Bundesgerichtshof Urteil, 22. Jan. 2020 - IV ZR 125/18

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Trier vom 2. Dezember 2015, Az.: 6 O 155/15, abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger die der Höhe nach im Vertrag und den einschlägigen Versicherungsbedingungen bestimmten Leistungen (Versicherungsschutz für den Versicherungsfall vom 3. Oktober 2013) unter Zugrundelegung einer mitursächlichen Vorschädigung von 90 % zu gewähren.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 334, 75 € freizustellen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 90 % und die Beklagte zu 10 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird jeweils nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

I.

Der Kläger begehrt von der Beklagten Feststellung der Verpflichtung zur Gewährung von Versicherungsschutz für einen behaupteten Versicherungsfall vom 3. Oktober 2013 aus einem zwischen den Parteien bestehenden Unfallversicherungsvertrag.

Die Parteien sind durch einen Unfallversicherungsvertrag seit dem 10. Juli 2002 verbunden. Vereinbart waren eine Versicherungsgrundsumme von 143.000,00 € (Versicherungsschein vom 16. Oktober 2013, K10, Bl. 55 SH) und die Geltung der Versicherungsbedingungen AUB 2008 (K1).

Ziff. 1.4.1 der Versicherungsbedingungen lautet: „Als Unfall gilt/gelten auch, wenn durch eine erhöhte Kraftanstrengung an Gliedmaßen oder Wirbelsäule ein Gelenk verrenkt oder Muskeln, Sehnen, Bänder oder Kapseln gezerrt oder zerrissen werden.“

Der Kläger führte am 3. Oktober 2013 im Rahmen seines Beschäftigungsverhältnisses zu einem luxemburgischen Arbeitgeber Malerarbeiten an einer Fassade durch. Die Parteien streiten darüber, ob es dabei zu einem Unfall im Sinne der Versicherungsbedingungen gekommen ist durch Anheben eines schweren Farbeimers.

Am Folgetag begab sich der Kläger in die Behandlung seiner Hausärztin Dr. ...[A], die Arbeitsunfähigkeit feststellte. Verordnete Krankengymnastik und Lasertherapie brachten keine Besserung. Der Kläger begab sich am 08.10.2013 in Behandlung des Orthopäden Dr. ...[B], bei dem er wegen Schulterschmerzen rechts bereits 2012 in Behandlung gewesen war. Es ist streitig, ob und inwieweit der Kläger über einen Vorfall am 03.10.2013 berichtete. Am 15. November 2013 suchte der Kläger den Orthopäden Dr. ...[C] auf, wobei gleichfalls streitig ist, ob und inwieweit der Kläger über einen Vorfall am 03.10.2013 Angaben machte. Dr. ...[C] stellte die Diagnose einer Ruptur der Supraspinatussehne im rechten Schultergelenk und behandelte den Kläger operativ am 2. Januar 2014 (vgl. Operationsbericht vom 3. Januar 2014, K2). Der Kläger wandte sich an die Beklagte wegen Leistungen aus einer Berufsunfähigkeitsversicherung. Darauf erstellten im Auftrag der Beklagten die Dres. ...[D] und ...[E] nach einer Untersuchung des Klägers am 17. September 2014 ein fachorthopädisches Gutachten unter dem 29. September 2014 (K3). An Gesundheitsstörungen wurden aufgeführt: Z. n. Supraspinatussehnenruptur rechts mit nachfolgender arthroskopischer Refixation seit 03.10.2013, verbliebene Partialruptur der Supraspinatussehne rechts mit deutlicher Bewegungseinschränkung des rechten Armes im Schultergelenk und Kraftminderung, muskuläres Defizit im Bereich des rechten Oberarmes und der rechten Schulter-Nacken-Muskulatur, Z. n. dislozierter Oberschenkelschaftfraktur links, Unterschenkelfraktur links sowie Acromioclaviculargelenksprengung Typ Tossy III rechts mit nachfolgender operativer Versorgung. Letztere war nach einem Rollerunfall des Klägers im September 2002 erfolgt.

Der Kläger wandte sich an die Beklagte wegen Leistungen aus dem Unfallversicherungsvertrag. Gemäß Auftrag der Beklagten vom 3. Februar 2015 erstattete der Facharzt für Chirurgie und Unfallchirurgie Dr. ...[F] nach einer Untersuchung des Klägers am 24. März 2015 ein unfallchirurgisches Gutachten unter dem gleichen Tag. Dr. ...[F] stellte folgende Gesundheitsstörungen fest: Akromioplastik rechte Schulter, degenerative Veränderungen der Supraspinatussehne mit deutlicher Substanzminderung nach Refixation, Impingementsyndrom rechte Schulter sowie konzentrische Bewegungseinschränkung der rechten Schulter. In seiner sogenannten gutachterlichen Bewertung heißt es unter anderem, dass die strukturelle Schädigung der Supraspinatussehne rechts nicht auf das Anheben des Eimers zurückzuführen sei. Ursächlich sei das Outlet-Impingement der rechten Schulter, das schon im Jahr vor dem angeschuldigten Ereignis zu behandlungsbedürftigen Beschwerden der rechten Schulter geführt habe. Die Mitwirkung unfallfremder Erkrankungen an den oben festgestellten Gesundheitsstörungen betrage 100 %. Zum Näheren wird auf die Anlage K4 Bezug genommen.

Die Beklagte lehnte Leistungen aus dem Unfallversicherungsvertrag mit Schreiben vom 30. März 2015 (K5) ab. Der Kläger beauftragte seine Prozessbevollmächtigten, welche mit Schreiben vom 13. April 2015 (K6) Leistungen aus dem Unfallversicherungsvertrag gegenüber der Beklagten geltend machten.

Der Kläger hat vorgetragen,
er habe am 3. Oktober 2013 mit dem rechten Arm einen ca. 20 kg schweren Farbeimer hochgehoben, wobei er ein Knacken im Bereich der rechten Schulter verspürt und sofort heftige Schmerzen im rechten Schultergelenk bekommen habe. Er habe den Eimer fallen gelassen. Ein Anheben oder Bewegen des Armes im rechten Schultergelenk sei nicht mehr möglich gewesen.

Von dem Schadensereignis habe er auch den vorbehandelnden Ärzten berichtet.

