Bundesgerichtshof Urteil, 04. März 2014 - XI ZR 178/12
Bundesgerichtshof
Tenor
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Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 26. März 2012 wird insoweit zurückgewiesen, als das Berufungsgericht über einen Schadensersatzanspruch des Klägers wegen unterbliebener Aufklärung bezüglich einer vom Mitarbeiter B. der A. AG im Zusammenhang mit dem Erwerb von Genussscheinen der P. AG begangenen arglistigen Täuschung zum Nachteil des Klägers erkannt hat. Im Übrigen wird die Revision als unzulässig verworfen.
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Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
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Von Rechts wegen
Tatbestand
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Der Kläger begehrt von der beklagten Direktbank Schadensersatz wegen unterlassener Aufklärung über eine behauptete arglistige Täuschung und Fehlberatung durch den Mitarbeiter B. der inzwischen insolventen A. AG (nachfolgend: A. AG) im Zusammenhang mit dem Erwerb von Genussscheinen der P. AG sowie wegen weiterer Aufklärungspflichtverletzungen und sittenwidriger vorsätzlicher Schädigungen.
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Der Kläger beantragte am 27. Dezember 2006 über das Wertpapierhandelshaus D. AG, der Rechtsvorgängerin der A. AG (nachfolgend einheitlich: A. AG), bei der Beklagten die Eröffnung eines "Depotkontos" "unter Einschluss" der A. AG (sog. Zins-Plus-Konto). Am selben Tag unterzeichnete der Kläger eine Transaktionsvollmacht zugunsten der A. AG. Bei dem Zins- Plus-Konto handelte es sich um ein Tagesgeldkonto mit einer jährlichen Verzinsung der Einlage von 4,5%, das zwingend mit einem Depotvertrag zur etwaigen Einbuchung von Wertpapieren verbunden war ("Depotkonto"). Der Vertragszins von 4,5% lag über dem Marktzins. Zwischen der A. AG und der Beklagten war vereinbart, dass in ihrem Verhältnis die Beklagte lediglich den Marktzins zu zahlen hatte und die A. AG die Differenz zu den an die Kunden zu zahlenden 4,5% an die Beklagte zahlen musste.
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Im Kontoeröffnungsantrag vom 27. Dezember 2006 heißt es auszugsweise:
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"V. Ausschluß der Anlageberatung
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Die ... bank erfüllt lediglich ihre gesetzlichen Aufklärungs- und Erkundigungspflichten und führt Aufträge aus. Die ... bank spricht weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren aus noch bietet die Bank Beratungsleistungen."
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In der der A. AG eingeräumten Transaktionsvollmacht vom gleichen Tag heißt es weiter:
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"1. Ausschluss der Anlageberatung durch die ... bank; keine Prüfung von Transaktionen des/der Bevollmächtigten
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... Auf Beratungsleistungen und Anlageentscheidungen des/der Bevollmächtigten hat die ... bank keinen Einfluss; die im Rahmen der Rechtsbeziehung Kunde - Bevollmächtigte/r gemachten Angaben und Vorgaben kennt die ... regelmäßig nicht. Die ... bank kontrolliert daher nicht die Einhaltung von Anlagevorgaben des/der Kunden gegenüber der/dem Bevollmächtigten. Die . bank ist an Anlageentscheidungen und Vermögensdispositionen nicht beteiligt; sie kann die Einhaltung von Vereinbarungen zur Art und Weise der Vermögensanlage nicht überprüfen.
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3. Rechtsstellung des/der Bevollmächtigten
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Der/die Bevollmächtigte ist nicht zur Abgabe von Erklärungen im Namen der ... bank berechtigt, er/sie wird nicht im Auftrag der ... bank tätig."
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Auf telefonische Beratung durch den Mitarbeiter B. der A. AG tätigte der Kläger folgenden Kauf:
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Genussscheine der P. AG im Nominalwert von 10.200 € und einem Kurswert von 9.945 € am 1. August 2008 für 10.002,19 €.
