Bundesgerichtshof Urteil, 17. Dez. 2008 - VIII ZR 92/08

bei uns veröffentlicht am17.12.2008

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 92/08 Verkündet am:
17. Dezember 2008
Vorusso,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
HeizkostenVO § 1 Abs. 1 und 3, § 7 Abs. 1 und 2

a) Zur Frage der Abgrenzung zwischen dem Betrieb einer zentralen Heizungsanlage
(§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HeizkV) und der Wärmelieferung (§ 1 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3
HeizkV).

b) § 7 Abs. 2 HeizkV regelt abschließend, welche Kosten des Betriebs der zentralen
Heizungsanlage nach Maßgabe von § 7 Abs. 1 HeizkV umlagefähig sind. Dazu
gehören Leasingkosten für Brenner, Öltank und Verbindungsleitungen nicht.
BGH, Urteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 92/08 - LG Berlin
AG Tempelhof-Kreuzberg
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter
Wiechers und Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie den Richter
Dr. Achilles

für Recht erkannt:
Die Revision der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Berlin – Zivilkammer 62 – vom 11. Februar 2008 wird zurückgewiesen. Die Kläger haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Beklagten sind Mieter einer Wohnung der Kläger im Haus P. B. in . Nach § 4 des formularmäßigen Mietvertrages vom 23. November 2000 haben die Beklagten neben der Miete und einem Vorschuss für die im Einzelnen aufgeführten "Betriebskosten i. S. der Anlage 3 zu § 27 der II. Berechnungsverordnung" monatlich einen Vorschuss für "Heizungskosten (vgl. § 6)" zu zahlen. Nach § 6 Nr. 2 des Vertrages ist der Mieter unter anderem verpflichtet, die "anteiligen Kosten der zentralen Heizungsanlage" zu tragen. Unter der sich anschließenden Aufzählung der betreffenden Kosten findet sich die handschriftliche Ergänzung: "und Leasing und Wartung für automatische Feuerung. S. Zusatzvereinbarung Anlage 3". In § 23 des Mietvertrages mit der Überschrift "Sonstige Vereinbarungen" ist unter Nr. 3 handschriftlich eingetragen: "1) Zusatzvereinbarung Anlage 3 (Leasing + Wartung für Ölheizung ) 1 Seite". Die von den Parteien unterschriebene Anlage 3 zum Mietvertrag lautet unter anderem: "Der Mieter … verpflichtet sich, statt der erheblich teureren Heizerkosten für Koksfeuerung, die Leasinggebühr für automatische Heizung (Ölfeuerung ) in Höhe von DM 6.763,50, einschließlich Mehrwertsteuer, zuzüglich der Wartungskosten in Höhe von DM 2.382,60, einschließlich Mehrwertsteuer pro Jahr anteilig zu zahlen. Die Umlage der vorstehenden Kosten erfolgt nach beheizter Wohnfläche. Die Leasinggebühren und die Wartungskosten steigen jährlich …. Die anteiligen Umlagekosten sind in der Heizkostenvorschusszahlung s. § 4 enthalten."
2
Das Haus der Kläger, in dem sich die Wohnung der Beklagten befindet, wurde ursprünglich mit Koks beheizt. Die Heizung wurde von einem im Haus wohnenden Heizer bedient. Durch Vertrag vom 2. Januar/20. Februar 1976 übertrugen die Kläger die Bedienung der Heizung der B. GmbH & Co. KG (im Folgenden nur: Firma B. ). Diese stellte die Heizung auf die Verbrennung von Öl um, was ihr nach dem Vertrag freigestellt war. Dazu stattete die Firma B. die vorhandene Heizungsanlage auf ihre Kosten gegen jährliche Zahlung einer vertraglich bestimmten "Bedienungs/Leasinggebühr" durch die Kläger mit einer automatischen Feuerungsanlage, einem Öltank und entsprechenden Verbindungsleitungen aus. Neben dem Vertrag über die Bedienung der Heizung schlossen die Kläger mit der Firma B. einen Wartungsvertrag. Der laufende Vertrag datiert vom 25. April 1997.
3
Unter dem 7. November 2002 erteilten die Kläger den Beklagten eine Betriebskostenabrechnung für den Zeitraum vom 1. Juni 2000 bis zum 31. Mai 2001, die sie nach Einwendungen der Beklagten korrigierten. Die Korrekturab- rechnung vom 11. April 2003, die unter anderem "Heizkosten gemäß Abrechnung (Anlage)" in Höhe von 1.093,84 € ausweist, sieht unter Berücksichtigung der von den Beklagten gezahlten Vorschüsse eine Nachzahlung in Höhe von 850,30 € vor. In der als Anlage beigefügten Heizkostenabrechung sind neben den Brennstoffkosten "Weitere Heizungsbetriebskosten" aufgeführt, die auf die Mieter des Hauses umgelegt werden, darunter für "Wartung" 2.899,01 DM und für "Leasing f. Autom. Feuerung" 7.521,60 DM. Diese Beträge waren den Klägern von der Firma B. unter dem 29. Dezember 2000 mit entsprechender Bezeichnung in Rechnung gestellt worden.
4
In dem vorliegenden Rechtsstreit haben die Kläger die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung des in der Korrekturabrechnung genannten Endbetrages von 850,30 € sowie von Mahnkosten in Höhe weiterer 20 €, mithin insgesamt 870,30 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Die Beklagten haben unter anderem geltend gemacht, dass die in der Heizkostenabrechnung aufgeführten Leasingkosten nicht auf die Mieter umgelegt werden könnten, da sie nach § 7 Abs. 2 HeizkV nicht zu den Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage gehörten. Die Kläger haben dagegen die Ansicht vertreten, es handele sich um umlagefähige Kosten der Bedienung der Anlage im Sinne der genannten Vorschrift.
5
Das Amtsgericht hat der Klage unter Abweisung im Übrigen in Höhe von 838,18 € nebst Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und der Klage nur in Höhe von 609,95 € nebst Zinsen stattgegeben. Soweit es die Klage wegen der geltend gemachten anteiligen Leasingkosten von 218,23 € nebst Zinsen abgewiesen hat, hat es die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgen die Kläger ihre Klage insoweit weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision der Kläger ist nicht begründet.

I.

7
Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse , zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:
8
Die Kläger seien ungeachtet der Vereinbarung in § 6 des Mietvertrages und in der Anlage 3 nicht befugt gewesen, die Leasingkosten auf die Beklagten umzulegen. Welche Heizkosten auf den Mieter umgelegt werden dürften, ergebe sich aus § 7 HeizkV. Hier gehe es nicht um eine Wärmelieferung im Sinne von § 7 Abs. 3 und 4 HeizkV, sondern um den Betrieb einer im Haus befindlichen Heizanlage. Insoweit sei § 7 Abs. 2 HeizkV einschlägig. Die Aufzählung in § 7 Abs. 2 HeizkV sei abschließend, so dass andere als die dort aufgeführten Kosten nicht umlagefähig seien. Leasinggebühren für Tanks, Brenner und Versorgungsleitungen , wie sie hier berechnet würden, würden in § 7 Abs. 2 HeizkV nicht erwähnt. Demgemäß sei anerkannt, dass Kosten für die Miete eines Tanks oder anderer Teile der Heizungsanlage nicht auf den Mieter abgewälzt werden könnten. Mit dem Hinweis auf die automatische Heizung in der Anlage 3 bzw. die Bedienungskosten bei automatischen Ölfeuerungsanlagen versuchten die Kläger vergeblich, den Eindruck zu erwecken, es gehe nur um die grundsätzlich umlegbaren Bedienkosten für die vollautomatische Heizungsanlage. Die in der Abrechnung aufgeführten Leasingkosten glichen nicht die Bedienung der Anlage, sondern das Entgelt für die Überlassung der Heizungsanlage aus. Die Bedienung der Anlage werde ausweislich des Leistungsverzeichnisses zu dem 1997 abgeschlossenen Wartungsvertrag von der Firma B. aufgrund dieses Vertrages und nicht etwa des Leasingvertrages erbracht. Damit seien die hier getroffenen Vereinbarungen zur Umlage der Leasingkosten un- wirksam. Soweit möglicherweise im Fall des sogenannten Wärmecontracting bei einer ausdrücklichen Regelung im Mietvertrag dem Mieter zusätzliche Kosten auferlegt werden könnten, rechtfertige dies keine andere Beurteilung. Denn hier gehe es nicht um Wärmecontracting, bei dem ein Dritter die Versorgung des Gebäudes mit Wärme ganz oder weitgehend in eigener Regie betreibe. Vielmehr bezögen die Kläger nach wie vor Brennstoff in eigener Regie, hätten einen gesonderten Wartungsvertrag abgeschlossen und ließen den Verbrauch aufgrund einer besonderen Vereinbarung erfassen.
9
Sei somit auch eine Individualvereinbarung zur Umlage von Kosten einer zentralen Heizungsanlage außerhalb des von § 7 Abs. 2 HeizkV vorgegebenen Rahmens unwirksam, so komme hier noch hinzu, dass die Kläger die Abwälzung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgenommen hätten, die von dem gesetzlichen Leitbild des § 535 Abs. 1 Satz 3 BGB bzw. § 546 BGB aF abwichen und deswegen nach § 307 Abs. 1 und2 BGB bzw. früher § 9 Abs. 1 und 2 AGBG unwirksam seien.

II.

