Bundesgerichtshof Urteil, 23. Juni 2010 - VIII ZR 256/09

Tatbestand:

1

Mit Vertrag vom 24. Dezember 1999 mietete der Kläger von der Beklagten eine - nicht preisgebundene - Wohnung. Deren Wohnfläche ist im Mietvertrag mit 75,70 qm angegeben. Zu der Wohnung gehören ein in den Bauzeichnungen als Hobbyraum bezeichneter und vom Kläger als Schlafzimmer genutzter Raum sowie eine Terrasse und ein Flur im Untergeschoss. Über die Größe von deren Wohnfläche streiten die Parteien. Die übrige Wohnfläche der Wohnung beträgt unstreitig 54,23 qm.

2

Der Kläger meint, die Wohnfläche sei nach DIN 283 zu berechnen. Danach sei der Hobbyraum nur zu ½ (6,73 qm), die Terrasse nur zu ¼ (2,21 qm) und der Flur im Untergeschoss nur zu ½ (3,53 qm) der Grundfläche zu berück- sichtigen. Da die tatsächliche Wohnfläche der gesamten Wohnung somit lediglich 66,70 qm betrage und damit von der vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % abweiche, liege ein Mangel der Mietsache im Sinne von § 536 BGB vor, der zur Minderung der Miete berechtige.

3

Die Beklagte ist der Ansicht, zur Berechnung der Wohnfläche sei auch bei nicht preisgebundenem Wohnraum die Verordnung zur Berechnung der Wohnfläche (Wohnflächenverordnung - WoFlV) vom 25. November 2003 (BGBl I S. 2346) als ortsübliche Berechnungsmethode heranzuziehen. Danach seien der Hobbyraum mit der ganzen Grundfläche (13,46 qm), die Terrasse mit der halben Grundfläche (4,42 qm) und der Flur im Untergeschoss mit der vollen Grundfläche (7,06 qm) anzusetzen, so dass die Wohnfläche der gesamten Wohnung mit 79,17 qm sogar über der im Mietvertrag vereinbarten liege.

4

Der Kläger nimmt die Beklagte gemäß § 812 BGB auf Rückzahlung eines mit Rücksicht auf die Mietminderung rechtsgrundlos gezahlten Betrages von 2.492,10 € nebst Zinsen in Anspruch.

5

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

8

Die seit dem 1. Januar 2004 geltende Wohnflächenverordnung sei nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. März 2004 (VIII ZR 44/03 - NJW 2004, 2230) auch bei nicht preisgebundenem Wohnraum grundsätzlich für die Berechnung der Wohnfläche maßgeblich, sofern nicht zwischen den Parteien etwas anderes vereinbart worden sei oder ein anderer Berechnungsmodus örtlich üblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender sei. Vorliegend hätten die Parteien keine Vereinbarung hinsichtlich der Berechnung der Wohnfläche getroffen und dränge sich nach der Art der Wohnung auch kein anderer Berechnungsmodus auf. Der weitere Ausnahmefall - ein anderer Berechnungsmodus ist örtlich üblich - sei begrifflich so unbestimmt, dass darauf nicht abgestellt werden könne; insbesondere könne damit nicht die Anwendbarkeit der 1983 zurückgezogenen DIN 283 begründet werden.

9

Der Hobbyraum falle unter § 4 Nr. 1 WoFlV (Räume mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern), sodass die gesamte Grundfläche anzusetzen sei, und nicht unter § 4 Nr. 3 WoFlV (unbeheizbare Wintergärten, Schwimmbäder und ähnliche nach allen Seiten geschlossene Räume), wonach nur die hälftige Grundfläche anzurechnen wäre. Es handele sich bei derartigen Hobbyräumen zwar um Räume, die nach allen Seiten geschlossen seien. Die Regelung des § 4 Nr. 3 WoFlV gelte nach ihrem Sinn und Zweck aber nur für solche Räume , die lediglich eingeschränkt nutzbar seien. Ein beheizbarer Hobbyraum, der http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE053003377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300732004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300732004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE547702004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE547702004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/## - 5 - innerhalb der Wohnung liege, wie ein Wohnraum ausgestattet sei und als Wohnraum genutzt werde, sei aber nicht nur eingeschränkt nutzbar, sondern stehe einem normalen Wohnraum gleich.

10

Schon mit der vollen Grundfläche des Hobbyraums (13,46 qm) betrage die tatsächliche Wohnfläche der gesamten Wohnung 73,43 qm, so dass sie nicht um mehr als 10 % zu Lasten des Klägers von der vereinbarten Wohnfläche von 75,70 qm abweiche und kein zur Minderung berechtigender Mangel vorliege. Es komme daher nicht darauf an, mit welchen Flächen die Terrasse und der Flur im Untergeschoss anzusetzen seien.

II.

