Bundesgerichtshof Urteil, 17. Dez. 2008 - VIII ZR 92/08

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist Vermieterin, der Beklagte ist Mieter eines in einem größeren Mehrfamilienhaus gelegenen Appartements in M. mit einer Wohnfläche von 18,9 m2. Aufgrund des Mietvertrags vom 24. Oktober 1977 hat der Beklagte eine Bruttowarmmiete in Höhe von zuletzt 235,19 € im Monat (12,44 €/m2) zu zahlen. Mit Schreiben vom 15. April 2004 verlangte die Klägerin vom Beklagten, einer Erhöhung der seit dem Jahr 1994 unveränderten Bruttomiete auf 275 € (14,55 €/m2) mit Wirkung ab dem 1. Juli 2004 zuzustimmen. Zur Begründung nahm sie auf den Mietspiegel für M. für das Jahr 2003 Bezug und bezifferte die ortsübliche Bruttomiete auf 15,50 €/m² einschließlich eines Betriebskostenanteils von 2,09 €/m2. In diesem Betrag ist ein Kostenanteil für Heizung und Warmwasser in Höhe von 0,77 €/m2 enthalten. Der Beklagte stimmte dem Mieterhöhungsverlangen nicht zu.

2

Mit ihrer Klage hat die Klägerin von dem Beklagten verlangt, einer Erhöhung der Bruttomiete auf monatlich 275 € mit Wirkung ab dem 1. Juli 2004 zuzustimmen. Das Amtsgericht hat durch Zwischenurteil die Zulässigkeit der Klage bejaht. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht das Zwischenurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

3

Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt:

4

Die Klage sei abzuweisen, weil das Mieterhöhungsverlangen der Klägerin unzulässig sei. Die Erhöhung einer Bruttowarmmiete sei nicht zulässig, weil der Vermieter anderenfalls seiner auf § 2 der Heizkostenverordnung beruhenden Verpflichtung enthoben werde, die in einem Altvertrag vereinbarte Bruttowarmmiete auf eine verbrauchsabhängige Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten umzustellen. Der Vermieter sei nicht berechtigt, eine Mieterhöhung unter Beibehaltung der vereinbarten Mietstruktur zu verlangen, die nach dem Willen des Gesetzgebers nicht beibehalten werden dürfe. Entgegen der Auffassung der Klägerin habe diese die Betriebskosten nicht selbst zu tragen; vielmehr verlange sie die Erhöhung einer Bruttomiete, in der sämtliche nicht umgelegten Betriebskosten in Höhe von 2,09 €/m2 enthalten seien.

II.

5

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand.

6

Zu Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht die Klage auf Erteilung der Zustimmung zur Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete (§§ 558, 558 b BGB) als unzulässig abgewiesen hat. Zwar wäre die Klage unzulässig, wenn ihr kein wirksames Zustimmungsverlangen zugrunde läge (vgl. Senat, Urteil vom 12. Mai 2004 - VIII ZR 234/03, NJW-RR 2004, 1159, unter II 4, zu § 2 MHG; MünchKommBGB/Artz, 4. Aufl., § 558 b Rdnr. 11; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 8. Aufl., § 558 b Rdnr. 81, jew. m.w.Nachw.). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist das mit Schreiben der Klägerin vom 15. April 2004 erklärte Mieterhöhungsverlangen jedoch (formell) wirksam.

7

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die im Mietvertrag vom 24. Oktober 1977 enthaltene Vereinbarung einer Bruttowarmmiete , deren Erhöhung die Klägerin begehrt, mit den Vorschriften der Verordnung über die verbrauchsabhängige Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Januar 1989, BGBl. I S. 115, im Folgenden: Heizkostenverordnung/HeizkV) nicht vereinbar ist und dass diese Bestimmungen gemäß § 2 HeizkV der vertraglichen Vereinbarung vorgehen.

8

a) Die Heizkostenverordnung ist in sachlicher und zeitlicher Hinsicht auf das Mietverhältnis der Parteien anzuwenden. Gemäß § 1 Abs. 1 HeizkV gilt die Verordnung für die Verteilung der Kosten des Betriebs zentraler Heizungs- und Warmwasserversorgungsanlagen sowie der Wärme- und Warmwasserlieferung durch den Gebäudeeigentümer auf die Nutzer der mit Wärme oder Warmwas- ser versorgten Räume. Ein Ausnahmefall von der Anwendung der Bestimmungen der Heizkostenverordnung liegt nicht vor. Weder handelt es sich bei dem Mehrfamilienhaus, in dem die Wohnung gelegen ist, um ein vom Vermieter selbst bewohntes Gebäude mit nicht mehr als zwei Wohnungen (§ 2 HeizkV), noch hat das Berufungsgericht festgestellt, dass das Mietverhältnis einer der in § 11 HeizkV geregelten Ausnahmen unterfällt; dies wird auch von der Revision nicht geltend gemacht. In zeitlicher Hinsicht ist die Verordnung auch auf Mietverträge anzuwenden, die - wie im vorliegenden Fall - bereits vor ihrem Inkrafttreten am 1. März 1981 abgeschlossen wurden (vgl. die Überleitungsregelung des § 12 HeizkV in der Fassung vom 23. Februar 1981, BGBl. I S. 261, 296; OLG Hamm, WuM 1986, 267, 268 f.; BayObLG, NJW-RR 1988, 1293 f.).