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Der Kläger verlangt von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes Zahlung von 10.002,19 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der erworbenen Genussscheine und den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Hierbei beruft er sich auf Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzungen der A. AG, für die die Beklagte seiner Ansicht nach aus verschiedenen Rechtsgründen einzustehen habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision "im Hinblick auf die Anwendbarkeit der Rechtsprechung zum institutionalisierten Zusammenwirken zum Zwecke der Rechtsfortbildung" zugelassen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seine Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
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Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Sie ist unbegründet, soweit der Kläger sich gegen die Verneinung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen unterbliebener Aufklärung über eine ihm gegenüber begangene arglistige Täuschung durch den Mitarbeiter B. der A. AG im Zusammenhang mit dem Erwerb von Genussscheinen der P. AG wendet. Soweit die Revision das Berufungsurteil auch darüber hinaus angreift, ist sie nicht statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und daher gemäß § 552 ZPO als unzulässig zu verwerfen.
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A.
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Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für die Revisionsinstanz von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:
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Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit der durch die A. AG erfolgten Anlageberatung. Da die A. AG nicht im Pflichtenkreis der Beklagten tätig geworden sei, scheide eine Zurechnung etwaiger Beratungsfehler der A. AG nach § 278 BGB aus. Der Kläger habe ausdrücklich klargestellt, dass er sein Begehren nicht auf eine Anlageberatung stütze.
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Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung vertraglicher Warn- oder Hinweispflichten. Die Beklagte hafte dem Kläger nicht wegen einer Verletzung von Aufklärungspflichten hinsichtlich einer systematischen Falschberatung der Anleger durch die A. AG. Insoweit könne dahingestellt bleiben, ob auf Seiten der A. AG ein sittenwidriges Geschäftsmodell vorgelegen habe, demzufolge konservative Anleger gezielt in riskante, ihren Anlagezielen nicht entsprechenden Finanzprodukte aus einem Beteiligungsnetzwerk hineinbewegt worden seien. Jedenfalls fehle es am Nachweis einer entsprechenden Kenntnis der Beklagten von einem solchen Geschäftsmodell.
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Die Beklagte hafte dem Kläger des Weiteren auch nicht wegen einer Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung und Falschberatung des Klägers im Einzelfall. Insoweit könne dahingestellt bleiben, ob der Kläger durch Mitarbeiter der A. AG in dem von ihm behaupteten Sinne arglistig getäuscht und fehlberaten worden sei. Jedenfalls habe der Kläger einen entsprechenden aufklärungspflichtigen Wissensvorsprung nicht nachzuweisen vermocht. Eine positive Kenntnis der Beklagten vom Verlauf des mit dem Kläger geführten Beratungsgesprächs sei nicht dargetan. Der Kläger könne sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf eine Beweiserleichterung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bankenhaftung bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen im Falle institutionalisierten Zusammenwirkens stützen. Eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf Fälle der vorliegenden Art scheide wegen fehlender Vergleichbarkeit der Fallkonstellationen aus.
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Die Beklagte hafte dem Kläger auch nicht wegen der Verletzung einer Aufklärungspflicht hinsichtlich einer erkanntermaßen tiefgreifenden allgemeinen Unseriosität der A. AG. Dahingestellt bleiben könne, ob Erkenntnisse über Auffälligkeiten, die im Rahmen der Compliance-Tätigkeit der Beklagten für die A. AG gewonnen worden seien, der Beklagten kenntnismäßig zugerechnet werden könnten. Allein diese Auffälligkeiten begründeten nicht die Annahme unseriösen Geschäftsgebarens. Auch der Umstand, dass Mitarbeiter der Beklagten im Verwaltungsrat des Fonds gesessen hätten, vermittele keine konkreten Kenntnisse über ein umfassendes unseriöses Geschäftsmodell zu Lasten der Anleger. Soweit der Kläger geltend mache, ein Mitarbeiter der Beklagten habe bei der internen Revision der A. AG Kenntnis von einer unzutreffenden Risikoeinstufung nachrangiger Anleihen gehabt, so sei nach den zu den Akten gereichten Angaben dieses Mitarbeiters dieser Mangel seines Wissens nach bereits im Jahr 2006 abgestellt worden. Dahingestellt bleiben könne, ob und gegebenenfalls wann die Beklagte Kenntnis von der Einleitung aufsichtsbehördlicher Ermittlungen erhalten habe. Denn die Beklagte habe vor Abschluss der Ermittlungen der BaFin und der sich daran anschließenden verwaltungsgerichtlichen Auseinandersetzung die Depotkunden nicht warnen müssen. Auch die Gesamtschau der festgestellten und dahingestellten Umstände trage nicht die Feststellung, der Beklagten sei eine tiefgreifende allgemeine Unseriosität der A. AG bekannt gewesen.
