Bundesgerichtshof Urteil, 25. Nov. 2010 - VII ZR 201/08

Tatbestand:

1

Die Klägerin macht aus einem Bauvertrag mit der Beklagten Mehrkosten für Stahl geltend, die durch eine Verschiebung der Bauzeit infolge einer Zuschlagsverzögerung eingetreten sein sollen.

2

Die Beklagte beauftragte die ARGE N.U. nach Durchführung eines Vergabeverfahrens mit Bauleistungen im Zusammenhang mit der Tieferlegung von Bahnanlagen in N.-U. Die ARGE, die im Vergabeverfahren als Bietergemeinschaft aufgetreten war, bestand ursprünglich aus der Klägerin und der M. GmbH & Co. KG. Nach Beginn der Bauarbeiten schied die M. GmbH & Co. KG aus der ARGE aus.

3

Die Bauleistungen wurden im August 2003 europaweit im Verhandlungsverfahren nach § 3 b Nr. 1 c) VOB/A ausgeschrieben. Nach den Vorgaben der Beklagten in einer der Bietergemeinschaft (im Folgenden: Klägerin) übersandten Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 8. August 2003 endete die Zuschlags - und Bindefrist am 19. März 2004; die voraussichtliche Ausführungszeit sollte im Winter 2003/2004 beginnen und im Sommer 2007 enden. Zugleich mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe erhielt die Klägerin die Vergabeunterlagen , zu denen die Besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten gehören. Dort sind unter Ziffer 9. lit. a) als Termin für den Beginn der Arbeiten auf der Baustelle der 24. November 2003 und als Fertigstellungstermin der 24. Oktober 2007 angegeben. Auf dieser Grundlage gab die Klägerin am 1. Oktober 2003 ein erstes Angebot mit einer nach den Vergabeunterlagen vorgesehenen Bindefrist von sechs Monaten ab.

4

In einem Aufklärungsgespräch am 11. November 2003 legten die Parteien unter anderem fest, dass die angebotenen Preise als Festpreise bis zum Bauzeitende gelten sollten. Darüber hinaus wurde vereinbart, dass die vorbereitenden Arbeiten nach Vergabe zum 12. Dezember 2003, die eigentlichen Bauarbeiten Anfang Januar 2004 beginnen und am 13. November 2007 fertiggestellt sein sollten. Mit Rücksicht auf die Ergebnisse dieses Aufklärungsgesprächs gab die Klägerin unter dem 19. November 2003 ein modifiziertes Angebot ab und unterbreitete der Beklagten nach einem weiteren Aufklärungsgespräch am 28. November 2003 unter dem 4. Dezember 2003 ein abermals überarbeitetes Angebot. Änderungen betreffend die Bauzeit und die hier interessierenden Baupreise enthielten diese Angebote nicht. In einem dritten Aufklärungsgespräch am 22. Dezember 2003 legten die Parteien als Ausführungs -/Planungsbeginn den 17. Dezember 2003 und für den Baubeginn auf der Baustelle den 19. Januar 2004 fest. Darüber hinaus sollte dem Bieter ein entsprechend überarbeiteter Bauablaufplan übergeben werden.

5

Wegen eines von einem Mitbieter eingeleiteten vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens verzögerte sich der für Dezember 2003 vorgesehene Zuschlag. Deshalb verabredeten die Parteien nach Abschluss des Nachprüfungsverfahrens in einer Besprechung am 2. März 2004 einen neuen Bauablaufplan, mit dem u.a. der Vertragstermin für den Beginn der Bauleistung auf der Baustelle auf den 15. März 2004 verschoben wurde. Demgegenüber sollte die bereits nach den Vereinbarungen vom 11. November 2003 am 13. November 2007 endende Vertragsfrist für die Fertigstellung der Bauleistungen durch eine Änderung und Optimierung des Bauablaufs eingehalten werden. Für den durch die Verschiebung der Bauzeit und die Optimierung des Bauablaufs bedingten Mehraufwand (ausgenommen bauablaufbedingte Massenänderungen und Mehrkosten für zusätzliche Maßnahmen der Wasserhaltung) versprach die Beklagte der Klägerin eine Zusatzvergütung von pauschal 250.000 €. Abschließend sind im Verhandlungsprotokoll unter Ziffer 4. folgende Erklärungen der Parteien wiedergegeben: "Die ARGE macht darauf aufmerksam, dass durch die verzögerte Vergabe im Hinblick auf den ursprünglich vorgesehenen Baubeginn eine erhebliche Preiserhöhung im Bereich der Materialkosten Stahl eingetreten ist und kündigt hieraus resultierende Mehrkosten an. Der AG weist diese Mehrkostenforderung mit Blick auf die Preisbindung aus dem Angebot des AN zurück."

6

Unter dem 8. März 2004 erteilt die Beklagte der ARGE auf der Grundlage der Angebote vom 1. Oktober 2003, 19. November 2003 und 4. Dezember 2003 sowie ihrer Vertragsbedingungen den Auftrag zur Ausführung der ausgeschriebenen Bauleistungen zu einem Gesamtnettopreis von 65.478.318,94 €. Dem Auftragsschreiben beigefügt waren u.a. die Protokolle über die oben genannten Aufklärungs-/Vergabegespräche, die zudem nach den Unterschriften der Repräsentanten der Beklagten auf Seite 3 des Auftragsschreibens gesondert als "Anhänge" aufgeführt sind. Mit Schreiben vom 18. März 2004 erklärte die Klägerin ihr "Einverständnis mit dem Inhalt des Auftragsschreibens nebst Anlagen und Anhängen sowie der Angebote vom 01.10.03, 19.11.03 und 04.12.03."

7

Die Klägerin macht eine in ihrer Abschlagsrechnung Nr. 33 vom 4. September 2007 als Nachtrag ausgewiesene Mehrvergütung in Höhe von 3.805.462,30 € geltend, die sie mit einer explosionsartigen Erhöhung der Stahlpreise in der Zeit zwischen dem ursprünglich festgelegten und dem tatsächlichen Baubeginn begründet. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihr Klageanliegen weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist nicht begründet.

I.

9

Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten Mehrvergütungsanspruch für Stahlpreiserhöhungen nicht für gerechtfertigt erachtet. Die Klägerin sei an die von ihr angebotenen Preise gebunden, weil sie die von der Beklagten in der Ausschreibung vorgesehene Bindefrist von sechs Monaten durch ihre entsprechenden Erklärungen im Angebot vom 1. Oktober 2003 wirksam akzeptiert habe. Allerdings sei die Angebotsbindung in dem von der Beklagten gewählten Verhandlungsverfahren dadurch eingeschränkt gewesen , dass die Parteien entsprechend dem Sinn und Zweck dieses Verfahrens über den Inhalt jenes Angebots verhandelt und dieses mehrfach abgeändert und ergänzt hätten. Der darin zu Tage tretende Widerspruch zwischen Angebotsbindung und Verhandlungsverfahren sei dadurch aufzulösen, dass die Be- klagte als Auftraggeber gemäß dem Ergebnis der Verhandlungen und nach ihren Vorgaben auf die Bindung hinsichtlich einzelner Punkte des Angebots verzichtet und die Klägerin im Rahmen dieses Verzichts von der ihr so eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, ihr Angebot zu modifizieren.

10

Der Vertrag zwischen der Beklagten und der ARGE sei durch das Auftragsschreiben der Beklagten vom 8. März 2004 mit dem sich aus den Angeboten der Klägerin vom 1. Oktober, 19. November und 4. Dezember 2003 sowie aus dem protokollierten Ergebnis der Besprechung vom 2. März 2004 ergebenden Inhalt zustande gekommen. Gegenstand dieser rechtsgeschäftlichen Einigung seien demnach die von der Klägerin in ihren Angeboten genannten Preise und die in der Besprechung am 2. März 2004 getroffenen Abreden zum Bauablauf und zur Bauzeit.