9

b) Die im Mietvertrag enthaltene Vereinbarung einer Bruttowarmmiete ist mit den Bestimmungen der Heizkostenverordnung nicht vereinbar. Danach hat der Gebäudeeigentümer den anteiligen Verbrauch der Nutzer an Wärme und Warmwasser zu erfassen (§§ 4 und 5 HeizkV) und auf dieser Grundlage die Kosten auf die einzelnen Nutzer zu verteilen (§§ 6 bis 9 HeizkV). Hierzu stehen Vertragsgestaltungen in Widerspruch, die für Heizung und Warmwasser unabhängig vom tatsächlichen Energieverbrauch des Nutzers ein pauschales Entgelt vorsehen. So liegt es auch bei einer Bruttowarmmiete, weil hierdurch im Regelfall alle umlagefähigen Betriebskosten einschließlich der Heiz- und Warmwasserkosten abgegolten werden (BayObLG, aaO, 1294 m.w.Nachw.; vgl. auch Senatsurteil vom 19. November 2003 - VIII ZR 160/03, NJW 2004, 1380, unter II 2 hinsichtlich einer Teilinklusivmiete). Um eine solche Vereinbarung handelt es sich, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet angenommen hat, auch bei der im Mietvertrag geregelten Bruttowarmmiete , die Gegenstand des Mieterhöhungsverlangens der Klägerin ist.

10

c) Die vertragliche Warmmietenvereinbarung ist gemäß § 2 HeizkV nicht anzuwenden, weil sie, wie vorstehend ausgeführt, mit den Vorschriften der Heizkostenverordnung nicht vereinbar ist. Nach § 2 HeizkV gehen die Vorschriften der Verordnung - außer in dem dort genannten, hier nicht gegebenen Ausnahmefall (oben a) - rechtsgeschäftlichen Bestimmungen vor.

11

Allerdings ist die vorrangige Anwendung der Heizkostenverordnung nach einer in der Rechtsprechung und im Schrifttum vertretenen Auffassung, die sich die Revision zu eigen macht, davon abhängig, dass eine Partei die verbrauchsabhängige Abrechnung verlangt (LG Berlin, NZM 1999, 556; MünchKommBGB /Schmid, aaO, § 2 HeizkostenV Rdnr. 2; Palandt/Weidenkaff, BGB, 65. Aufl., § 535 Rdnr. 100; Lammel, Heizkostenverordnung, 2. Aufl., § 2 Rdnr. 11 f. m.w.Nachw.), was hier nicht der Fall ist.

12

Dieser Auffassung ist nicht zu folgen.

13

aa) Es kann dahinstehen, ob § 2 HeizkV als Verbotsgesetz gemäß § 134 BGB (Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, § 556 Rdnr. 14; Brintzinger in Fischer -Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, HeizkostenV § 2 Anm. 3) oder als "Kollisionsnorm" anzusehen ist, die entgegenstehende Vereinbarungen nur für die Zeit ihrer Geltung überlagert (BayObLG, WuM 2004, 737, 738 m.w.Nachw.; Lammel, aaO, Rdnr. 10). Nach dem Wortlaut des § 2 HeizkV ist die Geltung der Vorschriften der Heizkostenverordnung nicht davon abhängig, dass der Gebäudeeigentümer oder der Nutzer eine verbrauchsabhängige Kostenverteilung verlangt. Vielmehr wird dadurch, dass die Vorschriften der Heizkostenverordnung abweichenden Vereinbarungen gemäß § 2 HeizkV ohne weiteres "vorgehen", die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit der Parteien kraft Gesetzes eingeschränkt (vgl. Senatsurteil vom 20. Januar 1993 - VIII ZR 10/92, NJW 1993, 1061 = WM 1993, 660, unter II 1 b zur Un- wirksamkeit einer die Vorschriften der Heizkostenverordnung nicht berücksichtigenden Formularklausel; BayObLG, NJW-RR 1988, 1293, 1294; OLG Hamm, aaO; OLG Schleswig, WuM 1986, 330 f.; v. Brunn in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III.A Rdnr. 55; Brintzinger, aaO, Anm. 2). Diese Regelung stützt sich auf die Ermächtigung des Verordnungsgebers durch § 5 Abs. 4 des Gesetzes zur Einsparung von Energie in Gebäuden (Energieeinsparungsgesetz (EnEG) in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 20. Juni 1980 - BGBl. I S. 701, nunmehr in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. September 2005, BGBl. I S. 2684). Danach können durch Rechtsverordnung die Erfassung des Energieverbrauchs und die Kostenverteilung (vgl. § 3 a EnEG) abweichend von Vereinbarungen der Benutzer und von Vorschriften des Wohnungseigentumsgesetzes geregelt und näher bestimmt werden, wie diese Regelungen sich auf die Rechtsverhältnisse zwischen den Beteiligten auswirken.

14

bb) Entgegen der Auffassung der Revision entspricht die Außerkraftsetzung vertraglicher Warmmietenvereinbarungen nach § 2 HeizkV auch dem Zweck der Heizkostenverordnung. Durch die Pflicht zur verbrauchsabhängigen Abrechnung soll das Nutzerverhalten bei der Raumheizung und beim Warmwasserverbrauch mit dem Ziel einer Energieeinsparung beeinflusst werden (Entwurfsbegründung, BR-Drucks. 632/80 S. 13, 15 f.; vgl. auch Senat, Urteil vom 16. November 2005 - VIII ZR 373/04, WuM 2005, 776, unter II 2 b). § 2 HeizkV soll sicherstellen, dass mietvertragliche Bestimmungen die verbrauchsabhängige Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten nicht verhindern können (vgl. Entwurfsbegründung, aaO, S. 20). Dies gilt nach dem Willen des Verordnungsgebers angesichts der Vorrangigkeit des Ziels der Energieeinsparung auch für bereits bestehende vertragliche Vereinbarungen über Warmmieten (aaO, S. 33 f.).

15

2. Der Umstand, dass die mietvertragliche Warmmietenvereinbarung gemäß § 2 HeizkV nicht anzuwenden ist, hat jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht die Unwirksamkeit des Mieterhöhungsverlangens der Klägerin - und damit auch nicht die Unzulässigkeit der Zustimmungsklage - zur Folge.

