriff der Sozialhilfe muss nicht zwingend deckungsgleich sein (a.A. offenbar Breidenbach, ZAR 2011, 233 <236>). Denn die aufenthaltsrechtliche Fragestellung, ob ein Unionsbürger über ausreichend eigene Existenzmittel verfügt und keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen muss (Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG), ist nach Sinn und Zweck der Regelung sowie ihrer systematischen Einordnung von der sozialrechtlichen Fragestellung zu unterscheiden, in welchem Umfange ein Aufnahmemitgliedstaat nach dem Gebot der Gleichbehandlung von Unionsbürgern mit Angehörigen des Mitgliedstaats (Art. 24 der Richtlinie 2004/38/EG) oder nach sonstigem Primär- (Art. 18 Abs. 1, Art. 21, 45 Abs. 2 AEUV) oder Sekundärrecht (vgl. z.B. der Verordnung Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit) gehindert ist, Unionsbürger aus anderen Mitgliedstaaten von dem Bezug bestimmter steuerfinanzierter Sozialleistungen auszuschließen.

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Für die Revision gelten die Vorschriften über die Berufung entsprechend, soweit sich aus diesem Abschnitt nichts anderes ergibt. Die §§ 87a, 130a und 130b finden keine Anwendung.

(1) Für das Berufungsverfahren gelten die Vorschriften des Teils II entsprechend, soweit sich aus diesem Abschnitt nichts anderes ergibt. § 84 findet keine Anwendung.

(2) Ist die Berufung unzulässig, so ist sie zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluß ergehen. Die Beteiligten sind vorher zu hören. Gegen den Beschluß steht den Beteiligten das Rechtsmittel zu, das zulässig wäre, wenn das Gericht durch Urteil entschieden hätte. Die Beteiligten sind über dieses Rechtsmittel zu belehren.

(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, daß das angefochtene Urteil auf der Verletzung

1.
von Bundesrecht oder
2.
einer Vorschrift des Verwaltungsverfahrensgesetzes eines Landes, die ihrem Wortlaut nach mit dem Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes übereinstimmt,
beruht.

(2) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die in dem angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, außer wenn in bezug auf diese Feststellungen zulässige und begründete Revisionsgründe vorgebracht sind.

(3) Wird die Revision auf Verfahrensmängel gestützt und liegt nicht zugleich eine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 vor, so ist nur über die geltend gemachten Verfahrensmängel zu entscheiden. Im übrigen ist das Bundesverwaltungsgericht an die geltend gemachten Revisionsgründe nicht gebunden.

(1) Ist die Revision unzulässig, so verwirft sie das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluß.

(2) Ist die Revision unbegründet, so weist das Bundesverwaltungsgericht die Revision zurück.

(3) Ist die Revision begründet, so kann das Bundesverwaltungsgericht

1.
in der Sache selbst entscheiden,
2.
das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht verweist den Rechtsstreit zurück, wenn der im Revisionsverfahren nach § 142 Abs. 1 Satz 2 Beigeladene ein berechtigtes Interesse daran hat.

(4) Ergeben die Entscheidungsgründe zwar eine Verletzung des bestehenden Rechts, stellt sich die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(5) Verweist das Bundesverwaltungsgericht die Sache bei der Sprungrevision nach § 49 Nr. 2 und nach § 134 zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurück, so kann es nach seinem Ermessen auch an das Oberverwaltungsgericht zurückverweisen, das für die Berufung zuständig gewesen wäre. Für das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht gelten dann die gleichen Grundsätze, wie wenn der Rechtsstreit auf eine ordnungsgemäß eingelegte Berufung bei dem Oberverwaltungsgericht anhängig geworden wäre.

(6) Das Gericht, an das die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen ist, hat seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts zugrunde zu legen.

(7) Die Entscheidung über die Revision bedarf keiner Begründung, soweit das Bundesverwaltungsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend hält. Das gilt nicht für Rügen nach § 138 und, wenn mit der Revision ausschließlich Verfahrensmängel geltend gemacht werden, für Rügen, auf denen die Zulassung der Revision beruht.

