Bundesgerichtshof Urteil, 27. Mai 2008 - XI ZR 409/06

bei uns veröffentlicht am27.05.2008
vorgehend
Landgericht Konstanz, 5 O 366/03, 09.03.2005
Oberlandesgericht Karlsruhe, 19 U 41/05, 22.06.2006

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 409/06 Verkündet am:
27. Mai 2008
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB § 197 (in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung)
Bei einer vorzeitigen Ablösung des Darlehenskapitals eines Annuitätendarlehens
findet § 197 BGB a.F. auf den Bereicherungsanspruch des Darlehensnehmers
keine Anwendung.
BGH, Urteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 409/06 - OLG Karlsruhe
LG Konstanz
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe sowie die Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin
Mayen und den Richter Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 19. Zivilsenats in Freiburg des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 22. Juni 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht ihre Zahlungsklage in Höhe von 93.754,44 € nebst Zinsen abgewiesen hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens und der Streithelferin, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit einem Darlehensvertrag zum Erwerb eines Appartements.
2
Der damals 45 Jahre alte Kläger zu 1), ein Ingenieur, und seine damals 40 Jahre alte Ehefrau, die Klägerin zu 2), entschlossen sich im Jahr 1992 zum Erwerb eines Hotelappartements in D. . Zu dessen Durchführung boten sie mit notarieller Urkunde vom 2. November 1992 der S. Treuhandgesellschaft mbH (nachfolgend: Treuhänderin), die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, den Abschluss eines umfassenden Treuhandvertrages an und erteilten ihr eine ebensolche Vollmacht. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss am 7. Dezember 1992 namens der Kläger mit der Rechtsvorgängerin der Streithelferin (im Folgenden: Streithelferin) einen notariellen Kaufvertrag über das Appartement zu einem Kaufpreis von 103.164,91 DM. Zur Finanzierung des Gesamtaufwands von 183.735 DM schloss die Treuhänderin bereits am 30. November 1992 namens der Kläger mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) zwei Annuitätendarlehensverträge über 55.000 DM und 150.000 DM, die vereinbarungsgemäß durch eine Grundschuld über 205.000 DM abgesichert wurden. Bei Abschluss der Darlehensverträge lag der Beklagten die Vollmacht der Treuhänderin nicht vor. Die Darlehensbeträge wurden von der Beklagten auf einem Erwerbersonderkonto bereitgestellt und sodann in den Jahren 1994 und 1995 in mehreren Raten an die Streithelferin überwiesen. Ob dies auf Anweisung der Treuhänderin oder der Kläger erfolgte, ist zwischen den Parteien streitig.
3
Die Kläger leisteten an die Beklagte in den Jahren 1993 bis 1997 auf die beiden Darlehensverträge Ratenzahlungen in Höhe von insgesamt 28.865 €. Am 1. Dezember 1997 lösten sie den zu diesem Zeitpunkt noch offenen Darlehensbetrag über 102.258,37 € (= 200.000 DM), der sich aus einem Kapitalanteil von 197.620 DM, Gebühren von 200 DM und einem Zinsrückstand von 2.080 DM zusammensetzte, mit dem Darlehen einer anderen Bank ab. Mit der Klage über 131.123,37 € verlangen die Kläger die Rückzahlung dieser Beträge nebst Zinsen, weil die Darlehensverträge nicht wirksam zustande gekommen und ihre Zahlungen daher ohne Rechtsgrund erfolgt seien. Die Beklagte beruft sich auf die Einrede der Verjährung; hilfsweise hat sie mit der ihr von der Streithelferin abgetretenen Kaufpreisforderung die Aufrechnung erklärt.
4
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 102.258,37 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Streithelferin der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, soweit die Beklagte zur Zahlung von 93.754,44 € nebst Zinsen verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision ist begründet. Sie führt, soweit das Berufungsgericht die Klage in Höhe von 93.754,44 € nebst Zinsen abgewiesen hat, zur Auf- hebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Die Darlehensverträge seien nicht wirksam zustande gekommen, weil die Vollmacht der Treuhänderin wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei und die Beklagte sich mangels Vorlage der Vollmachtsurkunde nicht auf den Rechtsschein nach §§ 171, 172 BGB berufen könne. Der bereicherungsrechtliche Rückzahlungsanspruch der Kläger sei jedoch nach § 197 BGB (in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) verjährt, weil diese Vorschrift bei Annuitätendarlehen auch auf die vorzeitige Ablösung der Darlehensrestschuld anwendbar sei.

II.


8
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Kläger auf Rückzahlung von 93.754,44 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu Unrecht verneint. Der Anspruch ist nicht verjährt.
9
1. Nicht zu beanstanden ist allerdings der - zwischen den Parteien nicht umstrittene - Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass die Darlehensverträge nichtig sind, weil die Treuhänderin die Kläger bei Abschluss der Darlehensverträge nicht wirksam vertreten hat. In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass die der Treuhänderin erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (vgl. nur Senat BGHZ 171, 1, 4 Tz. 11; Senatsurteile vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06, WM 2008, 244, 245 Tz. 15, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, und vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06, WM 2008, 683, 686 Tz. 26; jeweils m.w.Nachw.). Die nichtige Vollmacht ist auch nicht nach Rechtsscheingrundsätzen gemäß §§ 171, 172 BGB als wirksam anzusehen, weil die von den Klägern erteilte notarielle Vollmacht bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht - wie erforderlich (st.Rspr., vgl. nur Senat BGHZ 171, 1, 4 Tz. 11 und Senatsurteil vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06, WM 2008, 683, 686 Tz. 28) - im Original oder in notarieller Ausfertigung vorgelegen hat. Schließlich hat das Berufungsgericht auch zu Recht in den von der Beklagten behaupteten Auszahlungsanweisungen keine stillschweigende Genehmigung des Darlehensvertrages seitens der Kläger gesehen, weil diese von der Unwirksamkeit der Darlehensverträge keine Kenntnis hatten (vgl. hierzu Senatsurteil vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503 m.w.Nachw.).
10
2. Die Ablösezahlung der Kläger ist in Höhe des mit der Revision noch geltend gemachten Betrages von 93.754,44 € auch ohne Rechtsgrund erfolgt. Insoweit kann die Zahlung nicht auf einen Bereicherungsanspruch der Beklagten gegenüber den Klägern auf Rückzahlung des ohne Rechtsgrund erlangten Darlehenskapitals angerechnet werden. Ein solcher Bereicherungsanspruch der Beklagten besteht nicht. Die Kläger haben die auf das Erwerbersonderkonto ausgezahlte Darlehensvaluta nicht erhalten, soweit die sodann erfolgten Überweisungen an die Streithelferin auf Veranlassung der Treuhänderin erfolgten. Denn die entsprechenden Anweisungen der Treuhänderin sind den Klägern mangels wirksamer Vertretungsmacht nicht zuzurechnen. Die Darlehenssumme ist in diesem Fall aufgrund der - unwirksamen - Anweisungen der Treuhänderin nicht an die Kläger, sondern an andere Beteiligte ausgezahlt worden; nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. nur Senat BGHZ 171, 1, 5 f. Tz. 15 m.w.Nachw.). Für ihre Behauptung, die Kläger hätten selbst sämtliche bauabschnittsweisen Auszahlungen der Darlehenssumme an die Streithelferin angewiesen, haben weder die Beklagte noch die Streithelferin Beweis angetreten. Eine Anweisung der Kläger liegt lediglich für die Möblierungs- und Schlussrate über 7.389,32 € vor. Diesen Betrag verlangen die Kläger indes nicht mehr.
11
3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der von den Klägern geltend gemachte Anspruch auf Rückerstattung des rechtsgrundlos durch eine einmalige Zahlung abgelösten Darlehensrestkapitals nicht verjährt.
12
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegt der bereicherungsrechtliche Anspruch auf Rückzahlung rechtsgrundlos erbrachter Zinsen und Tilgungsleistungen der kurzen Verjährung des § 197 BGB a.F., wenn diese periodisch fällig und dementsprechend bezahlt werden, weil in diesem Fall mit jeder Zahlung ein sofort fälliger und damit ein regelmäßig zeitlich wiederkehrender Bereicherungsanspruch entsteht (Senat BGHZ 112, 352, 354; Senatsurteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732 Tz. 20). Die Anwendung der kurzen Verjährung soll verhindern, dass regelmäßig wiederkehrende Einzelforderungen sich mehr und mehr ansammeln und schließlich einen Betrag erreichen , der vom Schuldner nicht mehr in einer Summe aufgebracht werden kann (BGHZ 98, 174, 184; Senat BGHZ 148, 90, 93 f.). Ferner trägt § 197 BGB a.F. dem Umstand Rechnung, dass es bei regelmäßig wiederkehrenden Leistungen oft sehr schwer ist, sichere Feststellungen für eine Zeit zu treffen, die - auf der Grundlage der regelmäßigen Verjährung nach § 195 BGB a.F. - bis zu dreißig Jahren zurückliegt (BGHZ 31, 329, 335; 98, 174, 184; 148, 90, 94). Soweit der Zweck der kurzen Verjährung dies gebietet, ist § 197 BGB a.F. auch auf den bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch nicht geschuldeter sonstiger Kreditkosten anzuwenden (vgl. hierzu BGHZ 98, 174, 181). Dies gilt nach Ansicht des damals noch für das Darlehensrecht zuständigen III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs auch für den Anspruch auf Rückzahlung des auf Zinsen und Nebenkosten entfallenden Zahlungsanteils, wenn der Kreditnehmer einen nach § 138 Abs. 1 BGB nichtigen Ratenkreditvertrag vorzeitig in einer Summe ablöst (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 1989 - III ZR 270/88, WM 1990, 134 f.).
13
Die kurze Verjährung nach § 197 BGB a.F. greift dagegen nach ihrem Sinn und Zweck nicht ein, wenn die Rückzahlung des Kapitals in selbständig abzuzahlenden Teilbeträgen erfolgt (Senat BGHZ 148, 90, 94) oder wenn die rechtsgrundlos erbrachten Zinsen und Tilgungsleistungen in einer Summe am Ende der Vertragslaufzeit zu zahlen sind (Senatsurteil vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06, WM 2008, 244, 247 Tz. 33, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Ferner hat der erken- nende Senat eine Anwendung des § 197 BGB a.F. auf den Rückzahlungsanspruch nach vorzeitiger Ablösung eines Annuitätendarlehens im Falle der Berechnung zu hoher Zinsen aufgrund einer nichtigen AGB-Klausel und der Verwendung des Differenzbetrages zur Tilgung (Senat BGHZ 112, 352, 355), für den Anspruch des Darlehensnehmers auf anteilige Rückerstattung des Disagios (Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2004) oder für den Anspruch des Darlehensnehmers auf Rückzahlung der Geldbeschaffungs- und Bearbeitungskosten verneint (Senatsurteil vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2308), und zwar auch dann, wenn die Kapitalbeschaffungskosten in zwei Teilzahlungen zu erbringen sind (Senatsurteil vom 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, WM 2000, 2423, 2426). In diesen Fällen verbleibt es bei der regelmäßigen Verjährung.
14
Nach b) diesen Maßgaben scheidet hier eine Anwendung des § 197 BGB a.F. aus. Bei den beiden von den Klägern aufgenommenen Darlehen handelt es sich zwar um Annuitätendarlehen, bei denen die einzelnen Raten Zins- und Tilgungsanteile enthalten und Ansprüche auf Rückzahlung der einzelnen Raten der Verjährung nach § 197 BGB a.F. unterliegen. Dies hat aber nicht zur Folge, dass auch der Anspruch auf Rückzahlung einer vorzeitigen Tilgung der Restschuld in einer Summe der kurzen Verjährung unterfällt.
15
Nach dem Gesetzeswortlaut und dem in der Entstehungsgeschichte zutage getretenen Willen des Gesetzgebers (Motive I S. 305) wird der Anspruch auf Rückzahlung einer vorzeitigen Darlehensablösung von § 197 BGB a.F. nicht erfasst. Die maßgeblichen Gründe für die Schaffung des § 197 BGB a.F., der wegen seines Ausnahmecharakters nur zurückhaltend ausdehnend ausgelegt werden darf, greifen hier nicht ein. Weder besteht die Gefahr des "Aufsummierens" einzelner Raten noch ergeben sich Schwierigkeiten bei der nachträglichen Feststellung der Höhe des zurückgezahlten Darlehenskapitals. Eine die Anwendung des § 197 BGB a.F. rechtfertigende "Verschmelzung der Zins- und Tilgungsleistungen" (Senat BGHZ 148, 90, 94) liegt ebenfalls nicht vor. Jedenfalls dann, wenn - wie hier - zur vorzeitigen Vertragsbeendigung ein hoher Ablösungsbetrag gezahlt wurde, handelt es sich nicht um einen Anspruch auf eine wiederkehrende Leistung, der nach § 197 BGB a.F. verjähren könnte (Senat BGHZ 112, 352, 355). Dass bei vertragsgemäßer Abwicklung der Darlehensverträge die monatlichen Zins- und Tilgungsraten der kurzen Verjährungsfrist unterfallen wären, ist ohne Belang. Aus der vom Berufungsgericht und der Revisionserwiderung für ihre gegenteilige Auffassung in Anspruch genommenen Entscheidung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 7. Dezember 1989 (III ZR 270/88, WM 1990, 134) ergibt sich nichts anderes. Die Entscheidung befasst sich nicht mit einem Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung des Darlehenskapitals, sondern lediglich einem solchen auf Rückzahlung des auf Zinsen und Nebenkosten entfallenden Zahlungsanteils.
16
c) Der von den Klägern geltend gemachte Rückzahlungsanspruch unterliegt daher der regelmäßigen Verjährung. Da die dreißigjährige Verjährung nach § 195 BGB a.F. erst im Jahr 2027 abgelaufen wäre, ist die dreijährige Regelverjährung des § 195 BGB n.F. maßgeblich und vom 1. Januar 2002 an zu berechnen (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB). Die Verjährung ist daher durch die im Juli 2004 erhobene Klage rechtzeitig gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

III.


17
Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
18
Ob die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit der ihr von der Streithelferin abgetretenen Kaufpreisforderung durchgreift, lässt sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht beurteilen. Zwar sind die Kläger bei Abschluss des Kaufvertrages von der Treuhänderin mangels rechtsgültiger Vollmacht nicht wirksam vertreten worden. Nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Beklagten, bei Beurkundung des Kaufvertrages habe die notarielle Vollmacht der Treuhänderin in Ausfertigung vorgelegen, kommt aber eine Anwendung der §§ 171, 172 BGB in Betracht. Feststellungen des Berufungsgerichts dazu fehlen bisher. Soweit die Kläger in der Revisionsverhandlung die Zulässigkeit der Hilfsaufrechnung nach §§ 529, 533 ZPO gerügt haben, kann die hiermit verbundene Sachprüfung nicht vom Revisionsgericht vorgenommen werden , weil sie in die Zuständigkeit des Tatrichters fällt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 2007 - X ZR 101/06, WM 2008, 656, 659 Tz. 27).

IV.


19
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Müller Joeres
Mayen Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Konstanz, Entscheidung vom 09.03.2005 - 5 O 366/03 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 22.06.2006 - 19 U 41/05 -

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2.
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(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise, wie sie erfolgt ist, widerrufen wird.

(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.

(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,
2.
Herausgabeansprüche aus Eigentum, anderen dinglichen Rechten, den §§ 2018, 2130 und 2362 sowie die Ansprüche, die der Geltendmachung der Herausgabeansprüche dienen,
3.
rechtskräftig festgestellte Ansprüche,
4.
Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen oder vollstreckbaren Urkunden,
5.
Ansprüche, die durch die im Insolvenzverfahren erfolgte Feststellung vollstreckbar geworden sind, und
6.
Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung.

(2) Soweit Ansprüche nach Absatz 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende regelmäßig wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben, tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 227/06 Verkündet am:
4. Dezember 2007
Weber
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG § 9 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 1 (in der Fassung vom
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a) Steht bei einem verbundenen Geschäft (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG) wegen
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Anspruch des Kreditgebers aus dem Finanzierungskredit von Anfang
an eine dauernde Einrede i.S. von § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegensteht.

b) Die trotz dieser Einrede auf den Kredit geleisteten Zahlungen kann
der Verbraucher gemäß § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812
Abs. 1 Satz 1 BGB vom Kreditgeber zurückverlangen. Für eine analoge
Anwendung von § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG zur Begründung eines
Rückforderungsdurchgriffs ist mangels Regelungslücke kein
Raum (Abweichung von BGHZ 156, 46, 54 ff.).
BGH, Urteil vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06 - OLG Celle
LG Stade
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Nobbe
und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 14. Juni 2006 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten über die Rückabwicklung eines Darlehensvertrages , der der Finanzierung des Erwerbs eines ideellen Anteils an einer Eigentumswohnung diente.
2
Anlässlich des Besuchs des Untervermittlers B. in ihrer Wohnung unterzeichnete die Klägerin am 13. Mai 1997 einen "Reservierungsschein und Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages und Vollmacht" der I. GmbH (künftig: I. ). Darin machte sie der Treuhänderin, der M. Steuerberatungsgesellschaft mbH, ein Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages zum Erwerb eines ideellen Anteils von 2/29 an einer noch zu er- richtenden Wohnung in H. und erteilte ihr eine unwiderrufliche umfassende Vollmacht. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und erklärte unter dem 21. Mai 1997 für die Klägerin und weitere Treugeber die Annahme des Angebots der Bauträgergesellschaft auf Abschluss eines Kaufvertrages über die benannte Wohnung.
3
Zu den Verträgen, die B. der Klägerin vermittelte, gehörte auch ein Kredit der Beklagten zur Finanzierung des ideellen Wohnungsanteils , der durch einen neu abzuschließenden Bausparvertrag getilgt werden sollte. Zwischen der Beklagten und der I. bestand ein schriftlicher Rahmenvertrag, der die Zusammenarbeit der Vertragsparteien bei der Gewährung von Krediten der Beklagten an von der I. geworbene Anleger unter Berücksichtigung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG regelte. Die Klägerin unterzeichnete am 13. Mai 1997 Formulare betreffend den Finanzierungskredit und den Bausparvertrag. Auf einem Kreditvertragsformular der Beklagten, das bereits sämtliche Kreditkonditionen enthielt, stellte die Klägerin dann unter dem 28. Mai 1997 in Gegenwart eines für die I. tätigen Vermittlers den Antrag auf Abschluss des Finanzierungskredits, den die Beklagte annahm. Die Nettokreditsumme betrug 15.000 DM, der effektive Jahreszins 11,627%. Die Zahlung der aufgelaufenen Zinsen und die Tilgung sollten am 15. Juni 2000 in einer Summe erfolgen und zwar durch Zuteilung des Bausparvertrages. Entsprechend einer von der Klägerin unterzeichneten Zahlungsanweisung floss die Darlehensvaluta in Höhe von 10.500 DM an die mittlerweile insolvente Treuhandgesellschaft zur Bezahlung des Erwerbspreises. Mit den weiteren 4.500 DM sparte die Klägerin den Bausparvertrag an. Nach Zuteilung des Bausparvertrages wurde der Kredit der Beklagten vollständig getilgt. Die Eigentumswohnung, an der die Klägerin einen ideellen Anteil erwerben wollte, wurde vom Bauträger an einen Dritten veräußert.
4
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Rückzahlung der auf das Darlehen erbrachten Leistung. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 8.773,54 € zuzüglich Zinsen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision ist nicht begründet.

I.


6
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
7
Der Klägerin stehe der zuerkannte Anspruch aus §§ 812 Abs. 1, 813 Abs. 1 BGB i.V mit § 9 Abs. 1, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG analog zu. Der sehr weit reichende Treuhandvertrag und die ebensolche Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB) mit der Folge, dass auch der von der Treuhänderin geschlossene Kaufvertrag unwirksam sei. Für eine Rechtsscheinhaftung sei kein Raum, weil die Vollmacht nicht vorgelegen habe und eine solche Vorlage von der Beklagten auch nicht behauptet worden sei.

8
Es liege ein verbundenes Geschäft i.S von § 9 Abs. 1 VerbrKrG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.) vor. Der Vertrieb sei im Besitz von Vertragsformularen der Beklagten gewesen. Der von der Klägerin unterzeichnete Kreditvertrag sei der Beklagten durch die I. übersandt worden. Die Rahmenvereinbarung mit der I. Gruppe habe die Beklagte nicht in Frage gestellt. Wenn der Kreditantrag und der Reservierungsschein der Klägerin nicht zeitgleich vorgelegt worden seien, sei das nicht wesentlich.
9
Angesichts des Verbundes von Darlehen und finanziertem Erwerbsgeschäft könne die Klägerin die Einwendungen aus dem Kaufvertrag der Beklagten entgegenhalten (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG), mithin auch dessen Nichtigkeit. Der Einwendungsdurchgriff, der die Verbraucher nur zur Verweigerung künftiger Leistungen berechtige, laufe hier zwar ins Leere, weil der Darlehensvertrag zwischen den Parteien längst abgewickelt sei. Der Klägerin stehe aber ein Rückforderungsanspruch aus § 813 BGB zu. Der Wortlaut der Vorschrift erfasse auch bereits abgewickelte Vertragsverhältnisse. Auch in der Sache selbst erscheine eine Beschränkung des Rückforderungsanspruchs auf das noch nicht abgewickelte Darlehen nicht geboten, wenn - wie hier - die Abwicklung nur deswegen erfolgt sei, weil - wie von vorneherein vorgesehen - neben dem Darlehen noch ein Bausparvertrag geschlossen und zur Tilgung verwendet worden sei. In einem solchen Fall liege eine Parallele zu dem vom Gesetzgeber nicht geschützten Selbstzahler fern.
10
Ansprüche der Klägerin seien noch nicht verjährt. Bereicherungsrechtliche Ansprüche auf Rückzahlung rechtsgrundlos erbrachter Zinsen unterlägen der Verjährungsfrist des § 195 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.). Der Anwendung des § 197 BGB a.F. stehe insbesondere die Vorschrift des § 11 Abs. 3 Satz 3 VerbrKrG a.F. entgegen.
11
Klägerin Die müsse sich Steuervorteile nicht im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Auf Bereicherungsansprüche seien die Grundsätze zum Vorteilsausgleich nicht anwendbar. Dass Steuerersparnisse durch die Klägerin erzielt worden wären, sei ohnehin nicht ersichtlich. Ob die Beklagte die Abtretung der vermutlich wertlosen Anteile der Klägerin an der Eigentumswohnung verlangen könne, bedürfe keiner Entscheidung, weil die Beklagte einen solchen Anspruch nicht geltend gemacht habe.

II.