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Die Beklagte hafte dem Kläger auch nicht wegen unterbliebener Aufklärung über eine an die A. AG geflossene Rückvergütung. Unzutreffend berufe sich der Kläger insofern auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Den Anforderungen des hier einschlägigen § 31d WpHG habe die Beklagte zudem genügt.
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Die Beklagte hafte auch nicht nach §§ 826, 830 Abs. 2 BGB aus einer Beteiligung an einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung des Klägers durch die A. AG. Es sei nicht festzustellen, dass sich die Beklagte eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung des Klägers als möglich vorgestellt habe. Soweit sich der Kläger auf eine Übervorteilung im Zusammenhang mit einem Nettopreisgeschäft berufe, sei dieser Vortrag als verspätet nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Dessen ungeachtet fehle es an der substantiierten Darlegung eines Nettopreisgeschäftes im konkreten Einzelfall. Die Wertpapierabrechnung vom 1. August 2008 streite gegen ein Nettopreisgeschäft.
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B.
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Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
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I.
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Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Schadensersatzforderung des Klägers wegen unterbliebener Aufklärung über eine ihm gegenüber begangene arglistige Täuschung durch den Mitarbeiter B. der A. AG im Zusammenhang mit dem Erwerb der Genussscheine der P. AG beschränkt.
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1. Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält zwar keinen Zusatz, der die dort zugelassene Revision entsprechend einschränkt. Die Beschränkung ergibt sich aber durch Auslegung der Urteilsgründe.
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a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich die Beschränkung der Revisionszulassung auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben. Hat das Berufungsgericht die Revision wegen einer Rechtsfrage zugelassen, die nur für einen eindeutig abgrenzbaren Teil des Streitstoffs von Bedeutung ist, kann die gebotene Auslegung der Entscheidungsgründe ergeben, dass die Zulassung der Revision auf diesen Teil des Streitstoffs beschränkt ist (Senatsurteile vom 20. März 2012 - XI ZR 340/10, juris Rn. 9 und vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 14; jeweils mwN). So verhält es sich hier.
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b) Das Berufungsgericht hat die Revision ausweislich der Entscheidungsgründe "im Hinblick auf die Anwendbarkeit der Rechtsprechung zum institutionalisierten Zusammenwirken zum Zwecke der Rechtsfortbildung" zugelassen. Es hat damit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es dem Kläger nicht die vollumfängliche Überprüfung seiner Entscheidung ermöglichen wollte. Denn die angesprochene Rechtsfrage ist allein für einen Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der vermeintlichen Aufklärungspflichtverletzung in Bezug auf die unterstellte arglistige Täuschung durch den Mitarbeiter B. der A. AG beim Erwerb der Genussscheine der P. AG erheblich. Nur in diesem Zusammenhang hat sich das Berufungsgericht mit den Grundsätzen des institutionalisierten Zusammenwirkens befasst (vgl. dazu grundlegend Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 51 ff.). Schadensersatzansprüche wegen der übrigen gerügten Pflichtverletzungen hat das Berufungsgericht dagegen aus verschiedenen, das Urteil insoweit selbständig tragenden anderweitigen Gründen abgelehnt, die zudem durchweg nur den Bereich tatrichterlicher Würdigung (§ 286 ZPO) der tatsächlichen Umstände des Streitfalls betreffen. Dass das Berufungsgericht insoweit gemäß § 543 Abs. 2 ZPO klärungsbedürftige Rechtsfragen angenommen hat, ist nicht ersichtlich. Aus einer Gesamtschau der Urteilsgründe ergibt sich daher der eindeutige Wille des Berufungsgerichts, die Revision nur hinsichtlich eines vermeintlichen Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung der Aufklärungspflicht der Beklagten über die arglistige Täuschung im konkreten Einzelfall zuzulassen.