10
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht den von den Klägern gegen die Beklagten geltend gemachten Anspruch aus § 556 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 4, § 6 Nr. 2 und § 23 Nr. 3 nebst Anlage 3 des Mietvertrages der Parteien auf Nachzahlung von Betriebskosten in Form anteiliger Leasingkosten der Heizungsanlage für den Zeitraum vom 1. Juni 2000 bis zum 31. Mai 2001 in der rechnerisch unstreitigen Höhe von 218,23 € verneint.
11
1. Nach § 6 Nr. 2 des Mietvertrages der Parteien sowie der in § 23 Nr. 3 dieses Vertrages aufgeführten Anlage 3 sind die Mieter zwar verpflichtet, die Leasinggebühr für die "automatische Feuerung" der Heizungsanlage anteilig zu bezahlen. Diese rechtsgeschäftlichen Bestimmungen stehen jedoch nicht in Einklang mit den Vorschriften der Heizkostenverordnung, die ihnen gemäß § 2 HeizkV vorgehen, da es sich bei dem Haus der Kläger mit der Wohnung der Beklagten um ein Gebäude mit mehr als zwei Wohnungen handelt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob § 2 HeizkV als Verbotsgesetz gemäß § 134 BGB oder als "Kollisionsnorm" anzusehen ist, die entgegenstehende Vereinbarungen nur für die Zeit ihrer Geltung überlagert (vgl. Senatsurteil vom 19. Juli 2006 – VIII ZR 212/05, NJW-RR 2006, 1305, Tz. 13 m.w.N.). Denn in beiden Fällen finden die betreffenden rechtsgeschäftlichen Bestimmungen bei der Verteilung der Heizkosten auf die Mieter keine Anwendung.
12
a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass hier keine Wärmelieferung (§ 1 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 HeizkV) durch die Firma B. erfolgt, sondern dass das Haus der Kläger durch eine von ihnen als Gebäudeeigentümer selbst betriebene zentrale Heizungsanlage (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HeizkV) mit Wärme versorgt wird und dass sich deswegen nicht aus § 7 Abs. 4 HeizkV, sondern aus § 7 Abs. 2 HeizkV ergibt, welche Kosten auf die Mieter umgelegt werden können. Nach dem unstreitigen Sachverhalt und den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts beziehen die Kläger den Brennstoff in eigener Regie und auf eigene Kosten. Sie lassen die Heizungsanlage durch die Firma B. warten und den Verbrauch durch eine andere Firma erfassen und abrechnen. Die Firma B. hat den Klägern unter dem 29. Dezember 2000 auch nicht etwa ein Entgelt für die Lieferung einer bestimmten Wärmemenge in Rechnung gestellt, sondern ein Entgelt für die "Wartung der Heizungsanlage" und den "Brennerservice" sowie "Leasingkosten für automatische Feuerungs- und Tankanlagen". Angesichts dessen kann von einer Wärmelieferung durch die Firma B. auch nicht ansatzweise die Rede sein. Allen daran anknüpfenden Überlegungen zum sogenannten Wärmecontracting ist daher von vorneherein jede Grundlage entzogen.
13
b) Wie das Berufungsgericht weiter zu Recht angenommen hat, regelt die mithin hier allein einschlägige Vorschrift des § 7 Abs. 2 HeizkV abschließend , welche Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage nach Maßgabe von § 7 Abs. 1 HeizkV umlagefähig sind (amtl. Begr. BR-Drs. 632/80, S. 29; ferner v.Brunn in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl, III.A Rdnr. 83; Lammel, HeizkV, 2. Aufl., § 7 Rdnr. 31; SchmidtFutterer /Lammel, Mietrecht, 9. Aufl., § 7 Abs. 2 HeizkV Rdnr. 18; Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 4. Aufl., Anhang I. Rdnr. 7; KK-MietR-Schmid, § 7 HeizkV Rdnr. 17; allg. M.). Dazu gehören die streitigen Leasingkosten für Brenner, Öltank und Verbindungsleitungen nicht. Sie finden in § 7 Abs. 2 HeizkV keine Erwähnung. Vielmehr sind dort – seit der Neufassung der Heizkostenverordnung durch die Verordnung zur Änderung wohnungsrechtlicher Vorschriften vom 5. April 1984 (BGBl. I S. 546; vgl. dazu BR-Drs. 483/83, S. 37) – nur die Kosten der Anmietung oder anderer Arten der Gebrauchsüberlassung einer Ausstattung zur Verbrauchserfassung aufgeführt. Dies bestätigt mittelbar, dass Miet- oder Leasingkosten für die Heizungsanlage oder Teile davon wie hier Brenner, Öltank und Verbindungsleitungen nicht umlagefähig sind (vgl. auch LG Bonn, WuM 1989, 398; AG Bad Kreuznach, WuM 1989, 310; v.Brunn, aaO, Rdnr. 84-92 "Leasingkosten"; Lammel, HeizkV, aaO, § 7 Rdnr. 49; Schmidt-Futterer/Lammel, aaO, § 7 HeizkV Rdnr. 23; Langenberg , aaO, Rdnr. 12; Pfeifer, HeizkV, 3. Aufl., § 7 Anm. 3.b "Leasingkosten"; KK-MietR-Schmid, aaO, § 2 BetrKV Rdnr. 109).
14
c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, entgegen der Annahme des Berufungsgerichts glichen die streitigen Leasinggebühren die – nach § 7 Abs. 2 HeizkV zu den Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage gehörenden – Kosten der Bedienung aus. Das gilt unabhängig davon, ob die Bedienung der bis zur Umstellung im Jahr 1976 vorhandenen Heizungsanlage oder die Bedienung der derzeit bestehenden Heizungsanlage gemeint ist, was aus den Ausführungen der Revision nicht klar hervorgeht.
15
Was die Bedienung der früher vorhandenen Koksheizung anbetrifft, mag diese zwar wegen des Arbeitslohns für einen Heizer höhere Kosten verursacht haben, als sie nach der Umstellung auf die – automatische – Verbrennung von Öl durch die Leasingkosten für Brenner, Öltank und Verbindungsleitungen entstehen. Das rechtfertigt es jedoch entgegen der Ansicht der Revision nicht, die Leasingkosten, die nach der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts das Entgelt für die Überlassung der Leasingsache, hier also des Brenners, des Öltanks und der Verbindungsleitungen, sind, als Bedienungskosten im Sinne des § 7 Abs. 2 HeizkV zu qualifizieren. Dafür, dass damit nicht nur tatsächlich entstandene , sondern auch rein fiktive, gleichsam vermiedene Bedienungskosten gemeint sein könnten, ist nichts ersichtlich und wird auch von der Revision nichts angeführt. Vielmehr würde die Berücksichtigung rein fiktiver Bedienungskosten dem Zweck der Vorschrift widersprechen, die – wie die Heizkostenverordnung insgesamt – dazu dient, Heizenergie dadurch einzusparen, dass dem Verbraucher mit der Abrechnung nicht nur sein Energieverbrauch, sondern auch die von seinem Verbrauch verursachten Kosten vor Augen geführt werden (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 – VIII ZR 57/07, WuM 2008, 556 = NZM 2008, 767, Tz. 24 m.w.N.).
16
Soweit es der Revision um die Bedienung der bestehenden Heizungsanlage geht, kann offen bleiben, ob diese vollautomatische Anlage überhaupt der Bedienung bedarf und ob die dazu gegebenenfalls erforderlichen Arbeiten nicht schon, wie das Berufungsgericht gemeint hat, zu denjenigen gehören, die in dem Leistungsverzeichnis zum Wartungsvertrag vom 25. April 1997 aufgeführt sind. Jedenfalls ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass die bestehende Heizungsanlage nennenswerte Bedienungsarbeiten erfordert, die das von der Firma B. unter dem 29. Dezember 2000 in Rechnung gestellte Entgelt von 7.521,60 DM auch nur annähernd rechtfertigen könnten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Revision angeführten Schreiben der Kläger an die Beklagten vom 25. Februar 2003. Darin heißt es an der bezeichneten Stelle lediglich, die Rechnung der Firma B. – gemeint ist die vom 29. Dezember 2000 – beinhalte "selbstverständlich keine Anschaffungskosten, sondern Bedienungskosten, die anstatt eines erheblich teuren Heizers anfallen würden". Dies ist kein substantiierter Vortrag, dass und wofür gegebenenfalls Bedienungskosten anfallen, zumal auch in der zitierten Rechnung nicht etwa von "Bedienungskosten", sondern nur von "Leasingkosten" die Rede ist.
17
2. Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich angenommen, dass die Bestimmungen in § 6 Nr. 2 des Mietvertrages der Parteien und der in § 23 Nr. 3 dieses Vertrages aufgeführten Anlage 3, bei denen es sich nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB handelt, gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sind. Sie benachteiligen die Beklagten unangemessen , weil die darin vorgesehene Abwälzung der streitigen Leasingkosten auf die Mieter gemäß den vorstehenden Ausführungen mit der gesetzlichen Regelung in § 7 Abs. 2 HeizkV nicht zu vereinbaren ist. Die genannten Formularbestimmungen sind auch dann nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, wenn sie – bei Verständnis von § 2 HeizkV als Verbotsgesetz (vgl. oben unter II 1) – wegen der Abweichung von § 7 Abs. 2 HeizkV bereits gemäß § 134 BGB unwirksam sein sollten (vgl. Senatsurteil vom 20. Januar 1993 – VIII ZR 10/92, NJW 1993, 1061, unter II 1 b). Ball Wiechers Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles
Vorinstanzen:
AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, Entscheidung vom 26.07.2007 - 18 C 51/07 -
LG Berlin, Entscheidung vom 11.02.2008 - 62 S 305/07 -

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(1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Er hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen.

(2) Der Mieter ist verpflichtet, dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten.

(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben.

(2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern.

(1) Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder das Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Für die Aufstellung der Betriebskosten gilt die Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2346, 2347) fort. Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Vorschriften über die Aufstellung der Betriebskosten zu erlassen.

(2) Die Vertragsparteien können vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften vereinbaren, dass Betriebskosten als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesen werden. Vorauszahlungen für Betriebskosten dürfen nur in angemessener Höhe vereinbart werden.

(3) Über die Vorauszahlungen für Betriebskosten ist jährlich abzurechnen; dabei ist der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten. Die Abrechnung ist dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten. Der Vermieter ist zu Teilabrechnungen nicht verpflichtet. Einwendungen gegen die Abrechnung hat der Mieter dem Vermieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist kann der Mieter Einwendungen nicht mehr geltend machen, es sei denn, der Mieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten.