16

a) § 558 a BGB legt die formalen Anforderungen fest, die an ein wirksames Mieterhöhungsverlangen zu stellen sind. Davon unabhängig ist die Frage, ob die im Zustimmungsverlangen geforderte Miete gemäß § 558 BGB der Höhe nach (materiell) berechtigt ist (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zum Mietrechtsreformgesetz, BT-Drucks. 14/4553 S. 54; Senat, Urteil vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 41/05, WuM 2006, 39, unter II 1 a m.w.Nachw.; MünchKommBGB/Artz, aaO, § 558 a Rdnr. 1).

17

Das Schreiben der Klägerin vom 15. April 2004 wird den gesetzlichen Anforderungen in formeller Hinsicht gerecht. Insbesondere enthält das Zustimmungsverlangen , das in zulässiger Weise auf einen Mietspiegel Bezug nimmt, eine ausreichende Begründung (§ 558 a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB). Die Begründung soll dem Mieter die Möglichkeit geben, die sachliche Berechtigung des Erhöhungsverlangens zu überprüfen und auf diese Weise überflüssige Prozesse zu vermeiden (Senatsurteil vom 26. Oktober 2005, aaO, m.w.Nachw.). Diesem Erfordernis genügt das mit Anlagen versehene Schreiben der Klägerin. Dort ist im Einzelnen erläutert, wie sich die von der Klägerin begehrte Bruttomiete hinsichtlich des darin enthaltenen Nettomiet- und des Betriebskostenanteils zusammensetzt. Der Beklagte wurde hierdurch in die Lage versetzt, das Erhöhungsverlangen auf seine Richtigkeit zu überprüfen. Das gilt auch hinsichtlich des Kostenanteils für Heizung und Warmwasser an der Bruttomiete, den die Klägerin in ihrem Zustimmungsverlangen mit 0,77 €/m2 angesetzt hat.

18

Der vom Berufungsgericht für entscheidend gehaltene Umstand, dass die Klägerin nach den Vorschriften der Heizkostenverordnung verpflichtet ist, über die Wärme- und Warmwasserkosten verbrauchsabhängig abzurechnen, steht nicht der Zulässigkeit der Zustimmungsklage nach § 558 BGB entgegen, sondern betrifft ihre Begründetheit, weil die Klägerin aufgrund des Vorrangs der Heizkostenverordnung (§ 2 HeizkV) keinen vertraglichen Anspruch auf ein pauschal berechnetes Entgelt für die Heiz- und Warmwasserkosten hat.

19

b) Das Mieterhöhungsverlangen der Klägerin ist auch nicht deshalb unzulässig , weil es, wie die Revisionserwiderung meint, gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 2 HeizKV nichtig ist. Zwar liegt dem Zustimmungsverlangen der Klägerin auch die gegen § 2 HeizKV verstoßende mietvertragliche Warmmietenvereinbarung zugrunde. Dies hat jedoch entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht die gänzliche Unwirksamkeit des Mieterhöhungsverlangens der Klägerin zu Folge. Denn das Mieterhöhungsverlangen ist - die Teilnichtigkeit der Warmmietenvereinbarung gemäß § 134 BGB unterstellt (vgl. oben 1 c aa) - allenfalls hinsichtlich des auf die Warmmietenvereinbarung entfallenden Kostenanteils unwirksam. Aufgrund des Vorrangs der verbrauchsabhängigen Abrechnung der Wärme- und Warmwasserkosten ist die im Mietvertrag vereinbarte Bruttowarmmiete als eine Bruttokaltmiete (Teilinklusivmiete), verbunden mit einer Pflicht zur gesonderten verbrauchsabhängigen Abrechnung der Kosten der Versorgung mit Wärme und Warmwasser zu behandeln (BayObLG, aaO; Staudinger/Weitemeyer, BGB (2003), Anh zu §§ 556, 556 a Rdnr. 5, jew. m.w.Nachw.). Der dem Erhöhungsverlangen zugrunde liegende Heiz- und Warmwasserkostenanteil - dessen von der Klägerin mit 0,77 €/m² angesetzte Höhe der Beklagte nach den getroffenen Feststellungen nicht bestritten hat - ist aus der vertraglichen Bruttowarmmiete herauszurechnen und gegebenenfalls als Vorauszahlung auf die nunmehr abzurechnenden Heiz- und Warmwasserkosten zu behandeln (vgl. BayObLG, aaO; Weitemeyer, aaO).

III.

20

Auf die Revision der Klägerin ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), und die Berufung des Beklagten gegen das die Zulässigkeit der Klage aussprechende erstinstanzliche Zwischenurteil ist zurückzuweisen. Die Entscheidung hinsichtlich der Kosten der Rechtsmittelverfahren kann erst mit der abschließenden Entscheidung über die Zustimmungsklage ergehen. Ball Dr.Leimert RiBGH Wiechers erkrankt und ist gehindert, daher Unterschrift seine beizufügen Ball Hermanns Dr.Wolst

Tatbestand:

1

Die Beklagte ist Mieterin einer Wohnung der Klägerinnen in deren Wohnund Geschäftshaus in M. . Nach dem Mietvertrag vom 16. Juli 1980 mit Nachträgen hat die Beklagte neben der Miete auf bestimmte Betriebskosten , unter anderem für Heizung, monatliche Vorauszahlungen zu leisten. Das Haus, in dem sich außer der Wohnung der Beklagten drei weitere Wohnungen sowie ein Geschäftslokal befinden, wird mit Fernwärme beheizt. Die bezogene Fernwärme wird zunächst insgesamt von einem Wärmemengenzähler erfasst. Der für das Geschäftslokal abgezweigte Anteil wird durch einen wei- teren Zähler festgehalten. Der auf die vier Wohnungen entfallende Anteil wird nicht durch einen gesonderten Zähler erfasst. In den Wohnungen sind die Heizkörper mit Heizkostenverteilern ausgestattet.