11

Aus den unter Ziffer 4. des Verhandlungsprotokolls über die Besprechung am 2. März 2004 niedergelegten Erklärungen könne die Klägerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Die im Verlauf der Besprechung getroffenen Vereinbarungen zu einem geänderten Bauablauf nebst Entschädigung und zur Bauzeit seien zu einem Teil ihres Vertragsangebots geworden, welches sie nicht von einer Verpflichtung der Beklagten zur Erstattung von Mehrkosten für Stahl abhängig gemacht habe. Hinsichtlich der Materialkosten für Stahl sei sie an ihr ursprüngliches Angebot gebunden gewesen, weil die Beklagte einer Erstattung dieser Mehrkosten ausdrücklich widersprochen und deshalb insoweit nicht auf die Bindungswirkung verzichtet habe.

12

Eine Erstattung der geltend gemachten Mehrvergütung für erhöhte Stahlpreise könne die Klägerin grundsätzlich nur kraft rechtsgeschäftlicher Einigung mit der Beklagten beanspruchen. Zu einer solchen Einigung sei es mit Rücksicht auf den Widerspruch der Beklagten gegen die von der Klägerin angekündigten Mehrforderungen nicht gekommen. Weil die Klägerin nicht ver- pflichtet gewesen sei, ihr Angebot hinsichtlich Bauablauf und -zeit ohne Berücksichtigung ausreichend bestimmter Mehrkosten für Stahl zu modifizieren, sei es ihr eigenes Verhandlungsversäumnis gewesen, keine Zustimmung der Beklagten zur Vergütung preissteigerungsbedingter Mehrkosten erwirkt zu haben. Für die Folgen dieses Versäumnisses habe die Beklagte nicht einzustehen.

13

Auch die Verhandlungen und Gespräche, welche die Parteien nach dem Vertragsschluss über die Stahlpreiserhöhungen geführt hätten, hätten nicht zu einer Abänderung des geschlossenen Vertrages geführt. Ebenso wenig sei aus dem vorgetragenen Inhalt dieser Gespräche der Schluss zu ziehen, dass die Parteien beim Vertragsschluss übereinstimmend die Stahlpreise ausgeklammert hätten. Vielmehr habe es sich insoweit um Nachverhandlungen über bereits vertraglich festgelegte Preise gehandelt, die durch die zwischen den Parteien streitige Zweifelsfrage hinsichtlich des Umfangs der Bindungswirkung des Angebots motiviert gewesen seien.

14

Ein zusätzlicher Vergütungsanspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B stehe der Klägerin nicht zu, weil keine nach Vertragsschluss eingetretene Änderung der Preisgrundlagen vorliege. Insbesondere sei der Vertrag mit den tatsächlich für die Bauausführung maßgeblichen Ausführungsfristen geschlossen worden. Auch eine Störung der Geschäftsgrundlage im Sinne des § 313 BGB sei vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich, weil die Parteien den Vertrag mit dem festgestellten Inhalt in Kenntnis der Stahlpreiserhöhungen geschlossen hätten.

15

Schließlich rechtfertige sich die Klageforderung auch nicht aus dem Gesichtspunkt einer vorvertraglichen Pflichtverletzung durch die Vorgabe einer überlangen Bindefrist von Seiten der Beklagten. Die Klägerin könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, ihr sei durch das Verlangen einer über den ursprünglichen Termin für den Baubeginn hinausgehenden Bindefrist unter Verstoß gegen § 9 Abs. 2 VOB/A ein ungewöhnliches Wagnis auferlegt worden. Denn die Klägerin habe die lange Bindefrist gekannt und sich in ihrem Angebot zu eigen gemacht.

II.

16

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

17

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Bezahlung der geltend gemachten Mehrkosten für Stahl nicht zu. Diese Mehrkosten sind von den vertraglichen Preisabsprachen der Parteien nicht umfasst (dazu unten 1.). Die Voraussetzungen für eine Anpassung der Vertragspreise liegen nicht vor (dazu unten 2.).

18

1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der Vertrag durch das Auftragsschreiben der Beklagten vom 8. März 2004 mit dem sich aus den schriftlichen Angeboten der Klägerin und den im Protokoll über die Besprechung am 2. März 2004 niedergelegten Vereinbarungen zum Bauablauf und zur Bauzeit ergebenden Inhalt zustande gekommen ist. Zu diesem Ergebnis gelangt es im Wege der Auslegung der wechselseitigen rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Parteien. Diese Auslegung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie lässt keinen Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder die Denkgesetze erkennen (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2002 - I ZR 44/00, BGHZ 152, 153, 156; Urteil vom 7. Februar 2002 - I ZR 304/99, BGHZ 150, 32, 37; Urteil vom 28. Oktober 1997 - XI ZR 260/96, BGHZ 137, 69, 72; Urteil vom 31. Oktober 1995 - XI ZR 6/95, BGHZ 131, 136, 138).

19

a) Zu Recht hebt das Berufungsgericht im Ausgangspunkt hervor, dass die Beklagte für die in Rede stehende Vergabe das Verhandlungsverfahren nach § 3 b Nr. 1 c) VOB/A (2002) gewählt hat. Sinn und Zweck dieses Verfahrens ist es, dem Auftraggeber die Möglichkeit zu eröffnen, mit den Bietern über deren (Eingangs-) Angebote und die Vertragspreise (OLG Frankfurt, VergabeR 2001, 299, 302; OLG Celle, VergabeR 2002, 299, 301) zu verhandeln, um - ggf. durch Anpassung und Fortschreibung bereits abgegebener Angebote (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Juli 2006 - Verg 21/06, dokumentiert bei IBR-online 2007, 99) - das entsprechend den Anforderungen der Vergabeunterlagen wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln (Kapellmann/MesserschmidtStickler , VOB Teile A und B, 2. Aufl., § 3 a VOB/A Rdn. 65 m.w.N.). Dementsprechend findet § 24 VOB/A für das Verhandlungsverfahren keine Anwendung (Ingenstau/Korbion/Müller-Wrede, VOB Teile A und B, 16. Aufl., § 3 a VOB/A Rdn. 31; Beck’scher VOB-Komm./Jasper, 2. Aufl., Teil A § 24 Rdn. 9; Kapellmann/Messerschmidt-Stickler; VOB Teile A und B, 2. Aufl., § 3 a VOB/A Rdn. 65; VK-Bund, Beschluss vom 10. Dezember 2002, VK 1-93/02, S. 26, n.v.), so dass eine Änderung des Angebots, anders als in den Fällen einer öffentlichen Ausschreibung (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131, 1135 = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574 Tz. 39), grundsätzlich möglich ist. Allerdings hat der Auftraggeber die allgemeinen vergaberechtlichen Prinzipien des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung zu beachten (BGH, Urteil vom 1. August 2006 - X ZR 115/04, VergabeR 2007, 73, 75 Tz. 14 = NZBau 2006, 797, 798 = ZfBR 2007, 40, 41).

20

b) Die Revision wendet sich gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts , der Vertrag sei mit den von der Klägerin in ihren schriftlichen Angeboten genannten Preisen zustande gekommen. Sie bringt hiergegen im Wesentlichen vor, die Klägerin habe am 2. März 2004 durch die Ankündigung von Mehrkosten hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, die Bauleistungen wegen der Verschiebung des Baubeginns nicht zu den von ihr zuvor angebotenen Baupreisen, sondern nur unter Zubilligung einer zusätzlichen Vergütung für eben jene Mehr- kosten erbringen zu wollen. Allenfalls mit diesem Inhalt habe die Klägerin in Ansehung der Vereinbarungen vom 2. März 2004 ein abermals modifiziertes Vertragsangebot abgegeben. Einen Vertrag unter Verzicht auf die Bezahlung dieser Mehrkosten habe sie jedenfalls nicht geschlossen. Mit diesen Erwägungen dringt die Revision nicht durch.