(3a) Ein Glasfaserbereitstellungsentgelt nach § 72 Absatz 1 des Telekommunikationsgesetzes hat der Mieter nur bei wirtschaftlicher Umsetzung der Maßnahme zu tragen. Handelt es sich um eine aufwändige Maßnahme im Sinne von § 72 Absatz 2 Satz 4 des Telekommunikationsgesetzes, hat der Mieter die Kosten nur dann zu tragen, wenn der Vermieter vor Vereinbarung der Glasfaserbereitstellung soweit möglich drei Angebote eingeholt und das wirtschaftlichste ausgewählt hat.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters von Absatz 1, Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 oder Absatz 3a abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

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Verkündet am:
19. Juli 2006
Kirchgeßner
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
HeizkostenVO § 2

a) Die in einem Mietvertrag enthaltene Vereinbarung einer Bruttowarmmiete ist
- außer bei Gebäuden mit nicht mehr als zwei Wohnungen, von denen eine der
Vermieter selbst bewohnt - gemäß § 2 HeizkV nicht anzuwenden, weil sie den Bestimmungen
der Heizkostenverordnung widerspricht.

b) Verlangt der Vermieter vom Mieter die Zustimmung zur Erhöhung einer vereinbarten
Bruttowarmmiete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete, hat der Umstand, dass
die Warmmietenvereinbarung gemäß § 2 HeizkV nicht anzuwenden ist, nicht die
Unwirksamkeit des Mieterhöhungsverlangens - und damit auch nicht die Unzulässigkeit
der Zustimmungsklage - zur Folge.
BGH, Urteil vom 19. Juli 2006 - VIII ZR 212/05 - LG München I
AG München
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit
Schriftsatzfrist bis zum 7. Juni 2006 durch die Richter Ball, Dr. Leimert,
Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterin Hermanns

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 10. August 2005 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 16. September 2005 aufgehoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Zwischenurteil des Amtsgerichts München vom 13. Januar 2005 wird zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin ist Vermieterin, der Beklagte ist Mieter eines in einem größeren Mehrfamilienhaus gelegenen Appartements in M. mit einer Wohnfläche von 18,9 m2. Aufgrund des Mietvertrags vom 24. Oktober 1977 hat der Beklagte eine Bruttowarmmiete in Höhe von zuletzt 235,19 € im Monat (12,44 €/m2) zu zahlen. Mit Schreiben vom 15. April 2004 verlangte die Klägerin vom Beklagten, einer Erhöhung der seit dem Jahr 1994 unveränderten Bruttomiete auf 275 € (14,55 €/m2) mit Wirkung ab dem 1. Juli 2004 zuzustimmen. Zur Begründung nahm sie auf den Mietspiegel für M. für das Jahr 2003 Bezug und bezifferte die ortsübliche Bruttomiete auf 15,50 €/m² einschließlich eines Betriebskostenanteils von 2,09 €/m2. In diesem Betrag ist ein Kostenanteil für Heizung und Warmwasser in Höhe von 0,77 €/m2 enthalten. Der Beklagte stimmte dem Mieterhöhungsverlangen nicht zu.
2
Mit ihrer Klage hat die Klägerin von dem Beklagten verlangt, einer Erhöhung der Bruttomiete auf monatlich 275 € mit Wirkung ab dem 1. Juli 2004 zuzustimmen. Das Amtsgericht hat durch Zwischenurteil die Zulässigkeit der Klage bejaht. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht das Zwischenurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

3
Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt:
4
Die Klage sei abzuweisen, weil das Mieterhöhungsverlangen der Klägerin unzulässig sei. Die Erhöhung einer Bruttowarmmiete sei nicht zulässig, weil der Vermieter anderenfalls seiner auf § 2 der Heizkostenverordnung beruhenden Verpflichtung enthoben werde, die in einem Altvertrag vereinbarte Bruttowarmmiete auf eine verbrauchsabhängige Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten umzustellen. Der Vermieter sei nicht berechtigt, eine Mieterhöhung unter Beibehaltung der vereinbarten Mietstruktur zu verlangen, die nach dem Willen des Gesetzgebers nicht beibehalten werden dürfe. Entgegen der Auffassung der Klägerin habe diese die Betriebskosten nicht selbst zu tragen; vielmehr verlange sie die Erhöhung einer Bruttomiete, in der sämtliche nicht umgelegten Betriebskosten in Höhe von 2,09 €/m2 enthalten seien.

II.