11

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

12

Der Kläger kann von der Beklagten nicht nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB die Rückzahlung von Miete verlangen, denn er war nicht zur Minderung der Miete berechtigt. Allerdings liegt ein zur Minderung der Miete berechtigender Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB vor, wenn die gemietete Wohnung eine Wohnfläche aufweist, die mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947; VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230; VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268). Die tatsächliche Wohnfläche der vom Kläger gemieteten Wohnung weicht jedoch nicht um mehr als 10 % von der vereinbarten Wohnfläche von 75,70 qm ab. Der in den Bauzeichnungen als Hobbyraum bezeichnete und von dem Kläger als Schlafzimmer genutzte Raum ist mit der vollen Grundfläche von 13,46 qm zu der unstreitigen Wohnfläche von 54,23 qm hinzuzurechnen, so dass die gesamte Wohnfläche selbst dann, wenn die Terrasse nur zu ¼ (2,21 qm) und der Flur im Untergeschoss nur zu ½ (3,53 qm) ihrer Grundfläche angerechnet werden, 73,43 qm beträgt. http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 6 -

13

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des Senats der Begriff der "Wohnfläche" im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum grundsätzlich anhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen und dementsprechend aufgrund der bis zum 31. Dezember 2003 anwendbaren §§ 42 bis 44 der Verordnung über wohnungswirtschaftliche Berechnungen nach dem Zweiten Wohnungsbaugesetz (Zweite Berechnungsverordnung - II. BV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Oktober 1990 (BGBl I S. 2178) bzw. der ab dem 1. Januar 2004 geltenden Wohnflächenverordnung zu ermitteln ist, es sei denn, die Parteien haben dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beigemessen oder ein anderer Berechnungsmodus ist ortsüblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b aa und cc).

14

a) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, die Parteien hätten hinsichtlich der Berechnung der Wohnfläche keine Vereinbarung getroffen und nach der Art der Wohnung dränge sich auch kein anderer Berechnungsmodus auf, hat die Revision gegen diese dem Tatrichter obliegende Beurteilung (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 c) keine Einwände erhoben und sind Rechtsfehler auch nicht ersichtlich.

15

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist zwar der weitere Ausnahmefall - ein anderer Berechnungsmodus ist örtlich üblich - begrifflich nicht so unbestimmt, dass darauf nicht abgestellt und damit insbesondere nicht die Anwendbarkeit der 1983 zurückgezogenen DIN 283 begründet werden könnte. Mit dem Begriff des ortsüblichen Berechnungsmodus ist - wie in dem vom Berufungsgericht herangezogenen Senatsurteil ausgeführt ist (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 c) - eine bestehende örtliche Verkehrssitte , die Wohnfläche nach einer der für die Wohnflächenberechnung in http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 7 - Betracht kommenden Bestimmungen - also nach der Zweiten Berechnungsverordnung oder der Wohnflächenverordnung, der DIN 283 oder der DIN 277 - zu berechnen, gemeint. Die Feststellung einer solchen Verkehrssitte ist Sache des Tatrichters (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, WM 1991, 519, unter II 4), der dabei einen Sachverständigen zu Rate ziehen kann. Sofern eine regionale Übung zur Berechnung der Wohnfläche auf die DIN 283 abstellt (so z.B. BGH, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, WM 1997, 2176, unter II 2 b für den Stuttgarter Raum oder LG München I WuM 2006, 91 für den Münchner Raum), ist dies nicht zu beanstanden; denn der Umstand, dass die DIN 283 im Jahre 1983 zurückgezogen wurde, spricht nicht gegen ihre inhaltliche Richtigkeit (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b aa m.w.N.; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., Nach § 556a BGB, Rdnr. 3).

16

Dennoch kommt die DIN 283 im Streitfall nicht als ortsübliche Berechnungsmethode in Betracht. Denn das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zur Ortsüblichkeit getroffen, und die Revision hat insoweit keine Verfahrensrüge erhoben. Dem von dem Kläger vorgelegten Sachverständigengutachten lässt sich - entgegen der von der Revision in anderem Zusammenhang geäußerten Ansicht - nicht entnehmen, dass die Wohnflächenberechnung nach der DIN 283 örtlich üblich ist. Darin ist zwar ausgeführt, dass die DIN 283 in den vergangenen Jahren in weiten Teilbereichen immer noch am häufigsten zur Berechnung der Wohnfläche herangezogen worden sei. Daraus folgt jedoch nicht, dass diese Berechnungsmethode auch am Ort der hier zu beurteilenden Wohnung üblich ist.

17

b) Demnach bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Begriff der "Wohnfläche" im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum anhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen ist. Da der Mietvertrag am 24. Dezember 1999 geschlossen wurde, sind allerdings, anders als das Berufungsgerichts gemeint hat, nicht die Bestimmungen der ab dem 1. Januar 2004 geltenden Wohnflächenverordnung, sondern die Vorschriften der bis zum 31. Dezember 2003 anwendbaren Zweiten Berechnungsverordnung für die Wohnflächenberechnung heranzuziehen. Die Anwendbarkeit der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Berechnungsvorschriften bei frei finanziertem Wohnraum beruht auf der Annahme einer entsprechenden stillschweigenden Vereinbarung der Vertragsparteien (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b aa). Bei Abschluss des Mietvertrages existierte lediglich die Zweite Berechnungsverordnung, so dass die Parteien auch nur diese stillschweigend als Berechnungsmethode vereinbart haben können. Die für den Streitfall maßgeblichen Bestimmungen beider Berechnungsvorschriften sind allerdings weitgehend gleichlautend und führen übereinstimmend zu dem Ergebnis, dass der sogenannte Hobbyraum mit seiner vollen Grundfläche auf die Wohnfläche anzurechnen ist.