Es handele sich dabei um einen Versicherungsfall im Sinne der Ziffer 1.4.1 der AUB 2008. Denn durch eine erhöhte Kraftanstrengung, nämlich das ruckartige Anheben eines 20 kg schweren Farbeimers mit dem rechten Arm, sei die rechte Supraspinatussehne zerrissen. Die strukturelle Schädigung der Supraspinatussehne rechts sei nicht zu 100 % auf eine Vorschädigung zurückzuführen. Eine Kürzung von Ansprüchen bei einem Sehnenriss aufgrund einer Vorerkrankung der Sehne sei im Übrigen unzulässig. Denn die in Ziffer 1.4.1 gewährten Ansprüche wären andernfalls grundsätzlich vom Versicherungsschutz ausgeschlossen, da es medizinisch nicht möglich sei, dass gesunde Sehnen bei Kraftanstrengung, auch bei erhöhter Kraftanstrengung, reißen. Damit würden Versicherungsnehmer jedoch unzulässiger Weise in ihren Rechten eingeschränkt. Denn die an sich versicherten Ansprüche wären, ohne dass dies aus dem Wortlaut der Versicherungsbedingungen zu entnehmen sei, eingeschränkt, was den Kläger nach § 307 BGB unangemessen benachteilige. Zum Ganzen werde auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. Juni 2004 - I-4 U 231/03 - Bezug genommen. Die Beklagte sei zudem zur Freistellung von den Kosten für die vorgerichtliche Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten des Klägers verpflichtet (vgl. zur Berechnung S. 5 der Klageschrift).

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Versicherungsschutz für den Versicherungsfall vom 3. Oktober 2013 zu gewähren,

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 729,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen,
der Kläger könne selbst einen Sachverständigen mit der Ermittlung des angeblichen Invaliditätsgrades beauftragen und dies der Klage zugrunde legen, so dass vorrangig Leistungsklage zu erheben sei. Die Feststellungsklage sei daher unzulässig. Die Beklagte bestreite im Übrigen das behauptete Ereignis vom 3. Oktober 2013. Sie hat dazu vorgetragen, dass der behandelnde Orthopäde Dr. ...[C] am 15. November 2013 in seiner Behandlungsdokumentation (B1) beim Kläger seit 6 1/2 Wochen bestehende Schulterbeschwerden angegeben habe, jedoch auf ausdrückliche Nachfrage kein bestimmtes Ereignis im Zusammenhang mit den Schulterbeschwerden genannt worden sei. Zudem habe der Orthopäde Dr. ...[B] in seinem Bericht vom 16. Januar 2015 (B2) erklärt, dass der Kläger sich 2012 wegen Schulterschmerzen rechts nach einer Schulteroperation 9 Jahre zuvor vorgestellt habe und erneut am 8. Oktober 2013, ohne ein neues Unfallereignis angegeben zu haben. Dies spreche deutlich dafür, dass der Kläger im Nachhinein ein angebliches Ereignis konstruiert habe. Die Beschwerden seien nicht auf einen Unfall zurückzuführen, sondern degenerativ bedingt.

Das Landgericht Trier hat nach Beweisaufnahme durch Verwertung des Schreibens der Hausärztin Dr. ...[A] vom 30. September 2015 im Wege des Urkundenbeweises sowie nach Vernehmung des Zeugen ...[G], dem Arbeitskollegen des Klägers, und Anhörung des Klägers im Termin zur mündlichen Verhandlung am 11. November 2015 die Klage abgewiesen. Es hat im Urteil vom 2. Dezember 2015 die Feststellungsklage zwar für zulässig erachtet, da die Einholung eines Gutachtens durch den Kläger nicht zumutbar erscheine und entsprechend eine Bezifferung dem Kläger nicht möglich sei, jedoch die Klage als unbegründet angesehen, da zur Überzeugung des Gerichtes kein Sachverhalt bewiesen sei, der den Schluss auf einen Versicherungsfall im Sinne der vereinbarten AUB 2008 zulasse. Es liege zunächst kein Unfall im Sinne der Ziffer 1.3 der AUB 2008 vor, welcher ein „plötzlich von außen auf den Körper wirkendes Ereignis“ voraussetze. Es liege aber auch nicht der Tatbestand der Unfallfiktion nach Ziffer 1.4.1 vor, wonach als Unfall auch gelte, „wenn durch eine erhöhte Kraftanstrengung an Gliedmaßen oder Wirbelsäule ... Muskeln, Sehnen, Bänder oder Kapseln gezerrt oder zerrissen werden“. Der Kläger habe bereits eine „erhöhte Kraftanstrengung“ nicht substantiiert vorgetragen und bewiesen. Die klägerische Darstellung in der mündlichen Verhandlung, dass er den bereits angehobenen Farbeimer von unten gestützt habe, bedeute für den Kläger unter Berücksichtigung seiner individuellen körperlichen Verhältnisse einen normalen Kraftaufwand. Im Übrigen stelle das Heben eines Farbeimers von ca. 19 kg eine für einen Maler auch übliche Tätigkeit dar. Darüber hinaus habe der konkrete Hergang des behaupteten anspruchsbegründenden Ereignisses, insbesondere der Bewegungsablauf, nicht festgestellt werden können, um als Grundlage für eine Sachverständigenbegutachtung zu dienen. Denn der Vortrag in der Klageschrift und die Angaben im Rahmen der Anhörung seien in den entscheidenden Punkten unklar und widersprüchlich. Einmal solle der rechte Arm ruckartig angehoben worden sein, mit dem er den Farbeimer hochgehoben habe, wobei er ein Knacken verspürt habe. Im Rahmen der Anhörung habe der Kläger aber angegeben, den Eimer mit der linken Hand angehoben zu haben, um ihn dann mit rechts ohne ruckartige Bewegung hochzudrücken. Ein Knacken habe er erst nachher gehört. Der vernommene Zeuge, ein Arbeitskollege des Klägers, habe zum konkreten Ablauf keinerlei Angaben machen können, da er diesen nicht wahrgenommen habe.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der er die Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung im Wesentlichen nach Maßgabe seiner erstinstanzlich gestellten Anträge begehrt.

Der Kläger macht geltend, dass das Landgericht die Bedeutung des Begriffes der erhöhten Kraftanstrengung gemäß Ziffer 1.4.1 der AUB 2008 verkannt und eine Auslegung zu Lasten des Klägers vorgenommen habe. Aufgrund der Mehrdeutigkeit des Begriffes der erhöhten Kraftanstrengung verstoße die Bedingung zwar gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Auslegung dürfe dann aber im Zweifel nur zu Lasten der Beklagten gehen im Hinblick auf § 305 c Abs. 2 BGB. Entgegen der Auffassung des Landgerichts könnten daher nach dem Wortlaut auch normale und übliche Tätigkeiten einen erhöhten Kraftaufwand bedeuten, was dem Verständnis des durchschnittlichen Versicherungsnehmers entspreche. Belastungsspitzen im normalen Alltag fielen gleichfalls unter den Begriff der erhöhten Kraftanstrengung. Danach stelle das einhändige Stemmen eines Farbeimers mit 19 kg Gewicht eine bedingungsgemäße erhöhte Kraftanstrengung dar. Das Landgericht habe darüber hinaus fehlerhaft zu hohe Anforderungen an die Substantiierungspflicht gestellt und die klägerischen Sachverhaltsvarianten falsch gewürdigt. Auf die unzureichende Substantiierung hätte das Landgericht im Übrigen hinweisen müssen. Entscheidend sei, dass die Sachverhaltsdarstellungen im Wesentlichen übereinstimmten, nämlich dass der Kläger versucht habe, einen 18-19 kg schweren Farbeimer auf ein Baugerüst zu hieven, wobei es zu einem Sehnenabriss in der rechten Schulter gekommen sei. Jedenfalls sei auf die klägerische Darstellung im Rahmen der Anhörung abzustellen. Indiziell sei dabei die Aussage des Zeugen ...[G] zu berücksichtigen. Der Kläger wiederholt in diesem Zusammenhang das erstinstanzliche Vorbringen, den behandelnden Orthopäden Dr. ...[C] und Dr. ...[B] über den Vorfall berichtet zu haben.

