Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 08. Juni 2010 - 1 WB 49/09

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Im April 2009 wurde er für die Dauer von neun Tagen als Mitglied einer Prüfgruppe nach § 78 BHO (unvermutete Prüfungen) beim 19. Deutschen Einsatzkontingent ISAF in Afghanistan eingesetzt. Der Einsatz erfolgte auf der Grundlage einer Dienstreiseanordnung des Bundesministeriums der Verteidigung.

Nach Rückkehr aus dem Einsatzland beantragte der Antragsteller die gerichtliche Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht, mit der er die Feststellung begehrte, dass die Anordnung der Dienstreise rechtswidrig gewesen sei und stattdessen eine Kommandierung zu verfügen gewesen wäre. Zur Begründung verwies er darauf, dass er als Dienstreisender erst ab dem 15. Tag im Einsatzland Anspruch auf einen Auslandsverwendungszuschlag in Höhe von 110 Euro/Tag habe, während ihm dieser bei einer entsprechenden Kommandierung vom ersten Tag an gezahlt worden wäre. Darin liege eine rechtwidrige Ungleichbehandlung, weil dienstreisende und kommandierte Soldaten den gleichen Belastungen und Gefährdungen im Einsatzland ausgesetzt seien. Eine Kommandierung hätte, ggf. auch ohne Wechsel der disziplinaren Unterstellung, auf einen temporären Dienstposten beim Einsatzkontingent erfolgen können.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hatte keinen Erfolg.

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1. Der Feststellungsantrag ist zulässig (§ 19 Abs. 1 Satz 3 WBO).

Das ursprüngliche Rechtsschutzbegehren des Antragstellers, für den Zeitraum seiner Auslandsverwendung im April 2009 zum 19. Deutschen Einsatzkontingent ISAF kommandiert zu werden, hat sich durch Zeitablauf erledigt. Zwar hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mitgeteilt, es sei grundsätzlich möglich, die Anordnung der Dienstreise rückwirkend in eine Kommandierung umzuwandeln, allerdings wegen des tatsächlich nicht erfolgten Unterstellungswechsels nur in Form einer (ausnahmsweisen) Kommandierung ohne Unterstellungswechsel. Damit wäre dem Antragsteller aber nicht gedient, weil er einerseits die nachträgliche Kommandierung nur aus dem Grund wünscht, doch noch den Auslandsverwendungszuschlag zu erhalten, und weil andererseits der Zuschlag nach § 1 Satz 1 der Auslandsverwendungszuschlagsverordnung (AuslVZV) i.d.F. der Bek. vom 8. April 2009 (BGBl I S. 809) regelmäßig nur bei Verwendungen in einem Verband, einer Einheit oder Gruppe sowie im polizeilichen Einzeldienst gezahlt wird. Die Gewährung des Zuschlags setzt also, wie auch die Formulierung "im polizeilichen Einzeldienst" deutlich macht, bei Soldaten die Zugehörigkeit zu einer geschlossenen militärischen Einheit (im weiteren Sinne) voraus. Die Kommandierung ohne Unterstellungswechsel führt aber nicht zu einer vollständigen Integration in die Einheit, zu der die Kommandierung erfolgt, so dass die Voraussetzungen für die letztlich begehrte Gewährung des Auslandsverwendungszuschlags nicht erfüllt wären (vgl. auch Plog/Wiedow/Schmidt, BBG, Stand April 2010, § 58a BBesG Rn. 5). Die ausnahmsweise Gewährung des Auslandsverwendungszuschlags ohne Zugehörigkeit zu einem Verband, einer Einheit oder einer Gruppe, wie sie in § 1 Satz 2 AuslVZV geregelt ist, kommt hier nicht in Betracht.

Der Antragsteller hat daher sein Rechtsschutzbegehren zu Recht auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO umgestellt. Dies ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Beschluss vom 8. August 2007 - BVerwG 1 WB 8.07 -) in entsprechender Anwendung der Vorschrift auch dann zulässig, wenn sich - wie hier - das Begehren bereits vor Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung erledigt hat.

Das für einen derartigen Antrag erforderliche besondere Fortsetzungsfeststellungsinteresse liegt hier vor. Dieses Interesse kann sich nach ständiger Rechtsprechung des Senats unter anderem aus einer Wiederholungsgefahr ergeben (Beschlüsse vom 11. Dezember 2003 - BVerwG 1 WB 14.03 - BVerwGE 119, 341 = NZWehrr 2004, 163 und vom 22. Juni 2005 - BVerwG 1 WB 1.05 - Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 6 m.w.N.). Die Wiederholungsgefahr setzt die konkret absehbare Möglichkeit voraus, dass in naher Zukunft eine gleiche oder gleichartige Entscheidung zu Lasten des Antragstellers zu erwarten ist (Beschluss vom 22. Juni 2005 a.a.O.). Der Antragsteller hat insoweit darauf hingewiesen, dass auch im Jahr 2010 weitere Prüfungen nach § 78 BHO im Einsatzland vorzunehmen sind. Auch der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat eine Wiederholungsgefahr bejaht.

2. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Die Dienstreiseanordnung des Bundesministeriums der Verteidigung ist rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten.

a) Die konkrete Entsendung von Soldaten in Einsatzgebiete erfolgt im Wesentlichen auf der Grundlage von Richtlinien und Erlassen - hier insbesondere den "Bestimmungen über die Versetzung, den Dienstpostenwechsel und die Kommandierung von Soldaten" (ZDv 14/5 B 171, in der hier maßgeblichen Fassung vom 1. Januar 2007) -, mit denen das Bundesministerium der Verteidigung das ihm bei der Verwendung der Soldaten gemäß § 3 Abs. 1 SG zustehende Ermessen für sich und die nachgeordneten Stellen gebunden hat (zum Verwendungsermessen vgl. Beschluss vom 27. Juli 2006 - BVerwG 1 WB 15.06 - m.w.N.). Außenwirkung gegenüber dem Soldaten erlangen diese Verwaltungsvorschriften mittelbar über den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Eine an Verwaltungsvorschriften orientierte ständige Verwaltungspraxis verpflichtet zur Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle; andererseits kann der Soldat nur (und nicht mehr als) eine Behandlung entsprechend der gleichmäßig vollzogenen Verwaltungsvorschriften beanspruchen (vgl. Beschluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44 m.w.N.).

Nach Nr. 7 Abs. 1 ZDv 14/5 B 171 ist die Kommandierung der Befehl zur vorübergehenden Dienstleistung bei einer anderen Dienststelle oder an einem anderen Dienstort oder bei einer sonstigen (auch nichtdeutschen) Stelle, z.B. bei einem Wirtschaftsunternehmen. Durch eine derartige Maßnahme wird die vorübergehende Verlagerung der "vollen" Dienstleistung des betroffenen Soldaten in eine andere Dienststelle angeordnet; sie entspricht daher - wenn auch nur zeitweilig - einer Versetzung (vgl. - auch zum Folgenden - Beschluss vom 26. Oktober 2006 - BVerwG 1 WB 9.06 - Buchholz 449.3 § 3 SG Nr. 39). Zur Abgrenzung der Kommandierung von der Dienstreise bestimmt Nr. 10 Abs. 1 ZDv 14/5 B 171, dass eine Kommandierung zu verfügen ist, wenn die vorübergehende anderweitige Verwendung von Soldatinnen und Soldaten in einer allgemeinen Dienstleistung besteht; bei der Kommandierung wechselt die Disziplinarbefugnis auf die Leiterin oder den Leiter der aufnehmenden Dienststelle, sofern die verfügende Stelle nichts anderes anordnet. Demgegenüber ist nach Nr. 10 Abs. 2 ZDv 14/5 B 171 eine Dienstreise im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 BRKG insbesondere anzuordnen, wenn Soldatinnen oder Soldaten einzelne, bestimmte Aufgaben auf Grund ihrer Dienststellung wahrnehmen oder bestimmte Dienstgeschäfte im Auftrag ihrer Dienststelle auszuführen haben; bei einer Dienstreise wechselt die disziplinare Unterstellung nicht. Im Wesentlichen die gleichen Kriterien nennt auch das erläuternde Schreiben des Bundesministers der Verteidigung vom 18. März 1981 zur Abgrenzung zwischen Dienstreisen und Kommandierungen/Abordnungen.

Wie sich aus einem Umkehrschluss zu Nr. 28 ZDv 14/5 B 171 ergibt, gelten die vorstehenden Grundsätze auch für Verwendungen im Ausland, wobei Sonderregelungen für diese Verwendungen den allgemeinen Bestimmungen vorgehen. Eine solche Sonderregelung hat das Einsatzführungskommando der Bundeswehr mit dem Schreiben vom 11. Februar 2009 ("Reisen in Einsatzgebiete auf der Basis von Kommandierungen/Abordnungen und Dienstreisen") getroffen, mit dem zugleich die bis dahin geltenden Regelungen des Schreibens vom 16. Juli 2007 aufgehoben wurden. Zur Abgrenzung von Kommandierungen/Abordnungen und Dienstreisen verweist Nr. 2 des Schreibens vom 11. Februar 2009 auf die strikte Beachtung der Regelungen und Abgrenzungen des genannten Erlasses des Bundesministers der Verteidigung vom 18. März 1981 und der ZDv 14/5. Entscheidend sei weiterhin, welcher Dienststelle die im Ausland zu erfüllenden Aufgaben zuzuordnen seien; würden Aufgaben der Heimatdienststelle erfüllt, sei eine Dienstreise anzuordnen; bei Erfüllung von originären Aufgaben des Einsatzkontingents sei dorthin zu kommandieren/abzuordnen. Kommandierungen/Abordnungen in Einsatzgebiete seien nur auf beim jeweiligen Einsatzkontingent eingerichtete Dienstposten möglich; Kommandierungen/Abordnungen außerhalb von Dienstposten seien nicht zulässig.