2

Die Klägerinnen erteilten der Beklagten folgende Abrechnungen über Betriebskosten einschließlich Heizkosten: Datum: Abrechnungszeitraum: fürHeizkosten: Nachforderung für Betriebskosten insgesamt: 2.4.2003 1.5.2000 – 30.4.2001 546,06 € 1.387,82 € 8.10.2003 1.5.2002 – 30.4.2003 497,86 € 1.110,74 € 7.7.2004 1.5.2003 – 30.4.2004 460,56 € 1.060,19 €

3

Den Abrechnungen waren jeweils die Heizkostenabrechnungen der von den Klägerinnen mit der Ermittlung der Heizkosten beauftragten Firma t. beigefügt. Darin werden die Gesamtheizkosten zu 30% auf Grundkosten und zu 70% auf Verbrauchskosten verteilt. Der Anteil der Beklagten an den Grundkosten wird nach dem flächenmäßigen Anteil ihrer Wohnung an der gesamten beheizbaren Nutzfläche des Hauses ermittelt. Die Größe dieser Flächen ist mit 78,40 m² und 550,20 m² angegeben. Die Verbrauchskosten werden in der Weise auf das Geschäftslokal und die vier Wohnungen verteilt, dass zunächst der auf das Geschäftslokal entfallende Anteil entsprechend dem Anteil der hierfür abgezweigten Fernwärmemenge an der für das Haus insgesamt bezogenen Wärmemenge ermittelt wird. Der auf die vier Wohnungen entfallende Anteil an den Verbrauchskosten wird sodann errechnet, indem der auf das Geschäftslokal entfallende Anteil von den Verbrauchskosten für das Haus insgesamt abgezogen wird. Der Differenzbetrag wird nach den von den Heizkostenverteilern gemessenen Stricheinheiten auf die vier Wohnungen einschließlich der der Beklagten verteilt.

4

Da die Beklagte die Nachforderungen nicht erfüllt hat, haben sie die Klägerinnen auf Zahlung von insgesamt 3.558,75 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Die Beklagte hat gegen mehrere Positionen der Betriebskostenabrechnungen Einwendungen erhoben. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 618,66 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Landgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Auf die Berufung der Klägerinnen hat es die Beklagte unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zur Zahlung von 3.558,75 € nebst Zinsen verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht hat, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung , ausgeführt:

6

In allen drei Abrechnungen würden auch Heizkosten umgelegt. Der Energieverbrauch der Gewerbeeinheit einerseits und der Wohnungen andererseits sei nach unterschiedlichen Systemen verteilt worden. Der gesamte Energieverbrauch des Anwesens werde zunächst im Eingangsbereich erfasst. Sodann werde der Energieverbrauch der Gewerbeeinheit von einem Wärmezähler gemessen. Der Energieverbrauch der Wohnungen werde dann dadurch berechnet , dass der gemessene Energieverbrauch der Gewerbeeinheit von dem Energieverbrauch des gesamten Hauses abgezogen werde. Der Verbrauch in den Wohnungen werde nach den Anzeigen von Heizkostenverteilern verteilt. Diese Vorgehensweise begegne keinen Bedenken. § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkV verlange zwar, dass dann, wenn der Verbrauch der versorgten Nutzer nicht mit gleichen Ausstattungen erfasst werde, die Anteile der Gruppen von Nutzern, deren Verbrauch mit gleichen Ausstattungen erfasst werde, durch Vorerfassung vom Gesamtverbrauch zu erfassen seien. Das sei vorliegend jedoch der Fall. Die Vorerfassung des Verbrauchs der Wohnungen erfolge durch einfache Berechnung , indem der erfasste Verbrauch der Gewerbeeinheit vom erfassten Gesamtverbrauch abgezogen werde. Dies stelle eine Vorerfassung des Verbrauchs der Wohnungen im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkV dar.

7

Zur Frage der beheizbaren Nutzfläche sei in einem Parallelverfahren ein Sachverständigengutachten eingeholt worden, wonach das Gebäude eine beheizbare Nutz-/Wohnfläche von 554 m² habe. Das sei eine unerhebliche Abweichung zu dem von den Klägerinnen mit 550,2 m² veranschlagten Wert. Demzufolge seien die Abrechnungen im Hinblick auf die Heizkosten letztlich nachvollziehbar. Allerdings sei das Verhältnis zwischen Grund- und Verbrauchskosten bei 50/50 zu belassen. Die Klägerinnen hätten diesen Schlüssel früher gewählt und seien ohne Zustimmung der Beklagten nicht befugt gewesen, ihn einseitig auf 30/70 abzuändern.

8

Danach hätten die Klägerinnen für den Abrechnungszeitraum vom 1. Mai 2000 bis zum 30. April 2001 Heizkosten in Höhe von 546,06 € geltend machen können. Von den 50% Grundkosten (3.995,69 DM) entfielen auf die Beklagte entsprechend ihrem Flächenanteil (78,40 m² zu 554 m²) 565,46 DM. Von den übrigen 50% Verbrauchskosten (3.995,69 DM) entfielen auf die Beklagte entsprechend ihrem Verbrauch (28 von insgesamt 170 Stricheinheiten) 658,11 DM. Insgesamt entfielen auf die Beklagte damit Heizkosten in Höhe von 1.223,57 DM. Hiervon hätten die Klägerinnen der Beklagten nur 1.068 DM (= 546,06 €) in Rechnung gestellt.