Eine Vorschädigung der Supraspinatussehne sei darüber hinaus nicht anspruchsmindernd zu Lasten des Klägers zu berücksichtigen. Da eine Supraspinatussehnenruptur nur eintreten könne, wenn diese bereits vorgeschädigt sei - eine gesunde Sehne sei um ein mehrfaches belastbarer als die mit ihr verbundene Muskulatur -, sei eine Kürzung der Leistungen nach Ziffer 3 der AUB 2008 nicht vorzunehmen. Andernfalls komme es in jedem Fall einer Sehnenruptur durch erhöhte Kraftanstrengung zumindest zu einer Leistungsminderung, würden mithin dem Versicherungsnehmer nach Ziff. 1.4.1 AUB Leistungen versprochen, die der Versicherer niemals erbringen müsste.

Ursprünglich hat der Kläger mit der am 4. März 2016 bei Gericht eingereichten Berufungsbegründungsschrift vom 3. März 2016 beantragt,

1. unter Abänderung des am 2. Dezember 2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Trier Az.: 6 O 155/15 festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Versicherungsschutz für den Versicherungsfall vom 3. Oktober 2013 zu gewähren,

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 729,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.

Nach gerichtlichem Hinweis im Termin zur mündlichen Verhandlung am 20. Juli 2016 beantragt der Kläger nunmehr,

1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger die der Höhe nach im Versicherungsvertrag und den einschlägigen Versicherungsbedingungen bestimmten Leistungen (Versicherungsschutz für den Versicherungsfall vom 3. Oktober 2013) zu gewähren,

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 729,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält ausdrücklich die Rüge der Unzulässigkeit der Klage wegen Vorrangs der Leistungs- vor der Feststellungsklage aufrecht.

Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlich gehaltenen Sachvortrages das landgerichtliche Urteil. Sie trägt weiter vor, dass sich nach dem im Berufungsverfahren eingeholten Sachverständigengutachten der Kläger in jedem Fall einen 90%-igen Mitwirkungsanteil einer unfallfremden Vorschädigung anrechnen lassen müsse. Die vom Kläger in Bezug genommene Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf stelle eine Mindermeinung dar und lasse eine Differenzierung zwischen altersentsprechenden und nicht altersentsprechenden degenerativen Vorschäden vermissen. Es sei mittlerweile anerkannt, dass eine Leistungsminderung wegen unfallfremder Vorschäden voraussetze, dass die Vorschädigung das Ausmaß einer alterstypischen degenerativen Veränderung übersteige. Beim 1987 geborenen Kläger liege nach dem Gutachten eine nicht altersgerechte degenerative Veränderung aufgrund einer Vorverletzung aus dem Jahr 2002 vor, so dass eine Leistungskürzung wegen Mitverursachung erfolgen müsse.

Der Senat hat im Termin zur mündlichen Verhandlung am 20. Juli 2016 den Kläger zum behaupteten Schadensereignis angehört. Zum Ergebnis wird auf das Sitzungsprotokoll vom gleichen Tag (Bl. 142 ff. d.A.) Bezug genommen. Der Senat hat nach Hinweis- und Beweisbeschluss vom 14. September 2016 (Bl. 150 ff. d.A.) Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen ...[G]. Zum Ergebnis wird auf das Sitzungsprotokoll vom 26. Oktober 2016 (Bl. 158 ff. d.A.) Bezug genommen. Der Senat hat darüber hinaus Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 26. Oktober 2016 durch Vernehmung der Zeugen Dr. ...[B] und Dr. ...[C]. Zum Ergebnis der Zeugenvernahme des Dr. ...[B] wird auf das Sitzungsprotokoll vom 30. November 2016 (Bl. 203 ff. d.A.) verwiesen und hinsichtlich der Zeugenvernahme des Dr. ...[C] auf das Sitzungsprotokoll vom 26. April 2017 (Bl. 245 ff. d.A.). Der Senat hat sodann gemäß Hinweis- und Beweisbeschluss vom 17. Mai 2017 Beweis erhoben. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das orthopädische und unfallchirurgische Gutachten des Sachverständigen Priv.-Doz. Dr. ...[H] vom 8. November 2017 (Bl. 320 ff. d.A.) sowie dessen ergänzende Stellungnahme auf gerichtlichen Auftrag vom 15.01.2018, eingegangen bei Gericht am 01.02.2018, datierend auf den 28. Oktober 2017 (Bl. 364 ff. d.A.).

Die Parteien haben einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zugestimmt.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil sowie die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet und teilweise unbegründet.

Die Feststellungsklage ist zulässig.

Der Kläger war nicht gehalten, vorrangig Leistungsklage auf Leistungen aus der Unfallversicherung zu erheben. Denn es ist ihm vorgerichtlich nicht zumutbar, insbesondere zur Bemessung des Invaliditätsgrades ein vorgerichtliches Sachverständigengutachten auf eigene Kosten einzuholen. Auf die Ausführungen des Landgerichts im erstinstanzlichen Urteil wird insoweit Bezug genommen. Zudem wird in diesem Zusammenhang auf die Kostentragungspflicht der Beklagten gemäß Ziff. 7.3 der AUB 2008 im Rahmen von ärztlichen Untersuchungen verwiesen.

Der Feststellungsklageantrag ist hinreichend bestimmt. Nach gerichtlichem Hinweis des Senats im Termin am 20. Juli 2016 hat der Kläger sein Begehren präzisiert dahingehend, dass die Verpflichtung zur Gewährung von der Höhe nach im Versicherungsvertrag und den einschlägigen Versicherungsbedingungen bestimmten Leistungen festgestellt werden soll. Es ist damit ausreichend konkretisiert, dass Versicherungsschutz auf der Grundlage des zwischen den Parteien bestehenden Vertragswerkes gewährt werden soll.