5
Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand.
6
Zu Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht die Klage auf Erteilung der Zustimmung zur Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete (§§ 558, 558 b BGB) als unzulässig abgewiesen hat. Zwar wäre die Klage unzulässig, wenn ihr kein wirksames Zustimmungsverlangen zugrunde läge (vgl. Senat, Urteil vom 12. Mai 2004 - VIII ZR 234/03, NJW-RR 2004, 1159, unter II 4, zu § 2 MHG; MünchKommBGB/Artz, 4. Aufl., § 558 b Rdnr. 11; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 8. Aufl., § 558 b Rdnr. 81, jew. m.w.Nachw.). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist das mit Schreiben der Klägerin vom 15. April 2004 erklärte Mieterhöhungsverlangen jedoch (formell) wirksam.
7
1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die im Mietvertrag vom 24. Oktober 1977 enthaltene Vereinbarung einer Bruttowarmmiete , deren Erhöhung die Klägerin begehrt, mit den Vorschriften der Verordnung über die verbrauchsabhängige Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Januar 1989, BGBl. I S. 115, im Folgenden: Heizkostenverordnung/HeizkV) nicht vereinbar ist und dass diese Bestimmungen gemäß § 2 HeizkV der vertraglichen Vereinbarung vorgehen.
8
a) Die Heizkostenverordnung ist in sachlicher und zeitlicher Hinsicht auf das Mietverhältnis der Parteien anzuwenden. Gemäß § 1 Abs. 1 HeizkV gilt die Verordnung für die Verteilung der Kosten des Betriebs zentraler Heizungs- und Warmwasserversorgungsanlagen sowie der Wärme- und Warmwasserlieferung durch den Gebäudeeigentümer auf die Nutzer der mit Wärme oder Warmwas- ser versorgten Räume. Ein Ausnahmefall von der Anwendung der Bestimmungen der Heizkostenverordnung liegt nicht vor. Weder handelt es sich bei dem Mehrfamilienhaus, in dem die Wohnung gelegen ist, um ein vom Vermieter selbst bewohntes Gebäude mit nicht mehr als zwei Wohnungen (§ 2 HeizkV), noch hat das Berufungsgericht festgestellt, dass das Mietverhältnis einer der in § 11 HeizkV geregelten Ausnahmen unterfällt; dies wird auch von der Revision nicht geltend gemacht. In zeitlicher Hinsicht ist die Verordnung auch auf Mietverträge anzuwenden, die - wie im vorliegenden Fall - bereits vor ihrem Inkrafttreten am 1. März 1981 abgeschlossen wurden (vgl. die Überleitungsregelung des § 12 HeizkV in der Fassung vom 23. Februar 1981, BGBl. I S. 261, 296; OLG Hamm, WuM 1986, 267, 268 f.; BayObLG, NJW-RR 1988, 1293 f.).
9
b) Die im Mietvertrag enthaltene Vereinbarung einer Bruttowarmmiete ist mit den Bestimmungen der Heizkostenverordnung nicht vereinbar. Danach hat der Gebäudeeigentümer den anteiligen Verbrauch der Nutzer an Wärme und Warmwasser zu erfassen (§§ 4 und 5 HeizkV) und auf dieser Grundlage die Kosten auf die einzelnen Nutzer zu verteilen (§§ 6 bis 9 HeizkV). Hierzu stehen Vertragsgestaltungen in Widerspruch, die für Heizung und Warmwasser unabhängig vom tatsächlichen Energieverbrauch des Nutzers ein pauschales Entgelt vorsehen. So liegt es auch bei einer Bruttowarmmiete, weil hierdurch im Regelfall alle umlagefähigen Betriebskosten einschließlich der Heiz- und Warmwasserkosten abgegolten werden (BayObLG, aaO, 1294 m.w.Nachw.; vgl. auch Senatsurteil vom 19. November 2003 - VIII ZR 160/03, NJW 2004, 1380, unter II 2 hinsichtlich einer Teilinklusivmiete). Um eine solche Vereinbarung handelt es sich, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet angenommen hat, auch bei der im Mietvertrag geregelten Bruttowarmmiete , die Gegenstand des Mieterhöhungsverlangens der Klägerin ist.
10
c) Die vertragliche Warmmietenvereinbarung ist gemäß § 2 HeizkV nicht anzuwenden, weil sie, wie vorstehend ausgeführt, mit den Vorschriften der Heizkostenverordnung nicht vereinbar ist. Nach § 2 HeizkV gehen die Vorschriften der Verordnung - außer in dem dort genannten, hier nicht gegebenen Ausnahmefall (oben a) - rechtsgeschäftlichen Bestimmungen vor.
11
Allerdings ist die vorrangige Anwendung der Heizkostenverordnung nach einer in der Rechtsprechung und im Schrifttum vertretenen Auffassung, die sich die Revision zu eigen macht, davon abhängig, dass eine Partei die verbrauchsabhängige Abrechnung verlangt (LG Berlin, NZM 1999, 556; MünchKommBGB /Schmid, aaO, § 2 HeizkostenV Rdnr. 2; Palandt/Weidenkaff, BGB, 65. Aufl., § 535 Rdnr. 100; Lammel, Heizkostenverordnung, 2. Aufl., § 2 Rdnr. 11 f. m.w.Nachw.), was hier nicht der Fall ist.
12
Dieser Auffassung ist nicht zu folgen.
13
aa) Es kann dahinstehen, ob § 2 HeizkV als Verbotsgesetz gemäß § 134 BGB (Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, § 556 Rdnr. 14; Brintzinger in Fischer -Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, HeizkostenV § 2 Anm. 3) oder als "Kollisionsnorm" anzusehen ist, die entgegenstehende Vereinbarungen nur für die Zeit ihrer Geltung überlagert (BayObLG, WuM 2004, 737, 738 m.w.Nachw.; Lammel, aaO, Rdnr. 10). Nach dem Wortlaut des § 2 HeizkV ist die Geltung der Vorschriften der Heizkostenverordnung nicht davon abhängig, dass der Gebäudeeigentümer oder der Nutzer eine verbrauchsabhängige Kostenverteilung verlangt. Vielmehr wird dadurch, dass die Vorschriften der Heizkostenverordnung abweichenden Vereinbarungen gemäß § 2 HeizkV ohne weiteres "vorgehen", die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit der Parteien kraft Gesetzes eingeschränkt (vgl. Senatsurteil vom 20. Januar 1993 - VIII ZR 10/92, NJW 1993, 1061 = WM 1993, 660, unter II 1 b zur Un- wirksamkeit einer die Vorschriften der Heizkostenverordnung nicht berücksichtigenden Formularklausel; BayObLG, NJW-RR 1988, 1293, 1294; OLG Hamm, aaO; OLG Schleswig, WuM 1986, 330 f.; v. Brunn in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III.A Rdnr. 55; Brintzinger, aaO, Anm. 2). Diese Regelung stützt sich auf die Ermächtigung des Verordnungsgebers durch § 5 Abs. 4 des Gesetzes zur Einsparung von Energie in Gebäuden (Energieeinsparungsgesetz (EnEG) in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 20. Juni 1980 - BGBl. I S. 701, nunmehr in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. September 2005, BGBl. I S. 2684). Danach können durch Rechtsverordnung die Erfassung des Energieverbrauchs und die Kostenverteilung (vgl. § 3 a EnEG) abweichend von Vereinbarungen der Benutzer und von Vorschriften des Wohnungseigentumsgesetzes geregelt und näher bestimmt werden, wie diese Regelungen sich auf die Rechtsverhältnisse zwischen den Beteiligten auswirken.
14
bb) Entgegen der Auffassung der Revision entspricht die Außerkraftsetzung vertraglicher Warmmietenvereinbarungen nach § 2 HeizkV auch dem Zweck der Heizkostenverordnung. Durch die Pflicht zur verbrauchsabhängigen Abrechnung soll das Nutzerverhalten bei der Raumheizung und beim Warmwasserverbrauch mit dem Ziel einer Energieeinsparung beeinflusst werden (Entwurfsbegründung, BR-Drucks. 632/80 S. 13, 15 f.; vgl. auch Senat, Urteil vom 16. November 2005 - VIII ZR 373/04, WuM 2005, 776, unter II 2 b). § 2 HeizkV soll sicherstellen, dass mietvertragliche Bestimmungen die verbrauchsabhängige Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten nicht verhindern können (vgl. Entwurfsbegründung, aaO, S. 20). Dies gilt nach dem Willen des Verordnungsgebers angesichts der Vorrangigkeit des Ziels der Energieeinsparung auch für bereits bestehende vertragliche Vereinbarungen über Warmmieten (aaO, S. 33 f.).
15
2. Der Umstand, dass die mietvertragliche Warmmietenvereinbarung gemäß § 2 HeizkV nicht anzuwenden ist, hat jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht die Unwirksamkeit des Mieterhöhungsverlangens der Klägerin - und damit auch nicht die Unzulässigkeit der Zustimmungsklage - zur Folge.
16
a) § 558 a BGB legt die formalen Anforderungen fest, die an ein wirksames Mieterhöhungsverlangen zu stellen sind. Davon unabhängig ist die Frage, ob die im Zustimmungsverlangen geforderte Miete gemäß § 558 BGB der Höhe nach (materiell) berechtigt ist (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zum Mietrechtsreformgesetz, BT-Drucks. 14/4553 S. 54; Senat, Urteil vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 41/05, WuM 2006, 39, unter II 1 a m.w.Nachw.; MünchKommBGB/Artz, aaO, § 558 a Rdnr. 1).
17
Das Schreiben der Klägerin vom 15. April 2004 wird den gesetzlichen Anforderungen in formeller Hinsicht gerecht. Insbesondere enthält das Zustimmungsverlangen , das in zulässiger Weise auf einen Mietspiegel Bezug nimmt, eine ausreichende Begründung (§ 558 a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB). Die Begründung soll dem Mieter die Möglichkeit geben, die sachliche Berechtigung des Erhöhungsverlangens zu überprüfen und auf diese Weise überflüssige Prozesse zu vermeiden (Senatsurteil vom 26. Oktober 2005, aaO, m.w.Nachw.). Diesem Erfordernis genügt das mit Anlagen versehene Schreiben der Klägerin. Dort ist im Einzelnen erläutert, wie sich die von der Klägerin begehrte Bruttomiete hinsichtlich des darin enthaltenen Nettomiet- und des Betriebskostenanteils zusammensetzt. Der Beklagte wurde hierdurch in die Lage versetzt, das Erhöhungsverlangen auf seine Richtigkeit zu überprüfen. Das gilt auch hinsichtlich des Kostenanteils für Heizung und Warmwasser an der Bruttomiete, den die Klägerin in ihrem Zustimmungsverlangen mit 0,77 €/m2 angesetzt hat.
18
Der vom Berufungsgericht für entscheidend gehaltene Umstand, dass die Klägerin nach den Vorschriften der Heizkostenverordnung verpflichtet ist, über die Wärme- und Warmwasserkosten verbrauchsabhängig abzurechnen, steht nicht der Zulässigkeit der Zustimmungsklage nach § 558 BGB entgegen, sondern betrifft ihre Begründetheit, weil die Klägerin aufgrund des Vorrangs der Heizkostenverordnung (§ 2 HeizkV) keinen vertraglichen Anspruch auf ein pauschal berechnetes Entgelt für die Heiz- und Warmwasserkosten hat.
19
b) Das Mieterhöhungsverlangen der Klägerin ist auch nicht deshalb unzulässig , weil es, wie die Revisionserwiderung meint, gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 2 HeizKV nichtig ist. Zwar liegt dem Zustimmungsverlangen der Klägerin auch die gegen § 2 HeizKV verstoßende mietvertragliche Warmmietenvereinbarung zugrunde. Dies hat jedoch entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht die gänzliche Unwirksamkeit des Mieterhöhungsverlangens der Klägerin zu Folge. Denn das Mieterhöhungsverlangen ist - die Teilnichtigkeit der Warmmietenvereinbarung gemäß § 134 BGB unterstellt (vgl. oben 1 c aa) - allenfalls hinsichtlich des auf die Warmmietenvereinbarung entfallenden Kostenanteils unwirksam. Aufgrund des Vorrangs der verbrauchsabhängigen Abrechnung der Wärme- und Warmwasserkosten ist die im Mietvertrag vereinbarte Bruttowarmmiete als eine Bruttokaltmiete (Teilinklusivmiete), verbunden mit einer Pflicht zur gesonderten verbrauchsabhängigen Abrechnung der Kosten der Versorgung mit Wärme und Warmwasser zu behandeln (BayObLG, aaO; Staudinger/Weitemeyer, BGB (2003), Anh zu §§ 556, 556 a Rdnr. 5, jew. m.w.Nachw.). Der dem Erhöhungsverlangen zugrunde liegende Heiz- und Warmwasserkostenanteil - dessen von der Klägerin mit 0,77 €/m² angesetzte Höhe der Beklagte nach den getroffenen Feststellungen nicht bestritten hat - ist aus der vertraglichen Bruttowarmmiete herauszurechnen und gegebenenfalls als Vorauszahlung auf die nunmehr abzurechnenden Heiz- und Warmwasserkosten zu behandeln (vgl. BayObLG, aaO; Weitemeyer, aaO).
Dieser Kostenanteil bleibt daher bei der Bestimmung der ortsüblichen Vergleichsmiete gemäß § 558 BGB außer Betracht (vgl. zur Erhöhung einer Teilinklusivmiete Senat, Urteil vom 19. November 2003, aaO und Urteil vom 26. Oktober 2005, aaO).

III.

20
Auf die Revision der Klägerin ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), und die Berufung des Beklagten gegen das die Zulässigkeit der Klage aussprechende erstinstanzliche Zwischenurteil ist zurückzuweisen. Die Entscheidung hinsichtlich der Kosten der Rechtsmittelverfahren kann erst mit der abschließenden Entscheidung über die Zustimmungsklage ergehen. Ball Dr.Leimert RiBGH Wiechers erkrankt und ist gehindert, daher Unterschrift seine beizufügen Ball Hermanns Dr.Wolst
Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 13.01.2005 - 453 C 30764/04 -
LG München I, Entscheidung vom 10.08.2005 - 14 S 5765/05 -

Betriebskosten im Sinne von § 1 sind:

1.
die laufenden öffentlichen Lasten des Grundstücks,hierzu gehört namentlich die Grundsteuer;
2.
die Kosten der Wasserversorgung,hierzu gehören die Kosten des Wasserverbrauchs, die Grundgebühren, die Kosten der Anmietung oder anderer Arten der Gebrauchsüberlassung von Wasserzählern sowie die Kosten ihrer Verwendung einschließlich der Kosten der Eichung sowie der Kosten der Berechnung und Aufteilung, die Kosten der Wartung von Wassermengenreglern, die Kosten des Betriebs einer hauseigenen Wasserversorgungsanlage und einer Wasseraufbereitungsanlage einschließlich der Aufbereitungsstoffe;
3.
die Kosten der Entwässerung,hierzu gehören die Gebühren für die Haus- und Grundstücksentwässerung, die Kosten des Betriebs einer entsprechenden nicht öffentlichen Anlage und die Kosten des Betriebs einer Entwässerungspumpe;
4.
die Kosten
a)
des Betriebs der zentralen Heizungsanlage einschließlich der Abgasanlage,hierzu gehören die Kosten der verbrauchten Brennstoffe und ihrer Lieferung, die Kosten des Betriebsstroms, die Kosten der Bedienung, Überwachung und Pflege der Anlage, der regelmäßigen Prüfung ihrer Betriebsbereitschaft und Betriebssicherheit einschließlich der Einstellung durch eine Fachkraft, der Reinigung der Anlage und des Betriebsraums, die Kosten der Messungen nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz, die Kosten der Anmietung oder anderer Arten der Gebrauchsüberlassung einer Ausstattung zur Verbrauchserfassung sowie die Kosten der Verwendung einer Ausstattung zur Verbrauchserfassung einschließlich der Kosten der Eichung sowie der Kosten der Berechnung und Aufteilung
oder
b)
des Betriebs der zentralen Brennstoffversorgungsanlage,hierzu gehören die Kosten der verbrauchten Brennstoffe und ihrer Lieferung, die Kosten des Betriebsstroms und die Kosten der Überwachung sowie die Kosten der Reinigung der Anlage und des Betriebsraums
oder
c)
der eigenständig gewerblichen Lieferung von Wärme, auch aus Anlagen im Sinne des Buchstabens a,hierzu gehören das Entgelt für die Wärmelieferung und die Kosten des Betriebs der zugehörigen Hausanlagen entsprechend Buchstabe a
oder
d)
der Reinigung und Wartung von Etagenheizungen und Gaseinzelfeuerstätten,hierzu gehören die Kosten der Beseitigung von Wasserablagerungen und Verbrennungsrückständen in der Anlage, die Kosten der regelmäßigen Prüfung der Betriebsbereitschaft und Betriebssicherheit und der damit zusammenhängenden Einstellung durch eine Fachkraft sowie die Kosten der Messungen nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz;
5.
die Kosten
a)
des Betriebs der zentralen Warmwasserversorgungsanlage,hierzu gehören die Kosten der Wasserversorgung entsprechend Nummer 2, soweit sie nicht dort bereits berücksichtigt sind, und die Kosten der Wassererwärmung entsprechend Nummer 4 Buchstabe a
oder
b)
der eigenständig gewerblichen Lieferung von Warmwasser, auch aus Anlagen im Sinne des Buchstabens a,hierzu gehören das Entgelt für die Lieferung des Warmwassers und die Kosten des Betriebs der zugehörigen Hausanlagen entsprechend Nummer 4 Buchstabe a
oder
c)
der Reinigung und Wartung von Warmwassergeräten,hierzu gehören die Kosten der Beseitigung von Wasserablagerungen und Verbrennungsrückständen im Innern der Geräte sowie die Kosten der regelmäßigen Prüfung der Betriebsbereitschaft und Betriebssicherheit und der damit zusammenhängenden Einstellung durch eine Fachkraft;
6.
die Kosten verbundener Heizungs- und Warmwasserversorgungsanlagen
a)
bei zentralen Heizungsanlagen entsprechend Nummer 4 Buchstabe a und entsprechend Nummer 2, soweit sie nicht dort bereits berücksichtigt sind,
oder
b)
bei der eigenständig gewerblichen Lieferung von Wärme entsprechend Nummer 4 Buchstabe c und entsprechend Nummer 2, soweit sie nicht dort bereits berücksichtigt sind,
oder
c)
bei verbundenen Etagenheizungen und Warmwasserversorgungsanlagen entsprechend Nummer 4 Buchstabe d und entsprechend Nummer 2, soweit sie nicht dort bereits berücksichtigt sind;
7.
die Kosten des Betriebs des Personen- oder Lastenaufzugs,hierzu gehören die Kosten des Betriebsstroms, die Kosten der Beaufsichtigung, der Bedienung, Überwachung und Pflege der Anlage, der regelmäßigen Prüfung ihrer Betriebsbereitschaft und Betriebssicherheit einschließlich der Einstellung durch eine Fachkraft sowie die Kosten der Reinigung der Anlage;
8.
die Kosten der Straßenreinigung und Müllbeseitigung,zu den Kosten der Straßenreinigung gehören die für die öffentliche Straßenreinigung zu entrichtenden Gebühren und die Kosten entsprechender nicht öffentlicher Maßnahmen; zu den Kosten der Müllbeseitigung gehören namentlich die für die Müllabfuhr zu entrichtenden Gebühren, die Kosten entsprechender nicht öffentlicher Maßnahmen, die Kosten des Betriebs von Müllkompressoren, Müllschluckern, Müllabsauganlagen sowie des Betriebs von Müllmengenerfassungsanlagen einschließlich der Kosten der Berechnung und Aufteilung;
9.
die Kosten der Gebäudereinigung und Ungezieferbekämpfung,zu den Kosten der Gebäudereinigung gehören die Kosten für die Säuberung der von den Bewohnern gemeinsam genutzten Gebäudeteile, wie Zugänge, Flure, Treppen, Keller, Bodenräume, Waschküchen, Fahrkorb des Aufzugs;
10.
die Kosten der Gartenpflege,hierzu gehören die Kosten der Pflege gärtnerisch angelegter Flächen einschließlich der Erneuerung von Pflanzen und Gehölzen, der Pflege von Spielplätzen einschließlich der Erneuerung von Sand und der Pflege von Plätzen, Zugängen und Zufahrten, die dem nicht öffentlichen Verkehr dienen;
11.
die Kosten der Beleuchtung,hierzu gehören die Kosten des Stroms für die Außenbeleuchtung und die Beleuchtung der von den Bewohnern gemeinsam genutzten Gebäudeteile, wie Zugänge, Flure, Treppen, Keller, Bodenräume, Waschküchen;
12.
die Kosten der Schornsteinreinigung,hierzu gehören die Kehrgebühren nach der maßgebenden Gebührenordnung, soweit sie nicht bereits als Kosten nach Nummer 4 Buchstabe a berücksichtigt sind;
13.
die Kosten der Sach- und Haftpflichtversicherung,hierzu gehören namentlich die Kosten der Versicherung des Gebäudes gegen Feuer-, Sturm-, Wasser- sowie sonstige Elementarschäden, der Glasversicherung, der Haftpflichtversicherung für das Gebäude, den Öltank und den Aufzug;
14.
die Kosten für den Hauswart,hierzu gehören die Vergütung, die Sozialbeiträge und alle geldwerten Leistungen, die der Eigentümer oder Erbbauberechtigte dem Hauswart für seine Arbeit gewährt, soweit diese nicht die Instandhaltung, Instandsetzung, Erneuerung, Schönheitsreparaturen oder die Hausverwaltung betrifft; soweit Arbeiten vom Hauswart ausgeführt werden, dürfen Kosten für Arbeitsleistungen nach den Nummern 2 bis 10 und 16 nicht angesetzt werden;
15.
die Kosten
a)
des Betriebs der Gemeinschafts-Antennenanlage,hierzu gehören die Kosten des Betriebsstroms und die Kosten der regelmäßigen Prüfung ihrer Betriebsbereitschaft einschließlich ihrer Einstellung durch eine Fachkraft,bis zum 30. Juni 2024 außerdem das Nutzungsentgelt für eine nicht zu dem Gebäude gehörende Antennenanlage sowie die Gebühren, die nach dem Urheberrechtsgesetz für die Kabelweitersendung entstehen,
oder
b)
des Betriebs der mit einem Breitbandnetz verbundenen privaten Verteilanlage,hierzu gehören die Kosten des Betriebsstroms,bis zum 30. Juni 2024 außerdem die weiteren Kosten entsprechend Buchstabe a, sowie die laufenden monatlichen Grundgebühren für Breitbandanschlüsse,
oder
c)
des Betriebs einer gebäudeinternen Verteilanlage, die vollständig mittels Glasfaser mit einem öffentlichen Netz mit sehr hoher Kapazität im Sinne des § 3 Nummer 33 des Telekommunikationsgesetzes verbunden ist, wenn der Mieter seinen Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten über seinen Anschluss frei wählen kann,hierzu gehören die Kosten des Betriebsstroms sowie ein Bereitstellungsentgelt gemäß § 72 Absatz 1 des Telekommunikationsgesetzes;
16.
die Kosten des Betriebs der Einrichtungen für die Wäschepflege,hierzu gehören die Kosten des Betriebsstroms, die Kosten der Überwachung, Pflege und Reinigung der Einrichtungen, der regelmäßigen Prüfung ihrer Betriebsbereitschaft und Betriebssicherheit sowie die Kosten der Wasserversorgung entsprechend Nummer 2, soweit sie nicht dort bereits berücksichtigt sind;
17.
sonstige Betriebskosten,hierzu gehören Betriebskosten im Sinne des § 1, die von den Nummern 1 bis 16 nicht erfasst sind.
Für Anlagen, die ab dem 1. Dezember 2021 errichtet worden sind, ist Satz 1 Nummer 15 Buchstabe a und b nicht anzuwenden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 57/07 Verkündet am:
16. Juli 2008
Ermel
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
HeizkostenVO § 5 Abs. 2 Satz 1
Eine Vorerfassung im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkV erfordert, dass der
Anteil jeder Nutzergruppe am Gesamtverbrauch durch einen gesonderten Zähler
erfasst wird. Das gilt auch dann, wenn nur zwei Nutzergruppen vorhanden
sind. In diesem Fall genügt es nicht, dass nur der Anteil einer Nutzergruppe am
Gesamtverbrauch gemessen wird und der Anteil der anderen Nutzergruppe am
Gesamtverbrauch in der Weise errechnet wird, dass vom Gesamtverbrauch der
gemessene Anteil der einen Nutzergruppe abgezogen wird.
BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 57/07 - LG Mannheim
AG Mannheim
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wiechers
und die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 24. Januar 2007 insoweit aufgehoben, als die Beklagte auf die Berufung der Klägerinnen gegen das Urteil des Amtsgerichts Mannheim vom 27. April 2005 zur Zahlung von mehr als 3.403,23 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. In diesem Umfang wird die Berufung der Klägerinnen gegen das vorbezeichnete Urteil zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Beklagte ist Mieterin einer Wohnung der Klägerinnen in deren Wohnund Geschäftshaus in M. . Nach dem Mietvertrag vom 16. Juli 1980 mit Nachträgen hat die Beklagte neben der Miete auf bestimmte Betriebskosten , unter anderem für Heizung, monatliche Vorauszahlungen zu leisten. Das Haus, in dem sich außer der Wohnung der Beklagten drei weitere Wohnungen sowie ein Geschäftslokal befinden, wird mit Fernwärme beheizt. Die bezogene Fernwärme wird zunächst insgesamt von einem Wärmemengenzähler erfasst. Der für das Geschäftslokal abgezweigte Anteil wird durch einen wei- teren Zähler festgehalten. Der auf die vier Wohnungen entfallende Anteil wird nicht durch einen gesonderten Zähler erfasst. In den Wohnungen sind die Heizkörper mit Heizkostenverteilern ausgestattet.
2
Die Klägerinnen erteilten der Beklagten folgende Abrechnungen über Betriebskosten einschließlich Heizkosten: Datum: Abrechnungszeitraum: fürHeizkosten: Nachforderung für Betriebskosten insgesamt: 2.4.2003 1.5.2000 – 30.4.2001 546,06 € 1.387,82 € 8.10.2003 1.5.2002 – 30.4.2003 497,86 € 1.110,74 € 7.7.2004 1.5.2003 – 30.4.2004 460,56 € 1.060,19 €
3
Den Abrechnungen waren jeweils die Heizkostenabrechnungen der von den Klägerinnen mit der Ermittlung der Heizkosten beauftragten Firma t. beigefügt. Darin werden die Gesamtheizkosten zu 30% auf Grundkosten und zu 70% auf Verbrauchskosten verteilt. Der Anteil der Beklagten an den Grundkosten wird nach dem flächenmäßigen Anteil ihrer Wohnung an der gesamten beheizbaren Nutzfläche des Hauses ermittelt. Die Größe dieser Flächen ist mit 78,40 m² und 550,20 m² angegeben. Die Verbrauchskosten werden in der Weise auf das Geschäftslokal und die vier Wohnungen verteilt, dass zunächst der auf das Geschäftslokal entfallende Anteil entsprechend dem Anteil der hierfür abgezweigten Fernwärmemenge an der für das Haus insgesamt bezogenen Wärmemenge ermittelt wird. Der auf die vier Wohnungen entfallende Anteil an den Verbrauchskosten wird sodann errechnet, indem der auf das Geschäftslokal entfallende Anteil von den Verbrauchskosten für das Haus insgesamt abgezogen wird. Der Differenzbetrag wird nach den von den Heizkostenverteilern gemessenen Stricheinheiten auf die vier Wohnungen einschließlich der der Beklagten verteilt.
4
Da die Beklagte die Nachforderungen nicht erfüllt hat, haben sie die Klägerinnen auf Zahlung von insgesamt 3.558,75 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Die Beklagte hat gegen mehrere Positionen der Betriebskostenabrechnungen Einwendungen erhoben. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 618,66 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Landgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Auf die Berufung der Klägerinnen hat es die Beklagte unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zur Zahlung von 3.558,75 € nebst Zinsen verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