9

Für den Abrechnungszeitraum vom 1. Mai 2002 bis zum 30. April 2003 hätten die Klägerinnen Heizkosten in Höhe von 497,86 € geltend machen können. Von den 50% Grundkosten (2.066,90 €) entfielen auf die Beklagte entsprechend ihrem Flächenanteil (78,40 m² zu 554 m²) 292,50 €. Von den übrigen 50% Verbrauchskosten (2.066,90 €) entfielen auf die Beklagte entsprechend ihrem Verbrauch (18 von insgesamt 121,5 Stricheinheiten) 306,20 €. Insgesamt entfielen auf die Beklagte damit Heizkosten in Höhe von 598,70 €. Hiervon hätten die Klägerinnen der Beklagten nur 497,86 € in Rechnung gestellt.

10

Für den Abrechnungszeitraum vom 1. Mai 2003 bis zum 30. April 2004 hätten die Klägerinnen Heizkosten in Höhe von 460,56 € geltend machen können. Von den 50% Grundkosten (2.259,38 €) entfielen auf die Beklagte entsprechend ihrem Flächenanteil (78,40 m² zu 554 m²) 319,74 €. Von den übrigen 50% Verbrauchskosten (2.259,38 €) entfielen auf die Beklagte entsprechend ihrem Verbrauch (17 von insgesamt 149 Stricheinheiten) 257,78 €. Insgesamt entfielen auf die Beklagte damit Heizkosten in Höhe von 577,52 €. Hiervon hätten die Klägerinnen der Beklagten nur 460,56 € in Rechnung gestellt.

11

Nach alledem stünden den Klägerinnen aus den Abrechnungen vom 2. April 2003, 8. Oktober 2003 und 7. Juli 2004 unter Berücksichtigung der weiter geltend gemachten Positionen und der Vorauszahlungen der Beklagten noch Nachzahlungsansprüche in Höhe von 1.387,82 €, 1.110,74 € und 1.060,19 €, insgesamt 3.558,75 € zu.

12

Die Revision sei zuzulassen. Die Frage, ob auch der Rechenvorgang, der sich durch Abzug des gemessenen Verbrauchs einer Benutzergruppe vom gemessenen Gesamtverbrauch ergebe, eine Vorerfassung im Sinne von § 5 Abs. 1 (richtig: Abs. 2) HeizkV darstelle, sei bislang nicht Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung gewesen.

II.

13

Hiergegen wendet sich die Revision ganz überwiegend ohne Erfolg.

14

1. Die unbeschränkt eingelegte Revision ist nur teilweise zulässig. Das Berufungsgericht hat die Revision lediglich beschränkt zugelassen. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor, wohl aber, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zulässig ist (BGHZ 153, 358, 360 f. m.w.N.), aus den Gründen des Urteils. Darin hat das Berufungsgericht die Zulassung der Revision damit begründet, es sei höchstrichterlich noch nicht entschieden, ob auch der Rechenvorgang, der sich durch Abzug des gemessenen Verbrauchs einer Benutzergruppe vom gemessenen Gesamtverbrauch ergebe, eine Vorerfassung im Sinne von § 5 Abs. 2 HeizkV darstelle. Die Frage, um deren Klärung es dem Berufungsgericht danach geht, betrifft allein die in den drei streitigen Betriebskostenabrechnungen geltend gemachten Heizkosten, hingegen nicht die anderen dort aufgeführten Kosten. Die Zulassung der Revision beschränkt sich demgemäß auf den Teil der - vom Berufungsgericht im vollen Umfang bejahten - Nachforderungen der Klägerinnen (insgesamt 3.558,75 €), der sich aus den geltend gemachten Heizkosten ergibt (zusammen 1.504,48 €). Diese Beschränkung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wirksam, weil sie einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes betrifft, auf den die Revisionsklägerin in Gestalt der Beklagten selbst ihre Revision hätte beschränken können (vgl. Senatsurteil vom 28. Juni 2006 - VIII ZR 124/05, WuM 2006, 513, Tz. 9 m.w.N.).

15

2. Soweit die Revision danach zulässig ist, ist sie nur zu einem kleinen Teil begründet. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts können die Klä- gerinnen von der Beklagten die in den drei streitigen Betriebskostenabrechnungen geltend gemachten Heizkosten nicht in voller Höhe von insgesamt 1.504,48 €, sondern nur in Höhe von 1.348,96 € erstattet verlangen, so dass sich ihre Nachforderungen aus diesen Abrechnungen (§ 556 Abs. 2 und 3 Satz 1 BGB in Verbindung mit dem Mietvertrag der Parteien; Art. 229 § 3 Abs. 9 EGBGB), die zusammen 3.558,75 € betragen, dementsprechend um 155,52 € auf 3.403,23 € verringern.

16

a) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die drei Betriebskostenabrechnungen in Bezug auf die geltend gemachten Heizkosten formell ordnungsgemäß und damit wirksam sind. Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, dass eine Betriebskostenabrechnung nach der Rechtsprechung des Senats formell mangelhaft und daher unwirksam ist, wenn der Verteilerschlüssel und der Vorwegabzug für eine abgerechnete Betriebskostenart nicht angegeben werden (Urteil vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 1/06, NJW 2007, 1059, Tz. 8 ff.; Urteil vom 9. April 2008 - VIII ZR 84/07, WuM 2008, 351, Tz. 15 f., jeweils m.w.N.). Derartige Mängel weisen die in Rede stehenden Betriebskostenabrechnungen in Bezug auf die Heizkosten nicht auf.