12
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.
13
Das 1. Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung von 8.773,54 € gemäß § 812 Abs. 1 BGB i.V. mit § 813 Abs. 1 BGB zutreffend bejaht.
14
a) Zu Recht hat das Berufungsgericht den Kaufvertrag über den Anteil an der Eigentumswohnung als nichtig angesehen, weil die Treuhänderin die Klägerin bei Abschluss des Kaufvertrages nicht wirksam vertreten hat.
15
Rechtsfehlerfrei aa) und in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Berufungsgericht - von der Revision nicht angegriffen - ausgeführt, dass die der Treuhänderin erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (vgl. u.a. Senatsurteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, 1649, Tz. 17, m.w.Nachw.).
16
Die bb) nichtige Vollmacht ist auch nicht nach Rechtsscheingrundsätzen gemäß §§ 171, 172 BGB als wirksam anzusehen. Die von der Klägerin erteilte privatschriftliche Vollmacht hat bei Abschluss des Kaufvertrages nicht - wie erforderlich (st.Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, WM 2007, 639, 640, Tz. 11, m.w.Nachw., zur Veröffentlichung in BGHZ 171, 1 vorgesehen) - vorgelegen. Das Berufungsgericht hat mit Tatbestandswirkung für das Revisionsverfahren bindend (§§ 559, 314 ZPO) festgestellt, dass die Vollmacht bei Abschluss des Kaufvertrages nicht vorlag und das Vorliegen der Vollmacht von der Beklagten auch nicht behauptet wurde. Die Feststellungen zur Vollmachtsvorlage beziehen sich entgegen der Ansicht der Revision nicht auf den Abschluss des Darlehensvertrages. Auf diesen hat sich das Berufungsgericht nur im Zusammenhang mit dem von ihm zitierten Senatsurteil vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75) bezogen. Die Rüge der Revision, die Feststellungen seien unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG getroffen worden, hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
17
Überdies griffe § 173 BGB selbst dann nicht ein, wenn die Vollmacht bei Abschluss des Kaufvertrages vorgelegen hätte. Die Verkäuferin der Eigentumswohnung hätte die Nichtigkeit der privatschriftlichen Erwerbsvollmacht nämlich kennen müssen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf eine unwiderrufliche Vollmacht zum Erwerb einer Immobilie zu ihrer Wirksamkeit notarieller Form (BGH, Urteil vom 22. April 1967 - V ZR 164/63, WM 1967, 1039, 1040).
18
cc) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Klägerin den Kaufvertrag nicht genehmigt. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass die Beklagte selbst vorgetragen hat, dass eine Genehmigung nicht erteilt worden ist. Die Verweigerung der Genehmigung durch die Klägerin ist entgegen der Ansicht der Revision auch nicht wegen der in § 5 des Treuhandvertrages vereinbarten Verpflichtung der Klägerin zur Genehmigungserteilung treuwidrig, da der Treuhandvertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG insgesamt nichtig ist.
19
b) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht ausgeführt, dass die Klägerin die Unwirksamkeit des Kaufvertrages gemäß § 9 Abs. 1, 3 Satz 1 und Abs. 4 VerbrKrG a.F. auch ihrer Verpflichtung aus dem Darlehensvertrag entgegenhalten kann.
20
aa) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG a.F. zu Recht bejaht.
21
(1) Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG a.F. wird die wirtschaftliche Einheit zwischen dem Kreditvertrag und dem finanzierten Geschäft unwiderleglich vermutet, wenn der Kreditgeber sich bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers oder des von diesem eingeschalteten Vermittlers bedient. Von einer solchen Mitwirkung ist auszugehen, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, sondern weil der Vertriebsbeauftragte des Verkäufers dem Interessenten zugleich mit dem Kaufvertrag einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich dem Verkäufer gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte (st.Rspr., vgl. u.a. Senatsurteile BGHZ 167, 252, 257, Tz. 14 und vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1458, Tz. 19, m.w.Nachw.).
22
(2) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bestand eine Rahmenvereinbarung der Beklagten mit der I. Gruppe, zu der auch die Verkäuferin der Eigentumswohnung gehörte. In dieser Vereinbarung hatte sich die Beklagte im Voraus zur Finanzierung der Kaufpreise potentieller Käufer von Wohneigentumsanteilen bereit erklärt und die Zusammenarbeit mit der I. unter ausdrücklicher Berücksichtigung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG detailliert geregelt. Die Beklagte ist danach bei Abschluss der Vereinbarung selbst davon ausgegangen, der Kreditvertrag und der finanzierte Kaufvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft.
23
Entgegen der Ansicht der Revision kann die wirtschaftliche Einheit der beiden Verträge hier nicht deshalb in Zweifel gezogen werden, weil das Kreditvertragsformular der Beklagten der Klägerin nicht zugleich mit dem Reservierungsschein vorgelegt worden sei. Nach den aufgrund der Aussage des Zeugen B. getroffenen Feststellungen des Landgerichts hat B. beide Formulare der Klägerin im selben Besprechungstermin vorgelegt. Auf diese Feststellungen hat das Berufungsgericht verwiesen. Dass der Kreditvertrag, der nicht aufgrund eigener Initia- tive der Klägerin zustande gekommen ist, von ihr erst später unterzeichnet worden ist, ist nicht von Bedeutung.
24
bb) Da der Kaufvertrag nichtig ist und ein verbundenes Geschäft vorliegt, konnte die Klägerin von Anfang an und auf Dauer die Zahlungen auf das Darlehen verweigern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F.). Dieses Leistungsverweigerungsrecht läuft allerdings, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ins Leere, weil die Klägerin ihre Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag seit Zuteilung des Bausparvertrages bereits vollständig erfüllt hat.
25
c) Das Berufungsgericht hat aber zu Recht entschieden, dass die Klägerin wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrages infolge des Einwendungsdurchgriffs auch die Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen von der Beklagten verlangen kann. Es ist allerdings in Rechtsprechung und Literatur streitig, ob und unter welchen Voraussetzungen im Falle der Nichtigkeit des finanzierten Kaufvertrages ein Rückforderungsanspruch des Verbrauchers gegen den Kreditgeber gegeben ist.
26
Teilweise aa) wird davon ausgegangen, die Regelung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG a.F. regele die Rechte des Verbrauchers gegen den Kreditgeber abschließend; die Rückabwicklung habe sich innerhalb der jeweiligen Leistungsbeziehungen zu vollziehen (vgl. OLG Frankfurt WM 2002, 1275, 1279; OLG Stuttgart ZIP 2002, 1885, 1890; Staudinger/ Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2004 § 359 Rdn. 31, 34).
27
bb) Überwiegend wird jedoch davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber die Frage des Rückforderungsdurchgriffs nicht abschließend geregelt, sondern ihre Beantwortung Rechtsprechung und Lehre überlassen habe, wobei allerdings unterschiedliche Ansichten über die rechtliche Herleitung eines Rückforderungsdurchgriffs vertreten werden.
28
Der (1) II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat einen Rückforderungsdurchgriff aus einer entsprechenden Anwendung von § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. hergeleitet (BGHZ 156, 46, 54 ff.). Soweit er den Rückforderungsdurchgriff auch auf außerhalb der verbundenen Geschäfte stehende Dritte erweitert hatte (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 845 f.), ist diese Rechtsprechung im Einvernehmen mit dem II. Zivilsenat durch den erkennenden Senat mittlerweile aufgegeben worden (vgl. Senatsurteile BGHZ 167, 239, 250, Tz. 28 und vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, 1368, Tz. 12, jeweils m.w.Nachw.).
29
(2) Die ganz herrschende Auffassung in der Instanzrechtsprechung und in der Literatur leitet im Falle anfänglicher Nichtigkeit des finanzierten Geschäftes einen Rückforderungsanspruch aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB her (OLG Stuttgart WM 2001, 1667, 1675; OLG Dresden WM 2001, 136, 139; OLG Koblenz WM 2002, 2456, 2460; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 BGB Rdn. 4; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 BGB Rdn. 66; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 121; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7; Bülow/Artz, VerbrKrR 6. Aufl. § 495 BGB Rdn. 358; Emmerich, in: Graf v. Westphalen/ Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 169; jeweils m.w.Nachw.).
30
Der cc) erkennende Senat, der die Frage, ob und inwieweit ein Rückforderungsdurchgriff möglich ist, bisher offen gelassen hat (vgl. Senatsurteile vom 27. Juni 2000 - XI ZR 210/99, WM 2000, 1687, 1689 und vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, 1368, Tz. 12, m.w.Nachw.), schließt sich der letztgenannten Meinung an. Der Senat teilt die Auffassung des II. Zivilsenats und der überwiegenden Meinung in Instanzrechtsprechung und Literatur, dass § 9 Abs. 3 VerbrKrG a.F. keine abschließende Regelung durch den Gesetzgeber des Verbraucherkreditgesetzes ist, durch den ein Rückforderungsdurchgriff generell ausgeschlossen werden sollte, sondern dass die Frage der Rückforderung bei dem verbundgeschäftlichen Dreiecksverhältnis bewusst Rechtsprechung und Lehre überlassen worden ist (BGHZ 156, 46, 55, m.w.Nachw.). Er ist jedoch in Abweichung von der Ansicht des II. Zivilsenats und in Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung in der Instanzrechtsprechung und der Literatur der Auffassung, dass eine Analogie zu § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. nicht in Betracht kommt. Es kann insoweit auf die allgemeine zivilrechtliche Regelung des § 813 BGB zurückgegriffen werden, die unmittelbar anwendbar ist (OLG Dresden WM 2001, 136, 139). Ein Bedürfnis für eine Analogie zu§ 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. besteht mangels einer Regelungslücke nicht.
31
Gemäß § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete auch dann zurückgefordert werden, wenn dem Anspruch eine Einrede entgegenstand, durch welche die Geltendmachung des Anspruchs dauernd ausgeschlossen war. Steht dem Käufer wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrages das Recht zu, die Kaufpreiszahlung auf Dauer zu verweigern, so kann er dies nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. auch dem Anspruch des Kreditgebers entgegenhal- ten. Die rechtshindernde Einwendung aus dem Vertragsverhältnis zwischen Verkäufer und Käufer stellt sich durch die nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. eröffnete Möglichkeit zur Geltendmachung dieser Einwendung im Verhältnis des Kreditnehmers zum Kreditgeber als von Anfang bestehende dauernde Einrede dar (OLG Dresden WM 2001, 136, 139; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 BGB Rdn. 66; Bülow/Artz, VerbrKrR 6. Aufl. § 495 BGB Rdn. 358; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 Rdn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7). Das auf das Darlehen Geleistete kann daher vom Kreditnehmer nach § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückverlangt werden. Dem kann, anders als ein Teil der Literatur meint (Reinicke/Tiedtke, ZIP 1992, 217, 224), nicht entgegengehalten werden, der wirksam geschlossene Darlehensvertrag sei als Rechtsgrund i.S. von § 812 BGB anzusehen. Wie sich aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, kann eine Forderung, der eine dauernde Einrede entgegensteht , grundsätzlich kein Rechtsgrund sein (Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 121).
32
Der erkennende Senat kann die Rechtsfrage, wie geschehen, entscheiden , ohne den Großen Senat für Zivilsachen nach § 132 GVG anrufen zu müssen, weil er von der Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs BGHZ 156, 46, 54 ff. nur in der Begründung, nicht aber im Ergebnis abweicht.
33
3. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass der Rückforderungsanspruch der Klägerin nicht gemäß § 197 BGB a.F. verjährt ist. Auch der bereicherungsrechtliche Anspruch auf Rückzahlung rechtsgrundlos erbrachter Zinsen und Tilgungsleistungen unterliegt grundsätzlich der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn sie in einer Summe am Ende der Vertragslaufzeit zu zahlen sind. Nur wenn die ungerechtfertigten Zinsen und Tilgungsleistungen periodisch fällig und dementsprechend bezahlt werden, entsteht mit jeder Zahlung ein sofort fälliger und damit ein regelmäßig zeitlich wiederkehrender Bereicherungsanspruch , welcher der kurzen Verjährung des § 197 BGB a.F. unterliegt (vgl. Senatsurteil vom 22. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732, Tz. 20). Werden Darlehenssumme und Zinsen - wie hier - in einem Betrag gezahlt, verbleibt es bei der regelmäßigen Verjährungsfrist. Diese beträgt nach § 195 BGB n.F. drei Jahre und ist erst vom 1. Januar 2002 an zu berechnen (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB). Die Verjährung ist daher durch die im Dezember 2004 erhobene Klage gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F.).
34
4. Soweit das Berufungsgericht die Anrechnung von Steuervorteilen verneint hat, hält das den Angriffen der Revision ebenfalls stand. Das Berufungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass eine Anrechnung nach den schadensersatzrechtlichen Grundsätzen der Vorteilsausgleichung im Rahmen des Bereicherungsausgleichs grundsätzlich keine Anwendung findet (vgl. Senat BGHZ 152, 307, 315 f.). Der Senat hat zwar bei der Rückabwicklung nach § 3 HWiG infolge eines Widerrufs nach § 1 HWiG die Grundsätze der Vorteilsausgleichung ausnahmsweise für anwendbar erklärt (Urteil vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06, WM 2007, 1173, 1175, Tz. 28, zur Veröffentlichung in BGHZ 172, 147 vorgesehen). Eine Übertragung dieser Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Fall erscheint fraglich, bedarf aber keiner Entscheidung. Denn das Berufungsgericht hat für das Revisionsverfahren bindend (§§ 559, 314 ZPO) festgestellt, dass Steuervorteile der Klägerin nicht ersichtlich sind. Der Senat hat die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen der Revision geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
35
5. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die Beklagte zu Recht nicht lediglich Zug-um-Zug gegen Abtretung eines ideellen Anteils von 2/29 an der an einen Dritten veräußerten Eigentumswohnung verurteilt; die Abtretung des Anteils ist von der Beklagten schon nicht geltend gemacht worden. Auch die von der Beklagten erstmals in der Revisionsinstanz geforderte Abtretung eines Anspruchs der Klägerin gegen die Verkäuferin auf Rückzahlung des Kaufpreises musste das Berufungsgericht nicht von Amts wegen berücksichtigen.
36
a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Darlehensgeber selbst bei Nichtigkeit des Kauf- und des Darlehensvertrages auf bereicherungsrechtlicher Grundlage keinen Anspruch auf Übertragung der finanzierten Eigentumswohnung gegen den Darlehensnehmer, weil dieser das Eigentum vom Verkäufer erhalten hat, nicht vom Darlehensgeber, und die Eigentumswohnung auch nicht als Nutzung oder Surrogat der Darlehensvaluta im Sinne von § 818 BGB anzusehen ist (Senatsurteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 733, Tz. 32-37, m.w.Nachw.). Die Regelungen des verbundenen Geschäfts ändern nichts daran, dass zwei Verträge vorliegen, die nach Wirksamkeit und Rechtsfolgen grundsätzlich getrennt zu beurteilen sind.
37
Daraus folgt für den Fall, dass der Kreditgeber nach § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 9 Abs. 1 und 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrages die auf das Darlehen geleisteten Zahlungen an den Kreditnehmer zurückzahlen muss, nicht ohne weiteres, dass von einem bereicherungsrechtlichen Anspruch des Kreditgebers auf Abtretung des Anspruchs des Verbrauchers auf Rückzahlung des Kaufpreises oder auf Übertragung des finanzierten Gegenstandes auszugehen ist, der im Wege der bereicherungsrechtlichen Saldierung von Amts wegen zu berücksichtigen wäre.
38
b) Zu der Frage, wie die Rückabwicklung des nichtigen finanzierten Geschäfts bei Eingreifen des § 813 BGB im Verhältnis zum Kreditgeber bei einem wirksamen Darlehensvertrag erfolgt, werden in der Literatur unterschiedliche Lösungsansätze vertreten.
39
aa) In Bezug auf den Bereicherungsanspruch des Kreditnehmers und Käufers gegen den Verkäufer auf Rückgewähr des Kaufpreises wird teilweise die Ansicht vertreten, die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB griffen ein. Diese führten dazu, dass auch der Darlehensvertrag nach Bereicherungsgrundsätzen abzuwickeln sei. Der Anspruch des Kreditgebers beschränke sich aber auf die Kondiktion der Kondiktion, das heißt, der Kreditgeber könne die Abtretung des Rückforderungsanspruchs des Kreditnehmers gegen den Verkäufer in Höhe der ausgezahlten Darlehensvaluta verlangen (vgl. Erman/ Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 BGB Rdn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7). Teilweise wird die Ansicht vertreten, wegen des Vorteils, den § 813 BGB i.V. mit § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. dem Verbraucher gewähre, sei dieser entsprechend den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs verpflichtet, dem Kreditgeber seinen Kondiktionsanspruch gegen den Verkäufer abzutreten; der Kreditgeber könne die Rückzahlung der Darlehensraten von der Abtretung des Anspruchs des Kreditnehmers gegen den Verkäufer abhängig machen (MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 Rdn. 66 f.). Teilweise wird die Ansicht vertreten, die Verpflichtung des Verbrauchers zur Abtretung seines Kondiktionsanspruchs gegen den Verkäufer sei eine aus § 242 BGB resultierende Nebenpflicht aus dem nach wie vor wirksamen Kreditvertrag (Emmerich, in: Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 170; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 122).
40
Der Senat muss diese Streitfrage nicht abschließend entscheiden, da nach allen Lösungsansätzen der Kreditgeber aktiv sein Recht ausüben muss. Dass die Beklagte die Abtretung eines Kondiktionsanspruchs der Klägerin gegen die Verkäuferin verlangt hat, trägt auch die Revision nicht vor.
41
bb) In Bezug auf den Anspruch auf Herausgabe des finanzierten Gegenstandes wird ausgehend von den oben genannten unterschiedlichen Ansatzpunkten überwiegend die Meinung vertreten, dass ein solcher Anspruch gegeben ist, wenn der Kreditgeber Sicherungseigentum an dem Gegenstand hat (vgl. MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 Rdn. 67; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 BGB Rdn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7; Emmerich, in: Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 171). Ob dieser Ansicht zu folgen ist, bedarf bereits deswegen keiner Entscheidung, weil sich weder aus dem Kreditvertrag ergibt noch von der Revision geltend gemacht wird, dass die Beklagte Sicherungseigentümerin des "Teil-Teileigentums" der Klägerin ist.

III.


42
Nach alledem war die Revision zurückzuweisen.
Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Stade, Entscheidung vom 30.11.2005 - 5 O 567/04 -
OLG Celle, Entscheidung vom 14.06.2006 - 3 U 266/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 74/06 Verkündet am:
26. Februar 2008
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
HWiG § 2 (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung)

a) Ist die Vollmacht des Treuhänders eines Steuersparmodells wegen Verstoßes
gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig, kann sich der Verkäufer des
Modells auch dann gegenüber dem Käufer auf den Gutglaubensschutz nach
§§ 171, 172 BGB berufen, wenn er das Erwerbsmodell initiiert und konzipiert
sowie den Treuhänder ausgesucht hat.

b) Ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen
unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 HWiG kommt auch dann in
Betracht, wenn die Haustürsituation nicht bei Vertragsabschluss, sondern
nur bei dessen Anbahnung vorgelegen hat.
BGH, Urteil vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06 - OLG Bremen
LG Bremen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe sowie die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger,
Prof. Dr. Schmitt und Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 2. März 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 5. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin, eine Bank, und der Beklagte streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit einem Darlehensvertrag zum Erwerb eines Appartements.
2
Der Beklagte wurde im Jahr 1992 von einem für die P. GmbH & Co. KG tätigen Anlagevermittler geworben, zwecks Steu- erersparnis ohne Eigenkapital ein Appartement nebst Pkw-Stellplatz in einem in Bau befindlichen so genannten Boarding-House bei S. zu erwerben. Bei dem von der W. KG (im Folgenden: Bauträgerin) errichteten Objekt handelt es sich um eine in Teileigentum aufgeteilte Anlage, die über eine von den Miteigentümern gemeinsam beauftragte Pächterin hotelähnlich betrieben werden und dem längeren Aufenthalt von Gästen dienen sollte.
3
Am 8. September 1992 unterbreitete der Beklagte der T. GmbH (im Folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb eines 26,12 qm großen Appartements nebst Tiefgaragen -Stellplatz. Zugleich erteilte der Beklagte der Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit der Durchführung des Erwerbs des Teileigentums im Zusammenhang stehen, insbesondere in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen und gegebenenfalls auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss am 29. September 1992 namens des Beklagten mit der Bauträgerin den notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Appartement nebst Stellplatz zu einem Kaufpreis von 160.784,39 DM, von dem auf das Appartement ein Kaufpreisanteil von 140.264,38 DM entfiel. Zur Finanzierung des Gesamtaufwandes von 237.327,35 DM schloss der Beklagte - neben einem weiteren mit einer anderen Bank zustande gekommenen Darlehensvertrag - persönlich unter dem 6. Oktober 1992 mit der Klägerin einen Vertrag über ein Annuitätendarlehen in Höhe von 143.697,10 DM, das vereinbarungsgemäß durch Grundschulden abgesichert wurde. Der Vertrag enthielt eine Widerrufsbelehrung entsprechend § 7 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.). Der Nettokreditbetrag von 129.327,39 DM wurde dem im Darlehensvertrag bezeichneten Girokonto des Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzierung des Erwerbs eingesetzt.
4
Das Boarding-House wurde im Februar 1993 fertig gestellt und danach von einer Pächterin betrieben, die bereits nach fünf Monaten die Pachtzahlungen einstellte und Anfang 1994 insolvent wurde. Im Herbst 1995 fiel auch die Bauträgerin in Konkurs. Der Betrieb wird seit 1995 von einer Gesellschaft fortgeführt, die die Eigentümer der Appartements zu diesem Zweck gründeten.
5
Wegen rückständiger Raten kündigte die Klägerin am 30. Januar 1998 den Darlehensvertrag und das Kontokorrentkonto. Mit Schriftsatz vom 25. September 2001 widerrief der Beklagte seine Darlehensvertragserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz.
6
Die Klägerin begehrt mit der Klage, gestützt auf ihre Kündigung, die Rückzahlung des Darlehens und den Ausgleich des Sollsaldos auf dem Girokonto des Beklagten in Höhe von insgesamt 145.133,98 DM nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998. Hilfsweise, für den Fall eines wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages, verlangt sie die Zahlung von 109.804,75 € nebst Zinsen seit dem 1. Oktober 2001 und von weiteren 3.867,12 € nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998.
7
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht sie abgewiesen. Nach Aufhebung http://www.juris.de/jportal/portal/t/ewx/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=jcg-385L0577&doc.part=C&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache durch Urteil des erkennenden Senats vom 27. Januar 2004 (XI ZR 37/03, WM 2004, 620) hat das Berufungsgericht dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) mehrere Fragen hinsichtlich der Auslegung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") zur Vorabentscheidung vorgelegt (OLG Bremen WM 2004, 1628) und nach deren Beantwortung (EuGH WM 2005, 2086) die Klage erneut abgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht (WM 2006, 758) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
10
Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens nach § 607 BGB a.F., weil der Beklagte den Darlehensvertrag wirksam widerrufen habe; er sei zu dessen Abschluss in einer Haustürsituation bestimmt worden, die erteilte Widerrufsbelehrung habe nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 1 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) entsprochen.
11
Der Klägerin stehe auch kein Anspruch auf Rückabwicklung des Darlehensvertrages gemäß § 3 HWiG a.F. zu. Zwar könne der Beklagte diesem Anspruch weder einen Schadensersatzanspruch aus einer eigenen Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin wegen einer Fehlinformation über die Mittelverwendungskontrolle oder aus Prospekthaftung noch - mangels Zurechenbarkeit nach § 278 BGB - einen Schadensersatzanspruch aus einer Pflichtverletzung des Vermittlers entgegenhalten. Auch sei die Verpflichtung des Beklagten zur Rückzahlung der Darlehensvaluta nicht nach § 9 VerbrKrG a.F. erloschen, weil diese Vorschrift auf einen Realkredit weder direkt noch analog anwendbar sei. Der Beklagte habe aber gegen die Klägerin wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. einen Anspruch auf Befreiung von den mit dem finanzierten Geschäft verbundenen Risiken aus Verschulden bei Vertragsschluss. Dabei könne dahinstehen, ob die Klägerin insoweit ein Verschulden treffe oder ob sie bei Vertragsschluss im Jahr 1992 im Hinblick auf den Wortlaut von § 5 Abs. 2 HWiG a.F. und das Fehlen höchstrichterlicher Entscheidungen einem unverschuldeten Rechtsirrtum unterlegen sei; wegen der vom EuGH verlangten Risikoverlagerung sei ein echtes Verschulden nicht zu verlangen, zumal auch § 276 Abs. 1 BGB a.F. eine Haftung für nur objektiv pflichtwidriges Verhalten nicht ausschließe. Im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung hätte der Beklagte die Möglichkeit gehabt, sowohl den Kreditvertrag zu widerrufen als auch von dem - zeitlich früher vereinbarten - finanzierten Immobilienkauf wieder Abstand zu nehmen; bei Abschluss des Kaufvertrages sei der Beklagte nicht wirksam vertreten worden, weil der Geschäftsbesorgungsvertrag und die der Treuhänderin erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig seien und der Bauträgerin als Verkäuferin eine Berufung auf den Rechtsscheintatbestand der §§ 171, 172 BGB verwehrt sei. Der Beklagte müsse nicht konkret nachweisen, dass er den Darlehensvertrag im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung fristgerecht widerrufen hätte; hierfür spreche vielmehr eine widerlegliche, hier jedoch nicht widerlegte Vermutung, weil der kreditfinanzierte Erwerb des Appartements für den Beklagten unvernünftig gewesen sei.

II.


12
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. nicht bejahen.
13
1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe seine auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen, ist allerdings rechtsfehlerfrei und wird von der Revision auch nicht angegriffen.
14
2. Das Berufungsgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte infolge des Widerrufs an sich gemäß § 3 Abs. 1, 3 HWiG a.F. zur Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages und zu dessen marktüblicher Verzinsung verpflichtet ist (vgl. hierzu Senat BGHZ 152, 331, 336, 338; 168, 1, 8 Tz. 20; 169, 109, 119 Tz. 38; zuletzt Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 18 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 116 Tz. 16; jeweils m.w.Nachw.) und die Klägerin nicht auf das Appartement mit der Begründung verweisen kann, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (vgl. Senat BGHZ 152, 331, 337; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2348 Tz. 13, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 19 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 116 Tz. 17; jeweils m.w.Nachw.).
15
§ 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 116 Tz. 18; jeweils m.w.Nachw.). Dies ist hier - wie der Senat bereits mit Urteil vom 27. Januar 2004 (XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622) entschieden hat - der Fall.
16
Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung, die sich insoweit auf Schnauder JZ 2006, 1049, 1054 beruft, kommen auch eine einschränkende Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG oder eine analoge Anwendung von § 9 VerbrKrG a.F. auf Realkreditverträge, die zwar nicht nach § 7 VerbrKrG a.F., wohl aber nach § 1 HWiG a.F. widerrufen werden können, nicht in Betracht. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennen- den Senats bilden Grundpfandkredit und finanziertes Immobiliengeschäft ausnahmslos kein verbundenes Geschäft (vgl. nur BGHZ 168, 1, 11 f. Tz. 29; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1258 f. Tz. 25; jeweils m.w.Nachw.). Der Gesetzgeber hat mit § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG eine abschließende Regelung geschaffen, die zum einen keinen Raum für eine teleologische Reduktion lässt und zum anderen eine analoge Anwendung des § 9 VerbrKrG verbietet. Dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Zukunft ein verbundenes Geschäft bei Krediten zum Erwerb einer Immobilie nicht mehr generell ausgeschlossen hat, ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht geeignet, das Verständnis der zuvor geltenden, anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (Senat BGHZ 167, 223, 231 Tz. 22; Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 117 Tz. 22).
17
3. In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft ist allerdings die Bejahung eines Schadensersatzanspruchs des Beklagten wegen unterlassener Widerrufsbelehrung.
18
a) Das Berufungsgericht ist noch zutreffend davon ausgegangen, dass zur Umsetzung der Urteile des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079, 2085 f. Tz. 94 ff. - Schulte und WM 2005, 2086, 2089 Tz. 48 f. - Crailsheimer Volksbank) in nationales Recht ein Schadensersatzanspruch des Anlegers aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. gegeben sein kann, weil diese Vorschrift eine Rechtspflicht des Unternehmers begründet (Senat BGHZ 169, 109, 120 Tz. 41) und die hier in dem Darlehensvertrag enthaltene Widerrufsbelehrung nach § 7 Abs. 2 VerbrKrG a.F.
den Anforderungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. nicht genügte (st.Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63 und vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 25). Dies setzt aber - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden und näher begründet hat - voraus, dass der Darlehensnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages an den Kaufvertrag noch nicht gebunden war, das Unterlassen der Widerrufsbelehrung auf einem Verschulden der finanzierenden Bank, insbesondere einem vom Berufungsgericht festzustellenden verschuldeten Rechtsirrtum , beruht und die Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes feststeht (Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 14 Tz. 30, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 26, vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 20 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 121 Tz. 55).
19
b) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, kommt ein solcher Schadensersatzanspruch grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn die Haustürsituation - was das Berufungsgericht hier offen gelassen hat - nicht beim Vertragsabschluss, sondern nur bei dessen Anbahnung vorlag (ebenso OLG Frankfurt/Main OLGR 2007, 185, 186; Hofmann WM 2006, 1847, 1851; Kulke NJW 2007, 360, 361; Staudinger NJW 2005, 3521, 3522; a.A. Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 486; krit. auch Piekenbrock WM 2006, 466, 472; Roth WuB IV D. § 3 HWiG 2.06). Der gegenüber dem Haustürwiderrufsgesetz engere Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie rechtfertigt es nicht, die Haftung nach nationalem Recht wegen fehlender Belehrung auf solche Fälle zu beschränken (vgl. Senat BGHZ 150, 248, 260 ff.; BGHZ 159, 280, 284 f.; BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 m.w.Nachw.).
20
c) Unzutreffend ist hingegen die Ansicht des Berufungsgerichts, es könne dahinstehen, ob der Belehrungsverstoß auf einem Verschulden der Klägerin beruhe, weil die vom EuGH verlangte Risikoverlagerung ohne Feststellung eines echten Verschuldens zu erfolgen habe.
21
Wie der Senat - allerdings erst nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden und im Einzelnen begründet hat, setzt ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Belehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. zwingend ein Verschulden der finanzierenden Bank voraus (vgl. Senat BGHZ 169, 109, 120 f. Tz. 42; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 29, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 Tz. 25 und vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 19). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts enthält § 276 Abs. 1 BGB a.F. gerade den allgemeinen Grundsatz, dass eine Schadensersatzpflicht in der Regel nur bei schuldhaftem Verhalten besteht. Für eine eine verschuldensunabhängige Haftung begründende andere Bestimmung, die sich aus dem Gesetz, den vertraglichen Vereinbarungen oder dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergeben kann, fehlt hier jeder Anhalt (Senat BGHZ 169, 109, 120 f. Tz. 42); eine solche - hier einschlägige - Vorschrift wird auch vom Berufungsgericht nicht genannt.
22
Das Berufungsgericht hätte daher dem Vorbringen der Klägerin nachgehen müssen, dass sie einem unverschuldeten Rechtsirrtum unterlegen gewesen sei, weil sie bei der damaligen Vertragsgestaltung nicht habe davon ausgehen können und müssen, zu einer Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz verpflichtet zu sein. Ob hier allerdings - wie die Revision meint - ein Verschulden bereits deshalb zu verneinen ist, weil die Klägerin im Oktober 1992 im Hinblick auf den Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG a.F. eine Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz für entbehrlich halten durfte, ist nicht unzweifelhaft. Immerhin bejahte bereits damals ein im Deutschen Sparkassenverlag verlegter Leitfaden (Steppeler, Vordruck-Leitfaden Verbraucherkreditgesetz 1. Aufl. 1991 S. 104) das Nebeneinander-Bestehen von zwei gleichgerichteten Widerrufsrechten nach dem Haustürwiderrufsgesetz und dem Verbraucherkreditgesetz. Von anderer Seite wurde ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz bei Realkrediten i.S. von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dagegen verneint (Bruchner, in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, Verbraucherkreditgesetz 1. Aufl. 1992 Art. 3 Rdn. 2; wohl auch Scholz, Verbraucherkreditverträge 2. Aufl. 1992 Rdn. 310; uneinheitlich: Münstermann/ Hannes, Verbraucherkreditgesetz 1991 § 3 Rdn. 159 einerseits und Art. 3 Rdn. 887 andererseits), wobei zum Teil "als sichere Lösung" eine Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz empfohlen wurde (Scholz aaO). Aufgrund dessen kann für das Jahr 1992 eine uneingeschränkt herrschende Rechtsauffassung, nach welcher weder eine Widerrufsmöglichkeit noch eine Belehrungspflicht nach dem Haustürwiderrufsgesetz bestand , nicht angenommen werden (anders - allerdings ohne jeden Nachweis - OLG Stuttgart WM 2007, 1121, 1122 f.; vgl. hierzu auch für Darlehensverträge aus dem Jahr 1994: OLG Karlsruhe WM 2007, 16, 19; aus dem Jahr 1997: OLG Celle NJW 2006, 1817, 1818; aus dem Jahr 1999: OLG München NJW 2006, 1811, 1815).
23
d) Die Revision beanstandet ferner zu Recht die Begründung, mit der das Berufungsgericht angenommen hat, der Beklagte hätte sich im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung auch von dem bereits abgeschlossenen Kaufvertrag wieder lösen können.
24
aa) Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterteilung einer Widerrufsbelehrung mangels Kausalität zwischen unterlassener Belehrung und dem Schaden in Gestalt der Realisierung von Anlagerisiken ausgeschlossen ist, wenn der Verbraucher vor Abschluss des Darlehensvertrages bereits an den Kaufvertrag gebunden war und deshalb auch bei Belehrung über sein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrages es nicht hätte vermeiden können, sich den mit der Kapitalanlage verbundenen Risiken auszusetzen (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 18 f. Tz. 38; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 f. Tz. 24 und vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 25; jeweils m.w.Nachw.).
25
bb) Rechtsfehlerhaft sind aber die Ausführungen des Berufungsgerichts , dass der Beklagte nicht an den zeitlich vor dem Darlehensvertrag abgeschlossenen Kaufvertrag gebunden gewesen sei.
26
(1) Allerdings sind - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat und auch die Revision nicht in Abrede stellt - sowohl der von dem Beklagten mit der Treuhänderin geschlossene Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrag als auch die gleichzeitig erteilte Vollmacht im Hinblick auf die umfassenden Befugnisse der Treuhänderin wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig (st.Rspr.; vgl. zuletzt Se- nat BGHZ 167, 223, 227 Tz. 12 sowie Senatsurteile vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 Tz. 14, vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732 Tz. 15 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, 1649 Tz. 17, jeweils m.w.Nachw.).
27
(2) Dennoch ist der Kaufvertrag nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Vorbringen der Klägerin zwischen der Bauträgerin und dem Beklagten wirksam zustande gekommen, weil die Treuhänderin gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Bauträgerin zur Vertretung des Beklagten befugt war.
28
(a) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind diese Vorschriften auch dann anwendbar, wenn die einem Treuhänder erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (vgl. Senat BGHZ 167, 223, 232 f. Tz. 24 ff.; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 Tz. 18 und vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 f. Tz. 16 f.; jeweils m.w.Nachw.). Insbesondere steht dem der Zweck des Rechtsberatungsgesetzes nicht entgegen.
29
(b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann sich die Bauträgerin unabhängig davon, dass sie die Initiatorin des Steuersparmodells war und die Einschaltung der Treuhänderin veranlasst hatte, auf den Gutglaubensschutz nach §§ 171 f. BGB berufen, weil die Vollmachtserteilung notariell beurkundet worden war (vgl. BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f. und vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766 f.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 173 BGB vorliegen, die Regeln über den Miss- http://www.juris.de/jportal/portal/t/fla/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=8&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE303342004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/fla/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=8&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE303342004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 15 - brauch der Vertretungsmacht eingreifen oder die Verkäuferin an der unerlaubten Rechtsbesorgung beteiligt war. Nur in diesen Fällen findet der im Interesse des Geschäftsverkehrs von §§ 171, 172 BGB bezweckte Vertrauensschutz seine Grenzen, nicht jedoch in der allgemeinen Erwägung, derjenige, der Teil des Vertriebskonzepts sei und die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers initiiert habe, unterfalle nicht dem geschützten Personenkreis (BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 aaO S. 2353 und vom 17. Juni 2005 aaO S. 1767).
30
(aa) Der an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfende Rechtsschein war hier nicht durch § 173 BGB ausgeschlossen. Dabei kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände, sondern des Mangels der Vertretungsmacht selbst an (Senat BGHZ 167, 223, 233 Tz. 28 m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832). Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Bauträgerin im September 1992 wusste oder wissen musste, dass die Vollmacht unwirksam war, weil der Treuhandvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen , die Vollmacht notariell beurkundet war und vor den im Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen weder ein Notar noch eine Bank Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben musste (vgl. Senat BGHZ 167, 223, 233 f. Tz. 29 f.; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, BKR 2006, 451, 452 Tz. 17 f. und vom 20. März 2007 - XI ZR 362/06, Umdruck S. 8 Tz. 13; jeweils m.w.Nachw.).

