Bundesgerichtshof Urteil, 25. Juni 2002 - X ZR 78/00
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen den Beklagten, der einen Elektroinstallationsbetrieb führte, Ansprüche wegen mangelhafter Werkleistungen bei der Errichtung der Elektroinstallation, einer Satellitenempfangs- und einer Alarmanlage beim Bau eines Zweifamilienhauses in W. seit 1986 geltend. Im Lauf des Jahres 1990 kam es zu Unstimmigkeiten, weil die Klägerin meinte, der Beklagte und seine Leute arbeiteten schleppend, sowie zu mehreren Mahnungen unter Fristsetzung und Androhung von Schadensersatzansprüchen. Schließlich entzog die Klägerin dem Beklagten den Auftrag und beauftragte eine nicht in das Handelsregister eingetragene "K. OHG" mit der Fertigstellung. Eingetragen war jedoch eine Elektro R.-K. OHG, der neben dem Streithelfer und einem weiteren Gesellschafter auch der Beklagte als Gesellschafter angehörte; diese Gesellschaft stellte Mitte 1991 ihre Tätigkeit ein, nachdem sie weitere Zahlungen in Höhe von 50.690,24 DM erhalten hatte. Auch mit der Tätigkeit dieser Gesellschaft war die Klägerin nicht zufrieden. Die Anlagen wurden später z.T. in Eigenarbeit mit einem Bekannten des Ehemanns der Klägerin, z.T. durch Drittunternehmen , fertiggestellt.
Die Klägerin hat sich auf Mängel berufen und einen Mängelbeseitigungsaufwand von 44.416,97 DM sowie einen Minderwert von 15.000,-- DM geltend gemacht, weiter einen Rückzahlungsanspruch von 4.062,07 DM, der nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens ist. Das Landgericht hat unter Aufhebung eines stattgebenden Versäumnisurteils die Klage abgewiesen, weil es nach Durchführung der Beweisaufnahme Mängel nicht für erwiesen angesehen hat und weil die Fertigstellung keine Mehrkosten verursacht habe. Die Beru-
fung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin die geltend gemachten Ansprüche mit Ausnahme des Rückzahlungsanspruchs weiter. Der Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.
Entscheidungsgründe:
Das zulässige Rechtsmittel führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
I. 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Klägerin habe schon keinen Sachverhalt vorgetragen, der dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch begründet. Für Schadensersatzansprüche aus §§ 634, 635 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.) fehle es an einer Fristsetzung und Ablehnungsandrohung. In den der Klägerin zuzurechnenden Schreiben ihres Ehemanns gehe es ausschließlich um Fortführung und Beendigung der Installationsarbeiten und nicht um die Beseitigung von Mängeln. Fristsetzung und Ablehnungsandrohung seien auch nicht entbehrlich gewesen , weil weder Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung noch deren ernsthafte und endgültige Verweigerung vorgetragen seien. Auch eine Unzumutbarkeit der Mängelbeseitigung durch den Beklagten sei nicht dargelegt.
Das Berufungsgericht ist weiter zu dem Ergebnis gekommen, daß der Klägerin auch ein Aufwendungsersatzanspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a.F.
nicht zustehe, weil der Beklagte nicht mit der Beseitigung eines konkret bezeichneten Mangels in Verzug gesetzt worden sei. Es hat allerdings einen Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Herstellung nach § 636 Abs. 1 Satz 2, § 326 BGB a.F. dem Grunde nach bejaht; insoweit hat es jedoch angenommen , daû es an der Darlegung eines Schadens fehle.
2. Die Revision ist demgegenüber der Ansicht, ein Anspruch aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. wegen des Mängelbeseitigungsaufwands habe nicht verneint werden dürfen. Der Auftragnehmer befinde sich nicht erst nach Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung in Verzug, sondern bereits dann, wenn er die Fertigstellungsfristen schuldhaft überschreite. Das Berufungsgericht habe zudem festgestellt, daû sich der Beklagte in Verzug befunden habe.