21

aa) Die Klägerin hat ihre Leistungen auf der Grundlage der ihr von der Beklagten übersandten Vergabeunterlagen unter dem 1. Oktober 2003 angeboten und dieses Angebot in Ansehung der in mehreren Aufklärungs-/Vergabegesprächen mit der Beklagten getroffenen Abreden zunächst zweimal, nämlich am 19. November 2003 und am 4. Dezember 2003 modifiziert. Dadurch ist, wie das Berufungsgericht ohne Verstoß gegen Auslegungsgrundsätze annimmt, das ursprüngliche Vertragsangebot der Klägerin entsprechend dem Sinn und Zweck des vergaberechtlichen Verhandlungsverfahrens inhaltlich teilweise abgeändert und im Übrigen fortgeschrieben worden. Demgegenüber beinhalteten die nach Maßgabe der beiderseits unterzeichneten Gesprächsprotokolle getroffenen Abreden über die Ausgestaltung und Anpassung des Eingangsangebots der Klägerin (noch) keine rechtsgeschäftliche Einigung über den Abschluss des in Aussicht genommenen Bauvertrages. Dieser sollte vielmehr erst durch die Erteilung des Zuschlags und die damit verbundene Annahme des im Verhandlungswege modifizierten Vertragsangebots der Klägerin zustande kommen.

22

Mit der Abgabe des ergänzenden Angebots vom 4. Dezember 2003 waren die Verhandlungen der Parteien nicht abgeschlossen. Sie wurden wegen der durch ein Nachprüfungsverfahren bedingten Verzögerung der Vergabe am 2. März 2004 mit dem sich aus dem von beiden Parteien unterzeichneten Besprechungsprotokoll ergebenden Ergebnis fortgesetzt. Ziel jener Besprechung war es, das bisherige Vertragsangebot der Klägerin mit den durch das Verhandlungsverfahren eröffneten Möglichkeiten den veränderten Umständen anzupassen. Zu diesem Zweck haben die Parteien einen neuen Termin für den Baube- ginn und unter Beibehaltung des Fertigstellungstermins einen beschleunigten Bauablauf gegen Zahlung einer Zusatzvergütung von 250.000 € verabredet. Schon daraus folgt, dass die Erwägung der Revision nicht zutrifft, die Beklagte habe die Bauzeitverschiebung angeordnet und solcherart von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht Gebrauch gemacht. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist jedenfalls die Sichtweise des Berufungsgerichts, wonach die Klägerin die Verkürzung der Bauzeit gegen Zahlung einer Mehrvergütung im Verhandlungswege akzeptiert und auf diese Weise ihr Vertragsangebot in eben diesem Sinne ein weiteres Mal modifiziert hat.

23

bb) Weitere, über die Zusage einer zusätzlichen Vergütung von 250.000 € für Beschleunigungsmaßnahmen hinausgehende und vom Angebot abweichende Preisvereinbarungen haben die Parteien am 2. März 2004 nicht getroffen. Daraus folgert das Berufungsgericht im Rahmen der Auslegung, die Klägerin habe die Vertragsleistungen trotz der Bauzeitverschiebung zu den in ihrem ursprünglichen Vertragsangebot genannten Preisen angeboten. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

24

(1) Die Klägerin meint, aus ihrer im Besprechungsprotokoll vom 4./11. März 2004 unter Ziffer 4. wiedergegebenen Ankündigung stahlpreisabhängiger Mehrkosten eine Abstandnahme von den Preisen für die durch Stahlpreiserhöhungen beeinflussten Leistungspositionen ihres Ausgangsangebots ableiten zu können. Demgegenüber hat das Berufungsgericht die rechtsgeschäftliche Aussage jener Ankündigung auf die Erklärung der Klägerin beschränkt gesehen, sich die Geltendmachung von Mehrvergütungsansprüchen wegen der Erhöhung von Stahlpreisen vorbehalten zu wollen. Dieses Verständnis hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

25

Es findet eine ausreichende Grundlage im Wortlaut der oben genannten Erklärung, die, wie das Berufungsgericht zu Recht hervorhebt, keinen Bezug zu den Preisen des Ausgangsangebots erkennen lässt, sondern sich auf die Anmeldung von (darüber hinausgehenden) Mehrkosten beschränkt.

26

Zu Recht hat das Berufungsgericht zudem im Rahmen der Auslegung berücksichtigt, dass die rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Beteiligten im Vergabeverfahren regelmäßig so auszulegen und zu verstehen sind, dass sie im Einklang mit den vergaberechtlichen Bestimmungen stehen (BGH, Urteil vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64; BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131, 1135 = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574). Dem widerspräche es, wenn die Mehrkostenankündigung von der Beklagten in dem ihr von der Klägerin beigegebenen Sinn hätte verstanden werden müssen. Notwendige Konsequenz dessen wäre es nämlich gewesen, dass deren Vertragsangebot teilweise unbepreist gewesen wäre. Das wiederum wäre vergaberechtlich bedenklich, weil die auch im Verhandlungsverfahren gemäß § 97 Abs. 1 GWB erforderliche Transparenz in aller Regel konkrete Preisangaben des Bieters voraussetzt (für das förmliche Vergabeverfahren unter Hinweis auf § 15 VOB/A: BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131, 1135 = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574; vgl. insoweit auch §§ 5, 6 VOB/A). Nur dann kann sein Angebot mit denen anderer Bieter verglichen und in angemessener Weise bewertet werden.

27

(2) Das Berufungsgericht hat auch nicht verkannt, dass die Klägerin ein Interesse an der Bildung eines neuen Preises hat, jedoch darauf hingewiesen, dass die Klägerin es versäumt habe, ihre im Verhandlungsverfahren bestehende Möglichkeit zu nutzen, die von der Beklagten geforderte Änderung des Vertrages davon abhängig zu machen, dass diese die Mehrkosten übernimmt. Das vom Berufungsgericht angenommene Verständnis der Erklärungen im Protokoll vom 4. März 2004 läuft darauf hinaus, dass die Klägerin den Vertrag ungeachtet der fehlenden Zustimmung der Beklagten zu einer Preisanpassung wegen der Stahlmehrkosten hat schließen und damit auch das Risiko hat übernehmen wollen, dass sie auf der Grundlage dieses Vertrages die Mehrkostenansprüche werde durchsetzen können. Ein solches Verständnis ist möglich. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin sich mit Blick insbesondere auf die vergütungsrelevanten Regelungen in § 642 BGB bzw. in § 2 Nr. 5 VOB/B lediglich einen Mehrvergütungsanspruch vorbehalten, nicht hingegen ihr Preisangebot für die betroffenen Leistungspositionen insgesamt zurückziehen wollte. Sie hat, was diesem Verständnis entsprechen würde, diese Mehrvergütung in ihrer Abrechnung gesondert als Nachtrag ausgewiesen und in Höhe der Klageforderung auf die ursprünglichen Vertragspreise aufgeschlagen. Alles das hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise in Betracht gezogen.

28

(3) Unzutreffend ist die Auffassung der Revision, das Verhalten der Klägerin entspreche den in der Literatur vorgeschlagenen Handlungsweisen, um vergütungsrechtliche Nachteile zu vermeiden. Sie beruht ersichtlich auf den in Rechtsprechung und Literatur diskutierten Fällen, in denen der Auftraggeber in einem förmlichen Vergabeverfahren den Zuschlag mit einer gegenüber dem Vertragsangebot des Bieters veränderten Bauzeit erteilt, ohne die Angebotspreise anzupassen. Dann kann es sich um eine Annahme unter Änderungen und damit gemäß § 150 Abs. 2 BGB um ein neues Angebot des Auftraggebers handeln (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131, 1134 f. = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574 Tz. 33 m.w.N.), welches der Bieter konkludent dadurch annehmen kann, dass er die Arbeiten kommentarlos aufnimmt. Will er in einer solchen Konstellation den Verlust etwaiger Mehrvergütungsansprüche vermeiden, muss er diese vor Baubeginn ankündigen, um seinem Handeln den Erklärungswert einer rechtsgeschäftlichen Annahme des (neuen) Angebots ohne Abänderung zu nehmen (vgl. zum Ganzen: Kniffka /Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 5. Teil, Rdn. 102). Hier liegen die Dinge anders. Vorliegend geht es nicht um den Rechtsverlust durch widerspruchslose Annahme eines Vertragsangebots, sondern um die Auslegung eines Angebots, dessen Inhalt die anbietende Partei im Wesentlichen frei bestimmen konnte.