31
(bb) Die Bauträgerin hat sich auch nicht an der unerlaubten Rechtsbesorgung der Treuhänderin beteiligt, indem sie das Erwerbsmodell initiiert und konzipiert sowie die Treuhänderin ausgesucht hat. Denn das Rechtsberatungsgesetz verbietet nicht Erwerbsmodelle der von der Bauträgerin entwickelten Art, sondern will lediglich sicherstellen, dass die in einem derartigen Erwerbsmodell vorgesehene Funktion des Geschäftsbesorgers nur von Personen wahrgenommen wird, die die dazu notwendige Rechtsbesorgungserlaubnis haben (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353). Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich jedoch nicht, dass die Bauträgerin über die Auswahl der Treuhänderin und die Abwicklung des Modells hinaus eine unerlaubte Rechtsbesorgung rechtlich oder wirtschaftlich gefördert hat. Dagegen spielt es - anders als die Revisionserwiderung unter Hinweis auf das im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom Verwender zu tragende Wirksamkeitsrisiko meint - keine Rolle, dass die Vertragskonzeption von der Bauträgerin entwickelt wurde.
32
(c) Da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Bauträgerin als Verkäuferin bei Abschluss des Kaufvertrages eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin des Beklagten ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (zu diesem Erfordernis siehe etwa BGHZ 102, 60, 63; Senat BGHZ 161, 15, 29; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 f. Tz. 23 f., vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112 f. Tz. 25 und vom 13. März 2007 - XI ZR 159/05, NJOZ 2007, 4234, 4236 Tz. 14), wird es dies - soweit es darauf ankommen sollte - nachzuholen haben.
33
e) Rechtsfehlerhaft ist schließlich auch die Auffassung des Berufungsgerichts , es sei widerleglich zu vermuten, dass der Darlehensnehmer im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung den Darlehensvertrag auch tatsächlich widerrufen hätte. Vielmehr hätte das Berufungsgericht konkrete Feststellungen zur Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes treffen müssen.
34
Wie der Senat - allerdings erst nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden und im Einzelnen begründet hat, genügt es nicht, dass der Kapitalanleger bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt hätte, mit dem Widerruf des Darlehensvertrages auch Risiken des Anlagegeschäfts zu vermeiden. Vielmehr muss er konkret nachweisen, dass er den Darlehensvertrag bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen hätte. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens kann er sich nicht stützen (vgl. Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 14 Tz. 30, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 26, vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 20 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 121 Tz. 55). Dies gilt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch dann, wenn der mit dem Darlehen finanzierte Kaufvertrag nicht wirksam zustande gekommen sein sollte. Ohne einen Widerruf war der Beklagte an den Darlehensvertrag gebunden und zu seiner Erfüllung verpflichtet, ohne der Klägerin die Unwirksamkeit des Kaufvertrages entgegenhalten zu können.

III.


35
Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
36
1. Anders als die Revisionserwiderung meint, kann der Beklagte dem Anspruch der Klägerin aus § 3 HWiG a.F. nicht entgegenhalten, er habe die Darlehensvaluta nicht empfangen. Nach dem - für das Revisionsverfahren gemäß §§ 314, 559 ZPO bindenden - Tatbestand des Berufungsurteils ist die Darlehensvaluta auf das bei der Klägerin für den Beklagten geführte Girokonto ausgezahlt worden. Die von der Revisionserwiderung aufgeworfene Frage, ob die in dem Darlehensvertrag enthaltene Auszahlungsanweisung trotz des wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages dem Beklagten zuzurechnen ist, stellt sich damit nicht. Ebenso ist unerheblich, ob die Treuhänderin Auszahlungen von dem Girokonto veranlasst hat, die dem Beklagten infolge eines Verstoßes der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht zurechenbar sind. In einem solchen Fall hätte der Beklagte gegen die Klägerin einen - hier nicht geltend gemachten - Anspruch auf Wiedergutschrift der ausgezahlten Beträge (vgl. BGHZ 121, 98, 106).
37
2. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist eine Bindung des Beklagten an den Kaufvertrag auch nicht wegen der von ihm behaupteten sittenwidrigen Überteuerung des erworbenen Appartements und der daraus folgenden Nichtigkeit des Kaufvertrages zu verneinen.
38
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist bei Grundstücksgeschäften von einem die Sittenwidrigkeit begründenden besonders groben Missverhältnis auszugehen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung des Begünstigten (vgl. nur BGHZ 146, 298, 301 ff.; Senatsurteile vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1457 Tz. 13 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1653 Tz. 15; BGH, Urteil vom 29. Juni 2007 - V ZR 1/06, NJW 2007, 2841 f. Tz. 16; jeweils m.w.Nachw.), wobei die in dem Gesamtaufwand für den Erwerb enthaltenen Nebenkosten wie Grunderwerbssteuer, Notar- und Grundbuchkosten, Provisionen und Gebühren für Mietgarantie und Finanzierungsvermittlung nicht zu berücksichtigen sind (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247).
39
Der Beklagte hat eine solche Überteuerung des erworbenen Appartements nicht substantiiert dargelegt. Seine schlichten Behauptungen, das Appartement sei lediglich 40.000 DM wert gewesen bzw. tatsächlich wäre nur ein Quadratmeter-Kaufpreis von maximal 2.000 DM - insgesamt also 52.240 DM - angemessen gewesen, sind nicht in Einklang zu bringen und stehen zudem in deutlichem Widerspruch zu dem von dem Beklagten selbst eingereichten und wiederholt in Bezug genommenen Wertgutachten des Sachverständigen B. , in dem für ein 23,90 qm großes Appartement ein Ertragswert von 73.000 DM und ein Sachwert von 192.500 DM ausgewiesen sind. Der Vergleich des Ertragswertes mit dem (reinen) Kaufpreis für das flächenmäßig etwa 9,3% größere Appartement des Beklagten von 140.264,38 DM bzw. anteilig etwa 128.340 DM ergibt eine Überteuerung von etwa 76%, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung der Sittenwidrigkeit allein nicht genügt (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372, jeweils m.w.Nachw.). Daher kommt es - anders als die Revisionserwiderung meint - auch nicht darauf an, ob der von der Bauträgerin ihrerseits für den Erwerb des Grundstücks gezahlte Preis angemessen war und ob dieser in die Kaufpreiskalkulation eingeflossen ist.
40
3. Weiterhin kann die Klageabweisung nicht mit dem von der Revisionserwiderung geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen Aufklärungspflichtverletzung aufgrund der erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank mit Rücksicht auf evident falsche Angaben des Verkäufers oder Vermittlers zur Höhe des erzielbaren Mietzinses (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 22 f. Tz. 50 ff.; 169, 109, 115 Tz. 23; Senatsurteile vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1260 Tz. 39 f. und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1654 Tz. 24 f.) begründet werden.
41
Entgegen der Ansicht der Revision ist die Prüfung eines solchen Anspruchs allerdings nicht schon gemäß § 563 Abs. 2 ZPO durch das Senatsurteil vom 27. Januar 2004 (XI ZR 37/03, WM 2004, 620) ausgeschlossen. Zwar hat das Berufungsgericht in seinem ersten Urteil vom 16. Januar 2003 eine Aufklärungspflicht über die erzielbaren Miet- und Pachteinnahmen mangels eines Wissensvorsprungs der Klägerin verneint. Der Senat hat hierzu in seinem ersten Revisionsurteil aber nicht Stellung genommen, sondern sich nur insoweit mit dem Berufungsurteil auseinandergesetzt , als dieses eine Schadensersatzpflicht der Klägerin bejaht hatte. Damit liegt hinsichtlich eines Wissensvorsprungs der Klägerin in Bezug auf den erzielbaren Mietzins keine rechtliche Beurteilung des Revisions- gerichts vor, die zur Aufhebung des Berufungsurteils geführt hat. Das Berufungsgericht ist deshalb nach der erneuten Aufhebung seiner Entscheidung nicht an seine frühere, in dem zweiten Berufungsurteil bestätigte Ablehnung einer entsprechenden Aufklärungspflicht gebunden (vgl. BGHZ 3, 321, 325 f.; 51, 131, 135; BGH, Urteile vom 7. Februar 1969 - V ZR 115/65, NJW 1969, 661 f. und vom 15. Februar 1995 - VIII ZR 126/94, WM 1995, 986, 987; BGH, Beschluss vom 10. August 2005 - XII ZR 97/02, FamRZ 2005, 1667, 1669).
42
Jedoch fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, ob der Beklagte durch evident unrichtige Angaben der Vermittler oder der Bauträgerin zur Höhe des erzielbaren Mietzinses arglistig getäuscht wurde (vgl. hierzu Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 120 Tz. 46 ff.) und ein institutionalisiertes Zusammenwirken von Klägerin und Verkäuferin bzw. Vertreiberin der Appartements vorlag.
43
4. Schließlich besteht entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ein Schadensersatzanspruch des Beklagten auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle, weil - in Erweiterung dieser Fallgruppe - die kreditgebende Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts nach Maßgabe des Senatsurteils vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53) in institutionalisierter Weise zusammengewirkt hat. Diese Ergänzung der Rechtsprechung des Senats ist im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen erfolgt und bezieht sich ausschließlich auf die eine eigene Aufklärungspflicht der Bank begründende Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs , indem unter bestimmten Voraussetzungen zu Gunsten des Darlehensnehmers eine Beweiserleichterung in Form einer widerleglichen Vermutung für die Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung durch den Verkäufer oder Fondsinitiator sowie der von ihnen eingeschalteten Vermittler statuiert worden ist (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 22 Tz. 50 f.). Der Hinweis des Beklagten auf § 358 BGB geht - wie bereits oben in anderem Zusammenhang dargelegt - auch hier fehl.

IV.


44
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru- fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 04.12.2001 - 8 O 2272/00 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 02.03.2006 - 2 U 20/02 -

(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Falle jedem Dritten gegenüber zur Vertretung befugt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise, wie sie erfolgt ist, widerrufen wird.

(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 74/06 Verkündet am:
26. Februar 2008
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
HWiG § 2 (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung)

a) Ist die Vollmacht des Treuhänders eines Steuersparmodells wegen Verstoßes
gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig, kann sich der Verkäufer des
Modells auch dann gegenüber dem Käufer auf den Gutglaubensschutz nach
§§ 171, 172 BGB berufen, wenn er das Erwerbsmodell initiiert und konzipiert
sowie den Treuhänder ausgesucht hat.

b) Ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen
unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 HWiG kommt auch dann in
Betracht, wenn die Haustürsituation nicht bei Vertragsabschluss, sondern
nur bei dessen Anbahnung vorgelegen hat.
BGH, Urteil vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06 - OLG Bremen
LG Bremen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe sowie die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger,
Prof. Dr. Schmitt und Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 2. März 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 5. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin, eine Bank, und der Beklagte streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit einem Darlehensvertrag zum Erwerb eines Appartements.
2
Der Beklagte wurde im Jahr 1992 von einem für die P. GmbH & Co. KG tätigen Anlagevermittler geworben, zwecks Steu- erersparnis ohne Eigenkapital ein Appartement nebst Pkw-Stellplatz in einem in Bau befindlichen so genannten Boarding-House bei S. zu erwerben. Bei dem von der W. KG (im Folgenden: Bauträgerin) errichteten Objekt handelt es sich um eine in Teileigentum aufgeteilte Anlage, die über eine von den Miteigentümern gemeinsam beauftragte Pächterin hotelähnlich betrieben werden und dem längeren Aufenthalt von Gästen dienen sollte.
3
Am 8. September 1992 unterbreitete der Beklagte der T. GmbH (im Folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb eines 26,12 qm großen Appartements nebst Tiefgaragen -Stellplatz. Zugleich erteilte der Beklagte der Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit der Durchführung des Erwerbs des Teileigentums im Zusammenhang stehen, insbesondere in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen und gegebenenfalls auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss am 29. September 1992 namens des Beklagten mit der Bauträgerin den notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Appartement nebst Stellplatz zu einem Kaufpreis von 160.784,39 DM, von dem auf das Appartement ein Kaufpreisanteil von 140.264,38 DM entfiel. Zur Finanzierung des Gesamtaufwandes von 237.327,35 DM schloss der Beklagte - neben einem weiteren mit einer anderen Bank zustande gekommenen Darlehensvertrag - persönlich unter dem 6. Oktober 1992 mit der Klägerin einen Vertrag über ein Annuitätendarlehen in Höhe von 143.697,10 DM, das vereinbarungsgemäß durch Grundschulden abgesichert wurde. Der Vertrag enthielt eine Widerrufsbelehrung entsprechend § 7 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.). Der Nettokreditbetrag von 129.327,39 DM wurde dem im Darlehensvertrag bezeichneten Girokonto des Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzierung des Erwerbs eingesetzt.
4
Das Boarding-House wurde im Februar 1993 fertig gestellt und danach von einer Pächterin betrieben, die bereits nach fünf Monaten die Pachtzahlungen einstellte und Anfang 1994 insolvent wurde. Im Herbst 1995 fiel auch die Bauträgerin in Konkurs. Der Betrieb wird seit 1995 von einer Gesellschaft fortgeführt, die die Eigentümer der Appartements zu diesem Zweck gründeten.
5
Wegen rückständiger Raten kündigte die Klägerin am 30. Januar 1998 den Darlehensvertrag und das Kontokorrentkonto. Mit Schriftsatz vom 25. September 2001 widerrief der Beklagte seine Darlehensvertragserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz.
6
Die Klägerin begehrt mit der Klage, gestützt auf ihre Kündigung, die Rückzahlung des Darlehens und den Ausgleich des Sollsaldos auf dem Girokonto des Beklagten in Höhe von insgesamt 145.133,98 DM nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998. Hilfsweise, für den Fall eines wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages, verlangt sie die Zahlung von 109.804,75 € nebst Zinsen seit dem 1. Oktober 2001 und von weiteren 3.867,12 € nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998.
7
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht sie abgewiesen. Nach Aufhebung http://www.juris.de/jportal/portal/t/ewx/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=jcg-385L0577&doc.part=C&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache durch Urteil des erkennenden Senats vom 27. Januar 2004 (XI ZR 37/03, WM 2004, 620) hat das Berufungsgericht dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) mehrere Fragen hinsichtlich der Auslegung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") zur Vorabentscheidung vorgelegt (OLG Bremen WM 2004, 1628) und nach deren Beantwortung (EuGH WM 2005, 2086) die Klage erneut abgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht (WM 2006, 758) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
10
Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens nach § 607 BGB a.F., weil der Beklagte den Darlehensvertrag wirksam widerrufen habe; er sei zu dessen Abschluss in einer Haustürsituation bestimmt worden, die erteilte Widerrufsbelehrung habe nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 1 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) entsprochen.
11
Der Klägerin stehe auch kein Anspruch auf Rückabwicklung des Darlehensvertrages gemäß § 3 HWiG a.F. zu. Zwar könne der Beklagte diesem Anspruch weder einen Schadensersatzanspruch aus einer eigenen Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin wegen einer Fehlinformation über die Mittelverwendungskontrolle oder aus Prospekthaftung noch - mangels Zurechenbarkeit nach § 278 BGB - einen Schadensersatzanspruch aus einer Pflichtverletzung des Vermittlers entgegenhalten. Auch sei die Verpflichtung des Beklagten zur Rückzahlung der Darlehensvaluta nicht nach § 9 VerbrKrG a.F. erloschen, weil diese Vorschrift auf einen Realkredit weder direkt noch analog anwendbar sei. Der Beklagte habe aber gegen die Klägerin wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. einen Anspruch auf Befreiung von den mit dem finanzierten Geschäft verbundenen Risiken aus Verschulden bei Vertragsschluss. Dabei könne dahinstehen, ob die Klägerin insoweit ein Verschulden treffe oder ob sie bei Vertragsschluss im Jahr 1992 im Hinblick auf den Wortlaut von § 5 Abs. 2 HWiG a.F. und das Fehlen höchstrichterlicher Entscheidungen einem unverschuldeten Rechtsirrtum unterlegen sei; wegen der vom EuGH verlangten Risikoverlagerung sei ein echtes Verschulden nicht zu verlangen, zumal auch § 276 Abs. 1 BGB a.F. eine Haftung für nur objektiv pflichtwidriges Verhalten nicht ausschließe. Im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung hätte der Beklagte die Möglichkeit gehabt, sowohl den Kreditvertrag zu widerrufen als auch von dem - zeitlich früher vereinbarten - finanzierten Immobilienkauf wieder Abstand zu nehmen; bei Abschluss des Kaufvertrages sei der Beklagte nicht wirksam vertreten worden, weil der Geschäftsbesorgungsvertrag und die der Treuhänderin erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig seien und der Bauträgerin als Verkäuferin eine Berufung auf den Rechtsscheintatbestand der §§ 171, 172 BGB verwehrt sei. Der Beklagte müsse nicht konkret nachweisen, dass er den Darlehensvertrag im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung fristgerecht widerrufen hätte; hierfür spreche vielmehr eine widerlegliche, hier jedoch nicht widerlegte Vermutung, weil der kreditfinanzierte Erwerb des Appartements für den Beklagten unvernünftig gewesen sei.

II.