17

Die Abrechnungen selbst geben zwar nur die gesamten Heizkosten und den Anteil der Beklagten wieder. Ihnen waren jedoch die detaillierten Heizkostenabrechnungen der Firma t. beigefügt, denen der durchschnittlich gebildete , juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulte Mieter, auf dessen Verständnis es insoweit ankommt (Senatsurteil vom 9. April 2008, aaO, m.w.N.), alle erforderlichen Angaben, namentlich die Verteilung der Gesamtkosten auf die Gewerbeeinheit und die vier Wohnungen des Hauses, ohne Schwierigkeiten entnehmen kann. Das trifft hier jedenfalls deswegen zu, weil die Parteien nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerinnen in der Vorinstanz früher bereits einen Rechtsstreit über Heizkostenabrechnungen geführt haben und der Beklagten daraus die tatsächlichen Gegebenheiten bekannt waren. Insbesondere konnte die Beklagte danach den Heizkostenabrechnungen entnehmen , dass die Gesamtkosten zu 30% auf Grundkosten und zu 70% auf Verbrauchskosten und die Grundkosten nach der beheizbaren Nutzfläche und die Verbrauchskosten der Wohnungen, die sich aus der Differenz zwischen dem erfassten Verbrauch der Gewerbeeinheit und dem erfassten Gesamtverbrauch des Hauses errechnen, nach den Stricheinheiten der Heizkostenverteiler verteilt werden. Dass dieser Verteilerschlüssel in mehrfacher Hinsicht unzutreffend ist (vgl. dazu sogleich im Folgenden), stellt, da hierdurch die Verständlichkeit nicht beeinträchtigt wird, keinen formellen Mangel, sondern nur einen inhaltlichen Fehler der Abrechnungen dar, der ihre Wirksamkeit unberührt lässt (vgl. Senatsurteil vom 17. November 2004 - VIII ZR 115/04, NJW 2005, 219, unter II 1 a und b; Senatsurteil vom 9. April 2008, aaO, Tz. 16).

18

b) Der Verteilerschlüssel in den Heizkostenabrechnungen der Firma t. ist, wie auch das Berufungsgericht zum Teil erkannt hat, in mehrfacher Hinsicht falsch.

19

aa) Das Berufungsgericht hat unangegriffen angenommen, dass die Gesamtkosten der Heizung entgegen der Aufteilung in den Heizkostenabrechnungen nicht im Verhältnis von 30 zu 70, sondern im Verhältnis von 50 zu 50 auf Grund- und Verbrauchskosten zu verteilen sind. Weiter hat das Berufungsgericht unangegriffen festgestellt, dass die beheizbare Nutzfläche des Hauses nach dem in einem Parallelverfahren eingeholten Sachverständigengutachten entgegen den Angaben in den Heizkostenabrechnungen nicht 550,20 m², sondern 554 m² beträgt, wovon 78,40 m² auf die Wohnung der Beklagten entfallen.

20

bb) Darüber hinaus entsprechen die Abrechnungen nicht der Vorschrift des § 6 Abs. 2 HeizkV, die die Verteilung der Heizkosten in den Fällen des § 5 Abs. 2 HeizkV regelt.

21

Hier ist ein Fall des § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkV gegeben. Nach dieser Vorschrift , die - wie die Heizkostenverordnung insgesamt - vorliegend gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 HeizkV Anwendung findet, sind dann, wenn der Verbrauch der von einer Anlage im Sinne des § 1 Abs. 1 HeizkV versorgten Nutzer nicht mit gleichen Ausstattungen erfasst wird, zunächst durch Vorerfassung vom Gesamtverbrauch die Anteile der Gruppen von Nutzern zu erfassen, deren Verbrauch mit gleichen Ausstattungen erfasst wird. Die Voraussetzungen der Vorschrift sind hier erfüllt. Der Verbrauch der Gewerbeeinheit einerseits und der vier Wohnungen andererseits wird nicht mit gleichen Ausstattungen erfasst. Während die Gewerbeeinheit mit einem Wärmezähler versehen ist, der den Wärmeverbrauch mengenmäßig erfasst, verfügen die vier Wohnungen nur über Heizkostenverteiler an den Heizkörpern, die den Wärmeverbrauch nicht messen, sondern lediglich die Feststellung des anteiligen Verbrauchs an einem bestimmten Gesamtgebrauch, hier der vier Wohnungen, ermöglichen (zu diesem Unterschied vgl. Lammel, HeizkV, 2. Aufl., § 5 Rdnr. 7 und 50).

22

Nach § 6 Abs. 2 HeizkV sind in dem hier gegebenen Fall des § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkV die Heizkosten zunächst mindestens zu 50% nach dem Verhältnis der erfassten Anteile am Gesamtverbrauch und im Übrigen gegebenenfalls nach der Wohn- oder Nutzfläche oder nach dem umbauten Raum auf die Nutzergruppen zu verteilen (Sätze 1 und 2) und dann die Kostenanteile der Nutzergruppen auf der Grundlage der Verbrauchserfassung gemäß § 7 HeizkV auf die einzelnen Nutzer zu verteilen (Satz 3 in Verbindung mit Abs. 1). Dem werden die Heizkostenabrechnungen der Firma t. schon im Ausgangspunkt nicht gerecht, weil darin die Gesamtkosten der Heizung nicht in einem ersten Schritt mindestens zu 50% der - im Wege der Vorerfassung nach § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkV - erfassten Anteile am Gesamtverbrauch auf die einzelnen Nutzergruppen (hier einerseits die Gewerbeeinheit und andererseits die vier Wohnungen ) verteilt werden.

23

cc) In diesem Zusammenhang kranken die Heizkostenabrechnungen der Firma t. weiter daran, dass es an einer den Anforderungen von § 5 Abs. 1 Satz 1 HeizkV entsprechenden Vorerfassung der Anteile der unterschiedlich ausgestatteten Nutzergruppen am Gesamtverbrauch fehlt, weil lediglich der Anteil der Gewerbeeinheit am Gesamtverbrauch durch einen Wärmezähler erfasst wird.