Das Klagebegehren der Feststellungsklage ist dahingehend auszulegen, dass der Kläger Feststellung einer Leistungsverpflichtung der Beklagten ohne Berücksichtigung einer mitursächlichen Vorschädigung begehrt.

Diese Maßgabe findet sich zwar nicht wörtlich in der Formulierung des Antrages vom 20. Juli 2016. Die Auslegung ist aber geboten, weil der Kläger nach Kenntnisnahme vom Inhalt des gerichtlichen Sachverständigengutachtens und nach Ablehnung des darauf beruhenden Vergleichsvorschlags des Senates mit Beschluss vom 5. Februar 2018 (Bl. 369 f. d.A.), sich dahingehend zu einigen, dass der Kläger unter Zugrundelegung einer mitursächlichen Vorschädigung von 90 % Versicherungsschutz für den Versicherungsfall am 3. Oktober 2013 erhalten solle, ausgeführt hat, dass eine Vorschädigung der Sehne jedenfalls nicht anspruchsmindernd zu berücksichtigen sei. Der Kläger möchte daher ersichtlich Leistungen ohne Berücksichtigung einer etwaigen Vorschädigung im Wege der Feststellungsklage durchsetzen.

Die Klage ist insoweit nur teilweise begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte lediglich einen Anspruch auf die der Höhe nach im Versicherungsvertrag und den einschlägigen Versicherungsbedingungen bestimmten Leistungen unter Zugrundelegung einer mitursächlichen Vorschädigung von 90 %. Das darüber hinausgehende Feststellungsbegehren, wonach die bedingungsgemäße Leistungspflicht ohne Berücksichtigung der Vorschädigung bestehe, ist hingegen unbegründet.

Die Parteien sind durch den Unfallversicherungsvertrag vom 10. Juli 2002 unter Geltung der AUB 2008 verbunden.

Der vom Kläger behauptete Geschehensablauf stellt ein versichertes Ereignis im Sinne der Unfallfiktion der Ziffer 1.4.1 der AUB 2008 dar. Danach gilt als Unfall auch, wenn durch eine erhöhte Kraftanstrengung an Gliedmaßen oder an der Wirbelsäule ein Gelenk verrenkt wird oder Muskeln, Sehnen, Bänder oder Kapseln gezerrt oder zerrissen werden.

Der Senat schließt sich bei der Beurteilung des Begriffes der erhöhten Kraftanstrengung der Auffassung an, die auf einen subjektiven Maßstab abstellt, wonach entscheidend ist, ob im Einzelfall für den konkreten Versicherten unter Berücksichtigung seiner individuellen körperlichen Verhältnisse eine erhöhte Kraftanstrengung vorliegt (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 10.02.2011 - I-20 U 151/10 - MDR 2011, 661 f.; LG Frankfurt, Urteil vom 11.03.2010 - 2-23 S 3/09 - m. Anm. Jacob, juris PR-VersR 10/2010 Anm. 4; LG Essen, Urteil vom 20.05.2015 - 18 O 277/14 -, juris; zur Gegenauffassung unter Zugrundelegen eines objektiven Maßstabes unter Bezugnahme auf die Vergleichsgruppe sämtlicher Versicherungsnehmer: OLG Frankfurt, Urteil vom 14.06.2013 - 7 U 98/12 - ZfSch 2014, 404; offen gelassen bei OLG Nürnberg, Urteil vom 30.03.2000 - 8 U 3372/99 -, MDR 2000, 702 f.). Denn schon der Begriff der Anstrengung ist eindeutig subjektiv gefärbt. Nur wenn der Bewegungsablauf für den Versicherten selbst einen vermehrten Kraftaufwand bedeutet, kann letztlich auch von einer Kraftanstrengung gesprochen werden. Da der Versicherungsschutz dem einzelnen Versicherten gewährt wird, wäre es auch nicht sachgerecht, auf die körperlichen Verhältnisse anderer Versicherungsnehmer oder eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers abzustellen. Eine durchschnittliche körperliche Konstitution aller Mitglieder der Versichertengemeinschaft wird sich schon praktisch kaum feststellen lassen (Naumann/Brinkmann, ZfSch 2012, 69). Deshalb ist maßgeblich, ob ein erhöhter Einsatz von Muskelkraft stattgefunden hat, der über denjenigen hinausgeht, der für den jeweiligen Versicherten mit normalen körperlichen Tätigkeiten und Bewegungen im Alltag verbunden ist (OLG Frankfurt a.a.O.; LG Frankfurt a.a.O.; Prölss/Martin-Knappmann, VVG, 29. Aufl 2015, AUB 2010 Ziffer 1 Rdnr. 8; Naumann/Brinkmann a.a.O.).

Für das Vorliegen einer erhöhten Kraftanstrengung nach den individuellen Verhältnissen des Versicherten kommt es jedoch nicht darauf an, ob die Tätigkeit oder der Vorgang, die oder der zum Schadensereignis geführt hat, zum Lebens- und Berufsalltag des Versicherten gehört und deshalb von ihm häufiger oder gar regelmäßig ausgeübt wird. Der Annahme der erhöhten Kraftanstrengung im Sinne der Klausel steht deshalb nicht entgegen, dass das Schadensereignis anlässlich eines Vorgangs oder einer Tätigkeit eingetreten ist, die der Versicherte - wenngleich unter nach seinen Verhältnissen gesteigertem Kraftaufwand - regelmäßig ausübt. Der gegenteiligen Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm (MDR 2011, 662 f.) kann sich der Senat nicht anschließen. Denn nach dem erweiterten Unfallbegriff in Ziffer 1.4.1 der AUB 2008 wird zwar eine „erhöhte“, aber keine „außergewöhnliche“ Kraftanstrengung gefordert. Zudem soll die in Rede stehende Klausel den Unfallversicherungsschutz auf Fallgruppen erweitern, in denen es zwar an einem von außen auf den Körper einwirkenden Ereignis fehlt - deshalb ein Unfall im engeren Sinne nicht vorliegt -, die Eigenbewegung aber wegen der auf die verletzte Gewebestruktur wirkenden Kräfte mit einem vergleichbaren Verletzungsrisiko verbunden ist. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer muss nicht damit rechnen, dass dieser erweiterte Versicherungsschutz gerade deshalb faktisch leerläuft, weil er solche körperlich belastenden Tätigkeiten häufig oder gar regelmäßig ausübt und deshalb auch dem damit verbundenen Verletzungsrisiko in besonderem Maße ausgesetzt ist. Denn sonst wären verschiedene Berufsgruppen, deren Arbeitstag von körperlich anstrengenden Tätigkeiten geprägt ist, per se von dem zugesagten Versicherungsschutz wieder in weitem Umfang ausgenommen, ohne dass dies für den Versicherungsnehmer bei Vertragsschluss erkennbar wäre.