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2. Diese Beschränkung der Revisionszulassung ist wirksam.
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a) Zwar ist eine Beschränkung der Revision auf einzelne Rechtsfragen oder Anspruchselemente unzulässig. Anerkanntermaßen hat das Berufungsgericht aber die Möglichkeit, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (st. Rspr.; s. nur Senatsurteil vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 18; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; jeweils mwN). Voraussetzung hierfür ist eine Selbständigkeit des von der Zulassungsbeschränkung erfassten Teils des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann (s. Senatsurteil vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 18; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; jeweils mwN). Allerdings muss es sich hierbei weder um einen eigenen Streitgegenstand handeln, noch muss der betroffene Teil des Streitstoffs auf der Ebene der Berufungsinstanz teilurteilsfähig sein (BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5 mwN).
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b) Auf die abstrakte Rechtsfrage der Anwendbarkeit der Rechtsprechung zum institutionalisierten Zusammenwirkens hätte die Revision deshalb zwar nicht wirksam beschränkt werden können (vgl. Senatsurteil vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 19 und Senatsbeschluss vom 8. Mai 2012 - XI ZR 261/10, WM 2012, 1211 Rn. 7). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist aber eine Beschränkung auf eine von mehreren zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs vorgetragenen Pflichtverletzungen möglich (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 8 und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 8, vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 19 und vom 14. Mai 2013 - XI ZR 431/10, BKR 2013, 386 Rn. 8 sowie BGH, Urteile vom 19. Juli 2012 - III ZR 308/11, WM 2012, 1574 Rn. 8 und vom 12. Dezember 2013 - III ZR 404/12, WM 2014, 118 Rn. 8; Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 6). So liegt der Fall auch hier. Der Vorwurf der unterbliebenen Aufklärung über die durch den Mitarbeiter B. der A. AG begangene arglistige Täuschung des Klägers im Zusammenhang mit dem Erwerb der Genussscheine der P. AG kann eindeutig von den übrigen geltend gemachten Pflichtverstößen und Haftungsgründen abgegrenzt und in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht selbständig beurteilt werden. Dementsprechend hätte der Kläger seine Revision selbst auf den Anspruch wegen der Verletzung der Aufklärungspflicht über die durch den Mitarbeiter B. der A. AG begangene arglistige Täuschung des Klägers beschränken können. Nachdem die Klage in den Vorinstanzen mangels Pflichtverletzung der Beklagten insgesamt erfolglos geblieben ist, besteht insoweit auch nicht die Gefahr widersprechender Entscheidungen (vgl. Senatsurteil vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 19; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 6).
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II.
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Soweit die Revision zulässig ist, hat sie in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Berufungsgericht eine Pflicht der Beklagten zur Aufklärung über eine - unterstellte - arglistige Täuschung des Klägers durch den Mitarbeiter B. der A. AG im Zusammenhang mit dem Erwerb der Genussscheine der P. AG verneint.
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1. Der erkennende Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Warnpflicht als Nebenplicht (§ 241 Abs. 2 BGB) nur dann besteht, wenn der Discount-Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27 mwN; zustimmend Balzer, EWiR 2013, 365, 366; Thume/Schenck zu Schweinsberg-Zügel, WuB I G 1. - 11.13). Das gilt auch im vorliegenden Fall, in dem wegen der beschränkten Revisionszulassung nur eine arglistige Täuschung des Mitarbeiters B. der A. AG zur Entscheidung steht. Danach war die Beklagte nur dann zur Aufklärung über diese arglistige Täuschung verpflichtet, wenn sie diese positiv kannte oder sie aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident war.
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2. Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht eine Aufklärungspflicht der Beklagten verneint.