18

Zur Ermittlung der Wohnfläche sind nach der Zweiten Berechnungsverordnung die Grundflächen von Räumen mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern voll (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 II. BV) und die Grundflächen von Wintergärten , Schwimmbädern und ähnlichen, nach allen Seiten geschlossenen Räumen zur Hälfte (§ 44 Abs. 1 Nr. 3 II. BV) anzurechnen. Nach der Wohnflächenverordnung sind die Grundflächen von Räumen mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern vollständig (§ 4 Nr. 1 WoFlV) und die Grundflächen von unbeheizbaren Wintergärten, Schwimmbädern und ähnlichen nach allen Seiten geschlossenen Räumen zur Hälfte (§ 4 Nr. 4 WoFlV) anzurechnen. Die Bestimmungen unterscheiden sich demnach allein darin, dass nach der Zweiten Berechnungsverordnung die Grundflächen sämtlicher Wintergärten, nach der Wohnflächenverordnung aber nur die Grundflächen unbeheizbarer Wintergärten lediglich zur Hälfte anzurechnen sind.

19

Bei dem in den Bauzeichnungen als Hobbyraum bezeichneten und von dem Kläger als Schlafzimmer genutzten Raum handelt es sich, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, nicht um einen (unbeheizbaren) Wintergarten oder Schwimmbädern ähnlichen nach allen Seiten geschlossenen Raum, der nur zur Hälfte anzurechnen wäre, sondern um einen Raum mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern, der voll anzurechnen ist. Unter ähnlichen , nach allen Seiten geschlossenen Räumen im Sinne dieser Bestimmungen sind Räume mit einem normalen Wohnräumen gegenüber geringeren Wohnwert zu verstehen. Dies ergibt sich daraus, dass diese Räume (unbeheizbaren ) Wintergärten und Schwimmbädern ähnlich sein müssen und bei diesen die nur hälftige Anrechnung der Wohnfläche auf deren eingeschränkter Nutzbarkeit für Wohnzwecke beruht (vgl. Heix, Wohnflächenberechnung, 3. Aufl., § 2 WoFlV Anm. 6.3., § 4 WoFlV Anm. 5.6).

20

Bei unbeheizbaren Wintergärten folgt die eingeschränkte Nutzbarkeit zu Wohnzwecken daraus, dass der Raum im Winter mangels Heizung nicht zum Aufenthalt geeignet ist. Soweit die Zweite Berechnungsverordnung anders als die Wohnflächenverordnung nicht zwischen unbeheizbaren und beheizbaren Wintergärten unterscheidet, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Als die Zweite Berechnungsverordnung im Jahre 1957 geschaffen wurde, wurden unter Wintergärten Räume verstanden, die überwiegend zum Halten und Aufbewahren von Pflanzen bestimmt und von im Winter beheizbaren und zum Wohnen bestimmten Räumen zu unterscheiden waren, während Wintergärten inzwischen häufig beheizbar sind und vollwertigen Wohnraum darstellen; die Wohnflächenverordnung trägt lediglich diesem gewandelten Begriffsverständnis Rechnung (Begründung zu § 4 WoFlV in BR-Drs. 568/03 S. 25; Heix, aaO, § 2 WoFlV Anm. 6.1; Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, Rdnr. 5). Bei Schwimmbädern folgt der geringere Nutzwert, wie das Berufungsgericht zutreffend aus- geführt hat, daraus, dass diese selbst bei täglicher Nutzung im Vergleich zu einem Wohnraum nur verhältnismäßig geringe Zeit genutzt werden.

21

Der sogenannte Hobbyraum der vom Kläger gemieteten Wohnung ist demgegenüber ohne derartige Einschränkungen als Wohnraum nutzbar. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat dieser Raum eine lichte Höhe von 2,30 m und ein 1,40 m x 1,10 m großes Fenster, vor dem sich ein Betonlichtschacht mit einer Gitterabdeckung befindet; er hat Tageslicht, ist an die Zentralheizung angeschlossen und mit Teppichboden ausgestattet. Das Berufungsgericht hat gemeint, damit sei eine dauernde und tägliche Nutzung des Raumes möglich, was dadurch bestätigt werde, dass der Kläger den Hobbyraum als Schlafzimmer nutze. Ein beheizbarer Hobbyraum, der innerhalb der Wohnung liege, wie ein Wohnraum ausgestattet sei und als Wohnraum genutzt werde, sei nicht eingeschränkt nutzbar, sondern stehe einem normalen Wohnraum gleich. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen der Revision haben keinen Erfolg.

22

Soweit die Revision die Nutzbarkeit dieses Raumes anders beurteilt, versucht sie lediglich, ihre eigene Wertung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen, ohne dabei Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen. Entgegen der Behauptung der Revision hat das Berufungsgericht nicht das Vorbringen des Klägers übergangen, der Hobbyraum habe "kein Fenster mit Tageslicht". Das Berufungsgericht hat nicht übersehen, dass das Fenster sich vor einem mit einer Gitterabdeckung versehenen Betonlichtschacht befindet und das Tageslicht daher nicht ungehindert über die gesamte Fensterfläche in den Raum gelangen kann. Dass das Berufungsgericht darin keine wesentliche Einschränkung der Nutzbarkeit des als Schlafzimmer genutzten Raumes gesehen hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

23

c) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, dass eine Wohnflächenberechnung nach der DIN 283 nur zu einer hälftigen Anrechnung der Grundfläche des Hobbyraums führen würde.