5
Das Berufungsgericht hat, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung , ausgeführt:
6
In allen drei Abrechnungen würden auch Heizkosten umgelegt. Der Energieverbrauch der Gewerbeeinheit einerseits und der Wohnungen andererseits sei nach unterschiedlichen Systemen verteilt worden. Der gesamte Energieverbrauch des Anwesens werde zunächst im Eingangsbereich erfasst. Sodann werde der Energieverbrauch der Gewerbeeinheit von einem Wärmezähler gemessen. Der Energieverbrauch der Wohnungen werde dann dadurch berechnet , dass der gemessene Energieverbrauch der Gewerbeeinheit von dem Energieverbrauch des gesamten Hauses abgezogen werde. Der Verbrauch in den Wohnungen werde nach den Anzeigen von Heizkostenverteilern verteilt. Diese Vorgehensweise begegne keinen Bedenken. § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkV verlange zwar, dass dann, wenn der Verbrauch der versorgten Nutzer nicht mit gleichen Ausstattungen erfasst werde, die Anteile der Gruppen von Nutzern, deren Verbrauch mit gleichen Ausstattungen erfasst werde, durch Vorerfassung vom Gesamtverbrauch zu erfassen seien. Das sei vorliegend jedoch der Fall. Die Vorerfassung des Verbrauchs der Wohnungen erfolge durch einfache Berechnung , indem der erfasste Verbrauch der Gewerbeeinheit vom erfassten Gesamtverbrauch abgezogen werde. Dies stelle eine Vorerfassung des Verbrauchs der Wohnungen im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkV dar.
7
Zur Frage der beheizbaren Nutzfläche sei in einem Parallelverfahren ein Sachverständigengutachten eingeholt worden, wonach das Gebäude eine beheizbare Nutz-/Wohnfläche von 554 m² habe. Das sei eine unerhebliche Abweichung zu dem von den Klägerinnen mit 550,2 m² veranschlagten Wert. Demzufolge seien die Abrechnungen im Hinblick auf die Heizkosten letztlich nachvollziehbar. Allerdings sei das Verhältnis zwischen Grund- und Verbrauchskosten bei 50/50 zu belassen. Die Klägerinnen hätten diesen Schlüssel früher gewählt und seien ohne Zustimmung der Beklagten nicht befugt gewesen, ihn einseitig auf 30/70 abzuändern.
8
Danach hätten die Klägerinnen für den Abrechnungszeitraum vom 1. Mai 2000 bis zum 30. April 2001 Heizkosten in Höhe von 546,06 € geltend machen können. Von den 50% Grundkosten (3.995,69 DM) entfielen auf die Beklagte entsprechend ihrem Flächenanteil (78,40 m² zu 554 m²) 565,46 DM. Von den übrigen 50% Verbrauchskosten (3.995,69 DM) entfielen auf die Beklagte entsprechend ihrem Verbrauch (28 von insgesamt 170 Stricheinheiten) 658,11 DM. Insgesamt entfielen auf die Beklagte damit Heizkosten in Höhe von 1.223,57 DM. Hiervon hätten die Klägerinnen der Beklagten nur 1.068 DM (= 546,06 €) in Rechnung gestellt.
9
Für den Abrechnungszeitraum vom 1. Mai 2002 bis zum 30. April 2003 hätten die Klägerinnen Heizkosten in Höhe von 497,86 € geltend machen können. Von den 50% Grundkosten (2.066,90 €) entfielen auf die Beklagte entsprechend ihrem Flächenanteil (78,40 m² zu 554 m²) 292,50 €. Von den übrigen 50% Verbrauchskosten (2.066,90 €) entfielen auf die Beklagte entsprechend ihrem Verbrauch (18 von insgesamt 121,5 Stricheinheiten) 306,20 €. Insgesamt entfielen auf die Beklagte damit Heizkosten in Höhe von 598,70 €. Hiervon hätten die Klägerinnen der Beklagten nur 497,86 € in Rechnung gestellt.
10
Für den Abrechnungszeitraum vom 1. Mai 2003 bis zum 30. April 2004 hätten die Klägerinnen Heizkosten in Höhe von 460,56 € geltend machen können. Von den 50% Grundkosten (2.259,38 €) entfielen auf die Beklagte entsprechend ihrem Flächenanteil (78,40 m² zu 554 m²) 319,74 €. Von den übrigen 50% Verbrauchskosten (2.259,38 €) entfielen auf die Beklagte entsprechend ihrem Verbrauch (17 von insgesamt 149 Stricheinheiten) 257,78 €. Insgesamt entfielen auf die Beklagte damit Heizkosten in Höhe von 577,52 €. Hiervon hätten die Klägerinnen der Beklagten nur 460,56 € in Rechnung gestellt.
11
Nach alledem stünden den Klägerinnen aus den Abrechnungen vom 2. April 2003, 8. Oktober 2003 und 7. Juli 2004 unter Berücksichtigung der weiter geltend gemachten Positionen und der Vorauszahlungen der Beklagten noch Nachzahlungsansprüche in Höhe von 1.387,82 €, 1.110,74 € und 1.060,19 €, insgesamt 3.558,75 € zu.
12
Die Revision sei zuzulassen. Die Frage, ob auch der Rechenvorgang, der sich durch Abzug des gemessenen Verbrauchs einer Benutzergruppe vom gemessenen Gesamtverbrauch ergebe, eine Vorerfassung im Sinne von § 5 Abs. 1 (richtig: Abs. 2) HeizkV darstelle, sei bislang nicht Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung gewesen.

II.