24

Die Berechnung des Verbrauchs der vier Wohnungen durch Abzug des durch den Wärmezähler der Gewerbeeinheit erfassten Verbrauchs von dem Gesamtverbrauch des Hauses, der durch den Eingangszähler gemessen wird, stellt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine Vorerfassung im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 HeizkV dar. Vielmehr ist dazu eine Messung durch ein geeignetes Gerät, namentlich einen Wärmezähler, erforderlich (Lammel, aaO, Rdnr. 88 m.w.N.; Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht, 9. Aufl., § 5 HeizkV Rdnr. 33; Lefèvre, HKA 1996, 29, 30; Kreuzberg/Wien, Handbuch der Heizkostenabrechnung , 6. Aufl., S. 33). Dies folgt schon aus dem Wortlaut der Vorschrift , in der es heißt, dass die Anteile der Gruppen von Nutzern zu "erfassen" sind. Erfassen bedeutet messen, nicht berechnen. Dafür spricht auch der Zweck der Vorschrift, die - wie die Heizkostenverordnung insgesamt - dazu dient, Heizenergie dadurch einzusparen, dass dem Nutzer mit der Abrechnung sein Energieverbrauch und die dadurch verursachten Kosten vor Augen geführt werden (vgl. BR-Drs. 632/80, S. 13; Lammel, aaO, § 1 Rdnr. 1). Dies setzt eine möglichst genaue Erfassung des Verbrauchs voraus. Dem wird die vom Berufungsgericht für ausreichend erachtete Differenzberechnung nicht gerecht, weil sie durch eine Summierung von Messungenauigkeiten des Wärmezählers für die Gewerbeeinheit und des Eingangszählers, selbst wenn sich die Messungenauigkeiten innerhalb der zulässigen Messtoleranzen halten, zu einer erheblichen Abweichung von dem tatsächlichen Verbrauch in der Gewerbeeinheit und insbesondere in den vier Wohnungen führen kann. Dem Berufungsgericht ist zwar zuzugeben, dass auch bei der Vorerfassung durch gesonderte Wärmezähler für die Gewerbeeinheit und die vier Wohnungen Messungenauigkeiten auftreten können. Die dadurch möglichen Verfälschungen des Ergebnisses fallen jedoch geringer als bei einer Differenzberechnung aus, da sie nur die Verteilung des vom Eingangszähler gemessenen Gesamtverbrauchs auf die Gewerbeeinheit und die vier Wohnungen beeinflussen, während sich die Messungenauigkeiten bei der Differenzberechnung einseitig zu Lasten der nicht vorerfassten Nutzergruppe auswirken können.

25

dd) Die Anwendung von § 5 Abs. 2 Satz 1, § 6 Abs. 2 HeizkV ist hier nicht gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a HeizkV ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift sind die §§ 3 bis 7 HeizkV, soweit sie sich auf die Versorgung mit Wärme beziehen, nicht anzuwenden auf Räume, bei denen unter anderem die Erfassung des Wärmeverbrauchs nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohen Kosten möglich ist. Ohne Erfolg verweist die Revisionserwiderung insoweit auf Vortrag der Klägerinnen in einem vom Berufungsgericht nachgelassenen Schriftsatz, wonach der Einbau eines dritten Wärmezählers für den Verbrauch der vier Wohnungen nach den Angaben eines mit der Heizungsanlage des Hauses vertrauten Fachunternehmens nicht möglich sei und einen Umbau der gesamten Heizungsanlage mit Kosten von 10.000 € erfordere.

26

Dieser Vortrag ist nicht schlüssig. In dem in Bezug genommenen Schreiben des betreffenden Fachunternehmens heißt es zwar, der Einbau eines Wärmezählers für die Wohnungen sei vor der Pumpengruppe aus Platzgründen nicht zu realisieren. Das bedeutet jedoch nicht, dass der Einbau unmöglich wäre. Dem steht bereits der anschließende Satz des Schreibens entgegen, die gesamte Pumpengruppe müsse versetzt werden, was einen erheblichen Eingriff in die bestehende Anlage darstelle. Danach ist der Einbau eines Wärmezählers durchaus möglich, wenn die Pumpengruppe versetzt wird. Dafür spricht auch der nachfolgende Satz, in dem es heißt, dass es in diesem Fall "besser" - nicht: "notwendig" - sei, die Heizungsanlage durch den Einbau einer Heizstation mit zwei separat mit Wärmezählern versehenen Heizkreisen zu modernisieren, was auch der Sicherheit zugute komme. Im Übrigen lässt sich dem Schreiben des Fachunternehmens nicht entnehmen und ist auch sonst von den Klägerinnen nicht dargelegt worden, welche Kosten durch den Einbau eines Wärmezählers für die vier Wohnungen unter Versetzung der Pumpengruppe entstehen. Die in dem Schreiben angeführten Kosten von rund 11.000 € einschließlich Mehrwertsteuer beziehen sich allein auf die empfohlene Modernisierung der Heizungsanlage durch den Einbau einer Heizstation mit zwei separat mit Wärmezählern versehenen Heizkreisen. Angesichts dessen fehlt es auch an jeder Grundlage für die Beurteilung der Frage, ob der Einbau eines Wärmezählers für die vier Wohnungen mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden ist.

27

c) Von den vorstehend aufgeführten Fehlern der Heizkostenabrechnungen können nur noch die unzutreffende Verteilung der Gesamtkosten der Heizung auf Grund- und Verbrauchskosten sowie die falsche Größe der beheizbaren Fläche des Hauses (vgl. oben unter II 2 b aa) zugunsten der Beklagten berichtigt werden. Dagegen kann der Verstoß gegen § 6 Abs. 2 HeizkV (vgl. oben unter II 2 b bb) schon deswegen nicht mehr berichtigt werden, weil die dafür erforderliche Vorerfassung, die unterblieben ist (vgl. vorstehend unter II 2 b cc), schon wegen Zeitablaufs nicht nachgeholt werden kann. Zum Ausgleich sind die Heizkostenabrechnungen gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV um 15% zu kürzen (vgl. Lammel, aaO, § 5 Rdnr. 83). Ein Ausnahmefall nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a HeizkV (vgl. Lammel, aaO, § 12 Rdnr. 21) liegt insoweit nicht vor (vgl. oben unter II 2 b dd).