24

Nach der DIN 283 Blatt 2 (Berechnung der Wohnflächen und Nutzflächen ) sind bei der Ermittlung der Wohnflächen die Grundflächen von Räumen mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern voll (Abschnitt 2.21) und die Grundflächen von nicht ausreichend beheizbaren Wintergärten zur Hälfte (Abschnitt 2.22) anzurechnen; eine Regelung für ähnliche nach allen Seiten geschlossene Räume enthält die DIN 283 nicht. Dem von dem Kläger vorgelegten Sachverständigengutachten zufolge hat sich bei der Anwendung der DIN 283 auf Hobbyräume in der Praxis deren anteilige Berücksichtigung bei der Wohnflächenberechnung durchgesetzt. Daraus folgt entgegen der Ansicht der Revision jedoch nicht ohne weiteres, dass im Streitfall der lediglich als Hobbyraum bezeichnete, nach den Feststellungen des Berufungsgerichts aber tatsächlich als Wohnraum nutzbare und genutzte Raum nach der DIN 283 nur zur Hälfte anzurechnen wäre. Dies kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben.

25

Ist - wie im Streitfall - davon auszugehen, dass die Parteien eines Wohnraummietvertrages sich (stillschweigend) auf eine Wohnflächenberechnung nach den Vorschriften der §§ 42 bis 44 II. BV bzw. der Wohnflächenverordnung geeinigt haben, ist für eine Anwendung der DIN 283 auch dann kein Raum, wenn diese bei der Ermittlung der Wohnfläche im Einzelfall zu einem anderen Ergebnis führt (diese Frage hat der Senat in seinem Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b bb, dahingestellt sein lassen, weil sie nicht entscheidungserheblich war). Nach der DIN 283 ist die Wohnfläche nur dann zu berechnen, wenn - was hier nicht der Fall ist - die Parteien dies vereinbart haben oder sie als Berechnungsmethode ortsüblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender ist.

26

2. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe dadurch , dass es die Bestimmungen der Bayerischen Bauordnung (BayBO) über den für Wohn- bzw. Aufenthaltsräume unerlässlichen Wärme- und Feuchtigkeitsschutz (Art. 14 Abs. 1, Art. 16 Abs. 1 BayBO) und über näher bezeichnete Anforderungen an die bauordnungsrechtliche Zulässigkeit von Aufenthaltsräumen sowie von Aufenthaltsräumen und Wohnungen im Kellergeschoss (Art. 45 Abs. 2 Satz 1, Art. 47 Abs. 1 Satz 1, Art. 47 Abs. 1 Satz 2 BayBO) nicht als materielles Recht von Amts wegen angewandt habe, revisibles Landesrecht verletzt.

27

Das Berufungsgericht hat die erstmals in zweiter Instanz vorgebrachte Behauptung des Klägers, der Hobbyraum habe keine Außenisolierung und sei baurechtlich nicht als Wohnraum nutzbar, zu Recht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO als verspätet zurückgewiesen. Damit fehlt es an dem für eine Anwendung der Bestimmungen der Bayerischen Bauordnung erforderlichen Sachvortrag der Parteien. Es kann daher dahinstehen, ob sich aus einer Unvereinbarkeit des Hobbyraums mit den genannten Bestimmungen der Bayerischen Bauordnung - wie die Revision geltend macht - ergäbe, dass dessen Grundfläche überhaupt nicht oder nur teilweise auf die Wohnfläche anzurechnen wäre; desgleichen kommt es nicht darauf an, ob in einer eingeschränkten bauordnungsrechtlichen Nutzbarkeit ein Sachmangel zu sehen wäre, der eine Mietminderung rechtfertigte , und ob der unterlassene Hinweis hierauf bei Abschluss des Mietvertrages eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss begründen würde. Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Koch

Tatbestand:

1

Die Kläger waren von Januar 1989 bis Dezember 2007 Mieter eines Einfamilienhauses der Beklagten in M. . Nach § 1 des Mietvertrages beträgt die Wohnfläche 129,4 qm. Im Haus befinden sich Dachgeschossräume, die von den Klägern bis etwa 2005 als Wohnraum genutzt wurden. Die Kläger machen geltend, dass diese Räume wegen öffentlich-rechtlicher Nutzungsbeschränkungen bei der Berechnung der Wohnfläche nicht zu berücksichtigen seien, so dass die tatsächliche Wohnfläche nur 108,6 qm betrage und somit um mehr als 10 % von der vereinbarten Wohnfläche abweiche.