(1) Freizügigkeitsberechtigten Familienangehörigen, die nicht Unionsbürger sind, wird von Amts wegen innerhalb von sechs Monaten, nachdem sie die erforderlichen Angaben gemacht haben, eine Aufenthaltskarte für Familienangehörige von Unionsbürgern ausgestellt, die fünf Jahre gültig sein soll. Eine Bescheinigung darüber, dass die erforderlichen Angaben gemacht worden sind, erhält der Familienangehörige unverzüglich.

(2) Die zuständige Ausländerbehörde kann verlangen, dass die Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 drei Monate nach der Einreise glaubhaft gemacht werden. Für die Glaubhaftmachung erforderliche Angaben und Nachweise können von der zuständigen Meldebehörde bei der meldebehördlichen Anmeldung entgegengenommen werden. Diese leitet die Angaben und Nachweise an die zuständige Ausländerbehörde weiter. Eine darüber hinausgehende Verarbeitung oder Nutzung durch die Meldebehörde erfolgt nicht.

(3) Das Vorliegen oder der Fortbestand der Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Absatz 1 kann aus besonderem Anlass überprüft werden.

(4) Sind die Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des ständigen rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen oder liegen diese nicht vor, kann der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 festgestellt und bei Familienangehörigen, die nicht Unionsbürger sind, die Aufenthaltskarte eingezogen werden. § 4a Abs. 6 gilt entsprechend.

(5) Auf Antrag wird Unionsbürgern unverzüglich ihr Daueraufenthaltsrecht bescheinigt. Ihren daueraufenthaltsberechtigten Familienangehörigen, die nicht Unionsbürger sind, wird innerhalb von sechs Monaten nach Antragstellung eine Daueraufenthaltskarte ausgestellt.

(6) Für den Verlust des Daueraufenthaltsrechts nach § 4a Abs. 7 gilt Absatz 4 Satz 1 entsprechend.

(7) Bei Verleihung des Rechts nach § 3a Absatz 1 stellt die zuständige Behörde eine Aufenthaltskarte für nahestehende Personen, die nicht Unionsbürger sind, aus, die fünf Jahre gültig sein soll. Die Inhaber des Rechts dürfen eine Erwerbstätigkeit ausüben. Absatz 5 Satz 2 findet entsprechende Anwendung.

(1) Ist die Revision unzulässig, so verwirft sie das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluß.

(2) Ist die Revision unbegründet, so weist das Bundesverwaltungsgericht die Revision zurück.

(3) Ist die Revision begründet, so kann das Bundesverwaltungsgericht

1.
in der Sache selbst entscheiden,
2.
das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht verweist den Rechtsstreit zurück, wenn der im Revisionsverfahren nach § 142 Abs. 1 Satz 2 Beigeladene ein berechtigtes Interesse daran hat.

(4) Ergeben die Entscheidungsgründe zwar eine Verletzung des bestehenden Rechts, stellt sich die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(5) Verweist das Bundesverwaltungsgericht die Sache bei der Sprungrevision nach § 49 Nr. 2 und nach § 134 zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurück, so kann es nach seinem Ermessen auch an das Oberverwaltungsgericht zurückverweisen, das für die Berufung zuständig gewesen wäre. Für das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht gelten dann die gleichen Grundsätze, wie wenn der Rechtsstreit auf eine ordnungsgemäß eingelegte Berufung bei dem Oberverwaltungsgericht anhängig geworden wäre.

(6) Das Gericht, an das die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen ist, hat seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts zugrunde zu legen.

(7) Die Entscheidung über die Revision bedarf keiner Begründung, soweit das Bundesverwaltungsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend hält. Das gilt nicht für Rügen nach § 138 und, wenn mit der Revision ausschließlich Verfahrensmängel geltend gemacht werden, für Rügen, auf denen die Zulassung der Revision beruht.