29

cc) Auf die vergaberechtlich begründete Bindung der Klägerin an ihr ursprüngliches Angebot und die von der Revision angegriffenen Erwägungen des Berufungsurteils zu den Auswirkungen des Verhandlungsverfahrens auf diese Bindung kommt es nicht an. Die Klägerin hat ihre Leistungen trotz des veränderten Bauablaufs und der Verschiebung des Baubeginns weiterhin zu den ursprünglich genannten Preisen angeboten. Ob sie sich zuvor wirksam an diese Preise gebunden hatte, ist für die Auslegung ebenso wenig von Belang wie der von der Revision hervorgehobene Umstand, dass die Beklagte den Mehrvergütungsansprüchen der Klägerin (nur) unter Hinweis auf die angebliche Bindungswirkung des Angebots widersprochen hat.

30

dd) Die von der Revision gegen die Auslegung des Berufungsgerichts erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.

31

c) Die Beklagte hat das Vertragsangebot der Klägerin durch ihr Auftragsschreiben vom 8. März 2004 ohne Änderung angenommen. Die dahin gehenden Feststellungen des Berufungsgerichts sind nicht zu beanstanden. Danach haben die Parteien auch für die von Stahlpreiserhöhungen betroffenen Leistungspositionen eine Vergütung vereinbart, die den im Ausgangsangebot genannten Preisen entspricht.

32

2. Es kann dahin stehen, ob die Klägerin durch die Vereinbarungen vom 2. März 2004 mit der Geltendmachung einer nachträglichen Anpassung der vertraglichen Preise an die angeblich erhöhten Stahlbeschaffungskosten ausgeschlossen ist. Ein dahin gehender Preisanpassungsanspruch steht der Klägerin ohnehin aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Deshalb kommt es für die Entscheidung auf den von der Revision dargestellten Gang und den Inhalt der nach Vertragsschluss zwischen den Parteien geführten Nachtragsverhandlungen ebenfalls nicht an.

33

a) Eine Preisanpassung nach den vom Senat im Urteil vom 11. Mai 2009 (VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131 = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574) entwickelten Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung kommt mangels Regelungslücke im Vertrag nicht in Betracht. Die Parteien haben einen Vertrag mit den für die tatsächliche Bauzeit maßgeblichen Terminen und Fristen geschlossen und auch die Vergütung geregelt. Dass sie sich über eventuelle verzögerungsbedingte Mehrvergütungsansprüche nicht haben einigen können, beruht auf ihren rechtsgeschäftlichen Entscheidungen und kann nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung korrigiert werden (vgl. BGH, aaO). Eine Vereinbarung darüber, dass der Vertrag nach seinem Abschluss im Hinblick auf die erhöhten Stahlpreise angepasst wird, kommt angesichts des Widerspruchs der Beklagten ebenfalls nicht in Betracht.

34

b) Eine Anpassung der Vertragspreise für Stahl kann nicht aus § 2 Nr. 5 VOB/B abgeleitet werden. § 2 Nr. 5 VOB/B setzt eine Änderung des Bauentwurfs oder eine sonstige Anordnung des Auftraggebers voraus, die den bereits geschlossenen Vertrag abändert. Daran fehlt es hier.

35

c) Eine Vertragsanpassung nach den Grundsätzen über den Wegfall oder eine Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) kommt ebenfalls nicht in Betracht. Zu Recht stellt das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang darauf ab, dass die Parteien den Vertrag in Kenntnis der Stahlpreisentwicklung und damit in Kenntnis der für eventuelle Mehrvergütungsansprüche maßgeblichen Umstände geschlossen haben. Dabei unterlagen sie weder einem gemeinsamen Irrtum über die für den Vertragsschluss maßgeblichen Preisgrund- lagen (§ 313 Abs. 2 BGB), noch haben sich diese nach dem Vertragsschluss bzw. zu einem Zeitpunkt geändert, in dem die Klägerin nicht mehr über den Inhalt ihrer vertragsbildenden Erklärungen disponieren konnte (§ 313 Abs. 1 BGB).

III.

36

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.

Tatbestand:

1

Die Klägerin fordert als Auftragnehmerin von der beklagten Bundesrepublik Deutschland Mehrvergütung wegen erhöhter Zementkosten aufgrund einer sich aus einem verzögerten Vergabeverfahren ergebenden Veränderung der Bauzeit.

2

Die Beklagte schrieb Bauarbeiten für einen Straßenneubau (Grunderneuerung der BAB 27) aus. Das Los war in mehrere Abschnitte unterteilt; bei Teil 1a und b sollte Beginn der Bauarbeiten der 1. April 2003 sein; das Ende war auf den 17. Oktober 2003 festgelegt. Bei Teil 2 war als Beginn der Arbeiten der 1. April 2004 vorgesehen; die Arbeiten sollten endgültig spätestens am 18. Juni 2004 fertiggestellt sein. Als Bindefrist für die abzugebenden Angebote war der 25. März 2003 vorgesehen. Die Klägerin gab unter dem 27. Januar 2003 ein Angebot ab, das unter anderem Nebenangebote enthielt, nach denen die Ausführung beider Lose im Jahr 2003 erfolgen sollte.

3

Die Beklagte beabsichtigte zunächst, den Zuschlag einer Konkurrentin der Klägerin zu erteilen. Hiergegen wandte sich die Klägerin mit einem Vergabenachprüfungsverfahren , das Erfolg hatte. Daraufhin beabsichtigte die Beklagte , der Klägerin den Zuschlag zu erteilen, wogegen die Konkurrentin das Nachprüfungsverfahren einleitete, was erfolglos blieb. Während dieser Verfahren hatte die Beklagte ständig um Bindefristverlängerungen gebeten, die von der Klägerin auch erklärt worden waren, zuletzt bis zum 17. November 2003. Am 10. November 2003 erhielt die Klägerin den Zuschlag. Im Zuschlagsschreiben heißt es u.a.: "1. aufgrund Ihres o.a. Angebotes erteile ich Ihnen hiermit den Auftrag … zu den in Ihrem Angebot … aufgeführten Einheitspreisen und Bedingungen. 2. Ihre Nebenangebote ... Nr. 3 (Bauausführung innerhalb eines Kalenderjahres), Nr. 4 (Verschiebung der Bauausführung des 2. Bauabschnittes in direktem Anschluß an die Abschnitte 1a und b), Nr. 5 (Bauzeitverkürzung Bauabschnitt 1a) und Nr. 6 (Bauzeitverkürzung Bauabschnitt 1b) habe ich berücksichtigt und kommen zur Ausführung. ...

4

Unter dem 24. November 2003 antwortete die Klägerin wie folgt: "Wunschgemäß bestätigen wir hiermit den Empfang ihres o.g. Auftrages. Bezugnehmend auf den voraussichtlichen tatsächlichen Baubeginn verweisen wir auf das mit ihrer sehr geehrten Frau S. am 29.10.2003 geführte Gespräch, in welchem festgelegt wurde, dass im Rahmen einer gemeinsamen Bauanlaufberatung im Februar 2004 der tatsächliche Baubeginn festgelegt werden soll."

5

Am 12. Februar 2004 fand u.a. mit den Vertretern der Parteien eine gemeinsame Bauanlaufbesprechung statt. In dem hierüber gefertigten Vermerk heißt es: "1. Allgemeines Folgende Bauzeiten werden aufgrund der Verlängerung der Zuschlagsfrist und unter Berücksichtigung der Nebenangebote für das Erd- und Deckenlos vertraglich vereinbart: Abschnitt 1a: … 1.3.2004 bis 29.7.2004 Abschnitt 2: … 1.8.2004 bis 18.10.2004 Abschnitt 1b: … 1.3.2004 bis 14.7.2004"

6

Mit Schreiben vom 21. April 2004 meldete die Klägerin erstmals Mehrkosten für Zement und Stahl an.