2

Die Kläger haben Rückzahlung ihrer Auffassung nach überzahlter Miete in Höhe von 3.384 € nebst Zinsen, Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 543,59 € nebst Zinsen sowie die Feststellung begehrt, dass sie ab November 2007 nur zur Zahlung einer Miete in Höhe von 372,13 € zuzüglich Betriebskosten verpflichtet sind. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

4

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt : Es könne offen bleiben, ob die Wohnfläche im vorliegenden Fall nach der Wohnflächenverordnung oder nach der Zweiten Berechnungsverordnung zu berechnen sei, denn die von den Klägern behauptete verminderte Wohnfläche ergebe sich nur vor dem Hintergrund öffentlich-rechtlicher Nutzungsbeschränkungen. Darin liege jedoch kein Mangel im Sinne des § 536 BGB. Beschränkungen wegen vornehmlich feuerpolizeilicher Gründe berührten die Nutzbarkeit der Dachgeschossräume nicht unmittelbar. Aus dem Mietvertrag ergäben sich keine Hinweise darauf, dass das Dachgeschoss nicht zu Wohnzwecken genutzt werden könne. Da es ausgebaut gewesen sei, habe es nahe gelegen, dass es den Klägern zu Wohnzwecken zur Verfügung stehe, zumal sie es auch über einen sehr langen Zeitraum so genutzt hätten. Dass die Kläger von dieser gegebenen vertraglichen Nutzungsmöglichkeit im streitgegenständlichen Zeitraum keinen Gebrauch mehr gemacht hätten, berühre ihre Verpflichtung zur Entrich- tung der Miete nicht. Soweit die Kläger ferner geltend gemacht hätten, dass die Dachgeschossräume schlechter beheizbar seien, Leitungen über Putz lägen und kein Wohnbelag vorhanden sei, handele es sich um offensichtliche Mängel, die von den Klägern bei der Anmietung nicht gerügt worden seien und deshalb nach § 536b BGB nicht mehr geltend gemacht werden könnten.

II.

5

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

6

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht zunächst davon ausgegangen, dass etwaige öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschränkungen der Räume im Dachgeschoss die Kläger nicht zur Minderung der Miete berechtigen, weil die Nutzbarkeit dieser Räume mangels Einschreiten der zuständigen Behörden nicht eingeschränkt war (vgl. OLG Köln, WuM 1998, 152, 153; OLG Düsseldorf, DWW 2005, 20 und 2006, 286; MünchKommBGB/Häublein, 5. Aufl., § 536 Rdnr. 20; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 536 BGB Rdnr. 76).

7

2. Zu Recht und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht ferner angenommen, dass die Kläger die Miete auch nicht wegen der verminderten Wohnqualität des Dachgeschosses (fehlender Wohnbelag, auf Putz verlegte Leitungen) mindern können, denn diese offensichtlichen Mängel waren den Klägern bei der Anmietung bekannt, so dass ihnen die Rechte aus §§ 536 und 536a BGB gemäß § 536b Satz 1 BGB nicht zustehen.

8

3. Schließlich ist dem Berufungsgericht auch darin beizupflichten, dass die Kläger nicht wegen einer zu geringen Wohnfläche des angemieteten Einfamilienhauses zur Mietminderung berechtigt sind. Die ausgebauten Räume im Dachgeschoss sind den Klägern als Wohnraum vermietet worden und sind deshalb - unabhängig davon, ob sie bei einer Flächenermittlung nach den Bestimmungen der Zweiten Berechnungsverordnung als Wohnraum anzurechnen sind - bei der Ermittlung der tatsächlichen Wohnfläche des von den Klägern gemieteten Einfamilienhauses zu berücksichtigen.

9

a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Angabe der Wohnfläche im Mietvertrag regelmäßig nicht als unverbindliche Beschreibung, sondern als Beschaffenheitsvereinbarung anzusehen ist, die bei einer Abweichung von mehr als 10 % zum Nachteil des Mieters zu einem Mangel der Mietsache führt (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947, unter II 2 a, sowie vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626 Tz. 13 f., 17). Eine solche Beschaffenheitsvereinbarung haben die Parteien mit der Angabe der Wohnfläche von 129,4 qm im Mietvertrag auch getroffen.

10

b) Der Begriff der Wohnfläche ist auslegungsbedürftig, denn er hat keinen feststehenden Inhalt, und eine verbindliche Regelung zur Berechnung von Flächen bei preisfreiem Wohnraum fehlt. Nach der Rechtsprechung des Senats können für die Auslegung des Begriffs der Wohnfläche grundsätzlich auch beim frei finanzierten Wohnraum die für den preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen herangezogen werden, es sei denn, die Parteien haben dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beigemessen oder ein anderer Berechnungsmodus ist ortsüblich oder nach der Art der Wohnung nahe liegender (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230, unter II 1 b aa, cc, sowie vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 13). Nach der Rechtsprechung des Senats kommt somit einer Vereinbarung der Parteien darüber, welche Flächen in die Berechnung der Wohnfläche einzubeziehen sind, Vorrang zu. Eine solche Vereinbarung liegt hier nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts vor.

11

Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Räume im Dachgeschoss nach dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag zu Wohnzwecken , also als Wohnraum vermietet wurden. Es hat einen solchen vertraglichen Nutzungszweck mit der Begründung bejaht, der Ausbau der - von den Klägern über lange Zeit auch tatsächlich zu Wohnzwecken genutzten - Räume habe eine Wohnnutzung nahe gelegt und der Mietvertrag enthalte keinen Hinweis darauf, dass sie nicht zu Wohnzwecken hätten genutzt werden sollen. Diese Auslegung ist als tatrichterliche Würdigung einer Individualvereinbarung nur beschränkt darauf überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (BGHZ 135, 269, 273; 154, 132, 133). Ein derartiger Auslegungsfehler wird von der Revision nicht aufgezeigt und ist auch nicht ersichtlich. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist möglich und daher für die Revisionsinstanz bindend (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, 1967, unter II 3 a).