Damit scheitert die Annahme einer erhöhten Kraftanstrengung im Sinne der Unfallfiktion nicht bereits deshalb, weil es vorliegend um das Anheben eines ca. 20 kg schweren Farbeimers mit Schwung aus der Hocke kommend, unter Nachdrücken mit einer Hand, geht, um diesen auf eine höhere Gerüstetage zu heben, wenn der Versicherungsnehmer, wie vorliegend, als Maler im beruflichen Alltag damit vertraut ist, derartige Bewegungen auszuüben.

Der Senat ist nach Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen, Anhörung des Klägers und Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Überzeugung gelangt, dass beim Kläger am 3. Oktober 2013 durch Anheben eines ca. 20 kg schweren Eimers, um diesen auf eine höhere Gerüstetage zu heben, die Supraspinatussehne der rechten Schulter gerissen ist.

Der Kläger hat im Rahmen seiner persönlichen Anhörung am 20. Juli 2016 die Abläufe im Einzelnen geschildert und demonstriert. Er erklärte zunächst, dass man damals an einer Fassade gearbeitet habe, die gestrichen werden sollte. Er habe einen Farbeimer angerührt und ihn dann mit der linken Hand angehoben. Mit der rechten Hand habe er dann nachdrücken wollen. Das demonstrierte der Kläger. Beim Versuch, diesen Eimer nachzudrücken, habe er - so der Kläger weiter - einen Knacks in der rechten Schulter gehört und den Eimer fallen lassen müssen. Er habe dann die Schulter nicht mehr bewegen können, sondern nur noch den rechten Arm im unteren Bereich. Der Eimer müsse ungefähr 18-20 kg schwer gewesen sein. An dem Hebevorgang eines bis 20 kg schweren Eimers sei nichts außergewöhnlich gewesen, das habe er eigentlich immer so gemacht. Er habe sodann richtig starke Schmerzen gehabt. Er habe anscheinend auch ziemlich laut geschrien, da sein Arbeitskollege, der auf der anderen Seite des Gebäudes gearbeitet habe, direkt gucken gekommen sei. Der Kläger demonstrierte sodann den zuvor beschriebenen Bewegungsablauf und erläuterte weiter auf Nachfrage, dass das Hochheben nicht so richtig ruckartig erfolgt sei, aber auch nicht richtig langsam. Er habe den Eimer mit links schon mit Schwung angehoben, damit er auf die Höhe komme, um mit rechts drunter zu kommen.

Der Senat stützt sich dabei auch auf die Aussage des Zeugen ...[G], den Arbeitskollegen des Klägers, im Termin zur mündlichen Verhandlung am 26. Oktober 2016. Die Schilderung des Zeugen passt zu dem vom Kläger dargestellten Ablauf. Der Zeuge bekundete, dass der Kläger und er am 3. Oktober 2013 noch Arbeitskollegen gewesen seien und damals gemeinsam auf einer Baustelle in Luxemburg gearbeitet hätten. Sie seien damals befasst gewesen, dort eine Fassade zu streichen. Der Kläger sei bereits vorgegangen gewesen, als er - der Zeuge - noch in der Garage gewesen sei, um Farbe anzurühren. Der Zeuge habe den Kläger dann schreien hören und nachgeschaut, was los gewesen sei. Er habe den Eimer auf dem Boden liegen gesehen und gesehen, wie der Kläger sich die Schulter festgehalten habe. Er habe ihn dann gefragt, was passiert sei und dieser habe erzählt, dass er versucht habe, einen Eimer aufs Gerüst zu heben und sich dabei an der Schulter weh getan habe, so dass der Eimer umgefallen sei. Der Kläger habe auf dem Boden direkt vor dem Gerüst gestanden. Er - der Zeuge - habe den Eimer auf dem Boden liegen gesehen und eine ganze Menge verschütteter Farbe. Es könnte passen, dass der Eimer zu 3/4 mit Farbe gefüllt gewesen sei. Normalerweise würden sie die Eimer zu 3/4 füllen. Der Kläger habe dann seinen Vater angerufen, der ihn abgeholt habe, wobei er an diesem Tag auch nicht mehr zur Arbeit gekommen sei.

Der Senat ist nach Würdigung des Ergebnisses der Anhörung des Klägers und der Vernehmung des Zeugen zur Überzeugung gelangt, dass der Kläger mit der linken Hand einen 20 kg schweren Eimer angehoben hat und mit der rechten Hand nachdrückte. Dies erfolgte mit Schwung und der Kläger ließ den Eimer wegen Schmerzen im rechten Arm sodann fallen, was er mit einem Schrei begleitete. Der Senat glaubt dem Kläger. Seine Darstellung des Vorganges ist nachvollziehbar, von ausreichenden Details geprägt und in sich widerspruchsfrei. Diese Darstellung lässt sich mit den Wahrnehmungen des Zeugen ...[G] in Einklang bringen. Zwar hat der Zeuge ...[G] das eigentliche Ereignis des Anhebens und schmerzbedingten Fallenlassens des Eimers nicht gesehen, jedoch hat er das Ziel der gemeinsamen Arbeit, nämlich das Streichen einer Fassade, und die Zeit kurz vor dem unmittelbaren Ansetzen des Vorganges beschrieben sowie dann den Schmerzensschrei des Klägers wahrgenommen, der ihn dazu brachte, seine Arbeit zu verlassen und zum Kläger zu gehen, den er dann mit einem verschütteten Eimer vorfand sowie mit einer Hand an der rechten Schulter und mit der Schilderung des vorangegangenen Geschehens mit identischem Ablauf, wie vom Kläger nunmehr geschildert. Die Bekundungen des Zeugen sind gleichfalls in sich stimmig und glaubhaft. Der Zeuge ist glaubwürdig. Er war erkennbar um eine wahrheitsgemäße Aussage bemüht. Er hat die Grenzen seiner eigenen Kenntnisse aufgezeigt und zwischen optischen und akustischen Wahrnehmungen und Schlussfolgerungen differenziert.

Dagegen sprechen weder die Aussagen der nachbehandelnden Orthopäden, die in ihren schriftlichen, nachfolgenden Berichten kein Unfallereignis den Beschwerden des Klägers zugeordnet haben, noch deren Behandlungsdokumentation und Berichte. Diese können die Beweisführung nicht entkräften.