28

d) Danach hat die Beklagte für die streitigen drei Abrechnungszeiträume folgende Heizkosten zu zahlen:

29

aa) Abrechnungszeitraum 1. Mai 2000 bis 30. April 2001

30

Von den Gesamtkosten in Höhe von 7.991,38 DM sind jeweils 3.995,69 DM Grund- und Verbrauchskosten. Von den Grundkosten entfallen auf die Wohnung der Beklagten gemäß deren Anteil an der beheizbaren Fläche des Hauses (78,40 m² von 554 m²) 565,46 DM. Von den Verbrauchskosten entfallen , was das Berufungsgericht übersehen hat, zunächst auf die Geschäftseinheit gemäß dem Anteil der für sie abgezweigten Wärmemenge an der für das Haus insgesamt bezogenen Wärmemenge (12,20 MWh von 57,65 MWh) 845,58 DM und nur der Rest von 3.150,11 DM auf die vier Wohnungen. Davon entfallen wiederum auf die Wohnung der Beklagten gemäß deren Anteil an den insgesamt von den Heizkostenverteilern gemessenen Stricheinheiten (28 von 170) 518,84 DM. Der danach auf die Wohnung der Beklagten entfallende Gesamtbetrag von 1.084,30 DM ist schließlich um 15% auf den Endbetrag von 921,65 DM = 471,23 € zu kürzen. Das sind gegenüber dem von den Klägerinnen abgerechneten Betrag (546,06 €) 74,83 € weniger, so dass sich die geforderte Betriebskostennachforderung von 1.387,82 € auf 1.312,99 € verringert.

31

bb) Abrechnungszeitraum vom 1. Mai 2002 bis zum 30. April 2003

32

Von den Gesamtkosten in Höhe von 4.133,80 € sind jeweils 2.066,90 € Grund- und Verbrauchskosten. Von den Grundkosten entfallen auf die Wohnung der Beklagten gemäß deren Anteil an der beheizbaren Fläche des Hauses (78,40 m² von 554 m²) 292,50 €. Von den Verbrauchskosten entfallen, was das Berufungsgericht wiederum übersehen hat, zunächst auf die Geschäftseinheit gemäß dem Anteil der für sie abgezweigten Wärmemenge an der für das Haus insgesamt bezogenen Wärmemenge (13,87 MWh von 55,29 MWh) 518,50 € und nur der Rest von 1.548,40 € auf die vier Wohnungen. Davon entfallen wiederum auf die Wohnung der Beklagten gemäß deren Anteil an den insgesamt von den Heizkostenverteilern gemessenen Stricheinheiten (18 von 121,5) 229,39 €. Der danach auf die Wohnung der Beklagten entfallende Gesamtbetrag von 521,89 € ist schließlich um 15% auf den Endbetrag von 443,61 € zu kürzen. Das sind gegenüber dem von den Klägerinnen abgerechneten Betrag (497,86 €) 54,25 € weniger, so dass sich die geforderte Betriebskostennachforderung von 1.110,74 € auf 1.056,49 € verringert.

33

cc) Abrechnungszeitraum vom 1. Mai 2003 bis zum 30. April 2004

34

Von den Gesamtkosten in Höhe von 4.518,76 € sind jeweils 2.259,38 € Grund- und Verbrauchskosten. Von den Grundkosten entfallen auf die Wohnung der Beklagten gemäß deren Anteil an der beheizbaren Fläche des Hauses (78,40 m² von 554 m²) 319,74 €. Von den Verbrauchskosten entfallen, was das Berufungsgericht erneut übersehen hat, zunächst auf die Geschäftseinheit gemäß dem Anteil der für sie abgezweigten Wärmemenge an der für das Haus insgesamt bezogenen Wärmemenge (16,11 MWh von 62,18 MWh) 585,37 € und nur der Rest von 1.674,01 € auf die vier Wohnungen. Davon entfallen wiederum auf die Wohnung der Beklagten gemäß deren Anteil an den insgesamt von den Heizkostenverteilern gemessenen Stricheinheiten (17 von 149) 190,99 €. Der danach auf die Wohnung der Beklagten entfallende Gesamtbetrag von 510,73 € ist schließlich um 15% auf den Endbetrag von 434,12 € zu kürzen. Das sind gegenüber dem von den Klägerinnen abgerechneten Betrag (460,56 €) 26,44 € weniger, so dass sich die geforderte Betriebskostennachforderung von 1.060,19 € auf 1.033,75 € verringert.

35

dd) Für alle drei Abrechnungszeiträume zusammen hat die Beklagte daher an Heizkosten für ihre Wohnung statt der von den Klägerinnen abgerechneten 1.504,48 € nur 1.348,96 €, mithin 155,52 € weniger zu zahlen, so dass die Klägerinnen von der Beklagten statt der ihnen vom Berufungsgericht zugesprochenen Nachforderungen in Höhe von insgesamt 3.558,75 € nur 3.403,23 € verlangen können.

III.

36

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben, soweit die Beklagte dadurch auf die Berufung der Klägerinnen gegen das erstinstanzliche Urteil zur Zahlung von mehr als 3.403,23 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Da es keiner weiteren tatsächlichen Feststellungen bedarf, ist der Rechtsstreit zur Endentscheidung durch den Senat reif. In dem bezeichneten Umfang sind daher das Berufungsurteil aufzuheben und die Berufung der Klägerinnen gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen. Ball Wiechers Hermanns Dr.Milger Richterin Dr. Hessel ist wegen Urlaubsabwesenheitgehindertzu unterschreiben. 21.07.2008 Ball