12
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. nicht bejahen.
13
1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe seine auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen, ist allerdings rechtsfehlerfrei und wird von der Revision auch nicht angegriffen.
14
2. Das Berufungsgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte infolge des Widerrufs an sich gemäß § 3 Abs. 1, 3 HWiG a.F. zur Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages und zu dessen marktüblicher Verzinsung verpflichtet ist (vgl. hierzu Senat BGHZ 152, 331, 336, 338; 168, 1, 8 Tz. 20; 169, 109, 119 Tz. 38; zuletzt Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 18 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 116 Tz. 16; jeweils m.w.Nachw.) und die Klägerin nicht auf das Appartement mit der Begründung verweisen kann, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (vgl. Senat BGHZ 152, 331, 337; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2348 Tz. 13, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 19 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 116 Tz. 17; jeweils m.w.Nachw.).
15
§ 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 116 Tz. 18; jeweils m.w.Nachw.). Dies ist hier - wie der Senat bereits mit Urteil vom 27. Januar 2004 (XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622) entschieden hat - der Fall.
16
Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung, die sich insoweit auf Schnauder JZ 2006, 1049, 1054 beruft, kommen auch eine einschränkende Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG oder eine analoge Anwendung von § 9 VerbrKrG a.F. auf Realkreditverträge, die zwar nicht nach § 7 VerbrKrG a.F., wohl aber nach § 1 HWiG a.F. widerrufen werden können, nicht in Betracht. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennen- den Senats bilden Grundpfandkredit und finanziertes Immobiliengeschäft ausnahmslos kein verbundenes Geschäft (vgl. nur BGHZ 168, 1, 11 f. Tz. 29; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1258 f. Tz. 25; jeweils m.w.Nachw.). Der Gesetzgeber hat mit § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG eine abschließende Regelung geschaffen, die zum einen keinen Raum für eine teleologische Reduktion lässt und zum anderen eine analoge Anwendung des § 9 VerbrKrG verbietet. Dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Zukunft ein verbundenes Geschäft bei Krediten zum Erwerb einer Immobilie nicht mehr generell ausgeschlossen hat, ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht geeignet, das Verständnis der zuvor geltenden, anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (Senat BGHZ 167, 223, 231 Tz. 22; Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 117 Tz. 22).
17
3. In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft ist allerdings die Bejahung eines Schadensersatzanspruchs des Beklagten wegen unterlassener Widerrufsbelehrung.
18
a) Das Berufungsgericht ist noch zutreffend davon ausgegangen, dass zur Umsetzung der Urteile des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079, 2085 f. Tz. 94 ff. - Schulte und WM 2005, 2086, 2089 Tz. 48 f. - Crailsheimer Volksbank) in nationales Recht ein Schadensersatzanspruch des Anlegers aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. gegeben sein kann, weil diese Vorschrift eine Rechtspflicht des Unternehmers begründet (Senat BGHZ 169, 109, 120 Tz. 41) und die hier in dem Darlehensvertrag enthaltene Widerrufsbelehrung nach § 7 Abs. 2 VerbrKrG a.F.
den Anforderungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. nicht genügte (st.Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63 und vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 25). Dies setzt aber - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden und näher begründet hat - voraus, dass der Darlehensnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages an den Kaufvertrag noch nicht gebunden war, das Unterlassen der Widerrufsbelehrung auf einem Verschulden der finanzierenden Bank, insbesondere einem vom Berufungsgericht festzustellenden verschuldeten Rechtsirrtum , beruht und die Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes feststeht (Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 14 Tz. 30, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 26, vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 20 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 121 Tz. 55).
19
b) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, kommt ein solcher Schadensersatzanspruch grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn die Haustürsituation - was das Berufungsgericht hier offen gelassen hat - nicht beim Vertragsabschluss, sondern nur bei dessen Anbahnung vorlag (ebenso OLG Frankfurt/Main OLGR 2007, 185, 186; Hofmann WM 2006, 1847, 1851; Kulke NJW 2007, 360, 361; Staudinger NJW 2005, 3521, 3522; a.A. Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 486; krit. auch Piekenbrock WM 2006, 466, 472; Roth WuB IV D. § 3 HWiG 2.06). Der gegenüber dem Haustürwiderrufsgesetz engere Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie rechtfertigt es nicht, die Haftung nach nationalem Recht wegen fehlender Belehrung auf solche Fälle zu beschränken (vgl. Senat BGHZ 150, 248, 260 ff.; BGHZ 159, 280, 284 f.; BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 m.w.Nachw.).
20
c) Unzutreffend ist hingegen die Ansicht des Berufungsgerichts, es könne dahinstehen, ob der Belehrungsverstoß auf einem Verschulden der Klägerin beruhe, weil die vom EuGH verlangte Risikoverlagerung ohne Feststellung eines echten Verschuldens zu erfolgen habe.
21
Wie der Senat - allerdings erst nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden und im Einzelnen begründet hat, setzt ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Belehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. zwingend ein Verschulden der finanzierenden Bank voraus (vgl. Senat BGHZ 169, 109, 120 f. Tz. 42; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 29, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 Tz. 25 und vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 19). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts enthält § 276 Abs. 1 BGB a.F. gerade den allgemeinen Grundsatz, dass eine Schadensersatzpflicht in der Regel nur bei schuldhaftem Verhalten besteht. Für eine eine verschuldensunabhängige Haftung begründende andere Bestimmung, die sich aus dem Gesetz, den vertraglichen Vereinbarungen oder dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergeben kann, fehlt hier jeder Anhalt (Senat BGHZ 169, 109, 120 f. Tz. 42); eine solche - hier einschlägige - Vorschrift wird auch vom Berufungsgericht nicht genannt.
22
Das Berufungsgericht hätte daher dem Vorbringen der Klägerin nachgehen müssen, dass sie einem unverschuldeten Rechtsirrtum unterlegen gewesen sei, weil sie bei der damaligen Vertragsgestaltung nicht habe davon ausgehen können und müssen, zu einer Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz verpflichtet zu sein. Ob hier allerdings - wie die Revision meint - ein Verschulden bereits deshalb zu verneinen ist, weil die Klägerin im Oktober 1992 im Hinblick auf den Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG a.F. eine Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz für entbehrlich halten durfte, ist nicht unzweifelhaft. Immerhin bejahte bereits damals ein im Deutschen Sparkassenverlag verlegter Leitfaden (Steppeler, Vordruck-Leitfaden Verbraucherkreditgesetz 1. Aufl. 1991 S. 104) das Nebeneinander-Bestehen von zwei gleichgerichteten Widerrufsrechten nach dem Haustürwiderrufsgesetz und dem Verbraucherkreditgesetz. Von anderer Seite wurde ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz bei Realkrediten i.S. von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dagegen verneint (Bruchner, in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, Verbraucherkreditgesetz 1. Aufl. 1992 Art. 3 Rdn. 2; wohl auch Scholz, Verbraucherkreditverträge 2. Aufl. 1992 Rdn. 310; uneinheitlich: Münstermann/ Hannes, Verbraucherkreditgesetz 1991 § 3 Rdn. 159 einerseits und Art. 3 Rdn. 887 andererseits), wobei zum Teil "als sichere Lösung" eine Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz empfohlen wurde (Scholz aaO). Aufgrund dessen kann für das Jahr 1992 eine uneingeschränkt herrschende Rechtsauffassung, nach welcher weder eine Widerrufsmöglichkeit noch eine Belehrungspflicht nach dem Haustürwiderrufsgesetz bestand , nicht angenommen werden (anders - allerdings ohne jeden Nachweis - OLG Stuttgart WM 2007, 1121, 1122 f.; vgl. hierzu auch für Darlehensverträge aus dem Jahr 1994: OLG Karlsruhe WM 2007, 16, 19; aus dem Jahr 1997: OLG Celle NJW 2006, 1817, 1818; aus dem Jahr 1999: OLG München NJW 2006, 1811, 1815).
23
d) Die Revision beanstandet ferner zu Recht die Begründung, mit der das Berufungsgericht angenommen hat, der Beklagte hätte sich im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung auch von dem bereits abgeschlossenen Kaufvertrag wieder lösen können.
24
aa) Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterteilung einer Widerrufsbelehrung mangels Kausalität zwischen unterlassener Belehrung und dem Schaden in Gestalt der Realisierung von Anlagerisiken ausgeschlossen ist, wenn der Verbraucher vor Abschluss des Darlehensvertrages bereits an den Kaufvertrag gebunden war und deshalb auch bei Belehrung über sein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrages es nicht hätte vermeiden können, sich den mit der Kapitalanlage verbundenen Risiken auszusetzen (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 18 f. Tz. 38; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 f. Tz. 24 und vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 25; jeweils m.w.Nachw.).
25
bb) Rechtsfehlerhaft sind aber die Ausführungen des Berufungsgerichts , dass der Beklagte nicht an den zeitlich vor dem Darlehensvertrag abgeschlossenen Kaufvertrag gebunden gewesen sei.
26
(1) Allerdings sind - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat und auch die Revision nicht in Abrede stellt - sowohl der von dem Beklagten mit der Treuhänderin geschlossene Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrag als auch die gleichzeitig erteilte Vollmacht im Hinblick auf die umfassenden Befugnisse der Treuhänderin wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig (st.Rspr.; vgl. zuletzt Se- nat BGHZ 167, 223, 227 Tz. 12 sowie Senatsurteile vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 Tz. 14, vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732 Tz. 15 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, 1649 Tz. 17, jeweils m.w.Nachw.).
27
(2) Dennoch ist der Kaufvertrag nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Vorbringen der Klägerin zwischen der Bauträgerin und dem Beklagten wirksam zustande gekommen, weil die Treuhänderin gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Bauträgerin zur Vertretung des Beklagten befugt war.
28
(a) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind diese Vorschriften auch dann anwendbar, wenn die einem Treuhänder erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (vgl. Senat BGHZ 167, 223, 232 f. Tz. 24 ff.; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 Tz. 18 und vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 f. Tz. 16 f.; jeweils m.w.Nachw.). Insbesondere steht dem der Zweck des Rechtsberatungsgesetzes nicht entgegen.
29
(b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann sich die Bauträgerin unabhängig davon, dass sie die Initiatorin des Steuersparmodells war und die Einschaltung der Treuhänderin veranlasst hatte, auf den Gutglaubensschutz nach §§ 171 f. BGB berufen, weil die Vollmachtserteilung notariell beurkundet worden war (vgl. BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f. und vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766 f.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 173 BGB vorliegen, die Regeln über den Miss- http://www.juris.de/jportal/portal/t/fla/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=8&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE303342004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/fla/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=8&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE303342004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 15 - brauch der Vertretungsmacht eingreifen oder die Verkäuferin an der unerlaubten Rechtsbesorgung beteiligt war. Nur in diesen Fällen findet der im Interesse des Geschäftsverkehrs von §§ 171, 172 BGB bezweckte Vertrauensschutz seine Grenzen, nicht jedoch in der allgemeinen Erwägung, derjenige, der Teil des Vertriebskonzepts sei und die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers initiiert habe, unterfalle nicht dem geschützten Personenkreis (BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 aaO S. 2353 und vom 17. Juni 2005 aaO S. 1767).
30
(aa) Der an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfende Rechtsschein war hier nicht durch § 173 BGB ausgeschlossen. Dabei kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände, sondern des Mangels der Vertretungsmacht selbst an (Senat BGHZ 167, 223, 233 Tz. 28 m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832). Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Bauträgerin im September 1992 wusste oder wissen musste, dass die Vollmacht unwirksam war, weil der Treuhandvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen , die Vollmacht notariell beurkundet war und vor den im Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen weder ein Notar noch eine Bank Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben musste (vgl. Senat BGHZ 167, 223, 233 f. Tz. 29 f.; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, BKR 2006, 451, 452 Tz. 17 f. und vom 20. März 2007 - XI ZR 362/06, Umdruck S. 8 Tz. 13; jeweils m.w.Nachw.).

31
(bb) Die Bauträgerin hat sich auch nicht an der unerlaubten Rechtsbesorgung der Treuhänderin beteiligt, indem sie das Erwerbsmodell initiiert und konzipiert sowie die Treuhänderin ausgesucht hat. Denn das Rechtsberatungsgesetz verbietet nicht Erwerbsmodelle der von der Bauträgerin entwickelten Art, sondern will lediglich sicherstellen, dass die in einem derartigen Erwerbsmodell vorgesehene Funktion des Geschäftsbesorgers nur von Personen wahrgenommen wird, die die dazu notwendige Rechtsbesorgungserlaubnis haben (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353). Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich jedoch nicht, dass die Bauträgerin über die Auswahl der Treuhänderin und die Abwicklung des Modells hinaus eine unerlaubte Rechtsbesorgung rechtlich oder wirtschaftlich gefördert hat. Dagegen spielt es - anders als die Revisionserwiderung unter Hinweis auf das im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom Verwender zu tragende Wirksamkeitsrisiko meint - keine Rolle, dass die Vertragskonzeption von der Bauträgerin entwickelt wurde.
32
(c) Da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Bauträgerin als Verkäuferin bei Abschluss des Kaufvertrages eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin des Beklagten ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (zu diesem Erfordernis siehe etwa BGHZ 102, 60, 63; Senat BGHZ 161, 15, 29; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 f. Tz. 23 f., vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112 f. Tz. 25 und vom 13. März 2007 - XI ZR 159/05, NJOZ 2007, 4234, 4236 Tz. 14), wird es dies - soweit es darauf ankommen sollte - nachzuholen haben.
33
e) Rechtsfehlerhaft ist schließlich auch die Auffassung des Berufungsgerichts , es sei widerleglich zu vermuten, dass der Darlehensnehmer im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung den Darlehensvertrag auch tatsächlich widerrufen hätte. Vielmehr hätte das Berufungsgericht konkrete Feststellungen zur Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes treffen müssen.
34
Wie der Senat - allerdings erst nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden und im Einzelnen begründet hat, genügt es nicht, dass der Kapitalanleger bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt hätte, mit dem Widerruf des Darlehensvertrages auch Risiken des Anlagegeschäfts zu vermeiden. Vielmehr muss er konkret nachweisen, dass er den Darlehensvertrag bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen hätte. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens kann er sich nicht stützen (vgl. Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 14 Tz. 30, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 26, vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 20 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 121 Tz. 55). Dies gilt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch dann, wenn der mit dem Darlehen finanzierte Kaufvertrag nicht wirksam zustande gekommen sein sollte. Ohne einen Widerruf war der Beklagte an den Darlehensvertrag gebunden und zu seiner Erfüllung verpflichtet, ohne der Klägerin die Unwirksamkeit des Kaufvertrages entgegenhalten zu können.

III.


35
Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
36
1. Anders als die Revisionserwiderung meint, kann der Beklagte dem Anspruch der Klägerin aus § 3 HWiG a.F. nicht entgegenhalten, er habe die Darlehensvaluta nicht empfangen. Nach dem - für das Revisionsverfahren gemäß §§ 314, 559 ZPO bindenden - Tatbestand des Berufungsurteils ist die Darlehensvaluta auf das bei der Klägerin für den Beklagten geführte Girokonto ausgezahlt worden. Die von der Revisionserwiderung aufgeworfene Frage, ob die in dem Darlehensvertrag enthaltene Auszahlungsanweisung trotz des wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages dem Beklagten zuzurechnen ist, stellt sich damit nicht. Ebenso ist unerheblich, ob die Treuhänderin Auszahlungen von dem Girokonto veranlasst hat, die dem Beklagten infolge eines Verstoßes der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht zurechenbar sind. In einem solchen Fall hätte der Beklagte gegen die Klägerin einen - hier nicht geltend gemachten - Anspruch auf Wiedergutschrift der ausgezahlten Beträge (vgl. BGHZ 121, 98, 106).
37
2. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist eine Bindung des Beklagten an den Kaufvertrag auch nicht wegen der von ihm behaupteten sittenwidrigen Überteuerung des erworbenen Appartements und der daraus folgenden Nichtigkeit des Kaufvertrages zu verneinen.
38
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist bei Grundstücksgeschäften von einem die Sittenwidrigkeit begründenden besonders groben Missverhältnis auszugehen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung des Begünstigten (vgl. nur BGHZ 146, 298, 301 ff.; Senatsurteile vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1457 Tz. 13 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1653 Tz. 15; BGH, Urteil vom 29. Juni 2007 - V ZR 1/06, NJW 2007, 2841 f. Tz. 16; jeweils m.w.Nachw.), wobei die in dem Gesamtaufwand für den Erwerb enthaltenen Nebenkosten wie Grunderwerbssteuer, Notar- und Grundbuchkosten, Provisionen und Gebühren für Mietgarantie und Finanzierungsvermittlung nicht zu berücksichtigen sind (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247).
39
Der Beklagte hat eine solche Überteuerung des erworbenen Appartements nicht substantiiert dargelegt. Seine schlichten Behauptungen, das Appartement sei lediglich 40.000 DM wert gewesen bzw. tatsächlich wäre nur ein Quadratmeter-Kaufpreis von maximal 2.000 DM - insgesamt also 52.240 DM - angemessen gewesen, sind nicht in Einklang zu bringen und stehen zudem in deutlichem Widerspruch zu dem von dem Beklagten selbst eingereichten und wiederholt in Bezug genommenen Wertgutachten des Sachverständigen B. , in dem für ein 23,90 qm großes Appartement ein Ertragswert von 73.000 DM und ein Sachwert von 192.500 DM ausgewiesen sind. Der Vergleich des Ertragswertes mit dem (reinen) Kaufpreis für das flächenmäßig etwa 9,3% größere Appartement des Beklagten von 140.264,38 DM bzw. anteilig etwa 128.340 DM ergibt eine Überteuerung von etwa 76%, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung der Sittenwidrigkeit allein nicht genügt (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372, jeweils m.w.Nachw.). Daher kommt es - anders als die Revisionserwiderung meint - auch nicht darauf an, ob der von der Bauträgerin ihrerseits für den Erwerb des Grundstücks gezahlte Preis angemessen war und ob dieser in die Kaufpreiskalkulation eingeflossen ist.
40
3. Weiterhin kann die Klageabweisung nicht mit dem von der Revisionserwiderung geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen Aufklärungspflichtverletzung aufgrund der erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank mit Rücksicht auf evident falsche Angaben des Verkäufers oder Vermittlers zur Höhe des erzielbaren Mietzinses (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 22 f. Tz. 50 ff.; 169, 109, 115 Tz. 23; Senatsurteile vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1260 Tz. 39 f. und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1654 Tz. 24 f.) begründet werden.
41
Entgegen der Ansicht der Revision ist die Prüfung eines solchen Anspruchs allerdings nicht schon gemäß § 563 Abs. 2 ZPO durch das Senatsurteil vom 27. Januar 2004 (XI ZR 37/03, WM 2004, 620) ausgeschlossen. Zwar hat das Berufungsgericht in seinem ersten Urteil vom 16. Januar 2003 eine Aufklärungspflicht über die erzielbaren Miet- und Pachteinnahmen mangels eines Wissensvorsprungs der Klägerin verneint. Der Senat hat hierzu in seinem ersten Revisionsurteil aber nicht Stellung genommen, sondern sich nur insoweit mit dem Berufungsurteil auseinandergesetzt , als dieses eine Schadensersatzpflicht der Klägerin bejaht hatte. Damit liegt hinsichtlich eines Wissensvorsprungs der Klägerin in Bezug auf den erzielbaren Mietzins keine rechtliche Beurteilung des Revisions- gerichts vor, die zur Aufhebung des Berufungsurteils geführt hat. Das Berufungsgericht ist deshalb nach der erneuten Aufhebung seiner Entscheidung nicht an seine frühere, in dem zweiten Berufungsurteil bestätigte Ablehnung einer entsprechenden Aufklärungspflicht gebunden (vgl. BGHZ 3, 321, 325 f.; 51, 131, 135; BGH, Urteile vom 7. Februar 1969 - V ZR 115/65, NJW 1969, 661 f. und vom 15. Februar 1995 - VIII ZR 126/94, WM 1995, 986, 987; BGH, Beschluss vom 10. August 2005 - XII ZR 97/02, FamRZ 2005, 1667, 1669).
42
Jedoch fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, ob der Beklagte durch evident unrichtige Angaben der Vermittler oder der Bauträgerin zur Höhe des erzielbaren Mietzinses arglistig getäuscht wurde (vgl. hierzu Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 120 Tz. 46 ff.) und ein institutionalisiertes Zusammenwirken von Klägerin und Verkäuferin bzw. Vertreiberin der Appartements vorlag.
43
4. Schließlich besteht entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ein Schadensersatzanspruch des Beklagten auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle, weil - in Erweiterung dieser Fallgruppe - die kreditgebende Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts nach Maßgabe des Senatsurteils vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53) in institutionalisierter Weise zusammengewirkt hat. Diese Ergänzung der Rechtsprechung des Senats ist im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen erfolgt und bezieht sich ausschließlich auf die eine eigene Aufklärungspflicht der Bank begründende Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs , indem unter bestimmten Voraussetzungen zu Gunsten des Darlehensnehmers eine Beweiserleichterung in Form einer widerleglichen Vermutung für die Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung durch den Verkäufer oder Fondsinitiator sowie der von ihnen eingeschalteten Vermittler statuiert worden ist (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 22 Tz. 50 f.). Der Hinweis des Beklagten auf § 358 BGB geht - wie bereits oben in anderem Zusammenhang dargelegt - auch hier fehl.

IV.


44
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru- fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 04.12.2001 - 8 O 2272/00 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 02.03.2006 - 2 U 20/02 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 79/04 Verkündet am:
27. September 2005
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen sowie die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 17. Februar 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstrecku ng der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie hieraus persönlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Kläger, ein damals 36 Jahre alter Kfz-Schlosse r und seine Ehefrau, eine 37 Jahre alte Industrieuhrmacherin, wurden im Jahre 1991 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis eine Eigen-
tumswohnung in einer Studentenappartementanlage inM. zu erwerben. Zur Durchführung des Erwerbs erteilten sie der H. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin ) mit notarieller Urkunde vom 17. Dezember 1991 im Rahmen eines Treuhandvertrages eine umfassende Vollmacht. Die Geschäftsbesorgerin , die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, sollte unter anderem den Kaufvertrag und die Darlehensverträge abschließen sowie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten befugt sein. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 136.241 DM ausgewiesen.
Am 27. November 1992/26. Januar 1993 schloss die G eschäftsbesorgerin für die Kläger mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten einen Darlehensvertrag über insgesamt 136.240 DM ab, in dem sich die Kläger unter anderem verpflichteten , als Sicherheit eine Grundschuld über 137.000 DM mit dinglicher und persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung zu stellen. Am 30. Dezember 1992 schloss die Geschäftsbesorgerin für die Kläger den notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrag, übernahm für sie zugunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) aus einer Grundschuld einen Teilbetrag von 137.000 DM sowie die persönliche Haftung und unterwarf sie der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Der Darlehensbetrag wurde abzüglich des vereinbarten Disagios auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin überwiesen und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet.
Nach Ablauf der fünfjährigen Zinsbindungsfrist ver einbarten die Kläger am 29. Juni/6. Juli 1998 persönlich mit der Beklagten einen neuen
Zinssatz sowie eine geringfügig höhere Tilgung. In der als "Darlehensvertrag" bezeichneten Vereinbarung ist unter der Rubrik "Zu stellende Sicherheiten" eine Grundschuld mit persönlicher Haftungsübernahme und Zwangsvollstreckungsunterwerfung über 137.000 DM aufgeführt. Die Kläger haben ihre Zahlungsverpflichtungen aus dem Darlehensverhältnis bis einschließlich Oktober 2000 erfüllt. Nachdem sie ihre Zinsleistungen eingestellt hatten, kündigte die Beklagte die Kredite aus wichtigem Grund und beabsichtigt wegen des noch offenen Darlehensbetrages von 64.075,06 € die Zwangsvollstreckung.
Hiergegen wenden sich die Kläger mit der Vollstrec kungsgegenklage. Sie machen ferner geltend, die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel unwirksam, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Die Beklagte hält dem entgegen, die Kläger könnten sich nach Treu und Glauben auf eine etwaige Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung nicht berufen , da sie sich wirksam verpflichtet hätten, ihr einen solchen Titel zu verschaffen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beru fung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat die Zwangsvollstreckung d er Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 30. Dezember 1992 als zulässig angesehen und dazu im Wesentlichen ausgeführt:
Den Klägern stünden keine materiell-rechtlichen Einwendungen gegen den titulierten Anspruch - das abstrakte Schuldanerkenntnis in Form der persönlichen Schuldübernahme - zu. Zwar seien Treuhandvertrag und in ihm enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Das Berufen der Kläger auf die Unwirksamkeit der Vollmacht sei jedoch treuwidrig, da sie sich in dem von ihnen selbst unterzeichneten Darlehensvertrag vom 29. Juni/6. Juli 1998 verpflichtet hätten, ein abstraktes Schuldanerkenntnis als Grundlage für eine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung abzugeben. Die Kläger könnten sich gegenüber der Beklagten außerdem nicht auf die Unwirksamkeit der Vollmacht hinsichtlich des Abschlusses des Darlehensvertrages berufen. Insoweit könne dahingestellt bleiben, ob eine Wirksamkeit des von der Treuhänderin 1992/93 geschlossenen Darlehensvertrages nicht bereits aus Rechtsscheingesichtspunkten angenommen werden müsse, weil die Beklagte behaupte, ihr habe im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine Ausfertigung der Vollmacht vorgele-
gen. Jedenfalls hätten die Kläger den vollmachtlosen Darlehensvertrag vom 27. November 1992/26. Januar 1993 durch die Vertragsunterzeichnung im Jahre 1998 ausdrücklich genehmigt. Darüber hinaus seien sie aus diesem Grund auch nach Treu und Glauben daran gehindert, sich auf die fehlende Vollmacht zu berufen.
Auch soweit die Kläger mit ihrem Hilfsantrag im We ge einer prozessualen Gestaltungsklage die Unwirksamkeit des Titels, der notariellen Unterwerfungserklärung, geltend machten, sei es ihnen aufgrund des von ihnen im Jahre 1998 persönlich unterzeichneten Darlehensvertrages und der auch dort übernommenen Verpflichtung zur Zwangsvollstreckungsunterwerfung verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der zuvor ohne Vollmacht abgegebenen Erklärungen zu berufen.

II.


Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überpr üfung nicht stand.
1. Dies gilt zunächst, soweit das Berufungsgericht die Vollstreckungsgegenklage der Kläger für unbegründet erachtet hat. Rechtsgrund des im notariellen Kaufvertrag vom 30. Dezember 1992 von der Geschäftsbesorgerin für die Kläger abgegebenen abstrakten Schuldanerkenntnisses war der Darlehensvertrag von 1992/1993. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht materiell-rechtliche Einwendungen der Kläger gegen einen Anspruch daraus verneint.

a) Zutreffend ist allerdings die Ansicht des Beruf ungsgerichts, dass die Kläger bei Abschluss des Darlehensvertrages durch die Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden sind und somit ein Darlehensvertrag mit der Beklagten nicht zustande gekommen ist. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit derartig umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr.; BGHZ 153, 214, 220 f.; Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521, jeweils m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 220/04, WM 2005, 1598 f.).

b) Nach dem in der Revision zugrunde zu legenden S achverhalt kann die umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin auch nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten als wirksam behandelt werden. Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, sind § 171 und § 172 BGB auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung der Geschäftsbesorgerin unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist (st.Rspr. des Senates, vgl. zuletzt Senatsurteil vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522 sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR
220/04, WM 2005, 1598, 1599). An dieser mittlerweile gefestigten Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 130 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenates vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest (vgl. auch Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831; ebenso BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766).
Danach wäre der am 27. November 1992/26. Januar 19 93 geschlossene Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen, wenn der Beklagten spätestens bei Abschluss entweder das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 17. Dezember 1991 vorlag (zu dieser Voraussetzung BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.). Jedoch hat das Berufungsgericht - nach seiner Auffassung konsequent - insoweit keine Feststellungen getroffen. In der Revisionsinstanz kann die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht danach nicht gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten als wirksam behandelt werden.

c) Damit können die Kläger der Beklagten darüber h inaus entgegenhalten , dass sie die Darlehen nicht empfangen haben. Ein Darlehen gilt zwar auch dann als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (Senat BGHZ 152, 331, 336 f.; Urteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 833). Im
vorliegenden Fall ist jedoch die der Geschäftsbesorgerin durch die Kläger erteilte Vollmacht der Beklagten gegenüber nach dem in der Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt als unwirksam zu behandeln. Die Darlehensvaluta ist deshalb durch die Beklagte aufgrund einer unwirksamen Anweisung der Geschäftsbesorgerin auf ein von dieser eingerichtetes Erwerbersonderkonto und damit nicht an die Kläger, sondern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden (vgl. dazu Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 833).

d) Der durch die vollmachtlose Vertreterin abgesch lossene Darlehensvertrag ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht durch die persönliche Unterzeichnung der Vereinbarung vom 29. Juni/6. Juli 1998 von den Klägern genehmigt (§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB) und damit nachträglich wirksam geworden.
aa) Eine Genehmigung scheitert allerdings nicht sc hon daran, dass die Vereinbarung von 1998 - wie die Revisionserwiderung meint - einen neuen, selbständigen Darlehensvertrag darstellt, der an die Stelle des Vertrages von 1992 getreten ist und eine eigenständige schuldrechtliche Verpflichtung der Kläger begründete. Aufgrund des Vertrages von 1998 ist den Klägern weder ein neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt noch eine Darlehensvaluta ausgezahlt oder in Novation der Darlehensschuld vom 27. November 1992/26. Januar 1993 zur Verfügung gestellt worden. Vielmehr handelte es sich aus Sicht beider Parteien lediglich um eine Vereinbarung, durch die das am 27. November 1992/26. Januar 1993 begründete Darlehensvertragsverhältnis nach Ablauf der Zinsbindungs-
frist mit angepassten Konditionen fortgeführt wurde. Denn im Jahre 1998 war erst ein kurzer Zeitraum des 1992/1993 mit einer Laufzeit von 28 bzw. 27 Jahren geschlossenen Darlehensvertrages verstrichen. Der Ablauf der Zinsfestschreibungsfrist von fünf Jahren beendete nach dem Willen der Parteien das Darlehensvertragsverhältnis nicht, sondern es ging lediglich darum, die Bedingungen für die weitere Laufzeit festzulegen. Dem entsprechend wurden in der Vereinbarung vom 29. Juni/6. Juli 1998 alle wesentlichen Konditionen des ursprünglichen Darlehensvertrages fortgeschrieben und nur die Zins- und Ratenhöhe angepasst. Außerdem blieben Filialkontonummer und Unterkontonummern für die jeweiligen Darlehen unverändert. Schließlich hat die Beklagte in ihrem Schreiben vom 6. Juli 1998, mit dem sie den von ihr unterschriebenen Darlehensvertrag an die Kläger zurücksandte, ausdrücklich bestätigt, dass sie die ursprünglichen Darlehen weiterführe.
bb) Rechtsfehlerhaft ist aber die Ansicht des Beru fungsgerichts, die Kläger hätten den vollmachtlosen Darlehensvertrag von 1992/1993 durch die Unterzeichnung der Vereinbarung im Jahre 1998 gemäß § 184 Abs. 1 BGB ausdrücklich genehmigt. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des Formularvertrages, in den die neuen Darlehenskonditionen eingefügt worden sind, ist mit dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck des Vertrages unvereinbar. In der Vereinbarung von 1998 ist an keiner Stelle auch nur sinngemäß davon die Rede, der Darlehensvertrag von 1992/1993 werde genehmigt. Dies aber wäre für eine ausdrückliche Genehmigung, bei der sich die Frage ihrer Deutung nicht stellt (BGHZ 47, 341, 352), erforderlich. Die im Jahre 1998 geschlossene Vereinbarung hatte auch nicht den Sinn, dem alten Darlehensvertrag rückwirkend zur Wirksamkeit zu verhelfen, sondern sollte die Darlehens-
konditionen, wie bereits dargelegt, für die künftige Laufzeit des Vertrages den veränderten Verhältnissen anpassen. Dabei gingen die Parteien ohne weiteres davon aus, die Darlehensvaluta sei bereits aufgrund des Vertrages von 1992/1993 wirksam an die Kläger ausgezahlt worden.
cc) Auch eine konkludente Genehmigung des Darlehen svertrages von 1992/1993 durch die Vereinbarung von 1998 liegt - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - nicht vor.
(1) Eine solche Genehmigung kann in einer rechtsge schäftlichen Willenserklärung enthalten sein, aber auch in schlüssigem Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein liegen. Voraussetzung ist in jedem Falle, dass aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seiner Erklärung oder seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen. Fehlt ein Erklärungsbewusstsein des Betroffenen, so muss hinzukommen, dass er bei pflichtgemäßer Sorgfalt gemäß § 276 BGB hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äuß erung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 24 und vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 944).
(2) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. N ichts spricht dafür , dass die Kläger bei Abschluss der Vereinbarung im Jahre 1998 die
Unwirksamkeit des Darlehensvertrages von 1992/1993 gekannt oder zumindest damit gerechnet hätten. Vor dem Jahre 2000 gab es in der höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Anhaltspunkte dafür, dass umfassende Geschäftsbesorgungsverträge mit entsprechenden Vollmachten zum kreditfinanzierten Erwerb von Eigentumswohnungen wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig sein könnten. Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat deshalb sogar bei einem Notar , der im Dezember 1993 ein Angebot zum Abschluss eines solchen Geschäftsbesorgungsvertrages beurkundet hat, angenommen, er habe die Nichtigkeit nicht erkennen müssen (BGHZ 145, 265, 275). Dass die Kläger die Vereinbarung von 1998 nach eigenem Bekunden in dem Bewusstsein unterzeichnet haben, mit hoher Wahrscheinlichkeit beim Erwerb der Eigentumswohnung übervorteilt worden zu sein, lässt nicht darauf schließen, sie hätten mit der Unwirksamkeit von Vollmacht und Darlehensvertrag gerechnet. Die Bedenken der Kläger bezogen sich auf den Kaufvertrag über die Eigentumswohnung, nicht auf den Darlehensvertrag.
Auch in den vorbehaltlosen Zahlungen der vereinbar ten Zins- und Tilgungsraten durch die Kläger in den Jahren 1993 bis Oktober 2000 liegt keine konkludente Genehmigung des Darlehensvertrages von 1992/1993. Da auch die Beklagte jedenfalls damals von der Wirksamkeit dieses Vertrages ausgehen musste und ausgegangen ist, konnte sie in dem vertragsgemäßen Verhalten der Kläger keine Erklärung sehen, den bisher schwebend unwirksamen Darlehensvertrag verbindlich zu machen.