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a) Das Berufungsgericht hat dahinstehenlassen, ob der Mitarbeiter B. der A. AG den Kläger im konkreten Beratungsgespräch arglistig getäuscht hat. Revisionsrechtlich ist daher eine solche arglistige Täuschung zugunsten des Klägers zu unterstellen.
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b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht eine Kenntnis der Beklagten von der unterstellten arglistigen Täuschung verneint.
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aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht - in Übereinstimmung mit der nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Senatsrechtsprechung (Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 31 ff.) - die Übertragung der vom Senat im Rahmen der Haftung der kreditgebenden Bank infolge eines konkreten Wissensvorsprungs entwickelten Beweiserleichterung bei institutionalisiertem Zusammenwirken auf Fälle der vorliegenden Art abgelehnt. Nach allgemeinen Grundsätzen verbleibt damit die Darlegungs- und Beweislast für die Kenntnis beim Kläger.
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bb) Der ihn danach treffenden Darlegungslast für eine Kenntnis der Beklagten von einer arglistigen Täuschung des Mitarbeiters B. der A. AG ist der Kläger nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts nicht nachgekommen.
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c) Auf eine objektive Evidenz der - unterstellten - arglistigen Täuschung des Mitarbeiters B. der A. AG beruft sich die Revision nicht. Umstände, aus denen sich evident die behauptete arglistige Täuschung im konkreten Beratungsgespräch betreffend die Genussscheine der P. AG ergab, zeigt die Revision nicht auf. Solche sind auch weder vom Land- noch vom Berufungsgericht festgestellt worden.
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Matthias Derstadt
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(1) Das Revisionsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Revision an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Revision als unzulässig zu verwerfen.
(2) Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen.
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.
(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
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einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Tatbestand:
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- Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus eigenem und abgetretenem Recht auf Rückabwicklung von Beteiligungen an der Erste A.
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- Der Kläger sowie seine Ehefrau (im Folgenden: Anleger) zeichneten jeweils nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter S. der Beklagten am 8. Oktober 2001 eine Beteiligung an A I im Nennwert von 25.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 1.250 € sowie am 6. Dezember 2002 eine Beteiligung an A II im Nennwert von 75.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 3.750 €. Die Beteiligung an A II finanzierten die Anleger durch ein Darlehen der Beklagten in Höhe von 79.000 €. Ausweislich der Fondsprospekte erhielt die Beklagte für die Eigenkapitalvermittlung von A I 8,5% des gezeichneten Kommanditkapitals zuzüglich eines Anteils am Agio sowie für die Eigenkapitalvermittlung und Platzierungsgarantie bezüglich A II 8,5% des gezeichneten Kommanditkapitals, ohne dass dies den Anlegern in den Beratungsgesprächen offengelegt wurde.
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- Die Anleger erhielten Ausschüttungen aus A I in Höhe von 232,48 € sowie aus A II in Höhe von 536,39 €. Des Weiteren erhielten die Anleger aus den bislang noch nicht vollständig liquidierten Fondsgesellschaften Rückzahlungen in Höhe von 23.660,70 € (A I) und 70.794,95 € (A II). Am 30. Juni 2008 lösten die Anleger das in Höhe von 70.060,42 € noch offene Finanzierungsdarlehen der Beklagten durch einen Kredit der Sp. ab.