Gründe

 
Der ausschließlich auf den Zulassungsgrund ernstlicher rechtlicher Zweifel (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) gestützte Antrag ist fristgerecht eingegangen (§ 124a Abs. 4 Satz 1 VwGO) und begründet worden (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO). Der dargelegte Berufungszulassungsgrund ist jedoch nicht "gegeben" (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO). Daher war auch der Prozesskostenhilfeantrag mangels Erfolgsaussicht abzulehnen (§§ 166 VwGO, 114 ZPO).  
In der von der Klägerin angefochtenen Entscheidung hat das Verwaltungsgericht auf entsprechende Klage eine Ablehnungsverfügung der Beklagten vom 12.2.2004 und den hierzu ergangenen Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 13.7.2004 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden; im übrigen wurde die Klage abgewiesen. Die Klägerin, die Niederländerin ist und Tochter einer deutschen Mutter und eines niederländischen Vaters, hatte als Hauptantrag die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer Bescheinigung über ihr gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht beantragt; hilfsweise sollte die Beklagte verpflichtet werden, über ihren Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach den Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes neu zu entscheiden. Der Auffassung der Klägerin, ihr stehe ein gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht zu, ist das Verwaltungsgericht nicht gefolgt; in der angefochtenen Entscheidung hat es ausgeführt, es fehle an dem von § 2 Abs. 5 FreizügG/EU vorausgesetzten rechtmäßigen Aufenthalt von fünf Jahren. Dieser Aufenthalt müsse nicht irgendwann einmal gegeben gewesen sein, sondern gerade zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Freizügigkeitsgesetzes/EU vorgelegen haben. Allerdings stehe der Klägerin ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung hinsichtlich der von ihr hilfsweise begehrten Aufenthaltserlaubnis nach dem AufenthG (§ 25 Abs. 4) zu; im Fall der Klägerin, die seit ihrer Geburt (1945) im Bundesgebiet lebe, liege eine Sondersituation vor, die u.U. entgegenstehende Versagungsgründe überwinden könne.
Der Zulassungsantrag der Klägerin richtet sich bei sachgerechter Auslegung der geltend gemachten Zulassungsgründe nicht gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dem AufenthG, sondern gegen diejenigen Erwägungen, mit denen das Verwaltungsgericht die gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltsberechtigung der Klägerin nach § 2 Abs. 5 FreizügG/EU und die Ausstellung einer entsprechenden Bescheinigung nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU verneint (und dementsprechend die Klage abgewiesen) hat; die Klägerin macht geltend, aus der vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegten Vorschrift des § 2 Abs. 5 FreizügG/EU folge gerade nicht, dass der erforderliche fünfjährige ständige rechtmäßige Aufenthalt im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes vorgelegen haben müsse. Dies ergebe sich auch aus der gebotenen zusätzlichen Heranziehung der europarechtlichen Richtlinie (RL) 2004/38/EG, mit der sich das Verwaltungsgericht nicht befasst habe. Sinn und Zweck der Regelung sei es, nach über fünfjährigem Inlandsaufenthalt die Fortsetzung dieses Aufenthalts jeglichem Streit zu entziehen. § 2 FreizügG/EU setze die Richtlinie nur teilweise um; im übrigen sei die Richtlinie, wie Generalanwalt T ausgeführt habe, bereits vor ihrer unmittelbaren Anwendbarkeit beachtlich. Hiervon abgesehen liege in ihrem Fall bereits ein über 60jähriger rechtmäßiger Aufenthalt vor. Die früher gegen sie ergangene Ausweisungsverfügung vom 8.1.1971 sei nämlich durch die Beklagte am 25.2.2005 rückwirkend aufgehoben worden. Sie habe auch nach der Befristung der Wirkungen der Ausweisung (1982) noch gearbeitet, aber von 1996 an habe ihr die Beklagte unter Missachtung ihrer gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis/EU