e) Zu Unrecht macht die Revision geltend, dass die Kläger der Beklagten darüber hinaus auch Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss gegen die Verkäuferin der Eigentumswohnung im Wege des Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG entsprechend den vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs aufgestellten Grundsätzen entgegenhalten können. Die vom II. Zivilsenat in Fällen strukturvertriebener Beteiligungen an einem Immobilienfonds ergangene Rechtsprechung beruht auf der Annahme, dass Darlehensvertrag und Anteilserwerb aufgrund der Eingliederung der kreditgebenden Bank in die Vertriebsorganisation regelmäßig ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG darstellen (siehe dazu BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzung ist aber nach langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe z.B. Senat, Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 m.w.Nachw. und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1523) bei einem finanzierten Grundstücksgeschäft wie dem vorliegenden im Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausnahmslos nicht gegeben. Eine Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen nach § 132 Abs. 2 oder 4 GVG kommt entgegen der Ansicht der Revision nicht in Betracht. Der Senat weicht nicht von tragenden Gründen einer Entscheidung des II. Zivilsenates ab.

f) Dem Berufungsgericht kann weiterhin nicht gefol gt werden, soweit es meint, dass es den Klägern nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sei, sich auf die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages von 1992/1993 zu berufen.
aa) Allerdings scheitert der Einwand der Treuwidri gkeit entgegen der Ansicht der Revision nicht schon daran, dass die Kläger nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs im Jahre 1998 die Kreditsumme ohnehin nicht hätten zurückzahlen müssen, da sie der Beklagten gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG Schadensersatzansprüche gegen die Verkäufer der Eigentumswohnung hätten entgegenhalten können. Dies ist, wie unter 1. d) dargelegt, nicht der Fall.
bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedo ch angenommen , dass den Klägern der Einwand der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages von 1992/1993 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sei, weil sie durch die Unterzeichnung der Vereinbarung von 1998 zum Ausdruck gebracht hätten, dass sie an den Rechtsfolgen des vollmachtlos geschlossenen Darlehensvertrages festhalten wollen.
(1) Wie dargelegt war weder den Klägern noch der B eklagten bei Abschluss der Vereinbarung im Jahre 1998 die schwebende Unwirksamkeit des Darlehensvertrages von 1992/1993 bewusst. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann das Verhalten der Kläger deshalb nicht dahingehend interpretiert werden, dass sie sich an den Rechtsfolgen des schwebend unwirksamen Darlehensvertrages festhalten lassen wollten. Die Unterzeichnung der Vereinbarung im Jahre 1998 durch die Kläger erfolgte vielmehr, um der Verpflichtung zur sofortigen Rückzahlung des Darlehens von 1992/1993 zu entgehen, zu der sie, wie dargelegt, ohne Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmacht der Geschäftsbesorgerin bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht verpflichtet waren. Von einem treuwidrigen widersprüchlichen Verhalten der Kläger kann danach keine Rede sein. Wollte man dies anders sehen, würde das Feh-
len einer konkludenten Genehmigung mit Hilfe von Treu und Glauben überspielt und, ohne dass besondere Umstände vorlägen, die Kläger einseitig belastet, obwohl beide Parteien in gleicher Weise über die Wirksamkeit des Darlehensvertrages von 1992/1993 irrten und Art. 1 § 1 RBerG gerade die Kläger schützen will.
(2) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem v on der Revisionserwiderung zitierten Urteil des Senates vom 29. April 2003 (XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 24). Dieser Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem wenige Tage nach Unterzeichnung eines Zwischenfinanzierungskreditvertrages durch die Geschäftsbesorgerin auf Wunsch der Bank dieser vom Darlehensnehmer noch persönlich unterschrieben wurde. Darin wurde unter anderem festgelegt, dass die endgültigen Konditionen zwischen den Parteien zu einem späteren Zeitpunkt vereinbart werden sollten. Der endgültige Kreditvertrag wurde dann nur von der Geschäftsbesorgerin aufgrund der - unwirksamen - Vollmacht unterzeichnet. Anders als im vorliegenden Fall lag also bereits zu Beginn der Geschäftsbeziehung ein wirksamer, weil von dem Darlehensnehmer persönlich unterzeichneter, Zwischenkreditvertrag vor. Aus der maßgebenden Sicht der beklagten Bank konnte es deshalb nicht zweifelhaft sein, dass der Darlehensnehmer damit zugleich die rechtliche Grundlage für die ins Auge gefasste endgültige Kreditgewährung schaffen wollte. Angesichts dessen stellte sich die fehlende Bereitschaft, sich an den endgültigen Kreditkonditionen festhalten zu lassen, anders als hier unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens als ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben dar.
2. Da somit davon auszugehen ist, dass der Darlehe nsvertrag von 1992/1993 unwirksam ist, hält das Berufungsurteil rechtlicher Überprüfung auch insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht die gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete prozessuale Gestaltungsklage der Kläger analog § 767 ZPO für unbegründet erachtet hat.

a) Da sich die Nichtigkeit der umfassenden Abschlu ssvollmacht gemäß Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die der Geschäftsbesorgerin erteilte Prozessvollmacht erstreckt, deren Nichtigkeit mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB nicht überwunden werden kann (BGHZ 154, 283, 287; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2377 sowie IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374; Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521, jeweils m.w.Nachw.), sind die Kläger bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung in der notariellen Urkunde vom 30. Dezember 1992 von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden. Damit ist ein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO nicht entstanden.

b) Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt w erden, soweit es meint, dass es den Klägern wegen der Unterzeichnung der Vereinbarung von 1998 nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sei, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung zu berufen.
aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings entgegen der Revision die im Darlehensvertrag von 1992/1993 enthaltene Sicherstellungsklausel "Fällige Grundschuld mit dinglicher und persönlicher
Zwangsvollstreckungsunterwerfung über DM 137.000" sowie die entsprechende Formulierung in der Vereinbarung von 1998 als Verpflichtung der Kläger gedeutet, ein Schuldanerkenntnis im Sinne von § 780 BGB in Höhe des Grundschuldbetrages abzugeben und sich insoweit der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Diese Auslegung wird durch den Wortlaut der Vertragsklauseln ohne weiteres gedeckt und entspricht der bei derartigen Bankgeschäften schon seit Jahrzehnten üblichen, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gebilligten Praxis (siehe z.B. BGHZ 99, 274, 282; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 13; vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 m.w.Nachw.).
bb) Muss der Darlehensnehmer nach dem Inhalt des D arlehensvertrages ein derartiges selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abgeben, ist es ihm jedoch nur dann nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung zu berufen, wenn er an den Kreditvertrag gebunden und zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet ist (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378 sowie vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 f., jeweils m.w.Nachw.). Dass dies nach dem in der Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt hinsichtlich des Darlehensvertrages von 1992/1993 auch unter Berücksichtigung der persönlichen Unterzeichnung der Vereinbarung durch die Kläger am 29. Juni 1998 nicht der Fall ist und ein Darlehensrückzahlungsanspruch schon
mangels wirksamer Auszahlung der Darlehensvaluta an die Kläger nicht besteht, wurde bereits dargelegt (oben 1). Fehlt danach eine wirksame Verpflichtung für die Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung, kann den Klägern nicht der Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens gemacht werden, wenn sie sich auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung selbst berufen.

III.


Damit das Berufungsgericht die notwendige Beweisau fnahme zur Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde beim Abschluss des Darlehensvertrages vom 27. November 1992/26. Januar 1993 vornehmen kann, war das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Joeres Mayen Ellenberger Schmitt

(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,
2.
Herausgabeansprüche aus Eigentum, anderen dinglichen Rechten, den §§ 2018, 2130 und 2362 sowie die Ansprüche, die der Geltendmachung der Herausgabeansprüche dienen,
3.
rechtskräftig festgestellte Ansprüche,
4.
Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen oder vollstreckbaren Urkunden,
5.
Ansprüche, die durch die im Insolvenzverfahren erfolgte Feststellung vollstreckbar geworden sind, und
6.
Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung.

(2) Soweit Ansprüche nach Absatz 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende regelmäßig wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben, tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 56/06 Verkündet am:
27. Februar 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________

a) Im Revisionsverfahren ist nicht zu überprüfen, ob das Berufungsgericht bei
der Zulassung der erstmals in zweiter Instanz erhobenen Verjährungseinrede
die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO beachtet hat.

b) Ein Kreditinstitut, das den Erwerb einer Eigentumswohnung finanziert hat,
kann vom Erwerber und Darlehensnehmer, der die Rückabwicklung des
nach dem Rechtsberatungsgesetz unwirksamen Darlehensvertrages begehrt
, nicht die Übereignung der Eigentumswohnung verlangen.
BGH, Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06 - OLG Karlsruhe
LG Mannheim
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 21. Februar 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als die Verurteilung zur Zahlung auf 30.232,45 € ermäßigt und die Anschlussberufung der Kläger zurückgewiesen worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Kläger wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 3. Dezember 2004 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 37.300,68 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Oktober 2003 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, die Rückabtretung der Ansprüche aus den Lebensversicherungsverträgen Nr. ... bei der N. AG und Nr. ... bei der A.
AG an den Kläger zu 1) sowie aus dem Lebensversicherungsvertrag Nr. ... bei der B. AG an die Klägerin zu 2) zu erklären.
Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die Rechtsmittel der Kläger und der Beklagten zurückgewiesen.
Von den Kosten des ersten Rechtszuges und des Revisionsverfahrens tragen die Kläger je 1/10 und die Beklagte 4/5. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger begehren die Rückabwicklung dreier Darlehensverträge , die sie mit der beklagten Bank zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung geschlossen haben.
2
Die Kläger, ein damals 48 Jahre alter Tiefdrucker und seine Ehefrau , eine damals 42 Jahre alte Krankenschwester, wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in L. zu erwerben. Sie unterbreiteten der R. GmbH (im Folgenden : Geschäftsbesorgerin) am 9. August 1993 ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Vollmachtserteilung. Darin wurde die Geschäftsbesorgerin, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, beauftragt und bevollmächtigt, alle für den Erwerb der Eigentumswohnung und die Finanzierung des Kaufpreises notwendigen Verträge abzuschließen, zu ergänzen, zu ändern und aufzuheben. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 234.600 DM ausgewiesen.
3
Geschäftsbesorgerin Die nahm das Angebot am 24. November 1993 an und schloss zugleich als Vertreterin der Kläger einen notariellen Kaufvertrag über die Eigentumswohnung zum Preis von 202.929 DM. Zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten unterzeichnete die Geschäftsbesorgerin am 30. Dezember 1993 im Namen der Kläger drei durch eine Grundschuld sowie die Abtretung der Ansprüche aus mehreren Lebensversicherungsverträgen gesicherte Darlehensverträge, zwei endfällige sowie ein Annuitätendarlehen, über insgesamt 261.000 DM (Nettokreditbetrag: 234.900 DM) zu einem effektiven Jahreszins von 9,22%. Die Darlehensvaluta wurde Ende 1993 auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nach Ablauf der Zinsbindungsfrist vereinbarten die Kläger mit der Beklagten am 28. Dezember 1998/7. Januar 1999 eine Konditionenanpassung für sämtliche Darlehensverträge. Von 1995 bis 2002 erbrachten die Kläger insgesamt 123.888,20 DM (= 63.343,05 €) an laufenden Zahlungen auf die drei Darlehen.
4
Mit der Begründung, Geschäftsbesorgungsvertrag, Vollmacht und Darlehensverträge seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig, haben die Kläger, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, die Rückzahlung der um die Mieteinnahmen verminderten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 49.935,75 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung der Eigentumswohnung sowie die Rückabtretung der Ansprüche aus drei Lebensversicherungsverträgen verlangt.
5
Das Landgericht hat der Zahlungsklage in Höhe von 49.935,75 € nebst Zinsen stattgegeben. Die Beklagte hat mit der Berufung die Einrede der Verjährung hinsichtlich der von 1995 bis 1998 erfolgten Zahlungen erhoben. Die Kläger haben für den Fall, dass die Einrede zulässig und begründet sei, ihren Zahlungsantrag hilfsweise auf 37.300,68 € reduziert und im Übrigen einseitig für erledigt erklärt. Mit ihrer Anschlussberufung haben sie die uneingeschränkte Verurteilung der Beklagten zur Zahlung verlangt und geltend gemacht, sie müssten sich die Mieteinnahmen nicht anrechnen lassen. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung auf 30.232,45 € ermäßigt und die weitergehende Berufung der Beklagten ebenso wie die Anschlussberufung der Kläger zurückgewiesen.
6
Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihre Anträge aus der Berufungsinstanz weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist teilweise begründet.

I.


8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
9
Klägern Den stehe ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der in den Jahren 1999 bis 2002 erbrachten Zahlungen sowie auf Rückabtretung der Rechte aus den zur Sicherheit übertragenen Lebensversicherungsverträgen zu. Die Darlehensverträge seien unwirksam, weil die Kläger bei ihrem Abschluss nicht wirksam vertreten worden seien. Die von den Klägern 1999 persönlich unterzeichneten Vereinbarungen zur Konditionenanpassung enthielten keine Genehmigung der unwirksamen Verträge und bewirkten auch nicht, dass den Klägern der Einwand der Unwirksamkeit der Darlehensverträge von 1993 nach Treu und Glauben verwehrt sei.
10
Der Anspruch auf Rückgewähr der von 1995 bis 1998 erbrachten Zahlungen sei verjährt. Da die tatsächlichen Grundlagen der Verjährungseinrede nicht streitig seien, stehe § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO der Zulassung der Einrede nicht entgegen. Maßgeblich für die Verjährung sei die vierjährige Frist aus § 197 BGB a.F. i.V. mit § 201 BGB a.F., weil die in Rede stehenden Bereicherungsansprüche auf Rückstände von regelmäßig wiederkehrenden Leistungen gerichtet seien. Diese Vorschriften gälten gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB auch für die im Jahr 1998 entstandenen Ansprüche, so dass auch diese bei Klageerhebung am 30. Oktober 2003 bereits verjährt gewesen seien. Nur hinsichtlich der nach dem 31. Dezember 1998 entstandenen Ansprüche sei die Verjährung durch die Klage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. gehemmt worden. Von den in der Zeit von 1999 bis 2002 erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen der Kläger seien die in diesen Jahren erzielten Mieterträge , reduziert um die geleisteten Hausgeldzahlungen, abzuziehen, so dass sich ein Zahlungsanspruch in Höhe von 30.232,45 € ergebe.
11
Der Antrag der Kläger auf Verurteilung der Beklagten zur unbedingten Zahlung sei zwar zulässig, aber unbegründet. Der Beklagten stehe ein Zurückbehaltungsrecht gemäß §§ 273, 274 BGB zu. Sie könne von den Klägern im Rahmen des Bereicherungsausgleichs die Herausgabe der finanzierten Eigentumswohnung verlangen. Unabhängig von § 9 VerbrKrG löse die Unwirksamkeit des Kreditvertrages wegen des damit gescheiterten Anlagekonzepts die Rückabwicklung des gesamten Anlagegeschäfts aus. Die Kreditgeberin sei im Hinblick auf den von ihr verfolgten Finanzierungszweck so zu behandeln, als habe sie die Wohnung an den Kapitalanleger geleistet.
12
Der von den Klägern verfolgte Eventualantrag auf Feststellung der Erledigung sei unzulässig. Es sei nicht möglich, die Feststellung der Erledigung der Hauptsache lediglich hilfsweise zu beantragen.

II.


13
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nur teilweise stand.
14
Rechtsfehlerfrei 1. - und von der Revision nicht angegriffen - ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, die Darlehensverträge von 1993 böten keine Rechtsgrundlage für die Zahlungen der Kläger an die Beklagte sowie die Abtretung der Rechte aus den Lebensversicherungsverträgen.
15
a) Das Berufungsgericht hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, die der Geschäftsbesorgerin bei Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages erteilte umfassende Vollmacht sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig gewesen, so dass sie die Kläger bei Abschluss der Darlehensverträge nicht wirksam habe vertreten können. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag und eine umfassende Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb und der Finanzierung der Eigentumswohnung zusammenhängenden Verträge sind nichtig (st.Rspr., vgl. zuletzt Senat BGHZ 167, 223, 227 Tz. 12 sowie Senatsurteile vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, BKR 2006, 451 Tz. 11, vom 10. Oktober 2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108, 109 Tz. 14 und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, 66 f. Tz. 40).

16
Die b) Geschäftsbesorgerin war auch nicht gemäß §§ 171, 172 BGB zur Vertretung der Kläger gegenüber der Beklagten befugt. Denn nach den Feststellungen des Landgerichts hat die Beklagte keinen Beweis für ihre von den Klägern bestrittene Behauptung angeboten, ihr habe bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der notariell beurkundeten Vollmacht vorgelegen. Dem ist die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht entgegengetreten.
17
c) Ebenfalls rechtsfehlerfrei und im Revisionsverfahren unangegriffen hat das Berufungsgericht angenommen, durch die persönliche Unterzeichnung der Vereinbarungen zur Konditionenanpassung 1999 hätten die Kläger die durch die vollmachtlose Vertreterin abgeschlossenen Darlehensverträge weder ausdrücklich noch konkludent genehmigt (§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB) und ihnen sei trotz der Unterzeichnung dieser Vereinbarungen der Einwand der Unwirksamkeit der Darlehensverträge von 1993 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt (vgl. dazu Senatsurteil vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503 f.).
18
2. Ohne Erfolg erhebt die Revision Bedenken gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Durchsetzbarkeit der Bereicherungsansprüche der Kläger sei bezüglich der vor dem 1. Januar 1999 geleisteten Zahlungen aufgrund der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede ausgeschlossen.
19
Es a) kann insoweit dahinstehen, ob das Berufungsgericht die erstmals in zweiter Instanz erhobene Verjährungseinrede berücksichti- gen durfte, weil sie auf der Grundlage unstreitigen Tatsachenvorbringens zu beurteilen war (dafür BGHZ 166, 29, 31 Tz. 6; dagegen BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04, BGHReport 2006, 599, 601 f.). Denn selbst wenn das Berufungsgericht mit der Zulassung dieser Einrede § 531 Abs. 2 ZPO fehlerhaft angewendet haben sollte, kann dieser Fehler mit der Revision nicht geltend gemacht werden (BGHZ 162, 313, 319; 166, 29, 31 Tz. 6; BGH, Beschluss vom 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, WM 2004, 1499, 1500 f.; BGH, Urteile vom 2. März 2005 - VIII ZR 174/04, WM 2005, 948, 949 und vom 13. Februar 2006 - II ZR 62/04, WM 2006, 691, 692).
20
b) Entgegen der Auffassung der Revision unterlagen die Ansprüche der Kläger aus § 812 BGB auf Rückzahlung der rechtsgrundlos geleisteten Zins- und Tilgungsbeträge ursprünglich der vierjährigen Verjährungsfrist nach § 197 BGB a.F., weil sie auf Rückstände von regelmäßig wiederkehrenden Leistungen gerichtet sind (vgl. BGHZ 98, 174, 181 f.; Senatsurteile vom 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, WM 2000, 2423, 2426 und vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2308). Nach dem Inhalt der (nichtigen) Darlehensverträge waren die Zinsen und, hinsichtlich des Annuitätendarlehens, die Tilgung in monatlichen Raten zu zahlen. Dementsprechend sind die Zahlungen der Kläger erfolgt. Mit jeder ungerechtfertigten Ratenzahlung ist jeweils ein sofort fälliger Rückzahlungsanspruch der Kreditnehmer entstanden. Da die einzelnen Ratenzahlungen der Kläger ihre gemeinsame Ursache in deren Vorstellung hatten, sie seien zu regelmäßiger Leistung verpflichtet, ist auch der Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung seiner Natur nach auf Zahlungen gerichtet, die nicht einmal, sondern in regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen sind (vgl. BGHZ 98, 174, 181 f.; Senat BGHZ 112, 352, 354; Senatsurteil vom 14. September 2004 aaO).
21
Dieser Beurteilung stehen die von der Revision angeführten Senatsurteile (BGHZ 112, 352, 355; Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003) nicht entgegen, weil sie andere als die hier in Rede stehenden Leistungen der Darlehensnehmer betrafen. Unerheblich ist auch der Hinweis der Revision, dass die Beklagte als großes Bankinstitut keineswegs übermäßig belastet oder gar in ihrer Existenz bedroht wäre, wenn sie sämtliche von den Klägern rechtsgrundlos geleisteten Raten in einem Betrag sofort zurückzuzahlen hätte. Denn die vierjährige Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. soll nicht nur verhindern, dass regelmäßig wiederkehrende Einzelforderungen sich mehr und mehr ansammeln und schließlich einen Betrag erreichen, der vom Schuldner nicht mehr in einer Summe aufgebracht werden kann. Vielmehr trägt die Regelung auch dem Umstand Rechnung, dass es bei regelmäßig wiederkehrenden Leistungen oft sehr schwer ist, sichere Feststellungen für eine Zeit zu treffen, die bis zu dreißig Jahren zurückliegt (BGHZ 98, 174, 184; Senat BGHZ 148, 90, 93 f.; Senatsurteil vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 66/05, WM 2006, 429, 431). Zudem stellt § 197 BGB a.F. allein auf die Art der Leistung und die Struktur des Anspruchs, nicht aber auf die berufliche oder soziologische Rollenverteilung ab, so dass es nicht darauf ankommt, ob die Gefahren, deren Abwehr die vierjährige Verjährungsfrist dient, im konkreten Fall gegeben sind (BGHZ 98, 174, 184 f.).
22
c) Die vierjährige Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. begann gemäß §§ 201 Satz 1, 198 Satz 1 BGB a.F. jeweils mit dem Schluss des Jahres, in dem die Bereicherungsansprüche der Kläger entstanden sind.