3. Dem Angriff kann der Erfolg nicht versagt bleiben. Das Berufungsgericht hat festgestellt (BU 16 unten), daû sich der Beklagte mit einer werkvertraglichen Hauptleistungspflicht in Verzug befunden habe. Die Befugnis des Bestellers zur Ersatzvornahme gemäû § 633 Abs. 3 BGB a.F. ist nicht auf den Zeitpunkt nach Abnahme des Werks beschränkt (Sen.Urt. v. 16.11.1993 - X ZR 7/92, NJW 1994, 942; vgl. auch Sen.Urt. v. 26.9.1996 - X ZR 33/94, NJW 1997, 50). Vor der Abnahme muû der Besteller zudem lediglich dartun, daû ein Mangel besteht oder das Werk unvollständig ist (Sen.Urt. v. 24.11.1998 - X ZR 21/96, NJW-RR 1999, 347). Zur Geltendmachung des Anspruchs müssen die Voraussetzungen der §§ 635, 634 BGB a.F. nicht vorliegen (Sen.Urt. v. 17.2.1999 - X ZR 40/96, NJW-RR 1999, 813, 814). Auf der Grundlage seiner eigenen Feststellungen und dieser Rechtsprechung hätte das Berufungsgericht somit einen Anspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. dem Grunde nach nicht verneinen dürfen. Es kann deshalb dahinstehen, ob der An-
spruch auf Ersatz der Kosten der Ersatzvornahme auch auf anderer rechtlicher Grundlage, etwa als Schadensersatzanspruch nach § 326 BGB a.F., gegeben ist; die Ausführungen des Berufungsurteils zur Frage der Fristsetzung und Ablehnungsandrohung auf Seite 14 unten einerseits und Seite 17 zweiter Absatz andererseits sind nicht ohne weiteres miteinander in Einklang zu bringen.
Das Berufungsgericht hat weiter nicht geprüft, ob - über einen reinen Verzögerungsschaden hinaus - die von der Klägerin mit 44.416,97 DM bezifferten Mängelbeseitigungskosten angefallen sind. Die Prüfung, ob und wieweit dies der Fall ist und in welcher Höhe sie gerechtfertigt sind, wird im wiedereröffneten Berufungsrechtszug nachzuholen sein.
II. Auch hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche auf Ersatz eines Minderwerts kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. In seinem Tatbestand ist festgestellt, daû sich die Klägerin auf unzureichenden Empfang der Satellitenanlage wegen unrichtiger Verlegung und weitere verbliebene Mängel berufen hat. Für die Geltendmachung eines trotz Mängelbeseitigung verbleibenden merkantilen oder technischen Minderwerts sind Fristsetzung und Ablehnungsandrohung nicht erforderlich (BGHZ 96, 221, 227; BGH, Urt. v. 19.9.1985 - VII ZR 158/84, NJW 1986, 428; BGH, Urt. v. 8.10.1987 - VII ZR 45/87, NJW-RR 1988, 208), so daû es auch insoweit einer Auflösung des aufgezeigten Widerspruchs für die Entscheidung über die Revision nicht bedarf. Daû ein Minderungsanspruch nicht ausreichend dargelegt sei, hat das
Berufungsgericht nur floskelhaft und nicht in nachvollziehbarer Weise ausgeführt. Insoweit rügt die Revision mit Recht Vortrag als übergangen, daû bestimmte - näher bezeichnete - Mängel bei der Nachbesserung nicht zu beseitigen gewesen seien (GA III 548). Auch dem wird das Berufungsgericht nachzugehen haben.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf
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Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.
(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.
(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.
(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.
(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,
- 1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst - 2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.
Außer in den Fällen der § 281 Abs. 2 und 323 Abs. 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 3 verweigert oder wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.
(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.
(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.
(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.
(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.
(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,
- 1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst - 2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.
(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.
(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.
(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.
(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,
- 1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst - 2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.
(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.
(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.
(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.
(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.