12

Das Berufungsgericht hat die ausgebauten Räume des Dachgeschosses deshalb bei der Berechnung der Wohnfläche zu Recht berücksichtigt. Da die tatsächliche Wohnfläche - unter Berücksichtigung der einzubeziehenden Flä- chen des Dachgeschosses - den Angaben im Mietvertrag entspricht, sind die Kläger nicht zur Minderung der Miete wegen eines in einer Wohnflächenabweichung liegenden Sachmangels berechtigt. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Fetzer

Tatbestand

1

Der Kläger ist Pächter eines Eigenjagdbezirks der beklagten Stadt. In den ab 1. April 1998 für die Dauer von zwölf Jahren geschlossenen Jagdpachtvertrag trat er anstelle des ursprünglichen Pächters mit Wirkung vom 1. April 2004 ein. Verpachtet ist der Jagdbezirk "als Hochwildrevier", ohne dass die Beklagte eine Gewähr für die Größe und Ergiebigkeit der Jagd übernahm (§ 1 Abs. 1 des Vertrags). Der Pachtzins sollte jährlich 6.825 DM (35 DM/ha = 17,90 €/ha, insgesamt 3.489,57 €) betragen.

2

Der Kläger hat behauptet, seit 2004 sei in dem gepachteten Jagdrevier Rotwild nicht mehr als Standwild anzutreffen. Es handele sich deshalb nur noch um ein Niederwildrevier, für das im örtlichen Durchschnitt ein Pachtpreis von lediglich 3 €/ha gezahlt werde. Wegen des Differenzbetrags hat er Minderung geltend gemacht und die Beklagte für die Pachtjahre 2004/2005 und 2005/2006 auf Rückzahlung von 5.809,14 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Er hat ferner die Feststellung begehrt, dass der von ihm angepachtete Eigenjagdbezirk ein Niederwildrevier sei, für das der angemessene Pachtzins 3 €/ha betrage. Die Beklagte hat Eventualwiderklage erhoben mit dem Antrag festzustellen, dass der Jagdpachtvertrag zwischen den Parteien zum 31. März 2007 ende. Sie hat die Auffassung vertreten, bei einer etwa berechtigten Minderung wegen Wegfalls der Eigenschaft als Hochwildrevier sei die Geschäftsgrundlage für die vereinbarte Vertragsdauer entfallen. Niederwildreviere würden allgemein nur für die Dauer von neun Jahren verpachtet.

3

Das Landgericht ist, sachverständig beraten, zu der Überzeugung gelangt , dass es sich um ein Niederwildrevier handele, und hat einen Pachtpreis von 11,25 €/ha für angemessen gehalten. Es hat auf dieser Grundlage der Klage teilweise stattgegeben und außerdem auf die Hilfswiderklage die Feststellung getroffen, dass der Jagdpachtvertrag mit dem 31. März 2007 ende. Die Entscheidung zur Widerklage hat der Kläger mit der Berufung angefochten. Das Oberlandesgericht hat unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung ein Ende des Jagdpachtvertrags erst zum 31. März 2008 festgestellt. Dagegen rich- tet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er die vollständige Abweisung der Eventualwiderklage begehrt.

Entscheidungsgründe

4

Die Revision hat Erfolg. Die Widerklage ist insgesamt unbegründet.

I.

5

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in OLG-Report Bamberg 2007, 721 veröffentlicht ist, verneint eine Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 1 BGB, da die Parteien die Eigenschaft des verpachteten Reviers als "Hochwildrevier" ausdrücklich zum Vertragsinhalt gemacht hätten. Es liege zwar ein Mangel im Sinne von § 536 Abs. 1 BGB vor. Gleichwohl bedürfe die Frage, ob der Kläger hieraus die einem Pächter grundsätzlich zustehenden Rechte geltend machen könne beziehungsweise ob es der Beklagten als Verpächterin angesichts des Mangels verwehrt sei, hieraus eigene Ansprüche zu verfolgen, näherer Prüfung. Vorliegend habe die Beklagte ihre Verpflichtung, dem Kläger oder seinem Rechtsvorgänger die Pachtsache als Hochwildrevier zu überlassen , unstreitig erfüllt, so dass allein über die Frage zu befinden sei, ob sie auch verpflichtet gewesen sei, die Pachtsache während der Pachtzeit als Hochwildrevier zu erhalten. Das sei zu verneinen. Die jagdrechtlichen Pflichten zum Erhalt des Wildbestandes gingen mit dem Abschluss des Jagdpachtvertrags auf den Pächter über. Dessen Aufgabe sei es daher, durch entsprechende Hegemaßnahmen den Erhalt als Hochwildrevier sicherzustellen. Grundsätzlich treffe ihn somit auch das Risiko des Ausbleibens entsprechenden Wildbestandes.

II.

6

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.

7

1. Auf das Vertragsverhältnis ist gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB seit dem 1. Januar 2003 das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) anzuwenden.