23
Danach aa) ist die Verjährung der Rückzahlungsansprüche hinsichtlich der von 1995 bis 1997 geleisteten Raten jeweils am 31. Dezember der Jahre 1999, 2000 sowie 2001 eingetreten.
24
bb)DieBereicherungsansprüche aus dem Jahr 1998 waren gemäß §§ 197, 201 BGB a.F. bei Inkrafttreten der neuen Verjährungsvorschriften des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 noch nicht verjährt. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB trat an die Stelle der bisherigen Vierjahresfrist die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB n.F., die jedoch erst vom 1. Januar 2002 an zu berechnen ist und damit nicht vor dem 31. Dezember 2004 abgelaufen wäre. Da die Verjährungsfrist alten Rechts am 31. Dezember 2002, also vorher endete, trat gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB in diesem Zeitpunkt die Verjährung ein. Die erst im Jahr 2003 erhobene Klage konnte nicht mehr die Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. bewirken.
25
3.Rechtsfehlerhaftis t allerdings die Berechnung der nicht verjährten Forderung durch das Berufungsgericht. Von dem Anspruch der Kläger aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der in den Jahren 1999 bis 2002 erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 37.300,68 € (= 72.953,79 DM) sind nicht die in diesem Zeitraum erzielten Einnahmen der Kläger aus der Vermietung der Wohnung abzuziehen.
26
Sowohl eine automatische Verrechnung in Anwendung der Saldotheorie (krit. dazu BGH, Urteil vom 2. Oktober 1986 - III ZR 163/85, WM 1986, 1519, 1520) als auch eine Aufrechnung gemäß §§ 387 ff. BGB setzen voraus, dass die Beklagte von den Klägern die Herausgabe der Mieteinnahmen verlangen kann. Dies ist hier aber nicht der Fall. Angesichts der Nichtigkeit der Darlehensverträge kommt nur ein bereicherungsrechtlicher Anspruch in Betracht. Die Erträge aus der Vermietung der Eigentumswohnung haben die Kläger aber von der von den Wohnungseigentümern gegründeten Mietpool GbR und damit weder durch Leistung noch in sonstiger Weise auf Kosten der beklagten Bank erlangt.
27
sind Sie auch nicht als Nutzungen der Darlehensvaluta gemäß § 818 Abs. 1 BGB herauszugeben, unabhängig davon, ob sie überhaupt als solche qualifiziert werden können (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 1982 - III ZR 61/81, WM 1982, 1429, 1431; Staudinger/Lorenz, BGB Neubearb. 1999 § 818 Rdn. 15). Denn der Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen aus § 818 Abs. 1 BGB ergänzt und erweitert nur den Hauptanspruch aus § 812 BGB auf Herausgabe des rechtsgrundlos Erlangten (BGH aaO; MünchKommBGB/Lieb, 4. Aufl. § 818 Rdn. 6; Staudinger/ Lorenz aaO Rdn. 10). Die Kläger haben die Darlehensvaluta aber nicht erlangt. Diese ist aufgrund einer den Klägern mangels Vertretungsmacht nicht zuzurechnenden Anweisung der Geschäftsbesorgerin nicht an die Kläger, sondern an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1226, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 833 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503, jeweils m.w.Nachw.).
28
DieMieteinnahmensteh en der Beklagten auch nicht als Nutzungen der Eigentumswohnung gemäß § 818 Abs. 1 BGB zu, weil die Beklagte - wie unter 4. b) bb) dargelegt wird - keinen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Herausgabe der Wohnung gegen die Kläger hat.
29
4. Die Revision beanstandet außerdem zu Recht, dass das Berufungsgericht die Beklagte nur Zug um Zug gegen Übereignung der Eigentumswohnung und nicht uneingeschränkt zur Zahlung verurteilt hat.
30
a) Der im Wege der zulässigen Anschlussberufung auf unbedingte Zahlung gerichtete Klageantrag ist - wie das Berufungsgericht noch zutreffend angenommen hat - zulässig. Die Umstellung des Antrags von einer Verurteilung zu einer Zug-um-Zug-Leistung auf eine unbedingte Zahlung ist eine Erweiterung des Klageantrags gemäß § 264 Nr. 2 ZPO und danach nicht als Klageänderung anzusehen (Musielak/Foerste, ZPO 5. Aufl. § 264 Rdn. 3). Sie ist deshalb unabhängig von den Voraussetzungen des § 533 ZPO zulässig (BGHZ 158, 295, 305 f.; BGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 138/04, ZfIR 2006, 325, 327).
31
Der b) Antrag ist auch begründet. Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Übereignung der Eigentumswohnung gegen die Kläger, den sie deren Zahlungsanspruch entgegenhalten könnte.
32
aa) Entgegen der im Berufungsverfahren vertretenen Auffassung der Beklagten kommt ein vertraglicher Anspruch nicht in Betracht. Selbst wenn in dem erstinstanzlichen Klageantrag ein Angebot der Kläger auf Übereignung der Eigentumswohnung zu sehen sein sollte, wäre dieses nur auf Übereignung Zug um Zug gegen Rückzahlung der Darlehensra- ten gerichtet gewesen. Ein solches Angebot hat die Beklagte aber jedenfalls nicht angenommen, weil sie die vollständige Abweisung der Klage beantragt hat.
33
Ein bb) bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Übereignung der Wohnung gemäß § 812 BGB ist ebenfalls nicht gegeben.
34
(1) Das Eigentum an der Wohnung ist den Klägern von der Verkäuferin in Erfüllung des Kaufvertrages vom 24. November 1993 übertragen worden, während die Beklagte mit den von ihr gewährten Darlehen nur den Kaufpreis finanziert hat. Damit haben die Kläger das Eigentum an der Wohnung durch Leistung der Verkäuferin erlangt, so dass ein Anspruch der Beklagten weder aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB - mangels einer Leistung der Beklagten an die Kläger - noch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB - wegen der Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion - in Betracht kommt.
35
(2) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass das Darlehen Teil eines Anlagekonzeptes war und der Finanzierung des Kaufvertrags über die Eigentumswohnung diente. Die Ansicht des Berufungsgerichts , die Unwirksamkeit des Kreditvertrages löse die Rückabwicklung des gesamten Anlagegeschäfts aus und die Bank sei wegen des von ihr in Vollzug der Anlagekonzeption gegenüber dem Anleger verfolgten weiteren (atypischen) Finanzierungszwecks so zu behandeln, als hätte sie die Wohnung an die Anleger geleistet, und zwar unabhängig von dem Vorliegen eines Verbundes im Sinne des § 9 VerbrKrG, ist rechtsfehlerhaft. Die vom Berufungsgericht vertretene Fiktion eines Leistungsverhältnisses zwischen der Bank und dem Anleger in Bezug auf die Eigen- tumswohnung entbehrt jeder Grundlage. Sie ist weder mit dem tatsächlich bestehenden Leistungsverhältnis zwischen dem Verkäufer und dem Anleger noch mit dem Verständnis der Leistung als bewusster, zweckgerichteter Vermehrung fremden Vermögens (BGHZ 40, 272, 277; 58, 184, 188) vereinbar. Unter Zweckgerichtetheit ist die Bezogenheit auf ein Kausalverhältnis zu verstehen, in dem mit der Leistung die geschuldete Erfüllung einer Verbindlichkeit bewirkt werden soll. Erfüllungsfunktion hat die Leistung, d.h. die Übereignung der Eigentumswohnung, aber nicht im Verhältnis zwischen der Bank und dem Anleger, sondern nur zwischen den Parteien des Kaufvertrages, der den Verkäufer zur Übereignung der Eigentumswohnung an den Anleger verpflichtet.
36
Auch die Verweisung des Berufungsgerichts auf sein Urteil vom 29. Dezember 2005 - 17 U 43/05 (ZIP 2006, 1128, 1133), in dem es eine Rückabwicklung sowohl des Darlehens- als auch des Kaufvertrages mit einer Situation des Doppelmangels begründet hat, geht ersichtlich fehl. Eine Leistungs- oder Bereicherungskette, die einen Doppelmangel aufweisen könnte, läge in Bezug auf die Eigentumswohnung nur vor, wenn diese von der Bank an den Verkäufer und von diesem an den Anleger geleistet worden wäre. Dies ist aber nicht der Fall. Der vom Berufungsgericht bejahte Anspruch der Bank gegen den Anleger auf Herausgabe der Eigentumswohnung bestünde deshalb selbst dann nicht, wenn neben dem Darlehensvertrag auch der Kaufvertrag unwirksam wäre.
37
Die (3) Beklagte kann die Eigentumswohnung schließlich nicht nach § 818 Abs. 1 BGB als Nutzung oder Surrogat der Darlehensvaluta herausverlangen. Denn die Kläger haben diese Valuta, wie bereits dargelegt , nie erlangt und deshalb nicht an die Beklagte herauszugeben.
§ 818 Abs. 1 BGB erfasst nur Surrogate, die an die Stelle des ursprünglich Erlangten getreten sind, sowie die Nutzungen aus dem Herauszugebenden (MünchKommBGB/Lieb, 4. Aufl. § 818 Rdn. 6; Staudinger /Lorenz, BGB Neubearb. 1999 § 818 Rdn. 10, 17; Wendehorst, in: Bamberger/Roth, BGB § 818 Rdn. 8, 10).
38
5. Rechtsfehlerfrei ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Hilfsantrag der Kläger auf Feststellung der Erledigung der Zahlungsklage in Höhe von 12.635,07 € sei unzulässig. Es fehlt an dem für den Feststellungsantrag erforderlichen rechtlichen Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Die günstige Kostenfolge, die sonst in Fällen der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung ein solches Feststellungsinteresse begründen kann, ist mit einem entsprechenden Hilfsantrag regelmäßig nicht zu erreichen , weil im Rahmen der Kostenentscheidung stets zu berücksichtigen wäre, dass die Klage mit dem Hauptantrag abgewiesen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2006 - I ZR 92/03, NJW-RR 2006, 1378, 1380 m.w.Nachw.).

III.


39
DasangefochteneUrte il war demnach teilweise aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hatte der Senat insoweit in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Im Übrigen war die Revision zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 03.12.2004 - 8 O 358/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 21.02.2006 - 17 U 6/05 -

(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,
2.
Herausgabeansprüche aus Eigentum, anderen dinglichen Rechten, den §§ 2018, 2130 und 2362 sowie die Ansprüche, die der Geltendmachung der Herausgabeansprüche dienen,
3.
rechtskräftig festgestellte Ansprüche,
4.
Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen oder vollstreckbaren Urkunden,
5.
Ansprüche, die durch die im Insolvenzverfahren erfolgte Feststellung vollstreckbar geworden sind, und
6.
Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung.

(2) Soweit Ansprüche nach Absatz 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende regelmäßig wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben, tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,
2.
Herausgabeansprüche aus Eigentum, anderen dinglichen Rechten, den §§ 2018, 2130 und 2362 sowie die Ansprüche, die der Geltendmachung der Herausgabeansprüche dienen,
3.
rechtskräftig festgestellte Ansprüche,
4.
Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen oder vollstreckbaren Urkunden,
5.
Ansprüche, die durch die im Insolvenzverfahren erfolgte Feststellung vollstreckbar geworden sind, und
6.
Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung.

(2) Soweit Ansprüche nach Absatz 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende regelmäßig wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben, tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,
2.
Herausgabeansprüche aus Eigentum, anderen dinglichen Rechten, den §§ 2018, 2130 und 2362 sowie die Ansprüche, die der Geltendmachung der Herausgabeansprüche dienen,
3.
rechtskräftig festgestellte Ansprüche,
4.
Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen oder vollstreckbaren Urkunden,
5.
Ansprüche, die durch die im Insolvenzverfahren erfolgte Feststellung vollstreckbar geworden sind, und
6.
Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung.

(2) Soweit Ansprüche nach Absatz 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende regelmäßig wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben, tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 227/06 Verkündet am:
4. Dezember 2007
Weber
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG § 9 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 1 (in der Fassung vom
17. Dezember 1990)

a) Steht bei einem verbundenen Geschäft (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG) wegen
anfänglicher Nichtigkeit des Kaufvertrages dem Verbraucher das
Recht zu, die Kaufpreiszahlung zu verweigern, so führt das wegen
der Regelung des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG dazu, dass auch dem
Anspruch des Kreditgebers aus dem Finanzierungskredit von Anfang
an eine dauernde Einrede i.S. von § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegensteht.

b) Die trotz dieser Einrede auf den Kredit geleisteten Zahlungen kann
der Verbraucher gemäß § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812
Abs. 1 Satz 1 BGB vom Kreditgeber zurückverlangen. Für eine analoge
Anwendung von § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG zur Begründung eines
Rückforderungsdurchgriffs ist mangels Regelungslücke kein
Raum (Abweichung von BGHZ 156, 46, 54 ff.).
BGH, Urteil vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06 - OLG Celle
LG Stade
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Nobbe
und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 14. Juni 2006 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten über die Rückabwicklung eines Darlehensvertrages , der der Finanzierung des Erwerbs eines ideellen Anteils an einer Eigentumswohnung diente.
2
Anlässlich des Besuchs des Untervermittlers B. in ihrer Wohnung unterzeichnete die Klägerin am 13. Mai 1997 einen "Reservierungsschein und Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages und Vollmacht" der I. GmbH (künftig: I. ). Darin machte sie der Treuhänderin, der M. Steuerberatungsgesellschaft mbH, ein Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages zum Erwerb eines ideellen Anteils von 2/29 an einer noch zu er- richtenden Wohnung in H. und erteilte ihr eine unwiderrufliche umfassende Vollmacht. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und erklärte unter dem 21. Mai 1997 für die Klägerin und weitere Treugeber die Annahme des Angebots der Bauträgergesellschaft auf Abschluss eines Kaufvertrages über die benannte Wohnung.
3
Zu den Verträgen, die B. der Klägerin vermittelte, gehörte auch ein Kredit der Beklagten zur Finanzierung des ideellen Wohnungsanteils , der durch einen neu abzuschließenden Bausparvertrag getilgt werden sollte. Zwischen der Beklagten und der I. bestand ein schriftlicher Rahmenvertrag, der die Zusammenarbeit der Vertragsparteien bei der Gewährung von Krediten der Beklagten an von der I. geworbene Anleger unter Berücksichtigung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG regelte. Die Klägerin unterzeichnete am 13. Mai 1997 Formulare betreffend den Finanzierungskredit und den Bausparvertrag. Auf einem Kreditvertragsformular der Beklagten, das bereits sämtliche Kreditkonditionen enthielt, stellte die Klägerin dann unter dem 28. Mai 1997 in Gegenwart eines für die I. tätigen Vermittlers den Antrag auf Abschluss des Finanzierungskredits, den die Beklagte annahm. Die Nettokreditsumme betrug 15.000 DM, der effektive Jahreszins 11,627%. Die Zahlung der aufgelaufenen Zinsen und die Tilgung sollten am 15. Juni 2000 in einer Summe erfolgen und zwar durch Zuteilung des Bausparvertrages. Entsprechend einer von der Klägerin unterzeichneten Zahlungsanweisung floss die Darlehensvaluta in Höhe von 10.500 DM an die mittlerweile insolvente Treuhandgesellschaft zur Bezahlung des Erwerbspreises. Mit den weiteren 4.500 DM sparte die Klägerin den Bausparvertrag an. Nach Zuteilung des Bausparvertrages wurde der Kredit der Beklagten vollständig getilgt. Die Eigentumswohnung, an der die Klägerin einen ideellen Anteil erwerben wollte, wurde vom Bauträger an einen Dritten veräußert.
4
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Rückzahlung der auf das Darlehen erbrachten Leistung. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 8.773,54 € zuzüglich Zinsen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision ist nicht begründet.

I.


6
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
7
Der Klägerin stehe der zuerkannte Anspruch aus §§ 812 Abs. 1, 813 Abs. 1 BGB i.V mit § 9 Abs. 1, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG analog zu. Der sehr weit reichende Treuhandvertrag und die ebensolche Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB) mit der Folge, dass auch der von der Treuhänderin geschlossene Kaufvertrag unwirksam sei. Für eine Rechtsscheinhaftung sei kein Raum, weil die Vollmacht nicht vorgelegen habe und eine solche Vorlage von der Beklagten auch nicht behauptet worden sei.

8
Es liege ein verbundenes Geschäft i.S von § 9 Abs. 1 VerbrKrG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.) vor. Der Vertrieb sei im Besitz von Vertragsformularen der Beklagten gewesen. Der von der Klägerin unterzeichnete Kreditvertrag sei der Beklagten durch die I. übersandt worden. Die Rahmenvereinbarung mit der I. Gruppe habe die Beklagte nicht in Frage gestellt. Wenn der Kreditantrag und der Reservierungsschein der Klägerin nicht zeitgleich vorgelegt worden seien, sei das nicht wesentlich.
9
Angesichts des Verbundes von Darlehen und finanziertem Erwerbsgeschäft könne die Klägerin die Einwendungen aus dem Kaufvertrag der Beklagten entgegenhalten (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG), mithin auch dessen Nichtigkeit. Der Einwendungsdurchgriff, der die Verbraucher nur zur Verweigerung künftiger Leistungen berechtige, laufe hier zwar ins Leere, weil der Darlehensvertrag zwischen den Parteien längst abgewickelt sei. Der Klägerin stehe aber ein Rückforderungsanspruch aus § 813 BGB zu. Der Wortlaut der Vorschrift erfasse auch bereits abgewickelte Vertragsverhältnisse. Auch in der Sache selbst erscheine eine Beschränkung des Rückforderungsanspruchs auf das noch nicht abgewickelte Darlehen nicht geboten, wenn - wie hier - die Abwicklung nur deswegen erfolgt sei, weil - wie von vorneherein vorgesehen - neben dem Darlehen noch ein Bausparvertrag geschlossen und zur Tilgung verwendet worden sei. In einem solchen Fall liege eine Parallele zu dem vom Gesetzgeber nicht geschützten Selbstzahler fern.
10
Ansprüche der Klägerin seien noch nicht verjährt. Bereicherungsrechtliche Ansprüche auf Rückzahlung rechtsgrundlos erbrachter Zinsen unterlägen der Verjährungsfrist des § 195 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.). Der Anwendung des § 197 BGB a.F. stehe insbesondere die Vorschrift des § 11 Abs. 3 Satz 3 VerbrKrG a.F. entgegen.
11
Klägerin Die müsse sich Steuervorteile nicht im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Auf Bereicherungsansprüche seien die Grundsätze zum Vorteilsausgleich nicht anwendbar. Dass Steuerersparnisse durch die Klägerin erzielt worden wären, sei ohnehin nicht ersichtlich. Ob die Beklagte die Abtretung der vermutlich wertlosen Anteile der Klägerin an der Eigentumswohnung verlangen könne, bedürfe keiner Entscheidung, weil die Beklagte einen solchen Anspruch nicht geltend gemacht habe.

II.


12
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.
13
Das 1. Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung von 8.773,54 € gemäß § 812 Abs. 1 BGB i.V. mit § 813 Abs. 1 BGB zutreffend bejaht.
14
a) Zu Recht hat das Berufungsgericht den Kaufvertrag über den Anteil an der Eigentumswohnung als nichtig angesehen, weil die Treuhänderin die Klägerin bei Abschluss des Kaufvertrages nicht wirksam vertreten hat.
15
Rechtsfehlerfrei aa) und in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Berufungsgericht - von der Revision nicht angegriffen - ausgeführt, dass die der Treuhänderin erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (vgl. u.a. Senatsurteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, 1649, Tz. 17, m.w.Nachw.).
16
Die bb) nichtige Vollmacht ist auch nicht nach Rechtsscheingrundsätzen gemäß §§ 171, 172 BGB als wirksam anzusehen. Die von der Klägerin erteilte privatschriftliche Vollmacht hat bei Abschluss des Kaufvertrages nicht - wie erforderlich (st.Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, WM 2007, 639, 640, Tz. 11, m.w.Nachw., zur Veröffentlichung in BGHZ 171, 1 vorgesehen) - vorgelegen. Das Berufungsgericht hat mit Tatbestandswirkung für das Revisionsverfahren bindend (§§ 559, 314 ZPO) festgestellt, dass die Vollmacht bei Abschluss des Kaufvertrages nicht vorlag und das Vorliegen der Vollmacht von der Beklagten auch nicht behauptet wurde. Die Feststellungen zur Vollmachtsvorlage beziehen sich entgegen der Ansicht der Revision nicht auf den Abschluss des Darlehensvertrages. Auf diesen hat sich das Berufungsgericht nur im Zusammenhang mit dem von ihm zitierten Senatsurteil vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75) bezogen. Die Rüge der Revision, die Feststellungen seien unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG getroffen worden, hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
17
Überdies griffe § 173 BGB selbst dann nicht ein, wenn die Vollmacht bei Abschluss des Kaufvertrages vorgelegen hätte. Die Verkäuferin der Eigentumswohnung hätte die Nichtigkeit der privatschriftlichen Erwerbsvollmacht nämlich kennen müssen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf eine unwiderrufliche Vollmacht zum Erwerb einer Immobilie zu ihrer Wirksamkeit notarieller Form (BGH, Urteil vom 22. April 1967 - V ZR 164/63, WM 1967, 1039, 1040).
18
cc) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Klägerin den Kaufvertrag nicht genehmigt. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass die Beklagte selbst vorgetragen hat, dass eine Genehmigung nicht erteilt worden ist. Die Verweigerung der Genehmigung durch die Klägerin ist entgegen der Ansicht der Revision auch nicht wegen der in § 5 des Treuhandvertrages vereinbarten Verpflichtung der Klägerin zur Genehmigungserteilung treuwidrig, da der Treuhandvertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG insgesamt nichtig ist.
19
b) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht ausgeführt, dass die Klägerin die Unwirksamkeit des Kaufvertrages gemäß § 9 Abs. 1, 3 Satz 1 und Abs. 4 VerbrKrG a.F. auch ihrer Verpflichtung aus dem Darlehensvertrag entgegenhalten kann.
20
aa) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG a.F. zu Recht bejaht.
21
(1) Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG a.F. wird die wirtschaftliche Einheit zwischen dem Kreditvertrag und dem finanzierten Geschäft unwiderleglich vermutet, wenn der Kreditgeber sich bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers oder des von diesem eingeschalteten Vermittlers bedient. Von einer solchen Mitwirkung ist auszugehen, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, sondern weil der Vertriebsbeauftragte des Verkäufers dem Interessenten zugleich mit dem Kaufvertrag einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich dem Verkäufer gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte (st.Rspr., vgl. u.a. Senatsurteile BGHZ 167, 252, 257, Tz. 14 und vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1458, Tz. 19, m.w.Nachw.).
22
(2) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bestand eine Rahmenvereinbarung der Beklagten mit der I. Gruppe, zu der auch die Verkäuferin der Eigentumswohnung gehörte. In dieser Vereinbarung hatte sich die Beklagte im Voraus zur Finanzierung der Kaufpreise potentieller Käufer von Wohneigentumsanteilen bereit erklärt und die Zusammenarbeit mit der I. unter ausdrücklicher Berücksichtigung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG detailliert geregelt. Die Beklagte ist danach bei Abschluss der Vereinbarung selbst davon ausgegangen, der Kreditvertrag und der finanzierte Kaufvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft.
23
Entgegen der Ansicht der Revision kann die wirtschaftliche Einheit der beiden Verträge hier nicht deshalb in Zweifel gezogen werden, weil das Kreditvertragsformular der Beklagten der Klägerin nicht zugleich mit dem Reservierungsschein vorgelegt worden sei. Nach den aufgrund der Aussage des Zeugen B. getroffenen Feststellungen des Landgerichts hat B. beide Formulare der Klägerin im selben Besprechungstermin vorgelegt. Auf diese Feststellungen hat das Berufungsgericht verwiesen. Dass der Kreditvertrag, der nicht aufgrund eigener Initia- tive der Klägerin zustande gekommen ist, von ihr erst später unterzeichnet worden ist, ist nicht von Bedeutung.
24
bb) Da der Kaufvertrag nichtig ist und ein verbundenes Geschäft vorliegt, konnte die Klägerin von Anfang an und auf Dauer die Zahlungen auf das Darlehen verweigern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F.). Dieses Leistungsverweigerungsrecht läuft allerdings, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ins Leere, weil die Klägerin ihre Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag seit Zuteilung des Bausparvertrages bereits vollständig erfüllt hat.
25
c) Das Berufungsgericht hat aber zu Recht entschieden, dass die Klägerin wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrages infolge des Einwendungsdurchgriffs auch die Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen von der Beklagten verlangen kann. Es ist allerdings in Rechtsprechung und Literatur streitig, ob und unter welchen Voraussetzungen im Falle der Nichtigkeit des finanzierten Kaufvertrages ein Rückforderungsanspruch des Verbrauchers gegen den Kreditgeber gegeben ist.
26
Teilweise aa) wird davon ausgegangen, die Regelung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG a.F. regele die Rechte des Verbrauchers gegen den Kreditgeber abschließend; die Rückabwicklung habe sich innerhalb der jeweiligen Leistungsbeziehungen zu vollziehen (vgl. OLG Frankfurt WM 2002, 1275, 1279; OLG Stuttgart ZIP 2002, 1885, 1890; Staudinger/ Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2004 § 359 Rdn. 31, 34).
27
bb) Überwiegend wird jedoch davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber die Frage des Rückforderungsdurchgriffs nicht abschließend geregelt, sondern ihre Beantwortung Rechtsprechung und Lehre überlassen habe, wobei allerdings unterschiedliche Ansichten über die rechtliche Herleitung eines Rückforderungsdurchgriffs vertreten werden.
28
Der (1) II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat einen Rückforderungsdurchgriff aus einer entsprechenden Anwendung von § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. hergeleitet (BGHZ 156, 46, 54 ff.). Soweit er den Rückforderungsdurchgriff auch auf außerhalb der verbundenen Geschäfte stehende Dritte erweitert hatte (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 845 f.), ist diese Rechtsprechung im Einvernehmen mit dem II. Zivilsenat durch den erkennenden Senat mittlerweile aufgegeben worden (vgl. Senatsurteile BGHZ 167, 239, 250, Tz. 28 und vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, 1368, Tz. 12, jeweils m.w.Nachw.).
29
(2) Die ganz herrschende Auffassung in der Instanzrechtsprechung und in der Literatur leitet im Falle anfänglicher Nichtigkeit des finanzierten Geschäftes einen Rückforderungsanspruch aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB her (OLG Stuttgart WM 2001, 1667, 1675; OLG Dresden WM 2001, 136, 139; OLG Koblenz WM 2002, 2456, 2460; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 BGB Rdn. 4; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 BGB Rdn. 66; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 121; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7; Bülow/Artz, VerbrKrR 6. Aufl. § 495 BGB Rdn. 358; Emmerich, in: Graf v. Westphalen/ Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 169; jeweils m.w.Nachw.).
30
Der cc) erkennende Senat, der die Frage, ob und inwieweit ein Rückforderungsdurchgriff möglich ist, bisher offen gelassen hat (vgl. Senatsurteile vom 27. Juni 2000 - XI ZR 210/99, WM 2000, 1687, 1689 und vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, 1368, Tz. 12, m.w.Nachw.), schließt sich der letztgenannten Meinung an. Der Senat teilt die Auffassung des II. Zivilsenats und der überwiegenden Meinung in Instanzrechtsprechung und Literatur, dass § 9 Abs. 3 VerbrKrG a.F. keine abschließende Regelung durch den Gesetzgeber des Verbraucherkreditgesetzes ist, durch den ein Rückforderungsdurchgriff generell ausgeschlossen werden sollte, sondern dass die Frage der Rückforderung bei dem verbundgeschäftlichen Dreiecksverhältnis bewusst Rechtsprechung und Lehre überlassen worden ist (BGHZ 156, 46, 55, m.w.Nachw.). Er ist jedoch in Abweichung von der Ansicht des II. Zivilsenats und in Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung in der Instanzrechtsprechung und der Literatur der Auffassung, dass eine Analogie zu § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. nicht in Betracht kommt. Es kann insoweit auf die allgemeine zivilrechtliche Regelung des § 813 BGB zurückgegriffen werden, die unmittelbar anwendbar ist (OLG Dresden WM 2001, 136, 139). Ein Bedürfnis für eine Analogie zu§ 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. besteht mangels einer Regelungslücke nicht.
31
Gemäß § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete auch dann zurückgefordert werden, wenn dem Anspruch eine Einrede entgegenstand, durch welche die Geltendmachung des Anspruchs dauernd ausgeschlossen war. Steht dem Käufer wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrages das Recht zu, die Kaufpreiszahlung auf Dauer zu verweigern, so kann er dies nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. auch dem Anspruch des Kreditgebers entgegenhal- ten. Die rechtshindernde Einwendung aus dem Vertragsverhältnis zwischen Verkäufer und Käufer stellt sich durch die nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. eröffnete Möglichkeit zur Geltendmachung dieser Einwendung im Verhältnis des Kreditnehmers zum Kreditgeber als von Anfang bestehende dauernde Einrede dar (OLG Dresden WM 2001, 136, 139; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 BGB Rdn. 66; Bülow/Artz, VerbrKrR 6. Aufl. § 495 BGB Rdn. 358; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 Rdn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7). Das auf das Darlehen Geleistete kann daher vom Kreditnehmer nach § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückverlangt werden. Dem kann, anders als ein Teil der Literatur meint (Reinicke/Tiedtke, ZIP 1992, 217, 224), nicht entgegengehalten werden, der wirksam geschlossene Darlehensvertrag sei als Rechtsgrund i.S. von § 812 BGB anzusehen. Wie sich aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, kann eine Forderung, der eine dauernde Einrede entgegensteht , grundsätzlich kein Rechtsgrund sein (Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 121).
32
Der erkennende Senat kann die Rechtsfrage, wie geschehen, entscheiden , ohne den Großen Senat für Zivilsachen nach § 132 GVG anrufen zu müssen, weil er von der Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs BGHZ 156, 46, 54 ff. nur in der Begründung, nicht aber im Ergebnis abweicht.
33
3. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass der Rückforderungsanspruch der Klägerin nicht gemäß § 197 BGB a.F. verjährt ist. Auch der bereicherungsrechtliche Anspruch auf Rückzahlung rechtsgrundlos erbrachter Zinsen und Tilgungsleistungen unterliegt grundsätzlich der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn sie in einer Summe am Ende der Vertragslaufzeit zu zahlen sind. Nur wenn die ungerechtfertigten Zinsen und Tilgungsleistungen periodisch fällig und dementsprechend bezahlt werden, entsteht mit jeder Zahlung ein sofort fälliger und damit ein regelmäßig zeitlich wiederkehrender Bereicherungsanspruch , welcher der kurzen Verjährung des § 197 BGB a.F. unterliegt (vgl. Senatsurteil vom 22. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732, Tz. 20). Werden Darlehenssumme und Zinsen - wie hier - in einem Betrag gezahlt, verbleibt es bei der regelmäßigen Verjährungsfrist. Diese beträgt nach § 195 BGB n.F. drei Jahre und ist erst vom 1. Januar 2002 an zu berechnen (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB). Die Verjährung ist daher durch die im Dezember 2004 erhobene Klage gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F.).
34
4. Soweit das Berufungsgericht die Anrechnung von Steuervorteilen verneint hat, hält das den Angriffen der Revision ebenfalls stand. Das Berufungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass eine Anrechnung nach den schadensersatzrechtlichen Grundsätzen der Vorteilsausgleichung im Rahmen des Bereicherungsausgleichs grundsätzlich keine Anwendung findet (vgl. Senat BGHZ 152, 307, 315 f.). Der Senat hat zwar bei der Rückabwicklung nach § 3 HWiG infolge eines Widerrufs nach § 1 HWiG die Grundsätze der Vorteilsausgleichung ausnahmsweise für anwendbar erklärt (Urteil vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06, WM 2007, 1173, 1175, Tz. 28, zur Veröffentlichung in BGHZ 172, 147 vorgesehen). Eine Übertragung dieser Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Fall erscheint fraglich, bedarf aber keiner Entscheidung. Denn das Berufungsgericht hat für das Revisionsverfahren bindend (§§ 559, 314 ZPO) festgestellt, dass Steuervorteile der Klägerin nicht ersichtlich sind. Der Senat hat die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen der Revision geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
35
5. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die Beklagte zu Recht nicht lediglich Zug-um-Zug gegen Abtretung eines ideellen Anteils von 2/29 an der an einen Dritten veräußerten Eigentumswohnung verurteilt; die Abtretung des Anteils ist von der Beklagten schon nicht geltend gemacht worden. Auch die von der Beklagten erstmals in der Revisionsinstanz geforderte Abtretung eines Anspruchs der Klägerin gegen die Verkäuferin auf Rückzahlung des Kaufpreises musste das Berufungsgericht nicht von Amts wegen berücksichtigen.
36
a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Darlehensgeber selbst bei Nichtigkeit des Kauf- und des Darlehensvertrages auf bereicherungsrechtlicher Grundlage keinen Anspruch auf Übertragung der finanzierten Eigentumswohnung gegen den Darlehensnehmer, weil dieser das Eigentum vom Verkäufer erhalten hat, nicht vom Darlehensgeber, und die Eigentumswohnung auch nicht als Nutzung oder Surrogat der Darlehensvaluta im Sinne von § 818 BGB anzusehen ist (Senatsurteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 733, Tz. 32-37, m.w.Nachw.). Die Regelungen des verbundenen Geschäfts ändern nichts daran, dass zwei Verträge vorliegen, die nach Wirksamkeit und Rechtsfolgen grundsätzlich getrennt zu beurteilen sind.
37
Daraus folgt für den Fall, dass der Kreditgeber nach § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 9 Abs. 1 und 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrages die auf das Darlehen geleisteten Zahlungen an den Kreditnehmer zurückzahlen muss, nicht ohne weiteres, dass von einem bereicherungsrechtlichen Anspruch des Kreditgebers auf Abtretung des Anspruchs des Verbrauchers auf Rückzahlung des Kaufpreises oder auf Übertragung des finanzierten Gegenstandes auszugehen ist, der im Wege der bereicherungsrechtlichen Saldierung von Amts wegen zu berücksichtigen wäre.
38
b) Zu der Frage, wie die Rückabwicklung des nichtigen finanzierten Geschäfts bei Eingreifen des § 813 BGB im Verhältnis zum Kreditgeber bei einem wirksamen Darlehensvertrag erfolgt, werden in der Literatur unterschiedliche Lösungsansätze vertreten.
39
aa) In Bezug auf den Bereicherungsanspruch des Kreditnehmers und Käufers gegen den Verkäufer auf Rückgewähr des Kaufpreises wird teilweise die Ansicht vertreten, die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB griffen ein. Diese führten dazu, dass auch der Darlehensvertrag nach Bereicherungsgrundsätzen abzuwickeln sei. Der Anspruch des Kreditgebers beschränke sich aber auf die Kondiktion der Kondiktion, das heißt, der Kreditgeber könne die Abtretung des Rückforderungsanspruchs des Kreditnehmers gegen den Verkäufer in Höhe der ausgezahlten Darlehensvaluta verlangen (vgl. Erman/ Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 BGB Rdn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7). Teilweise wird die Ansicht vertreten, wegen des Vorteils, den § 813 BGB i.V. mit § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. dem Verbraucher gewähre, sei dieser entsprechend den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs verpflichtet, dem Kreditgeber seinen Kondiktionsanspruch gegen den Verkäufer abzutreten; der Kreditgeber könne die Rückzahlung der Darlehensraten von der Abtretung des Anspruchs des Kreditnehmers gegen den Verkäufer abhängig machen (MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 Rdn. 66 f.). Teilweise wird die Ansicht vertreten, die Verpflichtung des Verbrauchers zur Abtretung seines Kondiktionsanspruchs gegen den Verkäufer sei eine aus § 242 BGB resultierende Nebenpflicht aus dem nach wie vor wirksamen Kreditvertrag (Emmerich, in: Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 170; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 122).
40
Der Senat muss diese Streitfrage nicht abschließend entscheiden, da nach allen Lösungsansätzen der Kreditgeber aktiv sein Recht ausüben muss. Dass die Beklagte die Abtretung eines Kondiktionsanspruchs der Klägerin gegen die Verkäuferin verlangt hat, trägt auch die Revision nicht vor.
41
bb) In Bezug auf den Anspruch auf Herausgabe des finanzierten Gegenstandes wird ausgehend von den oben genannten unterschiedlichen Ansatzpunkten überwiegend die Meinung vertreten, dass ein solcher Anspruch gegeben ist, wenn der Kreditgeber Sicherungseigentum an dem Gegenstand hat (vgl. MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 Rdn. 67; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 BGB Rdn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7; Emmerich, in: Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 171). Ob dieser Ansicht zu folgen ist, bedarf bereits deswegen keiner Entscheidung, weil sich weder aus dem Kreditvertrag ergibt noch von der Revision geltend gemacht wird, dass die Beklagte Sicherungseigentümerin des "Teil-Teileigentums" der Klägerin ist.