erschwert. Diese Schwierigkeiten gingen nicht zu ihren Lasten. Sie habe inzwischen durchaus eine Chance auf einen Arbeitsplatz. Auch zeige die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Assoziationsrecht EWG/Türkei, dass das Aufenthaltsrecht von Gemeinschaftsangehörigen, die sich von Kindheit an in einem anderen Mitgliedstaat aufhielten, nicht von der Ausübung einer Erwerbstätigkeit abhänge. Was für assoziationsberechtigte Türken gelte, müsse erst recht für die Kinder von  Unionsbürgern gelten. Im übrigen sei in ihrem Fall eine Abschiebung in die Niederlande ohnehin ausländerrechtlich und nach Art. 8 EMRK unzulässig und werde von der Behörde auch nicht beabsichtigt; ihr stehe deshalb auch unter diesem Gesichtspunkt ein Daueraufenthaltsrecht zu. Auch deswegen sei § 2 Abs. 5 FreizügG/EU anders auszulegen als dies durch das Verwaltungsgericht geschehen sei.  
Dieser Vortrag führt nicht zu dem Ergebnis, dass ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung im Sinn von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen:
Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils im Sinne der genannten Vorschrift liegen vor, wenn unter Berücksichtigung der im Zulassungsantrag dargelegten Gesichtspunkte die Richtigkeit des angefochtenen Urteils weiterer Prüfung bedarf, ein Erfolg der angestrebten Berufung nach den Erkenntnismöglichkeiten des Zulassungsverfahrens also möglich ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.03.2004 - 7 AV 4/03 -, DVBl. 2004, 838 f.). Es kommt dabei darauf an, ob ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten derart in Frage gestellt wird, dass der Erfolg des Rechtsmittels mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie sein Misserfolg (siehe BVerfG, Beschluss vom 03.03.2004 - 1 BvR 461/03 -, juris, und vom 23.06.2000 - 1 BvR 830/00 -, DVBl. 2000, 1458). Andererseits ist ein Zulassungsantrag abzulehnen, wenn sich schon im Zulassungsverfahren zuverlässig sagen lässt, dass das Verwaltungsgericht die Rechtssache (jedenfalls) im Ergebnis richtig entschieden hat und deswegen die angestrebte Berufung keinen Erfolg haben wird (siehe BVerwG, Beschluss vom 10.03.2004, a.a.O.).
Gemessen an diesen Grundsätzen bestehen an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts - soweit sie klageabweisend war und mit dem Zulassungsantrag angegriffen wird - keine ernstlichen Zweifel.
Soweit die Klägerin die von ihr geltend gemachten ernstlichen Zweifel hinsichtlich der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Auslegung des § 2 Abs. 5 FreizügG/EU aus der Heranziehung von Regelungen des Aufenthaltsgesetzes ableitet, rechtfertigt dies die Zulassung der Berufung schon deswegen nicht, weil es sich bei der Frage des Bestehens eines gemeinschaftsrechtlichen Aufenthaltsrechts nach § 5 Abs. 1 i.V.m. § 2 FreizügG/EU um eine Rechtsmaterie handelt, für die die von der Klägerin herangezogenen aufenthaltsrechtlichen Regelungen des § 25 und des § 60 AufenthG (auch unter Berücksichtigung des Art. 8 EMRK) nicht relevant sind. Dies wird auch daran deutlich, dass die für die Klägerin im Ergebnis durchaus positiven, die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach den genannten Vorschriften nahe legenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dem den Hauptantrag betreffenden Berufungszulassungsverfahren nicht Streitgegenstand sind. Die von der Klägerin beantragte Bescheinigung nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU knüpft an die Freizügigkeitsberechtigung des Ausländers an, für deren Herleitung nach dem Vortrag der Klägerin im Berufungszulassungsverfahren ausschließlich § 2 FreizügG/EU bzw. die von der Klägerin erwähnte RL 2004/38/EG und eine entsprechende Anwendung assoziationsrechtlicher Vorschriften in Betracht kommt; sonstige zur Freizügigkeit berechtigende Vorschriften (vgl. dazu den Sachverhalt in dem von der Klägerin angeführten Verfahren Mendizabal/ Frankreich, EGMR, Urteil vom 17.01.2006 -Bsw.Nr. 51.431/99 bzw. Art. 18 EU unmittelbar) sind nicht geltend gemacht und damit vom Senat auch nicht zu prüfen.  
Nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 5 FreizügG/EU haben solche Unionsbürger unabhängig vom weiteren Vorliegen der Freizügigkeitsvoraussetzungen das Recht auf Einreise und Aufenthalt, "die sich seit fünf Jahren ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben". Der Senat teilt in diesem Zusammenhang die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass mit der vom Gesetz genannten Zeitspanne die jeweils letzte (aktuelle) Aufenthaltsdauer gemeint ist, dass es also nicht genügt, wenn ein Unionsbürger sich zu irgendeiner Zeit fünf Jahre ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten, danach aber sein Aufenthaltsrecht wieder verloren hat. Im gleichen Sinn wird der Begriff "seit" in vergleichbaren ausländerrechtlichen Vorschriften verwendet (siehe etwa §§ 18 Abs. 3 Satz 2, 19 Abs. 1, 20 Abs. 3 Satz 2, 24 Abs. 1, 26 Abs. 2 und 27 Abs. 2 AuslG und die Rechtsprechung und Literatur hierzu), und so versteht auch das zeitgleich mit dem FreizügG/EU in kraft getretene Aufenthaltsgesetz (siehe etwa § 9 Abs. 2 Nr. 1, § 26 Abs. 3 und 4, § 30 Abs. 1 Nr. 3, § 31 Abs. 1 Satz 1 und § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG) diesen Begriff (zur Auslegung siehe etwa Jakober/Welte, Aktuelles Ausländerrecht, Rn 22 zu § 9
m.w.N. aus der Rechtsprechung und Rn 36 zu § 31; Marx in GK-AufenthG, Rn 22 f. zu § 30). Ein früherer, später aber wieder beendeter rechtmäßiger Aufenthalt ist damit im hier interessierenden Zusammenhang kein Auslegungs-, sondern allenfalls ein Anrechnungsproblem, wie sich aus § 9 Abs. 4 AufenthG und auch aus speziellen Übergangsvorschriften (siehe etwa § 102 Abs. 2 AufenthG) ergibt, die für das Recht des FreizügG/EU gerade fehlen. Es geht der Vorschrift mit anderen Worten um die "Kontinuität" des rechtmäßigen Aufenthalts (s.auch die Vorläufigen Anwendungshinweise Ziff. 2.5.5., bei: Renner, Ausländerrecht, 2005, S. 736). Dass § 2 Abs. 5 FreizügG/EU nicht den Präsens ("aufhalten"), sondern das Perfekt verwendet ("aufgehalten haben"), ist bereits sprachlich kein Gegenargument.  
10 
Dass es für § 2 Abs. 5 FreizügG/EU nicht ausreicht, wenn sich ein Unionsbürger - selbst wenn er im Bundesgebiet geboren ist - zu irgendeiner Zeit einmal fünf Jahre "ständig rechtmäßig" im Bundesgebiet aufgehalten hat, ergibt sich auch nicht aus anderen Rechtsvorschriften, insbesondere nicht aus der von der Klägerin in das Verfahren einbezogenen RL 2004/38/EG. Dass diese - bisher noch nicht in Kraft getretene - Richtlinie keine "Vorwirkung" äußert, haben alle Ausländersenate des Verwaltungsgerichtshofs bereits entschieden - die Entscheidungen sind dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin bekannt -, und dies entspricht auch der sonstigen obergerichtlichen Rechtsprechung (siehe etwa OVG Lüneburg, Beschluss vom 5.10.2005 - 11 ME 247/05 -, InfAuslR 2005, 453; siehe auch OVG Münster, Beschluss vom 18.5.2005 - 11 A 533.05 A - ) und allgemeinen Rechtsgrundsätzen (siehe etwa VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 20.4.2005 - A 8 S 264/05 -; Beschluss vom 12.5.2005 -A 3 S 358/05 -, NVwZ 2005, 1098). Der Gegenauffassung (siehe etwa Marx, InfAuslR 2005, 219; Hess. VGH, Beschluss vom 15.9.2005 - 3 UE 2381/04 A - und Beschluss vom 2.5.2005 - 12 TG 1205/05 -, InfAuslR 2005, 295) schließt sich der Senat auch für das vorliegende Verfahren nicht an. Hiervon abgesehen wird im Berufungszulassungsantrag auch nicht dargelegt, aus welcher konkreten Bestimmung der genannten Richtlinie eine unabhängig von § 2 Abs. 5 FreizügG/EU bestehende Freizügigkeitsberechtigung der Klägerin im einzelnen abzuleiten wäre. Hinsichtlich des im Zulassungsantrag angesprochenen Umsetzungsproblems ist auch darauf hinzuweisen, dass die der (endgültigen) Umsetzung (auch) der genannten Richtlinie dienende (beabsichtigte) Änderung des FreizügG/EU insofern für die Klägerin nicht günstiger wäre (siehe dazu § 4a des Entwurfs eines Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union, abrufbar bei www.migrationsrecht. net) und dass auch die RL 2004/38/EG (wenigstens) den (hier nicht gegebenen) Besitz gültiger Personalpapiere voraussetzt.  