13
Hiergegen wendet sich die Revision ganz überwiegend ohne Erfolg.
14
1. Die unbeschränkt eingelegte Revision ist nur teilweise zulässig. Das Berufungsgericht hat die Revision lediglich beschränkt zugelassen. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor, wohl aber, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zulässig ist (BGHZ 153, 358, 360 f. m.w.N.), aus den Gründen des Urteils. Darin hat das Berufungsgericht die Zulassung der Revision damit begründet, es sei höchstrichterlich noch nicht entschieden, ob auch der Rechenvorgang, der sich durch Abzug des gemessenen Verbrauchs einer Benutzergruppe vom gemessenen Gesamtverbrauch ergebe, eine Vorerfassung im Sinne von § 5 Abs. 2 HeizkV darstelle. Die Frage, um deren Klärung es dem Berufungsgericht danach geht, betrifft allein die in den drei streitigen Betriebskostenabrechnungen geltend gemachten Heizkosten, hingegen nicht die anderen dort aufgeführten Kosten. Die Zulassung der Revision beschränkt sich demgemäß auf den Teil der - vom Berufungsgericht im vollen Umfang bejahten - Nachforderungen der Klägerinnen (insgesamt 3.558,75 €), der sich aus den geltend gemachten Heizkosten ergibt (zusammen 1.504,48 €). Diese Beschränkung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wirksam, weil sie einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes betrifft, auf den die Revisionsklägerin in Gestalt der Beklagten selbst ihre Revision hätte beschränken können (vgl. Senatsurteil vom 28. Juni 2006 - VIII ZR 124/05, WuM 2006, 513, Tz. 9 m.w.N.).
15
2. Soweit die Revision danach zulässig ist, ist sie nur zu einem kleinen Teil begründet. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts können die Klä- gerinnen von der Beklagten die in den drei streitigen Betriebskostenabrechnungen geltend gemachten Heizkosten nicht in voller Höhe von insgesamt 1.504,48 €, sondern nur in Höhe von 1.348,96 € erstattet verlangen, so dass sich ihre Nachforderungen aus diesen Abrechnungen (§ 556 Abs. 2 und 3 Satz 1 BGB in Verbindung mit dem Mietvertrag der Parteien; Art. 229 § 3 Abs. 9 EGBGB), die zusammen 3.558,75 € betragen, dementsprechend um 155,52 € auf 3.403,23 € verringern.
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a) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die drei Betriebskostenabrechnungen in Bezug auf die geltend gemachten Heizkosten formell ordnungsgemäß und damit wirksam sind. Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, dass eine Betriebskostenabrechnung nach der Rechtsprechung des Senats formell mangelhaft und daher unwirksam ist, wenn der Verteilerschlüssel und der Vorwegabzug für eine abgerechnete Betriebskostenart nicht angegeben werden (Urteil vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 1/06, NJW 2007, 1059, Tz. 8 ff.; Urteil vom 9. April 2008 - VIII ZR 84/07, WuM 2008, 351, Tz. 15 f., jeweils m.w.N.). Derartige Mängel weisen die in Rede stehenden Betriebskostenabrechnungen in Bezug auf die Heizkosten nicht auf.
17
Die Abrechnungen selbst geben zwar nur die gesamten Heizkosten und den Anteil der Beklagten wieder. Ihnen waren jedoch die detaillierten Heizkostenabrechnungen der Firma t. beigefügt, denen der durchschnittlich gebildete , juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulte Mieter, auf dessen Verständnis es insoweit ankommt (Senatsurteil vom 9. April 2008, aaO, m.w.N.), alle erforderlichen Angaben, namentlich die Verteilung der Gesamtkosten auf die Gewerbeeinheit und die vier Wohnungen des Hauses, ohne Schwierigkeiten entnehmen kann. Das trifft hier jedenfalls deswegen zu, weil die Parteien nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerinnen in der Vorinstanz früher bereits einen Rechtsstreit über Heizkostenabrechnungen geführt haben und der Beklagten daraus die tatsächlichen Gegebenheiten bekannt waren. Insbesondere konnte die Beklagte danach den Heizkostenabrechnungen entnehmen , dass die Gesamtkosten zu 30% auf Grundkosten und zu 70% auf Verbrauchskosten und die Grundkosten nach der beheizbaren Nutzfläche und die Verbrauchskosten der Wohnungen, die sich aus der Differenz zwischen dem erfassten Verbrauch der Gewerbeeinheit und dem erfassten Gesamtverbrauch des Hauses errechnen, nach den Stricheinheiten der Heizkostenverteiler verteilt werden. Dass dieser Verteilerschlüssel in mehrfacher Hinsicht unzutreffend ist (vgl. dazu sogleich im Folgenden), stellt, da hierdurch die Verständlichkeit nicht beeinträchtigt wird, keinen formellen Mangel, sondern nur einen inhaltlichen Fehler der Abrechnungen dar, der ihre Wirksamkeit unberührt lässt (vgl. Senatsurteil vom 17. November 2004 - VIII ZR 115/04, NJW 2005, 219, unter II 1 a und b; Senatsurteil vom 9. April 2008, aaO, Tz. 16).
18
b) Der Verteilerschlüssel in den Heizkostenabrechnungen der Firma t. ist, wie auch das Berufungsgericht zum Teil erkannt hat, in mehrfacher Hinsicht falsch.
19
aa) Das Berufungsgericht hat unangegriffen angenommen, dass die Gesamtkosten der Heizung entgegen der Aufteilung in den Heizkostenabrechnungen nicht im Verhältnis von 30 zu 70, sondern im Verhältnis von 50 zu 50 auf Grund- und Verbrauchskosten zu verteilen sind. Weiter hat das Berufungsgericht unangegriffen festgestellt, dass die beheizbare Nutzfläche des Hauses nach dem in einem Parallelverfahren eingeholten Sachverständigengutachten entgegen den Angaben in den Heizkostenabrechnungen nicht 550,20 m², sondern 554 m² beträgt, wovon 78,40 m² auf die Wohnung der Beklagten entfallen.
20
bb) Darüber hinaus entsprechen die Abrechnungen nicht der Vorschrift des § 6 Abs. 2 HeizkV, die die Verteilung der Heizkosten in den Fällen des § 5 Abs. 2 HeizkV regelt.
21
Hier ist ein Fall des § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkV gegeben. Nach dieser Vorschrift , die - wie die Heizkostenverordnung insgesamt - vorliegend gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 HeizkV Anwendung findet, sind dann, wenn der Verbrauch der von einer Anlage im Sinne des § 1 Abs. 1 HeizkV versorgten Nutzer nicht mit gleichen Ausstattungen erfasst wird, zunächst durch Vorerfassung vom Gesamtverbrauch die Anteile der Gruppen von Nutzern zu erfassen, deren Verbrauch mit gleichen Ausstattungen erfasst wird. Die Voraussetzungen der Vorschrift sind hier erfüllt. Der Verbrauch der Gewerbeeinheit einerseits und der vier Wohnungen andererseits wird nicht mit gleichen Ausstattungen erfasst. Während die Gewerbeeinheit mit einem Wärmezähler versehen ist, der den Wärmeverbrauch mengenmäßig erfasst, verfügen die vier Wohnungen nur über Heizkostenverteiler an den Heizkörpern, die den Wärmeverbrauch nicht messen, sondern lediglich die Feststellung des anteiligen Verbrauchs an einem bestimmten Gesamtgebrauch, hier der vier Wohnungen, ermöglichen (zu diesem Unterschied vgl. Lammel, HeizkV, 2. Aufl., § 5 Rdnr. 7 und 50).
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Nach § 6 Abs. 2 HeizkV sind in dem hier gegebenen Fall des § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkV die Heizkosten zunächst mindestens zu 50% nach dem Verhältnis der erfassten Anteile am Gesamtverbrauch und im Übrigen gegebenenfalls nach der Wohn- oder Nutzfläche oder nach dem umbauten Raum auf die Nutzergruppen zu verteilen (Sätze 1 und 2) und dann die Kostenanteile der Nutzergruppen auf der Grundlage der Verbrauchserfassung gemäß § 7 HeizkV auf die einzelnen Nutzer zu verteilen (Satz 3 in Verbindung mit Abs. 1). Dem werden die Heizkostenabrechnungen der Firma t. schon im Ausgangspunkt nicht gerecht, weil darin die Gesamtkosten der Heizung nicht in einem ersten Schritt mindestens zu 50% der - im Wege der Vorerfassung nach § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkV - erfassten Anteile am Gesamtverbrauch auf die einzelnen Nutzergruppen (hier einerseits die Gewerbeeinheit und andererseits die vier Wohnungen ) verteilt werden.
23
cc) In diesem Zusammenhang kranken die Heizkostenabrechnungen der Firma t. weiter daran, dass es an einer den Anforderungen von § 5 Abs. 1 Satz 1 HeizkV entsprechenden Vorerfassung der Anteile der unterschiedlich ausgestatteten Nutzergruppen am Gesamtverbrauch fehlt, weil lediglich der Anteil der Gewerbeeinheit am Gesamtverbrauch durch einen Wärmezähler erfasst wird.
24