III.


42
Nach alledem war die Revision zurückzuweisen.
Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Stade, Entscheidung vom 30.11.2005 - 5 O 567/04 -
OLG Celle, Entscheidung vom 14.06.2006 - 3 U 266/05 -

(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,
2.
Herausgabeansprüche aus Eigentum, anderen dinglichen Rechten, den §§ 2018, 2130 und 2362 sowie die Ansprüche, die der Geltendmachung der Herausgabeansprüche dienen,
3.
rechtskräftig festgestellte Ansprüche,
4.
Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen oder vollstreckbaren Urkunden,
5.
Ansprüche, die durch die im Insolvenzverfahren erfolgte Feststellung vollstreckbar geworden sind, und
6.
Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung.

(2) Soweit Ansprüche nach Absatz 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende regelmäßig wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben, tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 11/04 Verkündet am:
14. September 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG §§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b, 6 Abs. 2 Satz 2 (Fassung 1. Mai 1993 bis
31. Juli 2001), BGB a.F. §§ 195, 197, 607, 812

a) Ermäßigt sich ein Zinssatz nach § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG, so sind in die Erstattung
darüber hinausgehender Zinszahlungen nicht nur im Vertrag als Zinsen
bezeichnete, sondern auch sonstige laufzeitabhängige Vergütungen mit zinsähnlichem
Charakter einzubeziehen.

b) Läßt sich die Höhe von vereinbarten Geldbeschaffungskosten und Bearbeitungsgebühren
mit dem einmaligen Aufwand des Darlehensgebers bei der Darlehensgewährung
nicht rechtfertigen, so können sie, auch wenn sie als Einmalentgelte
ausgestaltet sind, als laufzeitabhängiger Ausgleich für einen niedrigeren
Nominalzinssatz anzusehen sein.

c) Für den Anspruch auf Rückerstattung solcher Einmalentgelte gilt die regelmäßige
Verjährungsfrist von 30 Jahren.

d) Ermäßigt sich bei einer sogenannten unechten Abschnittsfinanzierung der Zinssatz
wegen Fehlens der gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG erforderlichen
Angabe des Gesamtbetrags aller vom Verbraucher zu erbringenden
Leistungen im Kreditvertrag nach § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG, so erstreckt
sich die Ermäßigung auf die gesamte Vertragslaufzeit.
BGH, Urteil vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. September 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, die Richterin Mayen und
den Richter Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 9. Dezember 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger verlangen von der beklagten L.bank die Rückzahlung eines Teils der von ihnen für ein Darlehen gezahlten Zinsen und Kosten sowie die Feststellung, daß sie bis zum Ende des Darlehensverhältnisses nur ermäßigte Zinsen zu zahlen haben.
Sie waren im Jahr 1994 geworben worden, einen Fond santeil an einem geschlossenen Immobilien-Fonds zu erwerben. Im Fondsprospekt war eine Fremdfinanzierung vorgesehen, bei der die Tilgung der Anschaffungskosten für den Fondsbeitritt über eine Lebensversicherung erfolgen sollte. Zur Finanzierung des Fondsbeitritts nahmen die Kläger mit Vertrag vom 20. September/17. November 1994 bei der Rechtsvor-
gängerin der Beklagten (im folgenden: Beklagte) ein Darlehen in Höhe von 35.240 DM auf. Die Rückzahlung des Kredits, dessen jährliche Verzinsung von nominal 7,55% bis zum 1. September 2004 festgeschrieben war, sollte bei anfänglichen monatlichen Zinszahlungen in Höhe von 221,72 DM am 1. September 2014 erfolgen. Eine Tilgung war bis zu diesem Zeitpunkt nicht vorgesehen. Insoweit enthielt der Vertrag den Hinweis , daß die Kläger zusätzlich pro Monat 78 DM auf eine Lebensversicherung , deren Bedingungen mit der Beklagten abzustimmen waren, zu zahlen hatten, daß die Versicherungssumme der für den Todesfall abzutretenden Lebensversicherung aber möglicherweise nicht ausreiche, um den Kredit bei Fälligkeit der Versicherung vollständig durch diese zurückzuführen und daß das Darlehen zum 1. September 2014 auch zu tilgen sei, wenn die Lebensversicherung zu diesem Zeitpunkt nicht ablaufe. Der Kläger zu 1) trat seine Rechte und Ansprüche aus der von ihm neu abgeschlossenen Lebensversicherung an die Beklagte für den Todesfall ab. Diese zahlte die Kreditvaluta vereinbarungsgemäß abzüglich der im Vertrag vorgesehenen "einmaligen Geldbeschaffungskosten" von 6% und der "einmaligen Bearbeitungsgebühr" von 4%, die zum Zwecke der Preisangabe auf die Zinsfestschreibungsperiode verrechnet wurden, an den Treuhänder des Immobilienfonds aus.
Die Kläger sind der Auffassung, der Beklagten stün den mit Rücksicht darauf, daß der Darlehensvertrag keine Angaben zu dem Gesamtbetrag der Belastungen gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b VerbrKrG (in der vom 1. Mai 1993 bis 31. Juli 2001 gültigen Fassung, im folgenden: a.F.) enthielt, nur Zinsen in Höhe von 4% zu. Mit ihrer Klage haben sie von der Beklagten die Rückerstattung der von ihnen darüber hinaus zwischen dem 1. Dezember 1994 und dem 1. Dezember 2001 gezahlten
Zinsen einschließlich der Geldbeschaffungskosten und der Bearbeitungsgebühr verlangt.
Das Landgericht hat der auf Zahlung von 6.332,29 € nebst Zinsen gerichteten Klage in Höhe von 2.558,40 € nebst Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung der Kläger, mit der sie zusätzlich die Feststellung begehren , bis zum Vertragsende nur den gesetzlichen Zins in Höhe von monatlich 60,06 € zu schulden, hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung von 4.360,19 € nebst Zinsen verurteilt und der Feststellungsklage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Den Klägern stehe ein Anspruch auf Rückerstattung ihrer über den gesetzlichen Zinssatz hinaus seit dem 1. Januar 1998 geleisteten Zinszahlungen zu, der auch die Bearbeitungsgebühr und die Geldbeschaffungskosten umfasse. Das Landgericht habe zu Recht die Grundsätze
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 149, 302) angewendet. Danach bestehe eine Pflicht zur Angabe des Gesamtbetrags der vom Verbraucher zu erbringenden Leistungen auch bei einem Verbraucherkredit , dessen Fälligkeit von der Auszahlung einer Lebensversicherung abhänge, durch die der Kredit ganz oder teilweise getilgt werden solle. An der Tilgung des Kredits durch Teilzahlungen und der erforderlichen engen Verbindung von Darlehensvertrag und Lebensversicherung fehle es auch hier nicht. Zwar sei die Lebensversicherung nur zur Sicherung der Beklagten für den Todesfall abgetreten worden. Das ändere aber nichts daran, daß der Lebensversicherung die Hauptfunktion habe zukommen sollen, mit der Ansparsumme den Kredit im wesentlichen zu tilgen. Die Monatsraten für die Lebensversicherung entsprächen daher bei wirtschaftlicher Betrachtung einer ratenweisen Tilgung des Darlehens. Die Angabepflicht nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG a.F. gelte auch für eine sogenannte unechte Abschnittsfinanzierung, wie sie die Parteien hier vereinbart hätten. Auch dabei handele es sich um einen Kredit mit veränderlichen Bedingungen im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG a.F.. Entgegen der Auffassung des Landgerichts unterfielen der Rückzahlungsverpflichtung nicht nur das 6%ige Disagio, sondern auch die ebenfalls als laufzeitabhängige zinsähnliche Vergütung ausgestaltete 4%ige Bearbeitungsgebühr. Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung stehe der Rückforderung dieser Einmalkosten mit zinsähnlichem Charakter nicht entgegen, da insoweit die regelmäßige Verjährungsfrist von 30 Jahren gelte. Demgegenüber unterfalle der Anspruch auf Rückerstattung der überzahlten Zinsen der vierjährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F., so daß das Landgericht die Klage hinsichtlich der vor 1998 erfolgten Zinsüberzahlungen zu Recht abgewiesen habe.

Der von den Klägern gestellte Feststellungsantrag sei begründet. Da den Darlehensnehmern bei unechten Abschnittsfinanzierungen ein einheitliches Kapitalnutzungsrecht für die gesamte Vertragslaufzeit eingeräumt sei, ermäßige sich der Zinssatz auch für die gesamte Zeit bis zum Ablauf des Darlehensvertrages.

II.


Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung sta nd.
1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, d aß die Beklagte gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG a.F. (jetzt: § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 2 BGB) zur Angabe des Gesamtbetrags aller von den Klägern zur Tilgung des Kredits sowie zur Zahlung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Teilzahlungen verpflichtet war.

a) Wie der Senat mit Urteil vom 8. Juni 2004 (XI Z R 150/03, WM 2004, 1542, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) entschieden und im einzelnen begründet hat, besteht eine Pflicht zur Angabe des Gesamtbetrags nach dieser Vorschrift auch in Fällen, in denen die Vertragspartner - wie hier - eine sogenannte unechte Abschnittsfinanzierung vereinbaren. Bei ihr wird dem Verbraucher ein langfristiges Kapitalnutzungsrecht - hier zwanzig Jahre - eingeräumt, die Zinsvereinbarung jedoch nicht für den gesamten Zeitraum, sondern zunächst nur für eine bestimmte Festzinsperiode - hier zehn Jahre - getroffen, wobei das Darlehen zum Ende des Finanzierungsabschnitts nicht ohne weiteres fällig
wird, sondern nur dann, wenn der Darlehensnehmer der vorgeschlagenen Änderung der Konditionen widerspricht. Wie der Senat in seinem Urteil vom 8. Juni 2004 im einzelnen begründet hat (aaO S. 1543 f., m.w.Nachw.), handelt es sich bei einer solchen unechten Abschnittsfinanzierung um einen Kredit mit "veränderlichen Bedingungen" im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG a.F., da die Zinskonditionen und das Vertragsschicksal selbst bei Abschluß des Kreditvertrages noch nicht für die gesamte vorgesehene Laufzeit feststehen. Daran wird auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Revision festgehalten.

b) Der von der Beklagten gewährte endfällige Festk redit mit Tilgungsaussetzung war im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG a.F. "in Teilzahlungen" zu tilgen.
Eine Rückzahlung des Kredits in Teilbeträgen mit d er Folge einer Pflicht zur Angabe des Gesamtbetrags liegt nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 149, 302, 306 ff. und Urteil vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03, WM 2004, 1542, 1544 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ) bei endfälligen Krediten mit Tilgungsaussetzung vor, die bei Fälligkeit zumindest zum Teil mittels in der Zwischenzeit angesparter Lebensversicherungen abgelöst werden sollen, sofern aus der maßgeblichen Sicht des Verbrauchers die Zahlungen an den Lebensversicherer wirtschaftlich regelmäßigen Tilgungsleistungen an den Kreditgeber gleichstehen. Das ist der Fall, wenn nach den getroffenen Vereinbarungen der Parteien der Festkredit mit dem Ansparvertrag derart verbunden wird, daß die Tilgung des Kredits für die Laufzeit ganz oder teilweise ausgesetzt wird und dafür parallel Zahlungen auf den Ansparvertrag geleistet
werden, die nach der übereinstimmenden Vorstellung der Parteien bei Abschluß des Darlehensvertrags mindestens zur teilweisen Rückzahlung des Kredits verwendet werden sollen (Senat, BGHZ 149, 302, 308 und Urteil vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03, WM 2004, 1542, 1545, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
Wie der Senat in dem Urteil vom 8. Juni 2004 (XI Z R 150/03 aaO), dem ein nahezu identischer Sachverhalt zugrunde lag, bereits entschieden und näher ausgeführt hat, sind diese Voraussetzungen in Fallgestaltungen der vorliegenden Art gegeben. Nach den aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts stand auch hier von vornherein fest, daß die an die Lebensversicherung geleisteten Zahlungen bei planmäßigem Verlauf der vertraglichen Beziehungen zur teilweisen Tilgung des Darlehens verwendet werden sollten. Die enge Verbindung zwischen Kredit, Tilgungsaussetzung und gleichzeitig anzusparender Lebensversicherung ergibt sich ebenso wie deren Tilgungsfunktion unmittelbar aus dem Darlehensvertrag, in dem auch die für die Lebensversicherung zu zahlenden Raten angegeben sind. Nach den getroffenen Vereinbarungen sollte die neu abgeschlossene Lebensversicherung Mittel zur (teilweisen) Tilgung des Kredits sein und bei planmäßigem Verlauf der Dinge auch so eingesetzt werden. Aus der maßgeblichen Sicht der Kläger als Verbraucher konnte deshalb kein Zweifel daran bestehen, daß ihre für die Lebensversicherung zu erbringenden monatlichen Zahlungen wirtschaftlich entsprechenden monatlichen Tilgungsleistungen an den Kreditgeber gleichstanden.
2. Die danach gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG a.F. erforderliche Angabe des Gesamtbetrags aller von den Klägern zu
entrichtenden Teilzahlungen fehlt im Kreditvertrag. Dies hat, da die Darlehensvaluta vereinbarungsgemäß ausgezahlt wurde, nach § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG zur Folge, daß die Kläger nur die gesetzlichen Zinsen in Höhe von 4% (§ 246 BGB) schulden.

a) Sie haben deshalb auf der Grundlage einer gemäß § 6 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG unter Berücksichtigung der verminderten Zinsen erfolgten Neuberechnung der monatlichen Leistungsraten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Zinsen (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03, WM 2004, 1542, 1545 m.w.Nachw., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Diesen haben Land- und Oberlandesgericht ihnen - soweit nicht gemäß § 197 BGB a.F. Verjährung eingetreten ist - zu Recht zuerkannt.

b) Die Rückerstattungspflicht erstreckt sich - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - auch auf die vertraglich vereinbarten Geldbeschaffungs- und Bearbeitungskosten in Höhe von zusammen 10%.
aa) Von der Ermäßigung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Verb rKrG werden nicht nur im Vertrag als Zinsen bezeichnete, sondern auch sonstige zinsähnliche Vergütungen erfaßt, sofern sie laufzeitabhängigen Charakter haben. Dies hat der erkennende Senat bereits ausdrücklich für den Fall eines vereinbarten Disagios entschieden (Senatsurteil vom 4. April 2000 - XI ZR 200/99, WM 2000, 1243, 1244 f.). Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, kann nichts anderes für eine Bearbeitungsgebühr gelten, wenn auch diese als laufzeitabhängige Vergütung mit zinsähnlichem Charakter ausgestaltet ist. Für die Anwendbarkeit des
§ 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG ist - wie der Senat bereits entschieden hat - nicht die im Vertrag gewählte Bezeichnung als "Zins" oder als "Kosten" entscheidend. Maßgeblich ist vielmehr die Abgrenzung zwischen laufzeitabhängigen Zinsen auf der einen und allen weiteren laufzeitunabhängigen Kreditkosten auf der anderen Seite (Senatsurteil vom 4. April 2000 - XI ZR 200/99, WM 2000, 1243, 1244 f.; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 111, 287, 291). Ob Entgelte als von § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG erfaßte laufzeitabhängige Zinsen oder als laufzeitunabhängige und damit von dieser Vorschrift nicht erfaßte Kosten einzuordnen sind, ist im Einzelfall im Wege der Auslegung zu ermitteln (Senat, BGHZ 111, 287, 288 und Urteil vom 11. Juli 1995 - XI ZR 28/95, WM 1995, 1617).
Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung de s formularmäßigen Darlehensvertrages ist zutreffend. Wie die Revisionserwiderung zu Recht anführt, spricht für die vom Berufungsgericht angenommene Einordnung der gesamten Einmalkosten als laufzeitabhängige Zahlungen mit zinsähnlichem Charakter schon deren Höhe. Bearbeitungsgebühren in der ungewöhnlichen Höhe von 4%, aber auch der insgesamt angefallene Auszahlungsverlust von 10% lassen sich mit dem einmaligen Aufwand der Beklagten bei der Darlehensgewährung nicht rechtfertigen. Sie liegen deutlich über den bei einer Darlehensgewährung entstehenden laufzeitunabhängigen Kosten (vgl. Senat, BGHZ 111, 287, 292 f. und Urteil vom 11. Juli 1995 - XI ZR 28/95, WM 1995, 1617). Hinzu kommt, daß sowohl die im Formularvertrag festgelegte hohe Bearbeitungsgebühr als auch die Geldbeschaffungskosten, die die Beklagte zum Zwecke der Preisangabe beide gleichermaßen auf die Zinsfestschreibungsperiode verrechnet hat, hier demselben Zweck der Beklagten dienen, nämlich einen günstig erscheinenden Nominalzins anzubieten. Anlaß, die beliebig
austauschbaren beiden Positionen unterschiedlich zu behandeln, besteht deshalb nicht.
Da das Berufungsgericht Geldbeschaffungskosten und Bearbeitungsgebühr zu Recht als laufzeitabhängige Vergütung mit Zinscharakter im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG eingeordnet hat, geht der Einwand der Revision, Disagio und Bearbeitungsgebühr könnten nicht nach § 6 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG zurückgefordert werden, weil sie im Darlehensvertrag angegeben seien, ins Leere. Der Anspruch auf Rückzahlung der vereinbarten Geldbeschaffungs- und Bearbeitungskosten ergibt sich nicht aus § 6 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG, sondern aus § 6 Abs. 2 Satz 2 und 4 VerbrKrG sowie § 246 BGB in Verbindung mit § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB.
bb) Dieser Rückzahlungsanspruch ist nicht gemäß § 197 BGB a.F. verjährt.
Auch wenn die vereinbarten Einmalkosten nach dem W illen der Vertragsparteien den laufzeitabhängigen Zinsen zuzuordnen sind, hat das entgegen der Auffassung der Revision nicht zur Folge, daß der Anspruch auf Erstattung dieser Kosten in der kurzen Frist des § 197 BGB a.F. verjährt (ebenso zum Disagio: Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003 f.).
Bereicherungsrechtliche Ansprüche auf Rückzahlung rechtsgrundlos geleisteter Zinsbeträge unterliegen grundsätzlich der regelmäßigen dreißigjährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F.. Sie verjähren nur dann ausnahmsweise gemäß § 197 BGB a.F. in vier Jahren, wenn sie
"andere regelmäßig wiederkehrende Leistungen" im Sinne dieser Vorschrift zum Gegenstand haben (BGHZ 98, 174, 181; vgl. auch Senatsurteile vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2004 und vom 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, WM 2000, 2423, 2426), also ihrer Natur nach auf Leistungen gerichtet sind, die nicht einmal, sondern in regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen sind (Senatsurteil vom 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, WM 2000, 2423, 2426 m.w.Nachw.). Ansprüche auf Rückzahlung periodisch fällig werdender rechtsgrundlos geleisteter Zinsen erfüllen diese Voraussetzungen, weil im Zeitpunkt jeder ungerechtfertigten Zinszahlung ein sofort fälliger Rückzahlungsanspruch des Kreditnehmers entstanden ist; in diesem Fall ist auch der Bereicherungsanspruch seiner Natur nach auf Zahlungen gerichtet, die nicht einmal, sondern in regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen sind (BGHZ 98, 174, 181 und Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, aaO).
Anders ist es bei den hier vereinbarten Geldbescha ffungskosten und der Bearbeitungsgebühr, da die Verpflichtung der Darlehensnehmer zur Zahlung dieser Vergütungen vereinbarungsgemäß bei Kreditauszahlung sofort in vollem Umfang fällig und in diesem Zeitpunkt auch sogleich im Wege der Verrechnung voll erfüllt wurde (vgl. ebenso zum Disagio: Senatsurteile vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2004 und vom 4. April 2000 - XI ZR 200/99, WM 2000, 1243, 1244 m.w.Nachw.). Der Bereicherungsanspruch auf Erstattung dieser rechtsgrundlos geleisteten Beträge ist daher nicht abschnittsweise, sondern schon im Zeitpunkt der Zahlung in vollem Umfang entstanden. Eine Anwendung des § 197 BGB a.F. findet deshalb in Inhalt und Rechtsnatur dieses Anspruchs keine hinreichende Grundlage, so daß die regelmäßi-
ge Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. gilt (vgl. Senatsurteile vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2004 zum Disagio und vom 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, WM 2000, 2423, 2426 zu Kapitalbeschaffungskosten ).
Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigt der Umstand, daß die Einmalkosten nach den Regelungen des Darlehensvertrages auf die Zinsfestschreibungsperiode verrechnet wurden, kein anderes Ergebnis. Angesichts des Hinweises im Formularvertrag, daß diese Verrechnung zum Zwecke der Preisangabe erfolge, ist die Vertragsauslegung des Berufungsgerichts, hiermit sei keine Vereinbarung über die Tilgung dieser Kosten in Raten verbunden, zutreffend. Die vertraglich vorgesehene Verrechnung der Einmalkosten zum Zwecke der Preisangabe auf die jeweilige Zinsfestschreibungsperiode enthält keine Vereinbarung über die Fälligkeit der Einmalkosten.
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch dem Fest stellungsantrag der Kläger stattgegeben. Die Ermäßigung des Zinssatzes auf 4% gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG in Verbindung mit § 246 BGB erstreckt sich entgegen der Auffassung der Revision auch im Falle einer unechten Abschnittsfinanzierung auf die gesamte Vertragslaufzeit, nicht nur auf die Zinsfestschreibungsperiode. Nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG ist der gesamte Kreditvertrag nichtig, wenn die vorgeschriebene Angabe des Gesamtbetrags fehlt. Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG hat in Fällen, in denen der Verbraucher das Darlehen - wie hier - erhalten hat, die Nichtangabe des Gesamtbetrags nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b VerbrKrG a.F. zur Folge, daß der Kreditvertrag zwar nicht unwirksam, sein Inhalt aber entsprechend den gesetzlichen Vorgaben modifiziert (Staudinger/Kessal-
Wulf, BGB, Neubearbeitung 2001 § 6 VerbrKrG Rdn. 28) und die Schuld des Verbrauchers aus diesem Vertrag für die gesamte Vertragslaufzeit auf den gesetzlichen Zinssatz ermäßigt wird (Bülow, Verbraucherkreditrecht 5. Aufl. § 494 BGB Rdn. 54). Das ist im Falle einer unechten Abschnittsfinanzierung die Gesamtlaufzeit des Vertrages, da hier nach Ende eines Finanzierungsabschnitts kein neuer Kreditvertrag abgeschlossen wird. Vielmehr wird - da das Kapitalnutzungsrecht dem Verbraucher für die Gesamtlaufzeit des Vertrages und nicht nur für die einzelnen Teilabschnitte eingeräumt ist - im Falle einer Einigung auf geänderte Konditionen der ursprüngliche Vertrag fortgesetzt (Senatsurteil vom 7. Oktober 1997 - XI ZR 233/96, WM 1997, 2353, 2354). Bleibt aber der ursprünglich abgeschlossene Darlehensvertrag nach Ablauf der Zinsfestschreibung erhalten, so bleibt es auch bei der Reduzierung der auf seiner Grundlage begründeten Schuld des Verbrauchers auf den gesetzlichen Zinssatz.
Soweit die Revision rügt, für den Zeitraum nach En de der Zinsfestschreibung dürfe an die Nichtangabe des Gesamtbetrags schon deshalb keine Sanktion geknüpft werden, weil es in den Fällen unechter Abschnittsfinanzierung nicht möglich sei, den auf den Zeitraum nach Ende der Zinsfestschreibung entfallenden Gesamtbetrag anzugeben, vermag auch das kein anderes Ergebnis zu begründen. Eine einschränkende Auslegung des § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG dahin, daß als Kreditvertrag in diesem Sinne nur die jeweilige Zinsfestschreibungsvereinbarung anzusehen sei (so Sauer/Wallner BKR 2003, 959, 966 und für den Fall der fehlenden Angabe des Effektivzinses OLG Frankfurt/Main OLGR Frankfurt 1999, 312, 314 f.), ist jedenfalls bei fehlender Angabe des Gesamtbetrags nicht gerechtfertigt, weil der Gesetzgeber diese Angabepflicht
und die sich aus ihrer Nichtbeachtung ergebenden Folgen ausdrücklich nicht an die jeweilige Zinsfestschreibungsperiode, sondern an die Gesamtlaufzeit des Vertrages geknüpft hat. Anders als nach früherer Rechtslage ist es nicht mehr ausreichend, einen bloßen Abschnittsgesamtbetrag anzugeben (Peters WM 1994, 1405, 1407). Vielmehr sieht § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG a.F. in Fällen, in denen - wie hier - die Kreditkonditionen bei Abschluß des Vertrages wegen der Veränderlichkeit der Bedingungen noch nicht für die gesamte Vertragslaufzeit feststehen, vor, daß gleichwohl ein Gesamtbetrag für die gesamte Laufzeit des Vertrages anzugeben ist, und zwar auf der Grundlage der bei Abschluß des Vertrages maßgeblichen Kreditbedingungen. Es ist deshalb konsequent, die in § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG für den Fall der Nichtangabe des Gesamtbetrags angeordnete Rechtsfolge - Beschränkung der nicht wirksam vereinbarten Zinsschuld des Verbrauchers auf den gesetzlichen Zinssatz - auf die gesamte Laufzeit des Vertrages zu erstrecken. Daß der Gesamtbetrag bei unechten Abschnittsfinanzierungen wegen der Ungewißheit über die künftigen Kreditkonditionen nicht endgültig, sondern nur auf der Grundlage der Anfangskonditionen angegeben werden kann und nicht sehr informativ ist, ändert nichts. Der Gesetzgeber hat dies gesehen, im Interesse umfassenden Verbraucherschutzes aber hingenommen und nur grundpfandrechtlich gesicherte Abschnittsfinanzierungen von der Pflicht zur Angabe des Gesamtbetrags befreit (Senatsurteil vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03, WM 2004, 1542, 1544 m.w.Nachw., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

III.