7

Die für die Beklagte handelnde Behörde erklärte nach monatelangen Auseinandersetzungen der Parteien über die Mehrforderung mit Schreiben vom 2. Dezember 2004, dass sie dem Grunde nach verzögerungsbedingte Mehrkosten für Dübel, Anker sowie Zement für die Bauabschnitte 1a und b zu vergüten habe, soweit sich diese aufgrund einer Verschiebung des Baubeginns um 3 ½ Monate ergeben hätten. Dabei legte sie als Verschiebung den Zeitraum von der Zuschlagserteilung bis zum Baubeginn, also vom 10. November 2003 bis zum 1. März 2004 zugrunde, weil nach der Ausschreibung die Bauabschnitte 1a und b unmittelbar nach dem Zuschlag hätten begonnen werden sollen.

8

Die Klägerin hat zunächst 601.347,34 € nebst Zinsen eingeklagt. Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 414.973,10 € nebst Zinsen verurteilt. Hiergegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Klägerin hat nach Klagerücknahme im Übrigen in der Berufungsinstanz zuletzt noch einen Anspruch in Höhe von insgesamt 558.063,68 € nebst Zinsen geltend gemacht und diesen nur noch auf erhöhte Zementpreise gestützt. Die Berufung der Klägerin hatte keinen, die der Beklagten hatte teilweise Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 288.262,54 € nebst Zinsen verurteilt und diesen Anspruch auf ein deklaratorisches Anerkenntnis gestützt. Es hat die Revision zugelassen und zur Begründung ausgeführt, dass es sich bei der Ausgangsfrage, ob und unter welchen Voraussetzungen einem Bieter bei verzögerter Vergabe ein Anspruch auf hierdurch entstandene Mehrkosten zustehe, wenn im Zuschlagsschreiben ausdrücklich neue Bauzeitenregelungen angesprochen werden, um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung handele. Die Klägerin verfolgt mit ihrer Revision ihren Klageanspruch in der zuletzt noch geltend gemachten Höhe weiter. Die Beklagte möchte mit ihrer Revision, die sie hilfsweise als Anschlussrevision verstanden wissen möchte, Klageabweisung erreichen.

Entscheidungsgründe:

9

Revision und Anschlussrevision führen zur Aufhebung des Berufungsurteils.

I.

10

Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in BauR 2009, 1308 veröffentlicht ist, hält einen Mehrvergütungsanspruch nur für gegeben, soweit die Beklagte diesen mit Schreiben vom 2. Dezember 2004 dem Grunde nach anerkannt habe. Ein allgemeiner und damit weitergehender Mehrvergütungsanspruch wegen der verzögerten Vergabe bestehe hingegen nicht.

11

Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf die Grundsätze des Urteil des Senats vom 11. Mai 2009 (VII ZR 11/08, BGHZ 181, 47) angenommen, dass sich das Angebot der Klägerin vom 29. Januar 2003 bis zum Zuschlag durch die Beklagte inhaltlich nicht verändert habe, insbesondere nicht hinsichtlich der angebotenen Bauzeiten und der Preise. Dieses Angebot habe die Beklagte jedoch nicht unverändert angenommen, es mithin abgelehnt und gemäß § 150 Abs. 2 BGB mit ihrem Zuschlagsschreiben vom 10. November 2003 ein neues Angebot unterbreitet. Nehme ein Auftraggeber das Angebot des Auftragnehmers auf Abschluss eines Bauvertrages mit der Maßgabe an, dass eine neue Bauzeit festgelegt werde, gelte das als Ablehnung, verbunden mit einem neuen Antrag auf Abschluss des Vertrages. Ziffer 6 des Zuschlagsschreibens enthalte die Festlegung eines neuen Baubeginns bis spätestens 29. März 2004 sowie Ziffer 5 die Bestimmung, beide Bauabschnitte seien im Jahr 2004 durchzuführen. Diese Änderungen gegenüber dem Ursprungsangebot und damit der Umstand, dass die Beklagte ein neues Angebot auf Abschluss eines Bauvertrages unterbreitet habe, sei für die Klägerin auch ohne weiteres erkennbar gewesen. Die Beklagte habe der Vorgabe des § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A aF entsprochen , den Bieter aufzufordern, sich unverzüglich über die Annahme zu erklären. Denn sie habe in Ziffer 12 des Zuschlagsschreibens vom 10. November 2003 die Klägerin aufgefordert, den Empfang dieses Auftrags schriftlich zu bestätigen und den tatsächlichen Baubeginn mitzuteilen.

12

Es könne dahinstehen, ob das Schreiben der Klägerin vom 24. November 2003 lediglich eine Empfangsbestätigung hinsichtlich des Zuschlagsschreibens vom 10. November 2003 oder eine Annahmeerklärung beinhalte. In jedem Fall habe die Klägerin das neue Angebot der Beklagten durch die Aufnahme der Arbeiten konkludent angenommen. Das neue Angebot der Beklagten habe das Ursprungsangebot der Klägerin indes nur hinsichtlich der Bauzeit, nicht jedoch hinsichtlich der ursprünglichen Angebotspreise geändert. In einem solchen Falle komme eine ergänzende Vertragsauslegung nach den Maßstäben des Senatsurteils vom 11. Mai 2009 (VII ZR 11/08, aaO) nicht in Betracht. Denn der auf der Basis des neuen Angebotes zustande gekommene Vertrag enthalte keine Regelungslücke. Das neue Angebot enthalte neue Fristen , basiere aber hinsichtlich der Preise auf dem Ursprungsangebot des Bieters.

13

An diesem Ergebnis ändere das Schreiben der Klägerin vom 21. April 2004 nichts. Dies stelle lediglich ein Angebot auf eine Vertragsänderung dar, das die Beklagte nicht angenommen habe.

14

Der Mehrkostenanspruch der Klägerin rechtfertige sich auch nicht aus dem Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage oder der grundsätzlich anzunehmenden Kooperationspflicht der Parteien eines Bauvertrages. Schließlich stehe der Klägerin auch kein Schadensersatzanspruch gemäß § 311 Abs. 2 Nr. 2, § 280 Abs. 1 BGB zu, weil die Beklagte das Vergabeverfahren schuldhaft verzögert hätte. Denn jedenfalls sei eine möglicherweise zu bejahende Pflichtverletzung der Beklagten für den geltend gemachten Schaden nicht ursächlich. Im Rahmen des Vertragsschlusses sei es der Klägerin nämlich unbenommen gewesen, neue Vertragspreise geltend zu machen, worauf die Beklagte sich redlicherweise auch hätte einlassen müssen.

15

Der Klägerin stehe aber ein Anspruch auf verzögerungsbedingte Mehrkosten für Zement für die Bauabschnitte 1a und b für die Zeit vom 10. November 2003 bis 29. Februar 2004 einschließlich zu. Dieser Anspruch rechtfertige sich aufgrund des von der Beklagten abgegebenen Anerkenntnis- ses aufgrund des Schreibens des N.-Amtes vom 2. Dezember 2004. Dieses Schreiben beinhalte ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis im Sinne des § 781 BGB. Es könne nicht anders verstanden werden, als dass es ein Teilanerkenntnis dem Grunde nach für die geltend gemachten Kosten für Dübel, Anker sowie Zement für die Bauabschnitte 1a und b enthielt, allerdings beschränkt auf die Zeit von der Zuschlagserteilung bis zum Baubeginn. Nachdem die Mehrkosten für Dübel und Anker nicht mehr im Streit seien, sei dieser der Klägerin zustehende Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B zu berechnen. Hinsichtlich des Zements stehe der Klägerin danach ein Anspruch auf Zahlung von noch 288.262,54 € zu. Der Zulieferer H. habe gegenüber der Klägerin Mehrkosten im Vergleich zu seinem Angebot vom 24. Januar 2003 sowie der hierauf beruhenden Kalkulation der Klägerin für gelieferten Zement geltend gemacht. Dies sei zwar erst nach Ablauf des hier interessierenden Zeitraums vom 10. November 2003 bis 29. Februar 2004 geschehen. Die Klägerin sei aber nicht in der Lage gewesen, nach dem 10. November 2003 ein Mehrpreisverlangen der Firma H. für Lieferungen von Zement im Jahr 2004 erfolgreich abzuwehren. Denn selbst wenn das Angebot der Firma H. vom 24. Januar 2003 an die Klägerin nicht insgesamt freibleibend gewesen sei, sei eine etwaige Bindung der Firma H. sowohl nach dem Inhalt des Angebotes selbst als auch nach dem übereinstimmenden Willen der künftigen Vertragsparteien jedenfalls für Zementlieferungen für den ersten Bauabschnitt allenfalls dann gewollt gewesen, wenn diese im Jahr 2003 stattfinden würden. Das Berufungsgericht hat, sachverständig beraten, den Mehrvergütungsanspruch unter Berücksichtigung der entstandenen Mehrkosten gemäß § 287 ZPO abzüglich einer von der Beklagten bereits geleisteten Zahlung auf insgesamt 288.262,54 € geschätzt.