Die Berechnung des Verbrauchs der vier Wohnungen durch Abzug des durch den Wärmezähler der Gewerbeeinheit erfassten Verbrauchs von dem Gesamtverbrauch des Hauses, der durch den Eingangszähler gemessen wird, stellt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine Vorerfassung im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 HeizkV dar. Vielmehr ist dazu eine Messung durch ein geeignetes Gerät, namentlich einen Wärmezähler, erforderlich (Lammel, aaO, Rdnr. 88 m.w.N.; Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht, 9. Aufl., § 5 HeizkV Rdnr. 33; Lefèvre, HKA 1996, 29, 30; Kreuzberg/Wien, Handbuch der Heizkostenabrechnung , 6. Aufl., S. 33). Dies folgt schon aus dem Wortlaut der Vorschrift , in der es heißt, dass die Anteile der Gruppen von Nutzern zu "erfassen" sind. Erfassen bedeutet messen, nicht berechnen. Dafür spricht auch der Zweck der Vorschrift, die - wie die Heizkostenverordnung insgesamt - dazu dient, Heizenergie dadurch einzusparen, dass dem Nutzer mit der Abrechnung sein Energieverbrauch und die dadurch verursachten Kosten vor Augen geführt werden (vgl. BR-Drs. 632/80, S. 13; Lammel, aaO, § 1 Rdnr. 1). Dies setzt eine möglichst genaue Erfassung des Verbrauchs voraus. Dem wird die vom Berufungsgericht für ausreichend erachtete Differenzberechnung nicht gerecht, weil sie durch eine Summierung von Messungenauigkeiten des Wärmezählers für die Gewerbeeinheit und des Eingangszählers, selbst wenn sich die Messungenauigkeiten innerhalb der zulässigen Messtoleranzen halten, zu einer erheblichen Abweichung von dem tatsächlichen Verbrauch in der Gewerbeeinheit und insbesondere in den vier Wohnungen führen kann. Dem Berufungsgericht ist zwar zuzugeben, dass auch bei der Vorerfassung durch gesonderte Wärmezähler für die Gewerbeeinheit und die vier Wohnungen Messungenauigkeiten auftreten können. Die dadurch möglichen Verfälschungen des Ergebnisses fallen jedoch geringer als bei einer Differenzberechnung aus, da sie nur die Verteilung des vom Eingangszähler gemessenen Gesamtverbrauchs auf die Gewerbeeinheit und die vier Wohnungen beeinflussen, während sich die Messungenauigkeiten bei der Differenzberechnung einseitig zu Lasten der nicht vorerfassten Nutzergruppe auswirken können.
25
dd) Die Anwendung von § 5 Abs. 2 Satz 1, § 6 Abs. 2 HeizkV ist hier nicht gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a HeizkV ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift sind die §§ 3 bis 7 HeizkV, soweit sie sich auf die Versorgung mit Wärme beziehen, nicht anzuwenden auf Räume, bei denen unter anderem die Erfassung des Wärmeverbrauchs nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohen Kosten möglich ist. Ohne Erfolg verweist die Revisionserwiderung insoweit auf Vortrag der Klägerinnen in einem vom Berufungsgericht nachgelassenen Schriftsatz, wonach der Einbau eines dritten Wärmezählers für den Verbrauch der vier Wohnungen nach den Angaben eines mit der Heizungsanlage des Hauses vertrauten Fachunternehmens nicht möglich sei und einen Umbau der gesamten Heizungsanlage mit Kosten von 10.000 € erfordere.
26
Dieser Vortrag ist nicht schlüssig. In dem in Bezug genommenen Schreiben des betreffenden Fachunternehmens heißt es zwar, der Einbau eines Wärmezählers für die Wohnungen sei vor der Pumpengruppe aus Platzgründen nicht zu realisieren. Das bedeutet jedoch nicht, dass der Einbau unmöglich wäre. Dem steht bereits der anschließende Satz des Schreibens entgegen, die gesamte Pumpengruppe müsse versetzt werden, was einen erheblichen Eingriff in die bestehende Anlage darstelle. Danach ist der Einbau eines Wärmezählers durchaus möglich, wenn die Pumpengruppe versetzt wird. Dafür spricht auch der nachfolgende Satz, in dem es heißt, dass es in diesem Fall "besser" - nicht: "notwendig" - sei, die Heizungsanlage durch den Einbau einer Heizstation mit zwei separat mit Wärmezählern versehenen Heizkreisen zu modernisieren, was auch der Sicherheit zugute komme. Im Übrigen lässt sich dem Schreiben des Fachunternehmens nicht entnehmen und ist auch sonst von den Klägerinnen nicht dargelegt worden, welche Kosten durch den Einbau eines Wärmezählers für die vier Wohnungen unter Versetzung der Pumpengruppe entstehen. Die in dem Schreiben angeführten Kosten von rund 11.000 € einschließlich Mehrwertsteuer beziehen sich allein auf die empfohlene Modernisierung der Heizungsanlage durch den Einbau einer Heizstation mit zwei separat mit Wärmezählern versehenen Heizkreisen. Angesichts dessen fehlt es auch an jeder Grundlage für die Beurteilung der Frage, ob der Einbau eines Wärmezählers für die vier Wohnungen mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden ist.
27
c) Von den vorstehend aufgeführten Fehlern der Heizkostenabrechnungen können nur noch die unzutreffende Verteilung der Gesamtkosten der Heizung auf Grund- und Verbrauchskosten sowie die falsche Größe der beheizbaren Fläche des Hauses (vgl. oben unter II 2 b aa) zugunsten der Beklagten berichtigt werden. Dagegen kann der Verstoß gegen § 6 Abs. 2 HeizkV (vgl. oben unter II 2 b bb) schon deswegen nicht mehr berichtigt werden, weil die dafür erforderliche Vorerfassung, die unterblieben ist (vgl. vorstehend unter II 2 b cc), schon wegen Zeitablaufs nicht nachgeholt werden kann. Zum Ausgleich sind die Heizkostenabrechnungen gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV um 15% zu kürzen (vgl. Lammel, aaO, § 5 Rdnr. 83). Ein Ausnahmefall nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a HeizkV (vgl. Lammel, aaO, § 12 Rdnr. 21) liegt insoweit nicht vor (vgl. oben unter II 2 b dd).
28
d) Danach hat die Beklagte für die streitigen drei Abrechnungszeiträume folgende Heizkosten zu zahlen:
29
aa) Abrechnungszeitraum 1. Mai 2000 bis 30. April 2001
30
Von den Gesamtkosten in Höhe von 7.991,38 DM sind jeweils 3.995,69 DM Grund- und Verbrauchskosten. Von den Grundkosten entfallen auf die Wohnung der Beklagten gemäß deren Anteil an der beheizbaren Fläche des Hauses (78,40 m² von 554 m²) 565,46 DM. Von den Verbrauchskosten entfallen , was das Berufungsgericht übersehen hat, zunächst auf die Geschäftseinheit gemäß dem Anteil der für sie abgezweigten Wärmemenge an der für das Haus insgesamt bezogenen Wärmemenge (12,20 MWh von 57,65 MWh) 845,58 DM und nur der Rest von 3.150,11 DM auf die vier Wohnungen. Davon entfallen wiederum auf die Wohnung der Beklagten gemäß deren Anteil an den insgesamt von den Heizkostenverteilern gemessenen Stricheinheiten (28 von 170) 518,84 DM. Der danach auf die Wohnung der Beklagten entfallende Gesamtbetrag von 1.084,30 DM ist schließlich um 15% auf den Endbetrag von 921,65 DM = 471,23 € zu kürzen. Das sind gegenüber dem von den Klägerinnen abgerechneten Betrag (546,06 €) 74,83 € weniger, so dass sich die geforderte Betriebskostennachforderung von 1.387,82 € auf 1.312,99 € verringert.
31
bb) Abrechnungszeitraum vom 1. Mai 2002 bis zum 30. April 2003
32
Von den Gesamtkosten in Höhe von 4.133,80 € sind jeweils 2.066,90 € Grund- und Verbrauchskosten. Von den Grundkosten entfallen auf die Wohnung der Beklagten gemäß deren Anteil an der beheizbaren Fläche des Hauses (78,40 m² von 554 m²) 292,50 €. Von den Verbrauchskosten entfallen, was das Berufungsgericht wiederum übersehen hat, zunächst auf die Geschäftseinheit gemäß dem Anteil der für sie abgezweigten Wärmemenge an der für das Haus insgesamt bezogenen Wärmemenge (13,87 MWh von 55,29 MWh) 518,50 € und nur der Rest von 1.548,40 € auf die vier Wohnungen. Davon entfallen wiederum auf die Wohnung der Beklagten gemäß deren Anteil an den insgesamt von den Heizkostenverteilern gemessenen Stricheinheiten (18 von 121,5) 229,39 €. Der danach auf die Wohnung der Beklagten entfallende Gesamtbetrag von 521,89 € ist schließlich um 15% auf den Endbetrag von 443,61 € zu kürzen. Das sind gegenüber dem von den Klägerinnen abgerechneten Betrag (497,86 €) 54,25 € weniger, so dass sich die geforderte Betriebskostennachforderung von 1.110,74 € auf 1.056,49 € verringert.
33
cc) Abrechnungszeitraum vom 1. Mai 2003 bis zum 30. April 2004
34
Von den Gesamtkosten in Höhe von 4.518,76 € sind jeweils 2.259,38 € Grund- und Verbrauchskosten. Von den Grundkosten entfallen auf die Wohnung der Beklagten gemäß deren Anteil an der beheizbaren Fläche des Hauses (78,40 m² von 554 m²) 319,74 €. Von den Verbrauchskosten entfallen, was das Berufungsgericht erneut übersehen hat, zunächst auf die Geschäftseinheit gemäß dem Anteil der für sie abgezweigten Wärmemenge an der für das Haus insgesamt bezogenen Wärmemenge (16,11 MWh von 62,18 MWh) 585,37 € und nur der Rest von 1.674,01 € auf die vier Wohnungen. Davon entfallen wiederum auf die Wohnung der Beklagten gemäß deren Anteil an den insgesamt von den Heizkostenverteilern gemessenen Stricheinheiten (17 von 149) 190,99 €. Der danach auf die Wohnung der Beklagten entfallende Gesamtbetrag von 510,73 € ist schließlich um 15% auf den Endbetrag von 434,12 € zu kürzen. Das sind gegenüber dem von den Klägerinnen abgerechneten Betrag (460,56 €) 26,44 € weniger, so dass sich die geforderte Betriebskostennachforderung von 1.060,19 € auf 1.033,75 € verringert.
35
dd) Für alle drei Abrechnungszeiträume zusammen hat die Beklagte daher an Heizkosten für ihre Wohnung statt der von den Klägerinnen abgerechneten 1.504,48 € nur 1.348,96 €, mithin 155,52 € weniger zu zahlen, so dass die Klägerinnen von der Beklagten statt der ihnen vom Berufungsgericht zugesprochenen Nachforderungen in Höhe von insgesamt 3.558,75 € nur 3.403,23 € verlangen können.

III.

36
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben, soweit die Beklagte dadurch auf die Berufung der Klägerinnen gegen das erstinstanzliche Urteil zur Zahlung von mehr als 3.403,23 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Da es keiner weiteren tatsächlichen Feststellungen bedarf, ist der Rechtsstreit zur Endentscheidung durch den Senat reif. In dem bezeichneten Umfang sind daher das Berufungsurteil aufzuheben und die Berufung der Klägerinnen gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen. Ball Wiechers Hermanns Dr.Milger Richterin Dr. Hessel ist wegen Urlaubsabwesenheitgehindertzu unterschreiben. 21.07.2008 Ball
Vorinstanzen:
AG Mannheim, Entscheidung vom 27.04.2005 - 8 C 703/04 -
LG Mannheim, Entscheidung vom 24.01.2007 - 4 S 63/05 -

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.