Die Revision war somit zurückzuweisen.
Nobbe Müller Wassermann
Mayen Ellenberger

(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,
2.
Herausgabeansprüche aus Eigentum, anderen dinglichen Rechten, den §§ 2018, 2130 und 2362 sowie die Ansprüche, die der Geltendmachung der Herausgabeansprüche dienen,
3.
rechtskräftig festgestellte Ansprüche,
4.
Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen oder vollstreckbaren Urkunden,
5.
Ansprüche, die durch die im Insolvenzverfahren erfolgte Feststellung vollstreckbar geworden sind, und
6.
Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung.

(2) Soweit Ansprüche nach Absatz 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende regelmäßig wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben, tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Falle jedem Dritten gegenüber zur Vertretung befugt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise, wie sie erfolgt ist, widerrufen wird.

(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 101/06 Verkündet am:
30. Oktober 2007
Potsch
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Bei einem Werkmangel genügt für die Geltendmachung der Rechte
des Bestellers und für die Hemmung der Verjährung der Hinweis auf
die bloßen Mangelerscheinungen. Die Mangelursachen braucht er
überhaupt nicht mitzuteilen und darf sie auch irrtümlich falsch angeben.
Dies gilt auch dann, wenn der Besteller irrtümlich annimmt, dass
einer objektiven Funktionsstörung gar kein Mangel, sondern lediglich
ein Bedienungsfehler zugrunde liegt.

b) Das Revisionsgericht kann nicht in der Sache selbst entscheiden,
wenn das Sachverhältnis bisher nur vom erstinstanzlichen Gericht
festgestellt worden ist und das Berufungsgericht noch nicht gemäß
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO geprüft hat, ob konkrete Anhaltspunkte Zweifel
an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Feststellung begründen.
BGH, Urt. v. 30. Oktober 2007- X ZR 101/06 - OLG Düsseldorf
LG Duisburg
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche
Verhandlung vom 30. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Melullis, den Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und
Mühlens und den Richter Prof. Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. August 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin begehrt im Wege des Schadensersatzes die Rückzahlung von Werklohn, weil nach ihrem Vortrag das von der Beklagten gelieferte Werk funktionsuntauglich ist. Der Streit dreht sich im Revisionsverfahren in erster Linie um die Verjährung dieser Forderung und hier um die Frage, ob die Verjährung gemäß § 639 Abs. 2 a.F. BGB durch Prüfung des Mangels seitens des Unternehmers und/oder gemäß § 203 n.F. BGB durch Verhandlungen über den Anspruch gehemmt worden ist.
2
Die Klägerin bestellte bei der Beklagten eine Abwasserbehandlungsanlage , hinsichtlich deren Funktionsweise vertraglich vereinbart wurde, dass sich bei der Behandlung der Abwässer ein kristalliner Brei bilden solle, der durch eine automatische Austragseinrichtung und Abfüllung in Säcke entfernt werden könne. Als Gewährleistungsfrist waren sechs Monate ab Abnahme auf bewegliche und zwölf Monate auf die übrigen Anlageteile vereinbart. Die Klägerin nahm die Anlage am 3. August 2001 ab. Am 10. Dezember 2001 teilte der zuständige Mitarbeiter der Klägerin, der Zeuge V. , telefonisch einem Geschäftsführer der Beklagten erstmals mit, dass sich im Eindampfbehälter eine feste Masse bilde, die man mit dem Spaten lösen müsse. Diese Mitteilung wiederholte der Zeuge in der Folgezeit jedes Mal, wenn er den Behälter erneut in der beschriebenen Weise leeren musste. Bei dem ersten Telefongespräch gab der Geschäftsführer der Beklagten ihm den Rat, nur Zink-Nickel-Abwässer einzuspeisen. In späteren Gesprächen erteilte die Beklagte unterschiedliche andere Empfehlungen, welche die Klägerin jeweils befolgte. So wurde unter anderem die Zudosierung verändert und wurden Änderungen am Gasbrenner vorgenommen. Danach kam es zu einer Vielzahl von weiteren Telefongesprächen und wechselseitigen Schreiben sowie zu Besuchen der Beklagten bei der Klägerin. Diese Kontakte zogen sich bis in das Jahr 2004 hin. Am 13. Juli 2004 reichte die Klägerin die vorliegende Klage bei Gericht ein.
3
Das Landgericht hat das Verhalten der Parteien dahin rechtlich gewürdigt, dass Mängelbehebungsversuche der Beklagten stattgefunden hätten, deretwegen die Verjährung der Gewährleistungsansprüche der Klägerin gemäß § 639 a.F. BGB bis zur Klageerhebung gehemmt gewesen sei; es hat deshalb der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht eine Hemmung der Verjährung verneint und die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Bundesgerichtshof zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision hat Erfolg. Eine etwaige Schadensersatzforderung der Klägerin ist nicht verjährt.
5
I. Das Berufungsgericht hat sein anderslautendes Urteil wie folgt begründet: Die telefonischen Reaktionen der Beklagten seien weder Mangelprüfungen noch Mangelbeseitigungsversuche i.S. des § 639 Abs. 2 a.F. BGB gewesen, weil beide Parteien damals noch davon ausgegangen seien, dass der Infrarotverdampfer als solcher nicht fehlerhaft sei, sondern nur Bedienungsfehler und die Einstellung des Verdampfers korrigiert werden müssten. Die Telefonate hätten auch keine Verhandlungen i.S. des § 203 BGB dargestellt, da es nicht um die Geltendmachung von Ansprüchen gegangen sei. Dies habe sich erst mit dem Schreiben der Klägerin vom 3. September 2002 geändert, in dem sie der Beklagten mitgeteilt habe, die Funktionsweise des Verdampfers sei absolut unbefriedigend, und um ein Gespräch gebeten habe. In der zustimmenden Antwort der Beklagten mit Telefax vom 17. September 2002 habe der Beginn von Verhandlungen gelegen. Zu diesem Zeitpunkt seien aber bereits 13 Monate und 14 Tage ab Abnahme verstrichen und damit die Verjährung bereits eingetreten gewesen. An diesem Ergebnis ändere sich auch nichts, wenn man der zum Teil vertretenen Auffassung folge, dass für Verhandlungen i.S. des § 203 BGB eine Prüfung des Mangels oder ein Mangelbeseitigungsversuch genüge. Denn ein solches Verhalten habe die Beklagte erstmals noch später, nämlich bei dem Besuch ihres Geschäftsführers F. und des Konstrukteurs des Verdampfers, S. , bei der Klägerin am 10. Oktober 2002 gezeigt.
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II. Diese Erwägungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Verjährung ist sowohl nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB durch Mangelprüfung und Mangelbeseitigungsversuche als auch nach § 203 BGB durch Verhandlungen gehemmt worden. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass zwischen Mangelursache einerseits und Mangelerscheinung bzw. -symptom andererseits zu unterscheiden ist und dass zur Hemmung der Verjährung die Befassung des Werkunternehmers mit der Mangelerscheinung ausreicht.
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1. Das die Verjährung von Gewährleistungsansprüchen betreffende Recht ist mit Wirkung ab 1. Januar 2002 geändert worden. § 639 Abs. 2 a.F. BGB ist weggefallen; stattdessen wird nach § 203 BGB die Verjährung durch schwebende Verhandlungen über den Anspruch und die den Anspruch begründenden Umstände gehemmt. Nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB findet grundsätzlich auch auf Altansprüche das neue Verjährungsrecht Anwendung, bestimmt sich aber die Hemmung für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2002 nach altem Recht.
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Die verjährungshemmende Wirkung des ersten die Fehlfunktion der Anlage betreffenden Telefongesprächs zwischen der Klägerin und der Beklagten, das von dem Zeugen V. am 10. Dezember 2001 geführt wurde, ist daher nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB zu beurteilen. An diesem Tage war die Verjährungsfrist, die mit der Abnahme der Anlage am 3. August 2001 zu laufen begonnen hatte, noch nicht abgelaufen, unabhängig davon, ob sie, wie vertraglich vereinbart, sechs oder zwölf Monate betrug oder ob, wie die Klägerin geltend macht, wegen Unwirksamkeit der vertraglichen Verjährungsvereinbarung die gesetzliche Frist von fünf Jahren des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB galt. Ob auch die weiteren Kontakte der Parteien in der Zeit ab 1. Januar 2002 die Verjährung hemmten, richtet sich hingegen nach § 203 BGB.
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2. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die telefonischen Reaktionen der Beklagten am 10. Dezember 2001 und in der Zeit bis zu ihrem Telefax vom 17. September 2002 hätten weder eine Mangelprüfung oder einen Mangelbeseitigungsversuch i.S. des § 639 Abs. 2 a.F. BGB noch Verhandlungen i.S. des § 203 BGB dargestellt, steht nicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang.
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a) Danach ist der Besteller nicht verpflichtet, die Mangelursachen und die Verantwortlichkeit der am Bau beteiligten Unternehmer für die Mängel vorprozessual durch ein Sachverständigengutachten klären zu lassen (BGH, Urt. v. 27.02.2003 - VII ZR 338/01, BGHZ 154, 119, 122, und ständig). Vielmehr kann der Besteller mit hinreichend genauer Beschreibung von zutage getretenen Erscheinungen einen Fehler, der der Werkleistung anhaftet und der die aufgetretenen Mangelerscheinungen verursacht hat, zum Gegenstand des betreffenden vertraglichen oder prozessualen Verfahrens (Mängelbeseitigungsverlangen, Beweissicherungsverfahren , Vorschussklage usw.) machen. Er kann sich darauf beschränken , die Symptome eines Mangels zu rügen und vorzutragen. Eine Beschränkung auf die vom Besteller angegebenen Stellen oder die von ihm bezeichneten oder vermuteten Ursachen ist damit nicht verbunden. Die Ursachen der bezeichneten Erscheinungen sind vielmehr in vollem Umfang erfasst (vgl. nur BGH, Urt. v. 21.01.2002 - VII ZR 493/00, BGHZ 150, 226, 233; v. 20.04.1989 - VII ZR 334/87, NJW-RR 1989, 979).
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b) Diese Grundsätze zum notwendigen und hinreichenden Sachvortrag des Bestellers, die ihm die Durchsetzung seiner Gewährleistungsansprüche außergerichtlich und im Prozess erleichtern sollen, gel- ten auch für die Hemmung der Verjährung, und zwar sowohl für § 639 Abs. 2 a.F. BGB als auch für § 203 BGB.
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aa) Für die Mangelprüfung gemäß § 639 Abs. 2 a.F. BGB ist dies seit langem geklärt. Unterzieht sich der Unternehmer nach Maßgabe dieser Bestimmung der einverständlichen Prüfung und Beseitigung eines Mangels, so betrifft auch dies nicht bloß die Mangelerscheinung, die die Beteiligten unter Umständen allein im Auge haben, sondern vielmehr den Mangel selbst, d.h. den Fehler des Werks insgesamt, der in den betreffenden Erscheinungen zutage tritt. Das folgt schon daraus, dass Prüfung und Beseitigung als vertragliche Verpflichtungen sich nicht auf die gerade bekannten Erscheinungen beschränken, vielmehr auf den Fehler selbst zu beziehen sind (BGH, Urt. v. 20.04.1989, aaO; v. 07.07.2005 - VII ZR 59/04, NJW-RR 2005, 1474).
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bb) Dies gilt auch für die neue Verjährungshemmung durch Verhandlungen nach § 203 BGB. Der Begriff "Verhandlungen" ist weit auszulegen. Er umfasst regelmäßig auch die bisher in § 639 Abs. 2 a.F. BGB geregelten Sachverhalte. Die zu dieser Vorschrift ergangene Rechtsprechung kann zur Ausfüllung des Begriffs herangezogen werden. Nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB ist die Verjährung gehemmt, wenn sich der Unternehmer im Einverständnis mit dem Besteller der Prüfung des Vorhandenseins eines Mangels oder seiner Beseitigung unterzieht. Die Hemmung setzt voraus, dass der Unternehmer bei dem Besteller den Eindruck erweckt, er werde den Mangel prüfen bzw. sich um ihn kümmern, und der Besteller hiermit einverstanden ist. Abgesehen von dem Fall, dass der Unternehmer von vornherein jede Verantwortung für den Mangel ablehnt, treffen die Vertragsparteien durch ihren Meinungsaustausch regelmäßig eine "Überprüfungsvereinbarung". Sie verhandeln i.S. von § 203 Abs. 1 BGB (BGH, Urt. v. 26.10.2006 - VII ZR 194/05, NJW 2007,

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c) Der oben dargelegte Grundsatz, dass Hemmung der Verjährung schon durch Prüfung der Mangelerscheinungen bzw. durch Verhandlungen über die Symptome eintritt, greift im vorliegenden Fall ein. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht dem nicht entgegen, dass die Parteien nach Feststellung des Berufungsgerichts bei dem Telefonat am 10. Dezember 2001 und auch in der Folgezeit bis zum 17. September 2002 noch davon ausgingen, dass der Infrarotverdampfer als solcher nicht fehlerhaft sei, so dass eine Geltendmachung, Prüfung oder Beseitigung von Mängeln zu diesem Zeitpunkt noch nicht Gesprächsgegenstand war, sondern nur eine Korrektur von Bedienungsfehlern und einer vermeintlich unrichtigen Einstellung des Verdampfers.
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Es kann offen bleiben, ob diese Tatsachenfeststellung des Berufungsgerichts überhaupt auf einer tragfähigen Grundlage beruht und damit den Senat bindet. Denn auch wenn man mit dem Berufungsgericht von einer übereinstimmenden Annahme der Parteien ausgeht, der Infrarotverdampfer sei grundsätzlich funktionstauglich, ist die Verjährung gleichwohl gehemmt worden.
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Aus dem Grundsatz, dass der Besteller mangels Fachwissens nur die Mangelsymptome zu rügen und die Mangelursache nicht zu erforschen braucht, folgt die Unschädlichkeit eines Irrtums über die Ursachen der Mangelerscheinungen.
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Dies hat der Bundesgerichtshof schon für den Fall ausgesprochen, dass der Besteller aufgrund der Mangelerscheinungen zwar einen Werkmangel annimmt, dessen Ursache aber an der falschen Stelle ansiedelt. So lag es beispielsweise in einem Fall, in dem der Besteller Risse im Außenputz gerügt hatte, die, wie sich später herausstellte, auf Mängeln an Steinen und Mörtel beruhten (Urt. v. 15.06.1967 - VII ZR 46/66, BGHZ 48, 108, 110 f.), und in einem anderen Fall, in dem der Besteller nur Risse im Hallenboden gerügt hatte, die Mängelursache aber darin lag, dass der Gussasphalt nicht die erforderliche Schichtstärke hatte (Urt. v. 07.07.2005 - VII ZR 59/04, BauR 2005, 1626). Eine Beschränkung auf die vom Besteller bezeichneten oder vermuteten Ursachen tritt hierdurch nicht ein. Ob der Werkunternehmer den Irrtum des Bestellers teilt, ist unerheblich , weil er, wenn der Besteller ihn von einer Funktionsstörung des Werkes benachrichtigt, sich nicht mit dessen Ursachenvermutung zufrieden geben darf, sondern eigenverantwortlich die wahre Ursache ermitteln muss (vgl. BGH, Urt. v. 20.04.1989, aaO).
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Für den Irrtum, dass die Mangelerscheinungen nicht auf einem Mangel, sondern nur auf Bedienungsfehlern beruhen, kann nichts anderes gelten. Denn auch ein solcher Irrtum geht auf die mangelnde Fachkenntnis des Bestellers zurück, die ihm nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerade nicht schaden soll, und auch bei einem solchen Irrtum kommt der von dieser Rechtsprechung entwickelte Anspruch an den Werkunternehmer zum Tragen, dass seine vertragliche Prüfungsund Beseitigungspflicht sich nicht auf die bekannten Erscheinungen beschränkt , sondern auf den Fehler selbst zu beziehen ist. Ob und gegebenenfalls welcher Fehler vorliegt, muss der Werkunternehmer, nicht der Besteller, ermitteln. Der Besteller braucht ihm nur die Symptome, die objektiv eine Fehlfunktion des Werks darstellen, zu berichten und die Erwartung auszudrücken, dass der Werkunternehmer sich damit befassen wird. Deshalb genügt im Falle eines Werkmangels für die Geltendmachung der Rechte des Bestellers und für die Hemmung der Verjährung der bloße Hinweis auf die Mangelerscheinungen - im Unterschied zu den Mangelursachen - auch dann, wenn der Besteller irrtümlich annimmt, dass es sich gar nicht um einen Mangel, sondern lediglich um einen Bedienungsfehler handele. Es reicht aus, dass er auf eine objektive Funktionsstörung hinweist.
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Dies ergibt sich auch aus Sinn und Zweck der §§ 639 Abs. 2 a.F. BGB, 203 BGB: Es geht darum, das zwischen den Parteien bestehende gute Verhältnis möglichst ungetrübt zu halten und den Auftraggeber nicht zu zwingen, durch Klageerhebung oder in ähnlicher Weise die Verjährung zu unterbrechen (BGH, Urt. v. 21.04.1977 - VII ZR 135/76, BauR 1977, 348; v. 15.04.2004 - VII ZR 129/02, BauR 2004, 1142; beide zu § 639 Abs. 2 BGB a.F.). Auch der Gesetzgeber des § 203 BGB ging davon aus, dass Verhandlungen über einen streitigen oder einen zweifelhaften Anspruch dem rechtspolitisch wünschenswerten Zweck dienen, Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden. Er wollte sie daher von dem zeitlichen Druck einer ablaufenden Verjährung befreien (MünchKomm./Grothe, BGB, 5. Aufl., § 203 Rdn. 3). Mit diesem Gesetzeszweck wäre es nicht zu vereinbaren, wenn der Besteller, obwohl er mangels Fachwissens die Ursache der Mangelerscheinungen noch nicht kennt, also auch noch nicht weiß, ob es sich um einen Werkmangel oder einen bloßen Bedienungsfehler handelt, gleichwohl schon vorsichtshalber Gewährleistungsansprüche gegen den Werkunternehmer erheben müsste, um die Verjährung zu hemmen.
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III. Da nach alledem die Verjährung rechtzeitig gehemmt worden ist, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Denn die Hemmung hat dazu geführt, dass etwaige Gewährleistungsansprüche der Klägerin bei Klageerhebung noch nicht verjährt waren.
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1. Die durch das erste Telefongespräch am 10. Dezember 2001 nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB eingetretene Hemmung dauerte fort, bis sie durch die hemmende Wirkung der weiteren Gespräche im Jahre 2002, die Verhandlungen i.S. des § 203 BGB darstellten, abgelöst wurde. Die Darlegungs- und Beweislast für das Ende der Hemmung liegt bei der Beklagten. Die Verjährung wird so lange gehemmt, bis der Unternehmer das Ergebnis der Prüfung dem Besteller mitteilt oder ihm gegenüber die Mängel für beseitigt erklärt oder die Fortsetzung der Beseitigung verweigert. Diese Voraussetzungen hat der Unternehmer nachzuweisen (BGH, Urt. v. 30.09.1993 - VII ZR 47/92, WM 1994, 306). In der am 10. Dezember 2001 gegebenen Bedienungsempfehlung lag nicht etwa die Mitteilung eines Ergebnisses der Prüfung oder eine Erklärung, der Mangel sei beseitigt, oder eine Verweigerung der Fortsetzung der Beseitigung i.S. des § 639 Abs. 2 a.F. BGB, ebenso wenig, wie in den späteren Ratschlägen die Verweigerung der Fortsetzungen der Verhandlungen i.S. des § 203 BGB lag. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist nicht einmal der tatsächlichen Beendigung von Mangelbeseitigungsarbeiten ohne Weiteres die Erklärung zu entnehmen, der Mangel sei beseitigt oder die Fortsetzung der Mängelbeseitigung werde verweigert. Denn beispielsweise bei Feuchtigkeitsmängeln muss typischerweise damit gerechnet werden, dass sich Nachbesserungsversuche im Ergebnis als erfolglos erweisen (BGH, Urt. v. 20.04.1989, aaO). Das gilt in noch stärkerem Maße für bloße Bedienungsempfehlungen, die häufig von beiden Parteien als Versuch betrachtet werden, die Mangelerscheinungen zu beseitigen, wobei das Ergebnis abgewartet werden muss. Deshalb ging hier die Hemmung nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB lückenlos in die Hemmung nach § 203 BGB über.
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2. Die Hemmungswirkung der Verhandlungen des Jahres 2003 dauerte bis zur Klageerhebung an.
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a) Das Schreiben des Rechtsanwalts der Beklagten vom 24. April 2003, in dem er die Verjährungseinrede erhob und nur aus Kulanz die Bereitschaft zur Klärung der Mangelrüge erklärte, stellte keinen Abbruch der Verhandlungen dar. Es ist ohne Bedeutung, wenn der Werkunternehmer bei seinen Nachbesserungsversuchen ausdrücklich erklärt, eine Rechtspflicht dazu nicht anzuerkennen und nur aus Gefälligkeit zu han- deln. Nach Sinn und Zweck des § 639 Abs. 2 a.F. BGB kommt es nur auf das tatsächliche Bemühen um Mängelbeseitigung, nicht dagegen auf die diesem Bemühen zugrunde liegenden Beweggründe des Auftragnehmers an (BGH, Urt. v. 21.04.1977, aaO). Ebenso wenig brach die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 6. April 2004, in dem sie die Beklagte aufforderte , die funktionsuntaugliche Infrarotverdampferanlage unverzüglich zu entfernen und den Werklohn zurückzuerstatten, die Verhandlungen ab. Es ging in diesem Schreiben zwar nicht mehr um die Mängelbeseitigung , wohl aber noch um Schadensersatz gemäß § 635 Abs. 2 a.F. BGB. Als Antwort baten die Rechtsanwälte der Beklagten denn auch unter dem 13. April 2004 um Fristverlängerung bis 23. April 2004.
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b) In der Folgezeit ließ die Beklagte die Verhandlungen allerdings einschlafen, was einem Abbruch der Verhandlungen gleichzustellen ist (BGH, Urt. v. 07.01.1986 - VI ZR 203/84, NJW 1986, 1337). Bei einer Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen tritt die Verjährung jedoch frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein (§ 203 Satz 2 BGB). Da dieses Ende jedenfalls nach Ablauf der von der Beklagten zuletzt erbetenen Fristverlängerung lag, also nach dem 23. April 2004, hätte frühestens am 24. Juli 2004 Verjährung eintreten können (§ 188 Abs. 2 BGB). Sie wurde jedoch schon am 13. Juli 2004 durch Einreichung der Klage erneut gehemmt. Dass diese erst am 5. August 2004 zugestellt wurde, ist unerheblich, weil die Verzögerung nicht von der Klägerin verursacht wurde (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO).
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3. Das auf Verjährung gestützte Berufungsurteil war daher aufzuheben , ohne dass über die streitigen Fragen entschieden zu werden brauchte, ob die vertraglich vereinbarte Verjährungsfrist sechs oder zwölf Monate betrug und ob es sich bei der vertraglichen Verjährungsklausel um eine nach § 9 AGBG unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingung handelt.
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IV. Die Sache war an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat konnte nicht in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht , von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, sich nicht mit den Berufungsangriffen der Beklagten dagegen befasst hat, dass das Landgericht den Mangel auf der Grundlage des von der Klägerin vorgelegten Privatgutachtens festgestellt hat.
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§ 563 Abs. 3 ZPO, wonach das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden hat, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach Letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, greift nicht ein, wenn das Sachverhältnis bisher nur vom erstinstanzlichen Gericht festgestellt worden ist und das Berufungsgericht noch nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO geprüft hat, ob konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit der Feststellung des erstinstanzlichen Gerichts begründen. Diese Prüfung kann nicht vom Revisionsgericht vorgenommen werden, weil die Ermittlung oder Verneinung konkreter Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen ihrerseits eine neue Tatsachenfeststellung darstellen kann und damit in die Zuständigkeit des Tatrichters fällt.
Melullis Scharen Ambrosius
Mühlens Meier-Beck
Vorinstanzen:
LG Duisburg, Entscheidung vom 27.10.2005 - 21 O 162/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.08.2006 - I-21 U 143/05 -

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.