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- Mit seiner Klage hat der Kläger nach Klageänderung und einseitig gebliebener Erledigungserklärung in Höhe von 94.235,65 € zuletzt noch Ersatz des bei A I eingesetzten Kapitals in Höhe von 26.250 € zuzüglich entgangener Anlagezinsen, der auf die Darlehen geleisteten Zahlungen (einschließlich des Ablösebetrags) in Höhe von insgesamt 110.846,48 €, vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 539,49 € sowie von Steuernachforderungszinsen in Höhe von 176 € abzüglich erlangter Ausschüttungen in Höhe von 768,87 € und Rückzahlungen in Höhe von 94.235,65 €, insgesamt also 42.807,45 €, Zug um Zug gegen Rückgabe der Beteiligungen verlangt. Hilfsweise hat er Zahlung von 43.321,98 € zuzüglich entgangener Anlagezinsen sowie die Freistellung von den Verbindlichkeiten aus dem Darlehen der Sp. Zug um Zug gegen "Rückgabe" von 68.712,30 € sowie der Beteiligungen verlangt. Schließlich hat der Kläger die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von etwaigen Nachforderungen des Finanzamts freizustellen, die auf der Nichtanerkennung des steuerlichen Konzepts des Fonds beruhen, sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten begehrt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht, unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen, die Beklagte zur Zahlung von 6.879,52 € zuzüglich Verzugszinsen Zug um Zug gegen Rückgabe der Beteiligung an A I verurteilt. Des Weiteren hat es die Erledigung des Rechtstreits in der Hauptsache in Höhe von 23.660,70 € sowie den Annahmeverzug der Beklagten hinsichtlich der Beteiligung an A I festgestellt.
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- Mit seiner - vom Berufungsgericht (beschränkt) zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger die A II betreffenden Zahlungsanträge einschließlich des Hilfsantrags nach vorgegebener Reihenfolge bis zum Gesamtbetrag von maximal 36.442,26 € weiter. Den hilfsweise gestellten Freistellungsantrag hinsichtlich der Verbindlichkeiten aus dem Darlehen der Sp. verfolgt er nur noch in Form eines Feststellungsantrags. Den Feststellungsantrag hinsichtlich der Nachforderungen des Finanzamts verfolgt der Kläger nur noch eingeschränkt mit der Maßgabe, dass nur über reine Nachzahlungen von Einkommensteuer hinausgehende Schäden zu ersetzen sind. Die Beklagte begehrt mit ihrer Anschlussrevision die Klageabweisung auch hinsichtlich der A I betreffenden Klageanträge.
Entscheidungsgründe:
A. Revision des Klägers- 6
- Die Revision des Klägers ist zulässig und begründet, soweit mit ihr in Bezug auf A II Schadensersatzansprüche wegen verschwiegener Rückvergütungen geltend gemacht werden. Insoweit führt die Revision im Umfang der Revisionsanträge zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Soweit der Kläger mit der Revision jedoch nicht nur in Bezug auf A II Schadensersatzansprüche wegen unterbliebener Aufklärung über Rückvergütungen, sondern auch Provisionsherausgabeansprüche verfolgt, ist sie unzulässig.
I.
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- Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Schadensersatzforderung des Klägers wegen verschwiegener Rückvergütungen in Bezug auf A II beschränkt. Soweit die Revision das Berufungsurteil auch darüber hinaus angreift, ist sie nicht statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und daher gemäß § 552 ZPO als unzulässig zu verwerfen.
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- 1. Ausweislich des Tenors hat das Berufungsgericht die Revision nur zu- gelassen, "soweit eine Haftung der Beklagten für die Beteiligung an … [A II] unter dem Gesichtspunkt verschwiegener Rückvergütungen ("Kickbacks") geltend gemacht wird". Diese Beschränkung der Revisionszulassung ist wirksam (BGH, Urteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 8, insoweit in BGHZ 191, 119 nicht abgedruckt, vom 19. Juli 2012 - III ZR 308/11, WM 2012, 1574 Rn. 8 und vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 19 sowie Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 6).
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- 2. Soweit die Revision einen Herausgabeanspruch analog § 667 BGB geltend macht, ist sie daher mangels Zulassung nicht statthaft.
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- Bei dem Anspruch aus § 667 BGB handelt es sich um einen vom Schadensersatzanspruch wegen verschwiegener Rückvergütungen abgrenzbaren Anspruch, der in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht selbständiger Beurteilung unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 19 sowie Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5 f., jeweils mwN). Von der Revisionszulassung bezüglich des Schadensersatzanspruchs wegen verschwiegener Rückvergütungen ist der Provisionsherausgabeanspruch daher nicht umfasst.
II.