8

2. a) Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Beklagten auf Anpassung der Vertragsdauer nach § 313 Abs. 1 BGB wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage verneint. Eine Heranziehung der Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage ist im Anwendungsbereich der miet- und pachtrechtlichen Gewährleistungsvorschriften nach den §§ 536 ff. BGB (§ 581 Abs. 2 BGB) grundsätzlich ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 11. Dezember 1991 - XII ZR 63/90 - NJW-RR 1992, 267; Urteil vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714, 1716; MünchKomm/Häublein, BGB, 5. Aufl., vor § 536 Rn. 7, 25; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2006, Vorbem. zu § 536 Rn. 18). Die diesen Bestimmungen zugrunde liegende gesetzliche Risikoverteilung darf nicht über die Annahme einer Störung der Geschäftsgrundlage verändert werden (Staudinger/Emmerich, aaO). Wie das Berufungsgericht gleichfalls zutreffend entschieden hat, handelt es sich aber bei einem Fortfall der Eigenschaft des Jagdreviers als "Hochwildrevier" um einen Mangel im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB (i.V.m. § 581 Abs. 2 BGB), für den der Verpächter gewährleistungspflichtig ist.

9

b) Der Jagdpachtvertrag ist ein privatrechtlicher Vertrag, auf den die Vorschriften über das Pachtverhältnis (§§ 581 ff. BGB) anzuwenden sind, soweit nicht spezielle jagdrechtliche Bestimmungen oder jagdrechtliche Besonderheiten entgegenstehen (Senatsurteil vom 5. Februar 1987 - III ZR 234/85 - NJW-RR 1987, 839). Gegenstand des Pachtvertrags ist das Jagdausübungsrecht ; es handelt sich daher um eine Rechtspacht. Die mietrechtlichen Regeln über die Sachmängelgewährleistung gelten jedoch entsprechend (Staudinger/ Sonnenschein/Veit, BGB, Neubearb. 2005, § 581 Rn. 55, 298). Mangel der Mietsache ist eine für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustands vom vertraglich geschuldeten, sofern dadurch die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch unmittelbar aufgehoben oder gemindert ist (BGH, Urteil vom 21. September 2005 - XII ZR 66/03 - NJW 2006, 899, 900 Rn. 19; Staudinger/Emmerich, aaO, § 536 Rn. 5 m.w.N.).

10

Diese c) Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Verpachtet ist der Eigenjagdbezirk der Beklagten "als Hochwildrevier". Zum Hochwild gehören Schalenwild (unter anderem Rotwild) außer Rehwild, ferner Auerwild, Steinadler und Seeadler (§ 2 Abs. 3 und Abs. 4 Satz 1 BJagdG). Nach § 8 der Verordnung zur Ausführung des Bayerischen Jagdgesetzes (AVBayJG) vom 1. März 1983 (GVBl. S. 51) muss in Bayern ferner in einem Hochwildrevier zum Hochwild zählendes Schalenwild außer Schwarzwild regelmäßig erlegt werden. Vorkommen von zum Schalenwild zählenden Hochwild, das während der Jagdzeit nicht ständig im Revier steht (Wechselwild), oder die Zugehörigkeit eines Jagdreviers zu einem Rotwildgebiet machen ein Jagdrevier noch nicht zu einem Hochwildrevier. Rotwild muss deswegen dort als Standwild vorkommen (für das niedersächsische Landesrecht offen gelassen im Senatsbeschluss vom 26. September 1985 - III ZR 174/84 - WM 1985, 1408). Auf der Grundlage des vom Landgericht eingeholten Sachverständigengutachtens ist indes zwischen den Parteien unstreitig geworden, dass in dem an den Kläger verpachteten Revier Rotwild nicht als Standwild, sondern lediglich unregelmäßig als Wechselwild anzutreffen ist. Damit fehlt es in einem wesentlichen, auch für die Höhe des Pachtzinses entscheidenden Anteil an der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit. Dass die Beklagte nach § 1 Abs. 1 des Jagdpachtvertrags keine Gewähr für Größe und Ergiebigkeit der Jagd übernommen hat, enthält nach der nicht zu beanstandenden Auslegung des Berufungsgerichts lediglich einen Ausschluss der Gewährleistung für eine bestimmte Abschussmenge an Hochwild und lässt die Notwendigkeit, dass zum Hochwild zählendes Schalenwild im Revier überhaupt als Standwild vorkommt, nicht entfallen. Das entspricht - unter Berücksichtigung landesrechtlicher Besonderheiten - auch überwiegend vertretener Auffassung (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 26. November 1999 - 10 U 376/99 - juris Rn. 10 ff., in r+s 2000, 439 insoweit nicht abgedruckt; OLG Köln VersR 1992, 193 = Jagdrechtliche Entscheidungen II Nr. 114; LG Amberg Jagdrechtliche Entscheidungen III Nr. 116; LG Marburg Jagdrechtliche Entscheidungen III Nr. 182; AG Lauterbach, Jagdrechtliche Entscheidungen III Nr. 132; Leonhardt, Jagdrecht, Stand 1. August 2007, Erl. zu § 11 BJagdG [Kennzahl 11.11] 2.9 S. 13 ff.; einschränkend für die Rechtslage in Rheinland-Pfalz OLG Koblenz Jagdrechtliche Entscheidungen III Nr. 147; für Hessen AG Rothenburg a. d. Fulda Jagdrechtliche Entscheidungen III Nr. 181; siehe auch MünchKomm /Harke, aaO, § 581 Rn. 37).