11 
Soweit die Klägerin auf die von ihr zitierte Entscheidung Mendizabal/Frankreich (EGMR a.a.O.) und auf Art. 8 Abs. 1 EMRK als Vorschrift Bezug nimmt, die bei Verweigerung einer EU-Aufenthaltsgenehmigung verletzt werde, ist darauf hinzuweisen, dass im dortigen Verfahren (anders als im Fall der Klägerin) "alle gesetzlichen Voraussetzungen" des Aufnahmestaates und diejenigen der VO (EWG) 1612/68, der RL 68/360/EWG - beide zur Arbeitnehmerfreizügigkeit - und auch der RL 64/221/EWG - Erwerbstätigkeit und Dienstleistungen gegeben waren (EGMR a.a.O.). Im hier zu beurteilenden Zulassungsverfahren hat die Klägerin keine dieser Vorschriften (mit entsprechendem Vortrag zu deren Voraussetzungen) zur Begründung ernstlicher rechtlicher Zweifel herangezogen.
12 
Auch die Berufung der Klägerin auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Assoziationsrecht begründet keine ernstlichen Zweifel an dem vom Verwaltungsgericht gefundenen Ergebnis. Die von der Klägerin in diesem Zusammenhang genannte Vorschrift (Art. 7 Satz 1 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG-Türkei) begründet zwar für die dort genannten Begünstigten auch Aufenthaltsrechte, knüpft diese aber an jeweils eigene Voraussetzungen, zu denen sich die Klägerin nicht detailliert äußert und die bei Geburt und langem Aufenthalt im Bundesgebiet allein noch nicht gegeben sind.
13 
Zur Zulassung der Berufung führt schließlich auch nicht der Vortrag der Klägerin, die gegen sie ergangene Ausweisungsverfügung aus dem Jahr 1971 sei im Februar 2005 zurückgenommen worden, so dass ihr Aufenthalt auch schon vor der Befristung der Wirkungen der Ausweisung (31.3.1982) insgesamt als rechtmäßig anzusehen sei. Wie dargelegt muss der Aufenthalt eines Unionsbürgers nach § 2 Abs. 5 FreizügG/EU seit fünf Jahren ständig rechtmäßig gewesen (und noch aktuell rechtmäßig) sein. Im Zulassungsantrag wird nicht dargelegt, dass bis zum Inkrafttreten des FreizügG/EU nach den damals maßgebenden Vorschriften des AufenthG/EWG und der FreizügV/EG für die zuletzt lediglich geduldete Klägerin die Freizügigkeitsvoraussetzungen (und damit ein rechtmäßiger, noch andauernder Aufenthalt von insgesamt 5 Jahren) gegeben waren; die nach früherem Recht geltenden Einschränkungen der Freizügigkeit (siehe §§ 4, 6 bis 8 FreizügV/EG) sprechen bereits dagegen. Auch eine rückwirkende Rücknahme der gegen die Klägerin im Jahr 1971 verfügten Ausweisung im Jahr 2005 würde damit nicht bedeuten, dass der Aufenthalt der Klägerin im hier relevanten Zeitraum (ab 2000) im Sinn des § 2 Abs. 5 FreizügG/EU "ständig rechtmäßig" war. Bei Annahme einer rückwirkenden Rücknahmeverfügung (zu ihrer Zulässigkeit s. BVerwG, Urteil vom 07.12.1999 - 1 C 13.99 -, InfAuslR 2000, 176) würde sich lediglich ergeben, dass der Annahme eines Aufenthaltsrechts § 8 Abs. 2 S. 1 AuslG bzw. die Nachfolgevorschrift § 11 Abs. 1 S. 1 AufenthG nicht entgegenstehen würde; in positiver Richtung (Begründung eines Freizügigkeitsrechts) ergäbe sich daraus nichts. Hiervon abgesehen geht der Senat auch nicht davon aus, dass die Rücknahme der Ausweisungsverfügung mit Rückwirkung versehen war; aus der Verfügung selbst ergibt sich dies jedenfalls nicht. Es spricht  mehr für das Gegenteil: Die Verfügung hebt nämlich die Ausweisung "mit sofortiger Wirkung" auf; von Rückwirkung ist gerade nicht die Rede. Letztlich kann diese Frage aber aus den dargelegten Gründen offen bleiben.  
14 
Die Kostenentscheidung (hinsichtlich der Ablehnung des Zulassungsantrags) ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO; im Prozesskostenhilfeverfahren bedarf es keiner Kostenentscheidung.
15 
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 GKG.
16 
Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).