Bezugnehmend auf die Neufassung von § 58a BBesG durch das Dienstrechtsneuordnungsgesetz (DNeuG) vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160), wonach bei Dienstreisen bis maximal 14 Tagen Dauer generell kein Anspruch auf Zahlung eines Auslandsverwendungszuschlags bestehe, wird in Nr. 1 des Schreibens vom 11. Februar 2009 ferner festgelegt, dass diese Dienstreisen ausschließlich nach den Bestimmungen des Bundesreisekostengesetzes und den dazu ergangenen Verordnungen und Erlassregelungen abgefunden würden. Mit der Neuregelung habe der Gesetzgeber für Dienstreisende eine abschließende Regelung geschaffen; für die bisherige Härtefallregelung nach dem Schreiben vom 16. Juli 2007 bleibe mithin kein Raum; die auf dieser Grundlage eingerichteten temporären Dienstposten seien mit Inkrafttreten des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes zu streichen. Mit dem (aufgehobenen) Schreiben vom 16. Juli 2007 (dort Nr. 4) hatte sich das Einsatzführungskommando vorbehalten, zur Vermeidung von Härtefällen weitere temporäre Dienstposten einzurichten und über deren Besetzung im Einzelfall zu entscheiden; zu diesen Härtefallen gehörten nach der Anlage zu dem Schreiben vom 16. Juli 2007 auch die Prüfgruppen nach § 78 BHO.

b) Nach diesen Maßstäben hat das Bundesministerium der Verteidigung den Antragsteller zu Recht auf der Grundlage einer Dienstreiseanordnung und nicht einer Kommandierung eingesetzt.

aa) Gemäß Nr. 2 des Schreibens des Einsatzführungskommandos der Bundeswehr vom 11. Februar 2009, das die maßgebliche Erlasslage zum Zeitpunkt der Entsendung des Antragstellers darstellt, sind Kommandierungen in Einsatzgebiete nur auf beim jeweiligen Einsatzkontingent eingerichtete Dienstposten möglich und Kommandierungen außerhalb von Dienstposten nicht zulässig. Da mit Nr. 1 des Schreibens gleichzeitig die Streichung der bis dahin eingerichteten temporären Dienstposten, unter anderem für Prüfgruppen nach § 78 BHO, "mit Inkrafttreten des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes" (die Neufassung von § 58a BBesG trat am 12. Februar 2009 in Kraft, Art. 17 Abs. 1 Satz 1 DNeuG) angeordnet wurde, war schon mangels eines beim Einsatzkontingent eingerichteten Dienstpostens eine Entsendung des Antragstellers nur im Wege der Dienstreise zulässig.

Die Streichung der temporären Dienstposten selbst unterliegt keiner materiellen gerichtlichen Kontrolle. Die Entscheidung, für welche Zwecke bei der Aufstellung eines Kontingents für einen Auslandseinsatz (ggf. temporäre) Dienstposten eingerichtet werden, obliegt allein der Organisationsgewalt des Dienstherrn und seiner Einschätzung, welche Dienstposten zur Erfüllung des gestellten Auftrags erforderlich sind. Dabei nimmt er keine unmittelbar die Rechtsstellung der einzelnen Soldaten betreffenden Bestimmungen vor, die im Rahmen eines Wehrbeschwerdeverfahrens angegriffen werden können. Er muss sich auch nicht von der Frage leiten lassen, welche Rechtsfolgen es für den einzelnen Soldaten haben wird, wenn er auf einen bestimmten Dienstposten kommandiert oder eine Dienstreise angeordnet wird. Die entsprechende zugrundeliegende Organisationsentscheidung kann im Rahmen eines Wehrbeschwerdeverfahrens nicht gerichtlich überprüft werden (Beschluss vom 26. Oktober 2006 - BVerwG 1 WB 9.06 - Buchholz 449.3 § 3 SG Nr. 39; ebenso zur Ausbringung von Dienstposten in der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung Beschluss vom 14. November 2002 - BVerwG 1 WB 36.02 - m.w.N.).