11

3. a) Dieselben Gründe, die hiernach zur Unanwendbarkeit der Regeln über eine Störung der Geschäftsgrundlage im Anwendungsbereich der Gewährleistungsvorschriften führen, verbieten aber entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch einen Rückgriff auf das Institut der ergänzenden Vertragsauslegung und eine von den §§ 536 ff. BGB nicht gedeckte Anpassung des Vertragsinhalts auf diesem Wege. Die ergänzende Vertragsauslegung setzt eine Regelungslücke im Vertrag - eine planwidrige Unvollständigkeit - voraus (BGHZ 127, 138, 142; Senatsurteil BGHZ 163, 42, 47; BGHZ 170, 311, 322 Rn. 26). Eine Vertragsergänzung nach dem hypothetischen Parteiwillen kommt darum nicht in Betracht, wenn bereits das dispositive Recht diese Lücke schließt (vgl. BGHZ 137, 153, 157; 146, 250, 261; Senatsurteil vom 24. Januar 2008 - III ZR 79/07 - Umdruck S. 7 Rn. 14; z.V.b.). Bei Sachmängeln erfolgt der Lückenschluss jedoch mangels einer besonderen Parteiabrede durch die gesetzlichen Gewährleistungsbestimmungen. Mit einer zusätzlichen Anwendung der Grundsätze über die ergänzende Vertragsauslegung würde, nicht anders als bei einem Wegfall der Geschäftsgrundlage, nicht nur die gesetzliche Regelung über die Gewährleistung mindestens teilweise beiseite geschoben, sondern dadurch würde auch, insbesondere bei der hier in Rede stehenden Vertragsanpassung zugunsten des Vermieters oder Verpächters, die gesetzliche Risikoverteilung unterlaufen, die das Mängelrisiko grundsätzlich dem Vermieter (Verpächter) zuweist. Das Gesetz gesteht bei Mängeln der Mietsache allein dem Mieter bestimmte Rechte zu (Minderung, Schadensersatz- und Aufwendungsersatzansprüche nach den §§ 536 ff. BGB oder Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 und 4 BGB). Der Vertragsinhalt im Übrigen bleibt davon unberührt, insbesondere findet ein Ausgleich zugunsten des Vermieters - etwa durch Verkürzung der Vertragslaufzeit - nicht statt. Dass sich vorliegend die vereinbarte Vertragsdauer an der gesetzlichen Mindestpachtzeit für Hochwildreviere orientiert hat, ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ohne Belang.

12

b) Davon abgesehen sind die vom Berufungsgericht für seine abweichende Ansicht angeführten Gründe auch in sich nicht stichhaltig. Es trifft zwar zu, dass auf den Jagdpächter die Pflicht zur Hege des Wildes nach § 1 Abs. 1 Satz 2 BJagdG übergeht (Mitzschke/Schäfer, BJagdG, 4. Aufl., § 11 Rn. 59). Das bedeutet indes nicht, dass er den Erhalt des Reviers als Hochwildrevier, wie das Berufungsgericht formuliert, "sicherzustellen" hätte und demnach grundsätzlich ihn das Risiko eines Ausbleibens von Hochwild als Standwild träfe. Dem steht schon entgegen, dass der Wildbestand von zahlreichen anderen Faktoren außerhalb des Einflussbereichs eines Jagdpächters abhängt, die allein der Risikosphäre des nach § 535 Abs. 1 BGB (§ 581 Abs. 2 BGB) zur Gebrauchsgewährung verpflichteten Verpächters zuzuordnen sind (Lage, Größe , Form und Beschaffenheit des Reviers, Art und Umfang der Nutzung des Waldes sowie angrenzender Flächen durch Dritte), und die nach den Feststellungen des in erster Instanz bestellten Sachverständigen gerade in dem vom Kläger gepachteten Revier Rotwild als Standwild fast ausschließen. Hegemaßnahmen können diesen Tatbestand nur bedingt beeinflussen. Es ist deswegen verfehlt, hieraus eine Einstandspflicht des Jagdpächters für das Vorkommen von Hochwild zu folgern und auf diese Weise den Verpächter von seiner grundsätzlichen Verpflichtung zur Gebrauchsverschaffung zu entlasten. Das Berufungsgericht setzt sich mit seiner Risikoverteilung zu Lasten des Jagdpächters auch in Widerspruch zu seiner - rechtlich zutreffenden (oben 2 c) - Annahme eines Sachmangels nach § 536 BGB. Ein solcher Mangel kann nur gegeben sein, wenn und soweit der Vermieter oder Verpächter gemäß § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Erfüllung verpflichtet ist. Das bedeutet aber umgekehrt, dass der Vermieter insoweit verschuldensunabhängig auch das Erfüllungsrisiko trägt, falls nicht der Mieter selbst - wofür im Streitfall kein Anhalt besteht - pflichtwidrig den Mangel verursacht hat. Mit der Feststellung eines Mangels ist daher die Folgerung verbunden, dass die Nachteile hieraus nicht den Mieter oder Pächter , sondern den Vermieter (Verpächter) treffen.

III.

13

Das angefochtene Urteil kann nach alledem nicht bestehen bleiben. Der Rechtsstreit ist zur Endentscheidung reif. Eine Reduzierung der Pachtlaufzeit kommt unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt in Betracht. Infolgedessen ist unter Aufhebung und Abänderung der vorinstanzlichen Entscheidungen die Widerklage in vollem Umfang abzuweisen (§ 563 Abs. 3 ZPO).