II.

16

Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. 1. Revision der Klägerin

17

Das Berufungsgericht verneint zu Unrecht einen Anspruch der Klägerin aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrages. Seine Ansicht beruht auf einer unzutreffenden Auslegung der von den Parteien im Rahmen des Vergabeverfahrens abgegebenen Willenserklärungen. Zwar ist die Auslegung von Individualvereinbarungen grundsätzlich Sache des Tatrichters. Dessen Auslegung unterliegt nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung danach, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder die Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, etwa weil wesentliches Auslegungsmaterial unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen worden ist (BGH, Urteile vom 6. November 2009 - V ZR 63/09, MDR 2010, 228; vom 10. September 2009 - VII ZR 255/08, BauR 2009, 1908 = NZBau 2009, 781 = ZfBR 2010, 94 jeweils m.w.N.). So liegt der Fall hier. Damit ist der Senat an das Auslegungsergebnis nicht gebunden; da weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann er die Auslegung selbst vornehmen.

18

a) Noch zu Recht ist das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit den vom Senat im Urteil vom 11. Mai 2009 (VII ZR 11/08, BGHZ 181, 47) entwickelten Grundsätzen davon ausgegangen, dass die einfache Bindefristverlängerung durch einen Bieter nur die Bedeutung hat, dass das ursprüngliche Vertragsangebot inhaltlich konserviert und die rechtsgeschäftliche Bindungsfrist an das Angebot gemäß § 148 BGB, zugleich Bindefrist nach § 19 Nr. 3 VOB/A aF, verlängert werden soll. Aussagen dazu, was vertraglich zu gelten hat, wenn die Ausführungsfristen der Ausschreibung und des Angebots nicht mehr eingehalten werden können, sind damit nicht verbunden. Insbesondere ändert der Bieter hiermit nicht sein Angebot hinsichtlich der Ausführungstermine ab (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 26. November 2009 - VII ZR 131/08, BauR 2010, 455 = NZBau 2010, 102 = ZfBR 2010, 245).

19

b) Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht jedoch an, die Beklagte habe das hiernach unveränderte Angebot der Klägerin vom 29. Januar 2003 mit ihrem Zuschlagsschreiben vom 10. November 2003 nicht unverändert angenommen.

20

Zwar ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts zutreffend, dass die als bindend verstandene Festlegung einer vom Angebot abweichenden Bauzeit in der Annahmeerklärung nach § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung des Antrags verbunden mit einem neuen Angebot gilt (BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 141/03, BGHZ 162, 259, 268 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO Tz. 33 m.w.N.). Jedoch leidet die Auslegung des Zuschlagsschreibens dahin, dass dieses eine neue Bauzeit verbindlich festlegen wolle, mithin nur mit dieser Änderung das Angebot der Klägerin annehme , an Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht hat wesentlichen Auslegungsstoff unberücksichtigt gelassen, die Interessen der Parteien in seine Erwägungen zur Auslegung nicht genügend einbezogen und den Grundsatz einer im Zweifel vergaberechtskonformen Auslegung nicht hinreichend berücksichtigt.

21

aa) Das Berufungsgericht hat ausschließlich auf den Wortlaut der Nrn. 5 und 6 des Zuschlagsschreibens abgestellt und ohne nähere Begründung hierin die Festlegung einer veränderten Bauzeit gesehen. Es hat versäumt, die Nrn. 1 und 11 des Zuschlagsschreibens bei der Auslegung zu berücksichtigen. Es hätte sich damit auseinandersetzen müssen, wie deren Wortlaut mit dem Wortlaut der Nrn. 5 und 6 des Schreibens in Überklang zu bringen ist. Denn nach der Nr. 1 sollte der Klägerin "hiermit" der Auftrag zu den im "Angebot vom 28.01.2003 aufgeführten … Bedingungen" erteilt werden. Letzteres spricht gerade gegen eine Änderung der dort vorgesehenen Bauzeit. Gleiches gilt für die Formulierung, dass der Auftrag "hiermit" erteilt sei, was der Notwendigkeit einer Annahmeerklärung durch die Klägerin entgegensteht. Noch ausdrücklicher findet sich diese Sichtweise in Nr. 11 des Schreibens, wonach der Vertrag mit diesem Zuschlagsschreiben als geschlossen gelten solle und eine urkundliche Festlegung nicht vorgesehen sei.

22

Demgegenüber lässt der Wortlaut der Nr. 5 des Schreibens jedenfalls zu, hierin nur einen Hinweis auf die tatsächlich notwendig werdende Verschiebung der Bauzeit in das Jahr 2004 zu sehen, nachdem das Zuschlagsschreiben erst am 11. November 2003 erging und die verbleibende Zeit im Jahr 2003 ersichtlich nicht ausreichte, das Bauvorhaben durchzuführen. Die Nr. 6 des Schreibens nennt lediglich einen Termin als spätesten Baubeginn. Angaben zu Dauer und Fertigstellungsterminen fehlen. Der Wortlaut steht einem Verständnis deshalb nicht entgegen, dass eine neue verbindliche Bauzeit mit dem Zuschlagsschreiben noch nicht genannt worden sein soll.

23

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts spricht der Wortlaut der Nr. 12 des Schreibens nicht für eine Änderung des Angebots der Klägerin. Denn die Vorgabe des § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A aF wird hiermit nicht erfüllt. Die Beklagte bat lediglich um eine Bestätigung des "Empfangs dieses Auftrages". Dies ist gerade keine Aufforderung, eine rechtsgeschäftliche Erklärung dazu abzugeben, ob man mit Änderungen des Angebotes einverstanden sei. Auch die Aufforderung, den tatsächlichen Baubeginn schriftlich mitzuteilen, deutet nicht auf den Wunsch nach einer rechtsgeschäftlichen Erklärung hin, sondern beinhaltet dem Wortlaut nach zunächst nur die Mitteilung einer tatsächlichen Handlung.

24

Indem das Berufungsgericht den Inhalt und Wortlaut des Zuschlagsschreibens nicht insgesamt gewürdigt und zueinander in Beziehung gesetzt hat, hat es sich den Blick dafür verstellt, dass die Erwähnung der Termine und Zeiten in den Nrn. 5 und 6 nicht nur eine Bedeutung im Sinne einer vertraglichen Vorgabe der Bauzeit haben kann. Vielmehr besteht auch die Möglichkeit, dass es sich insgesamt um die vorbehaltlose und unveränderte Annahme des Angebots der Klägerin durch die Beklagte handelt, gekoppelt mit dem gleichzeitigen Vorschlag einer Einigung über eine neue Bauzeit. Zu diesem Verständnis führt eine interessengerechte Auslegung der Erklärung.

25

bb) Das Berufungsgericht hat die Interessen der im öffentlichen Vergabeverfahren nach VOB/A ausschreibenden beklagten Auftraggeberin nicht berücksichtigt. Ein Zuschlag in einem solchen Verfahren ist nämlich regelmäßig so auszulegen, dass er sich auch auf wegen Zeitablaufs obsolet gewordene Fristen und Termine bezieht (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO, Tz. 37 zu Fällen, in denen im Zuschlagsschreiben keine Äußerungen zur Bauzeit enthalten sind). Dies gilt auch dann, wenn - wie hier - zwar eine neue Bauzeit angesprochen wird, das Zuschlagsschreiben insgesamt aber nicht eindeutig ergibt, dass der Vertrag nur zu bestimmten veränderten zeitlichen Bedingungen geschlossen werden soll.