Der Zeuge Dr. ...[B] bekundete im Termin am 30. November 2016, dass er an den Kläger als Patienten keine Erinnerung mehr habe, sondern sich nur auf seine Behandlungsunterlagen beziehen könne. Er erläuterte, dass der Kläger am 8. Oktober 2013 in seiner Praxis gewesen sei und über Schmerzen in der rechten Schulter geklagt habe, die nach seiner damaligen Angabe seit einer Woche bestanden hätten. Der Kläger habe erklärt, dem liege kein neuer Unfall zugrunde. Der Kläger sei bereits 2012 schon einmal da gewesen wegen Schulterschmerzen. Der Kläger habe zusätzlich angegeben, dass er sich am Dienstag vorher auf der Arbeit verletzt habe. 2012 habe der Kläger zudem angegeben, dass er bereits 9 Jahre zuvor, was dann zurückgerechnet 2003 gewesen sein müsse, eine Operation an der Schulter gehabt habe. Eine Erinnerung daran, ob am 8. Oktober 2013 der Begriff Unfall gefallen sei, hatte der Zeuge nicht. Er konnte lediglich angeben, dass in den Behandlungsunterlagen stehe, dass kein neuer Unfall stattgefunden habe. Er könne daher lediglich aufgrund dieser Aussage aus den Behandlungsunterlagen darauf schließen, dass die Frage nach einem Unfall gestellt worden sein müsse. Auf Frage des Gerichtes, wie üblicherweise die Patienten mit vergleichbaren Beschwerden befragt würden, ob nach „Unfall“ oder gegebenenfalls abstrakter, erklärte der Zeuge, dass dies situationsabhängig sei. Auf Nachfrage erläuterte er, dass mit dem Begriff des Unfalles eine Vielzahl von Vorfällen gemeint sei. Daher gehe er davon aus, dass dem Kläger weder was auf die Schulter gefallen sei noch er einen Schlag auf die Schulter bekommen habe oder er weder gestürzt sei oder ähnliches. Auf Vorhalt der Schilderung des Klägers im Schriftsatz vom 24. November 2016, wonach der Zeuge gegenüber dem Kläger gemeint habe, dass der beschriebene Vorgang keinen Arbeitsunfall darstelle und weiter, dass es sich nicht um einen Arbeitsunfall handele, wenn innere Organe betroffen seien, erklärte der Zeuge, dass er ein solches für ausgeschlossen halte. Auf weiteres Befragen bekundete der Zeuge allerdings, dass er, wenn ihm der Patient damals geschildert hätte, dass er sich an einem Farbeimer verhoben habe, das so vermutlich in seine Unterlagen aufgenommen hätte, hundertprozentig sicher sei das allerdings nicht und weiter, dass dies, selbst wenn das so gewesen sein sollte, dass der Kläger sich an einem Farbeimer verhoben hätte, nach seinem Verständnis immer noch kein Arbeitsunfall gewesen wäre. Bei der Schulter würde er - der Zeuge - mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit die Berufsgenossenschaft selbst dann benachrichtigen, wenn er meine, der Vorfall habe keine Chance als Arbeitsunfall anerkannt zu werden. Den vorliegenden Patientenunterlagen könne er allerdings entnehmen, dass keine Meldung an die Berufsgenossenschaft erfolgt sei. Der Zeuge erklärte weiter, dass, wenn vom Patienten ein Arbeitsunfall mitgeteilt werde, sich in der Dokumentation hinter dem Kreuz eine Ziffer 9 als Vermerk auf den Röntgenbefunden finden müsse, was für Arbeitsunfall stehe. Er habe die Dokumentation mit den zwei Röntgenbefunden einmal vom 4. Oktober 2012 und einmal vom 8. Oktober 2013. Auf der Aufnahme vom 8. Oktober 2013 finde sich ein Kreuz. Auf Vorhalt des Klägervertreters, dass sich betreffend den 4. Oktober 2012 hinter dem X keine Ziffer 9 befinde, obwohl der Zeuge in der Dokumentation Arbeitsunfall erwähnt habe, erklärte der Zeuge, dass es dafür verschiedene Erklärungen geben könne, nämlich, dass der Kläger den Arbeitsunfall nicht bereits am Empfang angegeben oder auch später ihm gegenüber nicht näher geschildert habe. Es könne auch daran liegen, dass der Kläger schon 2003 an der Schulter operiert worden sei und er - der Zeuge - dann zur Überzeugung gelangt sei, es läge im Ergebnis kein Arbeitsunfall vor.

Die Aussage des Zeugen Dr. ...[B] spricht nicht gegen den klägerischen Vortrag. Denn der Gesamtschau der Angaben des Zeugen ist zu entnehmen, dass sowohl Anamnese als auch Dokumentation nicht dem Wortlaut der Angaben des Patienten folgen und im Übrigen Ergebnis der eigenen wertenden Beurteilung des Zeugen sind, ob es sich um einem Unfall oder Arbeitsunfall handelt. Zudem hat sich gezeigt, dass die Dokumentation nicht in jedem Fall zuverlässig und vollständig geführt wird. Es ist daher nicht notwendigerweise auf eine Nichtangabe durch den Kläger bei fehlender oder insoweit einen Unfall negierender Dokumentation zu schließen.

Im Wesentlichen gilt das zuvor Gesagte auch für die Aussage des Zeugen Dr. ...[C].