bb) Die Anordnung einer Dienstreise und nicht eine Kommandierung ist auch nach den vom Antragsteller im Rahmen der Prüfgruppe wahrgenommenen Aufgaben sachgerecht. Die Durchführung einer unvermuteten Prüfung nach § 78 BHO stellt keine originäre Aufgabe des Einsatzkontingents (im Sinne von Nr. 2 des Schreibens vom 11. Februar 2009) dar, zu deren Erfüllung Kommandierungen auszusprechen sind, sondern ein Instrument der (kontingent-)externen haushaltsrechtlichen Kontrolle. Als solche zählt die Durchführung von unvermuteten Prüfungen zu den Aufgaben, die dem Antragsteller nach seiner Dienststellung gemäß der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung zugewiesen sind. Die Tätigkeit im April 2009 als Mitglied einer Prüfgruppe nach § 78 BHO beim 19. Deutschen Einsatzkontingent ISAF bildet damit einen Fall der Wahrnehmung von einzelnen, bestimmten Aufgaben aufgrund der Dienststellung, für die gemäß Nr. 10 Abs. 2 Satz 1 ZDv 14/5 B 171 eine Dienstreise anzuordnen ist.

cc) Schließlich beruft sich der Bundesminister der Verteidigung zu Recht darauf, dass die mit der Wahl der Entsendungsform verbundenen Folgen für die disziplinare Unterstellung des entsandten Soldaten - gerade in der hier vorliegenden Fallkonstellation - für die Anordnung einer Dienstreise sprechen. Auch wenn sich in der Vergangenheit bei der Kommandierung von Mitgliedern der Prüfgruppen keine Probleme bei der Durchführung des Prüfauftrages ergeben haben mögen, entspricht es der Aufgabe einer wirksamen und unbeeinflussten externen Kontrolle, wenn es - wie bei der Anordnung einer Dienstreise - bei der gegebenen disziplinaren Unterstellung der Mitglieder der Prüfgruppe verbleibt (Nr. 10 Abs. 2 Satz 2 ZDv 14/5 B 171) und es nicht zu einem Wechsel der Disziplinarbefugnis auf den Leiter der aufnehmenden Dienststelle - also auf den Führer des zu überprüfenden Einsatzkontingents - kommt, wie dies die regelmäßige Folge einer Kommandierung wäre (Nr. 10 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 ZDv 14/5 B 171). Die vom Antragsteller angeregte Kommandierung ohne Wechsel der disziplinaren Unterstellung, die von der verfügenden Stelle grundsätzlich angeordnet werden könnte (Nr. 10 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 ZDv 14/5 B 171), wäre jedenfalls nur dann in Betracht zu ziehen, wenn andere Gründe maßgeblich für die Form der Kommandierung sprächen und lediglich die Folge des Unterstellungswechsels vermieden werden sollte; das ist nach dem oben Gesagten jedoch nicht der Fall.

dd) Die Dienstreiseanordnung vom 16. April 2009 lässt auch im Übrigen keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) erkennen.

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Soweit der Antragsteller rügt, es verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, dass kommandierte Soldaten einen Auslandsverwendungszuschlag während der gesamten Dauer des Auslandseinsatzes, dienstreisende Soldaten unter ansonsten gleichen Bedingungen jedoch erst ab dem fünfzehnten Tag der Dienstreise erhielten (vgl. zur Problematik auch den 51. Jahresbericht des Wehrbeauftragten vom 16. März 2010, BTDrucks 17/900, S. 21), kann er diesen Einwand nicht mit Erfolg im vorliegenden Verfahren anbringen. Die Wahl der zutreffenden Handlungsform für die Entsendung in das Einsatzland bemisst sich - unabhängig von den besoldungsrechtlichen Folgen - ausschließlich nach den dargelegten allgemeinen Grundsätzen. Soll die Unterschiedlichkeit der besoldungsrechtlichen Folgen zur Überprüfung gestellt werden, kann dies, wenn die Form der Entsendung - wie hier - richtig gewählt wurde, nur mit einem Antrag auf Gewährung des Auslandsverwendungszuschlags und - im Falle der Ablehnung - mit einem auf Gewährung des Auslandsverwendungszuschlags gerichteten Rechtsbehelf geklärt werden (vgl. hierzu bereits Beschluss vom 26. Oktober 2006 - BVerwG 1 WB 10.06 - Rn. 26). Diese - besoldungsrechtliche - Frage ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens; sie wäre im Übrigen im Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten geltend zu machen, weil Streitigkeiten über die Geldbezüge der Soldaten von der Rechtswegzuweisung an die Wehrdienstgerichte ausgenommen sind (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 82 Abs. 1 SG, § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO i.V.m. § 30 Abs. 1 Satz 1 SG).