26

Im Rahmen des auch für den modifizierten Zuschlag geltenden § 150 Abs. 2 BGB sind die Grundsätze von Treu und Glauben anzuwenden. Sie erfordern , dass der Empfänger eines Vertragsangebots, wenn er von dem Vertragswillen des Anbietenden abweichen will, dies in der Annahmeerklärung klar und unzweideutig zum Ausdruck bringt. Erklärt der Vertragspartner seinen vom Angebot abweichenden Vertragswillen nicht hinreichend deutlich, so kommt der Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zustande (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO, Tz. 35; Urteil vom 18. November 1982 - VII ZR 223/80, BauR 1983, 252, 253).

27

(1) Der Zuschlag auf das unveränderte Angebot mit den wegen Zeitablaufs bereits obsolet gewordenen Fristen und Terminen ist die einzige Möglichkeit , das wesentliche Ziel des Vergabeverfahrens, es mit einem Vertragsschluss zu beenden, mit Sicherheit zu erreichen. Ginge man von einer Annahme unter Abänderungen aus, hätte es der Bieter in der Hand zu entscheiden, ob das bis dahin ordnungsgemäß durchgeführte Vergabeverfahren letztlich vergeblich war; er wäre an sein Angebot gerade im Widerspruch zu den erklärten Bindefristverlängerungen faktisch nicht mehr gebunden. Außerdem bestünde die Gefahr, dass es möglicherweise nie zu einem Vertragsschluss kommt. Denn bei jedem mangels Vertragsschluss neu durchgeführten Vergabeverfahren könnten erneut Verzögerungen durch Nachprüfungsverfahren eintreten, die wieder dieselben Folgen hätten. An einem solchen Ergebnis kann niemand interessiert sein; es muss tunlichst vermieden werden (vgl. Gröning, BauR 2004, 199, 201). Deshalb entspricht es im Zweifel dem Interesse beider Parteien, dass mit dem Zuschlag der Vertrag zwischen ihnen bindend zustande kommt. Dieses Interesse des Auftraggebers zeigt sich auch in der wiederholten Aufforderung an die Bieter, Zustimmungserklärungen zur Bindefristverlängerung, die über die ursprünglich ins Auge gefassten Ausführungsfristen hinausgehen, abzugeben. Dies belegt, dass der Auftraggeber in einem solchen Verfahren ein gewichtiges Interesse an einem sicheren, von ihm durch den Zuschlag bestimmten Vertragsschluss mit dem Bieter hat, dessen Angebot sich im Vergabeverfahren als das wirtschaftlichste erwiesen hat. Würde der Auftraggeber am Ende eines solchen Vergabeverfahrens lediglich eine abändernde Annahme aussprechen, mit der er die wunschgemäß aufrecht erhaltene Bindung des Bieters gerade lösen würde, handelte er im Widerspruch zu den zuvor geäußerten Wünschen auf Verlängerung der Bindefrist. Damit muss und kann ein Bieter im Zweifel nicht rechnen.

28

(2) Auch der Bieter hat ein Interesse am Zustandekommen des Vertrages bereits mit dem Zuschlag, weil er ansonsten das im Hinblick auf die Ausführungsfristen neue Angebot des Auftraggebers (ohne Preisänderungen) nicht vorbehaltlos annehmen, sondern nur abgeändert, also als erneutes Angebot im Sinne von § 150 Abs. 2 BGB akzeptieren dürfte, wollte er sich die Möglichkeit erhalten, Preisänderungen geltend zu machen. Er könnte dann nicht sicher sein, dass der Auftraggeber sich mit einem solchen Ansinnen auf Preisanpassung einverstanden erklären wird. Damit bliebe letztlich - zumindest vorübergehend - der Abschluss eines wirksamen Bauvertrages offen.

29

(3) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, seine Auslegung stehe mit dem Nachverhandlungsverbot des § 24 Nr. 3 VOB/A aF im Einklang, weil die Vorschrift nicht für die Zeit nach dem Zuschlag gelte. Jedenfalls im Zeitpunkt der Erklärung des Zuschlags gegenüber dem Bieter ist der Auftraggeber an das Nachverhandlungsverbot noch gebunden, weil anderenfalls der hiermit verbundene Schutz des Wettbewerbs und der Bieter im Vergabeverfahren unvollkommen wäre (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO, Tz. 39). Etwas Anderes ergibt sich nicht aus § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A aF. Denn diese Regelung erlaubt einen veränderten Zuschlag nur dann, wenn nicht gegen das Nachverhandlungsverbot verstoßen wird (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO, Tz. 40 m.w.N.).

30

Da dem Auftraggeber nicht unterstellt werden kann, gegen das Nachverhandlungsverbot verstoßen zu wollen, kann in einem Zuschlag, der das ursprüngliche Angebot akzeptiert, auch wenn er eine neue Bauzeit erwähnt, grundsätzlich keine Anfrage nach Veränderung der angebotenen Ausführungs- frist, weder mit gleich bleibender noch veränderter Vergütungsvereinbarung, gesehen werden.

31

(4) Damit ergibt die interessengerechte Auslegung unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts des Zuschlagsschreibens vom 10. November 2003, dass die Beklagte das Angebot der Klägerin unverändert auch hinsichtlich der Bauzeiten angenommen hat. Die Angaben zur neuen Bauzeit, die wegen der inzwischen abgelaufenen alten Bauzeit gefunden werden musste, stellt bei interessengerechter Auslegung keine vergaberechtlich unzulässige Neuverhandlung anderer Vertragsbedingungen dar, sondern einen Hinweis der Beklagten darauf, welche neue Bauzeit sie aufgrund der veränderten Umstände für notwendig erachtet. Denn der Abschluss eines Vertrages zu Bedingungen, die eine Bauzeit vorsehen, die zum Zeitpunkt des Abschlusses bereits verstrichen ist, enthält zugleich die Einigung darüber, dass die Parteien den Vertrag zwar bereits bindend schließen, über neue, dem eingetretenen Zeitablauf Rechnung tragende Fristen jedoch noch eine Einigung herbeiführen wollen (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO, Tz. 44). Vorschläge des Auftraggebers, die eine solche nachträgliche Einigung herbeiführen sollen, müssen nicht in einer getrennten Erklärung erfolgen. Vielmehr können sie bereits zusammen mit dem Vertragsschluss abgegeben werden, weil zum Zeitpunkt des Zugangs dieses Vorschlags die durch den Vertragsschluss entstandene Notwendigkeit einer Neuverhandlung und Bestimmung der Ausführungsfristen bereits besteht. Diese sind noch verhandelbar. Die Parteien sind nach dem Vertrag verpflichtet, sich über eine neue Bauzeit zu einigen. Dies haben sie am 12. Februar 2004 ausdrücklich getan.

32

c) Zugleich mit der Bauzeit ist jedoch auch der vertragliche Vergütungsanspruch anzupassen. Die Vermutung der Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung gilt bei einem Bauvertrag nicht unabhängig von der vereinbarten Leistungszeit, weil diese regelmäßig Einfluss auf die Vereinbarung der Höhe der Vergütung des Auftragnehmers hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2008 - X ZR 129/06, NZBau 2008, 505 = ZfBR 2008, 614). Deshalb hat die durch ein verzögertes Vergabeverfahren bedingte Änderung der Leistungszeit auch zur Folge, dass die Parteien sich über eine Anpassung der Vergütung verständigen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO, Tz. 49). Zu einer solchen Einigung ist es hier nicht gekommen. Damit existiert eine zu füllende Regelungslücke. Diese ist dahin zu schließen, dass der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen ist. Diese Vorschrift haben die Parteien mit der Einbeziehung der VOB/B als angemessene Regel bei einer durch den Auftraggeber veranlassten Änderung der Grundlagen des Preises vereinbart. Ihre Grundsätze führen auch im Falle der Verschiebung der Bauzeit aufgrund eines verzögerten Vergabeverfahrens im Rahmen der berechtigten Interessen der Parteien zu angemessenen Lösungen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO, Tz. 49-58).