Der Zeuge Dr. ...[C] bekundete im Termin am 26. April 2017, dass der Kläger sein Patient im Herbst 2013 gewesen sei. Er habe sich Mitte November 2013 in der Praxis vorgestellt. Die Dokumentation zeige den Behandlungsbeginn am 15. November 2013. Der Kläger habe sich mit Schulterschmerzen vorgestellt und sei von Kollegen aus Trier überwiesen worden, weil sie eine zweite Meinung einholen wollten. Es habe sich um die Schulter auf der rechten Seite gehandelt. An Einzelheiten dazu könne er sich nicht mehr erinnern und sich weiter nur noch auf die Dokumentation stützen. Das „A“ am Anfang des Eintrages bedeute Anamnese, weil er - der Zeuge - die Patienten regelmäßig danach befrage, ob sie ein Trauma oder einen Unfall erlitten haben. Er könne jedoch nicht mit letzter Sicherheit sagen, ob er in absolut jedem Fall jedem Patienten jede dieser Fragen stelle. Bei der Frage nach dem Trauma oder Unfall verwende er mal die eine, mal die andere Formulierung. Wenn dort stehe „kein Trauma“, so heiße das nicht zwingend, dass damals auch wirklich genau mit der Formulierung „Trauma“ gefragt worden sei. Auf Nachfrage erläuterte der Zeuge, dass von Patient zu Patient es unterschiedlich sei, ob er die Patienten stichwortartig oder genauer nach dem Trauma frage oder woher die Beschwerden stammten. Denn manche Patienten erzählten schon von sich aus, ohne dass er danach fragen müsse. Wenn er jeden Patienten von sich aus ganz ausführlich danach fragen würde, was den Beschwerden nach seiner Vorstellung zugrunde läge, so könne er höchstens ein paar Patienten pro Tag behandeln. Auf Nachfrage, ob der Zeuge Erinnerungen daran habe, ob der Kläger ein eher umfangreich erzählender Patient gewesen sei oder er Fakten habe erfragen müssen, erklärte der Zeuge, dass er das nicht mehr wisse. Er könne sich noch an den Patienten als solchen erinnern und dass er eher differenziert dargestellt habe, weiter, dass er operiert worden sei und dass es nach der Operation recht lange gedauert habe, bis er mit der Entwicklung des Heilungsverlaufes zufrieden gewesen sei. Die Ausführlichkeit des Gespräches am 15. November 2013 und die Hintergründe der Beschwerden konnte der Zeuge nicht mehr wiedergeben. Nachdem der Zeuge gebeten wurde, zu unterstellen, dass der Kläger ihm damals erzählt habe, er hätte einen Eimer angehoben und Schmerzen in der Schulter bekommen, erklärte der Zeuge, dass es denkbar sei, dass er in einem solchen Falle in der Dokumentation das Stichwort „kein Trauma“ eingetragen hätte. Denkbar sei beispielsweise, was häufig vorkomme, dass er mit einem Patienten spreche und die Sprechstundenhelferin mitschreibe. Wenn der Patient sage, er habe einen Eimer hochgehoben, sei es deshalb durchaus denkbar, dass er gedacht habe, einmal „Hochheben“ sei kein Trauma und er der Sprechstundenhilfe deshalb gesagt habe, „kein Trauma“ zu notieren. Er wisse heute nicht mehr, ob es damals so gewesen sei. Er könne der Formulierung „kein Trauma erinnerlich“ beim besten Willen nicht entnehmen, ob der Kläger ihm das damals in irgendeiner Weise milde geschildert habe. Er wisse es nicht mehr.

Zur Überzeugung des Senats war die erhöhte Kraftanstrengung durch Anheben des Eimers auch kausal für den Sehnenriss beim Kläger.

Der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen Unfallereignis und Gesundheitsbeeinträchtigung besteht nach der Äquivalenztheorie, wenn der Unfall im Sinne einer conditio sine qua non nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Gesundheitsschaden entfiele. Dabei ist Mitursächlichkeit ausreichend, was daraus folgt, dass nach Ziff. 3 der AUB 2008 bei der Mitwirkung von Krankheiten und Gebrechen, also unfallfremden Faktoren, kein Ausschluss, sondern nur eine Anspruchsminderung entsprechend des Mitwirkungsanteils vorgesehen ist. Weiterhin muss nach der Adäquanztheorie das Ereignis im Allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, ganz unwahrscheinlichen und nach dem regelmäßigen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen zur Herbeiführung eines Erfolges der eingetretenen Art geeignet sein (zum Ganzen: BGH, VersR 2016, 1492 ff.).

Der Senat stützt sich bei der Feststellung der Kausalität auf das orthopädische und unfallchirurgische Gutachten des Priv.-Doz. Dr. ...[H] vom 8. November 2017.

Der Sachverständige führt aus, dass die am 15.11.2013 erstmals diagnostizierte subtotale Ruptur der Supraspinatussehne im rechten Schultereckgelenk des Klägers nicht durch den Vorfall vom 03.10.2013 allein kausal verursacht worden sei, als der Kläger versucht habe, den 18-20 kg schweren Farbeimer anzuheben. Das Geschehen vom 3. Oktober 2013 sei Anlass, aber nicht als alleinige Ursache zu werten. Ohne eine maßgebliche Vorschädigung habe der Bewegungsablauf unter der beschriebenen Last nicht zu einem subtotalen Einriss in die Supraspinatussehne führen können bei dem Lebensalter des Klägers. Zwar unterliege die Sehne im Laufe des Lebens einer kontinuierlichen Gewebsdegradation, die darin münde, dass ausweislich wissenschaftlicher Erhebungen bei ca. 50 % der 70-jährigen ein asymptomatischer Defekt dieser Sehne bestehe. Zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Ereignisses habe beim Kläger eine solche altersbedingte Texturalteration nicht eintreten können. Beim Kläger liege aber ein maßgeblicher Vorschaden vor, der über Jahre grenzkompensiert gewesen sei und dann durch das streitgegenständliche Ereignis dekompensierte. Es handele sich dabei um eine traumatische Sprengung des rechten Schultereckgelenks im Jahre 2002, die offen eingerichtet worden sei. Der Kläger sei mit einer seinerzeit noch weit verbreiteten Implantatmethode mit der Besonderheit behandelt worden, dass die eigentliche Platte am äußeren Schlüsselbeinende aufgelegt und mit Schrauben fixiert worden sei. Das erlaube das Ausheilen des Schultereckgelenkes und der gerissenen Bänder zwischen Rabenschnabelfortsatz und seitlichem Schlüsselbeinende. Das Implantat müsse jedoch relativ zeitnah wieder entfernt werden. Es bestehe daher der hinreichende Verdacht für die Annahme, dass bei der zeitnahen, zur primären Operation vorgenommenen Entfernung des Implantates 2002 es zu einer richtunggebenden mechanischen Alteration unter dem Schulterdach gekommen sei, von der sich die Supraspinatussehne im Weiteren hinsichtlich der Veränderungen in der Gewebetextur nicht vollständig erholt habe unter Hinterlassen einer umschriebenen Vernarbung und qualitativ minderem Gewebe. Damit habe das Ereignis vom 03.10.2013 - das Datum hat der Sachverständige in seiner ergänzenden Stellungnahme richtig gestellt im Hinblick auf das im Gutachten vom 08.11.2017 genannte Datum vom 08.04.2013 - auf eine vorgeschädigte Sehne eingewirkt. Es habe, vereinfacht ausgedrückt, nur noch eines geringen Anlasses bedurft, den Riss herbeizuführen.

Daraus folgt, dass das Anheben des Eimers als erhöhte Kraftanstrengung äquivalent kausal für den Sehnenriss war. Das Anheben des Eimers kann nicht hinweggedacht werden, ohne dass der Sehneneinriss als „Erfolg“ entfiele. Eine gesunde, mithin im Alter des Klägers befindliche Sehne reißt nicht bei einer solchen Kraftanstrengung. Es liegt beim Kläger aber eine vorgeschädigte Sehne vor. Der Vorschaden war nach den Ausführungen des Sachverständigen derart ausgeprägt, dass das streitgegenständliche Ereignis zur Dekompensation führte, mithin dass es nur eines geringen Anlasses bedurfte, um den Einriss herbeizuführen, so ausdrücklich der Sachverständige. In der ergänzenden Stellungnahme vom 28.10.2017 bestätigt der Sachverständige das Ergebnis, indem er ausführt, dass eine Partialläsion der Sehne nach Implantatbehandlung aufgrund des Unfalls 2002 kompensiert und über die Jahre klinisch stumm geblieben sei, bis am 03.10.2013 ein punktueller Kraftfluss beim Hebevorgang zur Dekompensation und Detektion des morphologen Schadens geführt habe. Am 03.10.2013 seien die letzten, die Kompensation der Funktionalität bis dahin bewerkstelligenden Fasern der Supraspinatussehne, nicht die gesamte Sehne, gerissen.