- 11
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 12
- Zwischen den Parteien seien zwar hinsichtlich beider Beteiligungen Anlageberatungsverträge zustande gekommen. Eine Haftung wegen unterlassener Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen komme bezüglich der Beteiligung an A II jedoch nicht in Betracht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs läge ein aufklärungspflichtiger Interessenkonflikt nur vor, wenn der Berater umsatzabhängige Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhalte. Innenprovisionen hätten nicht den Charakter hinter dem Rücken des Anlegers gewährter, schmiergeldähnlicher Zahlungen. Diese Gelder seien vielmehr bis zur Grenze von un- gefähr 15% grundsätzlich nicht besonders aufklärungspflichtig. Zu dieser Gruppe von Entgelten gehörten auch Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung, die Platzierungsgarantie und die Fremdkapitalbeschaffung.
- 13
- Anders als bei A I habe die Beklagte für die Vermittlung des Eigenkapitals von A II keine zusätzliche Eigenkapitalvermittlungsgebühr aus Teilen des Agios, sondern von vornherein nur eine feste, nicht vom Umsatz abhängige Gebühr von 12,75 Mio. € erhalten, nämlich 8,5% des gezeichneten Kapitals von 150 Mio. €. Eine Pflicht zur ungefragten Aufklärung auch über solche Formen finanziellen Eigeninteresses habe die höchstrichterliche Rechtsprechung bislang nicht statuiert, so dass aus Gründen der Rechtssicherheit zumindest zurzeit derartige Anforderungen an die Beratung nicht gestellt werden könnten. Selbst wenn man das anders sehen würde, fehlte es jedenfalls am Verschulden der Beklagten.
III.
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- Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
- 15
- 1. Aufgrund des - nicht mehr im Streit stehenden - Beratungsvertrags war die Beklagte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts verpflichtet, auch bei A II die Anleger über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,5% des Zeichnungskapitals aufzuklären.
- 16
- a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisi- onen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen , er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 23 f. und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17, jeweils mwN).
- 17
- b) Danach handelt es sich hier, entgegen der Annahme des Berufungsgerichts , um aufklärungspflichtige Rückvergütungen. Die von der Beklagten vereinnahmte Provision in Höhe von 8,5% des Zeichnungskapitals war nicht in den Anschaffungs- und Herstellungskosten des Fondsobjekts versteckt, sondern floss aus den offen ausgewiesenen Positionen an die Beklagte und musste von dieser den Anlegern, die neben der Zeichnungssumme 5% Agio gezahlt haben, offen gelegt werden (vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 24; Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 18).
- 18
- Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, die von der Beklagten erlangte Provision sei nicht umsatzabhängig. Ausweislich der Prospektangaben , die der Senat selbst auslegen kann (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 22 mwN), war die Höhe der Provision vom tatsächlich vermittelten Kommanditkapital, das auch mehr als die prospektierten 150 Mio. € betragen konnte, abhängig. Somit hatte die Anzahl der vermittelten Kapitalbeteiligungen Einfluss auf die von der Beklagten verdiente Vertriebsprovision.
- 19
- 2. Eine ordnungsgemäße Aufklärung der Anleger über diese Rückvergütung durch die Beklagte ist weder mündlich noch durch Übergabe des Verkaufsprospekts erfolgt.
- 20
- a) Grundsätzlich kann eine Aufklärung über Rückvergütungen zwar auch mittels der Übergabe eines Prospekts erfolgen, in dem die beratende Bank als Empfängerin der der Höhe nach korrekt angegebenen Vertriebsprovisionen ausdrücklich genannt ist (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 20 mwN).
- 21
- b) Voraussetzung dafür ist allerdings, dass der Prospekt dem Anleger so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung übergeben wird, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen konnte (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 21 mwN).
- 22
- Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts haben die Anleger den Prospekt erst im Beratungsgespräch , in dem auch die Anlage gezeichnet wurde, erhalten. Die Übergabe in unmittelbarem Zusammenhang mit der Zeichnung war jedoch nicht so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung, dass die Anleger sich mit dem Inhalt des 62 Seiten umfassenden Prospekts hätten vertraut machen können. Ein Anleger , dem ein Prospekt nicht rechtzeitig übergeben wird, darf diesen unbeachtet lassen; er muss ihn insbesondere nach der getroffenen Anlageentscheidung nicht mehr durchlesen (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 21 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 33).