33

d) Der Rechtsprechung des Senats stehen keine europarechtlichen Vorgaben des Vergaberechts entgegen. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union ist nicht veranlasst. Das hat der Senat in seinem Urteil vom gleichen Tag (VII ZR 213/08, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) näher ausgeführt. Darauf wird verwiesen. 2. Anschlussrevision der Beklagten

34

Das Rechtsmittel der Beklagten ist als zulässige Anschlussrevision zu behandeln.

35

Das Berufungsgericht hat die Revision für die Beklagte nicht zugelassen. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor der angefochtenen Entscheidung. Jedoch folgt aus den Urteilsgründen mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Zulassung der Revision auf Ansprüche aus dem Vertrag beschränkt sein sollte, der durch das Zuschlagsschreiben der Beklagten vom 10. November 2003 zustande gekommen ist. Nur bei diesen Ansprüchen stellt sich die vom Berufungsgericht als grundsätzlich erachtete Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch auf Mehrkosten bei verzögerter Vergabe entstehen kann, wenn in einem Zuschlagsschreiben ausdrücklich neue Bauzeitenregelungen angesprochen werden. Diese Beschränkung ist zulässig. Die Zulassung der Revision kann auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teil des Streitstoffs beschränkt werden (st. Rspr., BGH, Urteil vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, NJW 2010, 1144, Tz. 6 m.w.N.). Um einen solchen handelt es sich hier. Die Verurteilung der Beklagten beruht auf einem Schuldanerkenntnis und somit auf einem anderen Streitgegenstand.

36

Das Rechtsmittel der Beklagten kann entsprechend ihrer Erklärung jedoch hilfsweise als Anschlussrevision behandelt werden. Diese ist zulässig. Denn sie betrifft einen Lebenssachverhalt, der mit dem von der Revision erfassten Streitgegenstand in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang steht. Das Schuldanerkenntnis der Beklagten betrifft Teile der von der Klägerin geltend gemachten Mehrkosten aus Vertrag.

37

Die Anschlussrevision ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils auch insoweit, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Ermittlung der Höhe eines Mehrvergütungsanspruchs aufgrund des Anerkenntnisses der Beklagten dem Grunde nach ist nicht frei von Rechtsfehlern.

38

a) Zu Unrecht rügt die Anschlussrevision allerdings, dass das Berufungsgericht angenommen hat, dass die Klägerin im Jahr 2004 den für die Bauabschnitte 1a und b erforderlichen Zement nicht mehr zu den Preisen habe be- ziehen können, die sie ihrer Kalkulation und ihrem Angebot zugrunde gelegt hatte und die auf dem Angebot der Firma H. vom 24. Januar 2003 beruhten.

39

Das Berufungsgericht lässt es offen, ob das Angebot der Firma H. vom 24. Januar 2003 freibleibend war oder eine Bindung der Firma H. enthielt. Die Feststellung des Berufungsgerichts, jedenfalls sei eine etwaige Bindung für Zementlieferungen für den ersten Bauabschnitt allenfalls dann gewollt gewesen , wenn diese im Jahr 2003 stattfanden, ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Diese Feststellung beruht auf der Vorgeschichte und dem Inhalt des Angebotsschreibens in Verbindung mit dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu der Frage, welche Vorstellungen die Mitarbeiter der Klägerin und der Firma H. hinsichtlich des Angebots der Firma H. hatten.

40

aa) Die Auslegung von Individualvereinbarungen ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Die revisionsrechtlich eingeschränkte Überprüfung ergibt keinen Rechtsfehler.

41

bb) Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision ist das Berufungsgericht bei seiner Auslegung nicht von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen. Es ist nicht ersichtlich, dass das Berufungsgericht fälschlich angenommen hat, die Klägerin habe bei der Firma H. nach einer Angebotsbindefrist von exakt drei Monaten und nicht mindestens drei Monaten nachgefragt.

42

Die Anschlussrevision vermag auch nicht mit ihrer Rüge durchzudringen, das Berufungsgericht habe verkannt, dass die Beweisaufnahme keine rechtlich erheblichen Erkenntnisse erbracht habe. Das Berufungsgericht hat aus den Bekundungen der Zeugen Rückschlüsse auf das gemeinsame Verständnis der Klägerin und der Firma H. darüber, dass der Zement für den Bauabschnitt 1 nur für eine Lieferung im Jahr 2003 zu dem genannten Preis angeboten worden war, gezogen. Soweit die Anschlussrevision hiergegen Einwände erhebt, nimmt sie lediglich eine eigene, abweichende Würdigung vor, ohne Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen.

43

Auch soweit die Anschlussrevision meint, der Wortlaut des Angebotsschreibens der Firma H. sei derart eindeutig, dass es auch Zementlieferungen für den Bauabschnitt 1 im Jahr 2004 umfasst habe, setzt sie nur ihre eigene Auslegung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichtes, ohne dass Rechtsfehler geltend gemacht würden.

44

cc) Schließlich kann der Anschlussrevision auch nicht darin gefolgt werden , die Auslegung des Angebots der Firma H. könne darüber hinaus revisionsrechtlich uneingeschränkt überprüft werden, weil es sich erkennbar um ein formularmäßiges Schreiben gehandelt habe, das zur Verwendung in einer Vielzahl von Fällen vorformuliert worden sei. Es kann dahinstehen, ob das hinsichtlich einzelner Klauseln zutrifft. Es gilt jedenfalls offensichtlich nicht für die hier entscheidende Frage, ob die Firma H. hiermit auch die Lieferung des für den Bauabschnitt 1 benötigten Zements erst im Jahr 2004 bindend angeboten hat.

45

b) Rechtsfehlerhaft stellt das Berufungsgericht jedoch dem von der Klägerin an die Firma H. im Jahr 2004 gezahlten Preis für Zement denjenigen Preis gegenüber, den die Firma H. am 24. Januar 2003 angeboten hatte, um die nach dem Anerkenntnis der Beklagten auszugleichenden verzögerungsbedingten Mehrkosten für Zement für die Bauabschnitte 1a und b zu ermitteln. Das Berufungsgericht geht selbst zutreffend davon aus, dass das Anerkenntnis nur Mehrkosten für die Zeit vom 10. November 2003 bis 29. Februar 2004 einschließlich , nämlich vom Zuschlag bis zum Baubeginn umfasste. Um diese zu ermitteln, hätte es demnach eine Differenz zu den Kosten bilden müssen, die am 10. November 2003 bei einem Baubeginn unmittelbar nach Zuschlag angefallen wären. Feststellungen dazu, ob es sich dabei um die Preise handelt, die im Angebot der Firma H. vom 24. Januar 2003 enthalten waren, fehlen jedoch. Das Berufungsgericht lässt es gerade offen, ob und wie lange diese Preise für die Firma H. bindend waren und bis wann die Klägerin sie für Lieferungen im Jahr 2003 hätte durchsetzen können.

III.

46

Da sowohl für den Anspruch aus dem Bauvertrag als auch für einen Anspruch aus dem deklaratorischen Anerkenntnis, auf den es nur hilfsweise ankommen dürfte, noch Feststellungen zu treffen sind, kann der Senat nicht selbst in der Sache entscheiden. Zu den Voraussetzungen des Vergütungsanspruchs verweist der Senat auf seine Ausführungen im Urteil vom 10. September 2009 (VII ZR 152/08, BauR 2009, 1901 = NZBau 2009, 771 = ZfBR 2010, 89).

47

Sofern es noch darauf ankommt, wird das Berufungsgericht den geltend gemachten Schadensersatzanspruch erneut zu prüfen haben. Durch die Entscheidung des Senats ist der Begründung des Berufungsgerichts, mit der der Anspruch abgewiesen worden ist, der Boden entzogen.