- 23
- 3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht schließlich das Verschulden der Beklagten hinsichtlich der - vom Berufungsgericht nur unterstellten - Aufklärungspflichtverletzung verneint.
- 24
- Wie der Senat bereits mit Beschluss vom 29. Juni 2010 (XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 4 ff. mwN) entschieden und eingehend begründet hat, kann sich eine anlageberatende Bank jedenfalls für die Zeit nach 1990 hinsichtlich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich auch aus der Unterscheidung der Rechtsprechung zwischen Innenprovisionen und Rückvergütungen nichts anderes herleiten. Dass verheimlichte Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig sind, konnte der veröffentlichten Rechtsprechung zum Zeitpunkt der streitigen Anlageberatung entnommen werden (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. mwN; die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 15 nicht zur Entscheidung angenommen; Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 25).
IV.
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- Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie im Umfang der Revisionsanträge betreffend Schadensersatzansprüche wegen verschwiegener Rückvergütungen bei A II zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsurteil hat sich - folgerichtig - mit den weiteren Anspruchsvoraussetzungen und der Höhe des Schadensersatzanspruchs bislang nicht befasst. Das wird es nachzuholen haben. Bezüglich der Kausalität wird auf das Senatsurteil vom 8. Mai 2012 (XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 26 ff.) verwiesen.
- 26
- Die Anschlussrevision der Beklagten ist als unzulässig zu verwerfen.
- 27
- 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Zulässigkeit der Anschlussrevision voraus, dass ihr Gegenstand vom Streitgegenstand der Hauptrevision umfasst ist oder zumindest mit diesem in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang steht (BGH, Urteile vom 22. November 2007 - I ZR 74/05, BGHZ 174, 244 Rn. 38 ff.; vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 328/07, juris Rn. 31 und vom 18. September 2009 - V ZR 75/08, NJW 2009, 3787 Rn. 27 jeweils mwN; zur Rechtslage vor dem 1. Januar 2002 vgl. Urteile vom 21. Juni 2001 - IX ZR 73/00, BGHZ 148, 156, 159 f. und vom 19. Februar 2002 - X ZR 166/99, WM 2002, 1234, 1237).
- 28
- 2. Revision und Anschlussrevision betreffen jedoch verschiedene prozessuale Ansprüche, die nicht in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang stehen.
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- Die Hauptrevision ist nur hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche aus der Beteiligung an A II zugelassen. Mit der Anschlussrevision begehrt die Beklagte die Klageabweisung hinsichtlich der Beteiligung an A I. Die Ansprüche beruhen jeweils auf einzelnen, voneinander unabhängigen Kapitalanlagegeschäften und damit auf verschiedenen Lebenssachverhalten. Ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang ist nicht erkennbar (vgl. dazu umfassend BGH, Urteil vom 21. Juni 2001 - IX ZR 73/00, BGHZ 148, 156, 160 ff.). Der Kläger hat zwar vorgetragen, dass er sich an A II nicht beteiligt hätte, hätte er gewusst , bezüglich A I nicht richtig aufgeklärt worden zu sein. Weiterhin führt das Berufungsgericht aus, vor der Beteiligung an A II habe es "kein ins Einzelne gehendes Beratungsgespräch mehr gegeben". Einen unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang begründet das, entgegen der Auffassung der Anschluss- revision, jedoch nicht. Die Beteiligung an A II erfolgte trotzdem unabhängig von der Beteiligung an A I aufgrund gesonderter - wenn auch verkürzter - Beratung und Anlageentscheidung. Auch die Tatsache, dass sich im Wesentlichen dieselben Rechtsfragen stellen, stellt keinen rechtlichen Zusammenhang zwischen den Ansprüchen her.
Vorinstanzen:
LG Rottweil, Entscheidung vom 08.01.2009 - 3 O 440/06 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 08.11.2010 - 5 U 111/09 -
(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.
(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.