Dass auch der Vorschaden des Klägers im Sinne einer conditio sine qua non mitgewirkt hat, schließt den erforderlichen Kausalzusammenhang nicht aus. Die Mitwirkung der erhöhten Kraftanstrengung beim Eintritt des Sehnenrisses reicht.

Die erhöhte Kraftanstrengung war auch adäquat kausal. Deren Mitwirkung lag nicht gänzlich außerhalb aller Wahrscheinlichkeit und war geeignet, den Erfolg herbeizuführen. Adäquanz ausschließende Umstände sind auch nicht in den Vorschäden des Klägers zu sehen.

Denn der adäquate Kausalzusammenhang entfällt nicht, wenn die Funktionsbeeinträchtigung auch auf degenerativen oder anlagebedingten Vorschäden beruht, die bis zum Unfall noch keine Beschwerden ausgelöst hatten, so dass jede andere Ursache die Gesundheitsschädigung ebenso gut hätte herbeiführen können und der Unfall als Gelegenheitsursache nur einen unmaßgeblichen Anlass für Beschwerden gesetzt hat (BGH, VersR 2016, 1492 ff.: Urteil vom 19.10.2016 - IV ZR 521/14, Rn. 16 ff. nach juris). Der Begriff der Gelegenheitsursache stammt aus dem Sozialversicherungsrecht, das nicht jede Mitwirkung genügen lässt, sondern für die Kausalität eine wesentliche oder richtungsgebende Mitwirkung verlangt. In der privaten Unfallversicherung reicht für die Adäquanz aus, dass eine nicht gänzlich außerhalb der Wahrscheinlichkeit liegende Mitwirkung gegeben ist, da die Adäquanz nicht bezweckt, die Folgen von Gesundheitsschädigungen, die nahezu ausschließlich durch die gesundheitliche Verfassung geprägt sind, von vorneherein vom Versicherungsschutz auszuschließen. Solches kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer dem Klauselwerk nicht entnehmen. Aus den Regeln zur Anspruchsminderung durch Mitwirkung von Vorschäden wird er vielmehr schließen, dass er im Grundsatz Versicherungsschutz genießt.

Die Vorschäden des Klägers sind nach Ziff. 3 der AUB 2008 mit einem Mitwirkungsanteil von 90 % zu berücksichtigen.

In Ziff. 3 der AUB 2008 heißt es u.a., dass sich der Prozentsatz des Invaliditätsgrades bzw. die Leistung in anderen Fällen entsprechend dem Anteil der Krankheit oder des Gebrechens mindert, wenn Krankheiten oder Gebrechen bei der durch ein Unfallereignis verursachten Gesundheitsschädigung oder deren Folgen mitgewirkt haben. Krankheit ist ein regelwidriger Körperzustand, der ärztlicher Behandlung bedarf, Gebrechen ein dauernder abnormer Gesundheitszustand, der eine einwandfreie Ausübung normaler Körperfunktionen (teilweise) nicht mehr zulässt (BGH, Beschl. V. 08.07.2009 - IV ZR 216/07 -, VersR 2009, 1525, juris Rz. 14; Urt. v. 19.10.2016 - IV ZR 521/14 -, VersR 2016, 1492, juris Rn. 22). Die Vorschädigung der Supraspinatussehne des Klägers mag nicht den Begriff der Krankheit im Sinne von Ziff. 3 der AUB 2008 erfüllen, weil die Beklagte nichts dazu vorgetragen hat, die Schulter des Klägers sei im Zeitraum vor dem streitgegenständlichen Ereignis wegen des Zustandes der Sehne objektiv behandlungsbedürftig gewesen. Die nach Implantatentfernung verbliebene Partialläsion der Sehne stellt aber zumindest ein Gebrechen im Sinne von Ziff. 3 der AUB 2008 dar. Es handelt sich um einen regelwidrigen Körperzustand, der eine einwandfreie Ausübung bestimmter normaler Körperfunktionen des Klägers nicht mehr erlaubte: Nach den Ausführungen des Sachverständigen Priv.-Doz. Dr. ...[H] erlaubte es die geschädigte Sehne insbesondere nicht mehr in gleicher Weise, wie das bei regelhaftem Zustand der Sehne möglich gewesen wäre, schwere Gegenstände wie den streitgegenständlichen Farbeimer anzuheben, weil hiermit aufgrund der Vorschädigung der Sehne das deutlich erhöhte Risiko ihres Durchrisses verbunden war. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer entnimmt aus Klauseln wie der streitgegenständlichen, dass der Unfallversicherer Versicherungsschutz für Unfälle und deren Folgen bieten will, nicht jedoch für unfallfremde Ursachen von Gesundheitsschädigungen wie Krankheiten oder konstitutionell oder schicksalhaft bedingte gesundheitliche Anomalien (BGH, Beschl. v. 08.07.2009 - IV ZR 216/07 -, VersR 2009, 1525, juris Rz. 19, für die insoweit gleichlautende Ziff. 3 S. 2 AUB 2000).

Der Senat stützt sich bei der Feststellung der Höhe des Mitwirkungsanteils von 90 % auf die Ausführungen des Sachverständigen Priv.-Doz. Dr. ...[H] in seiner ergänzenden, bei Gericht am 01.02.2018 eingegangenen Stellungnahme (datiert auf den 28.10.2017). Darin bestätigt der Sachverständige, dass das Ereignis am 3. Oktober 2013 partiell ursächlich für die Sehnenläsion sei, mithin ausdrücklich, dass die auf die frühere Verletzung des Klägers zurückgehende, mithin nicht lediglich altersbedingte und im Umfang alterstypische, Vorschädigung der Sehne zu 90 % Anteil an der eingetretenen Beeinträchtigung habe. Dies begründet er mit der speziellen Anatomie des subacromialen Raumes und der hierin gelegenen Supraspinatussehne, der individuellen Anatomie und der besonderen Vorgeschichte des Klägers. Die Supraspinatussehne unterliege zwar wie alle Sehnen der Menschen einer physiologischen, schicksalhaften Degradation durch altersbedingte Texturänderungen. Bei einem Lebensalter unter 40 Jahren sei jedoch nicht mit einer „spontanen“ Ruptur zu rechnen. Bei einem Lebensalter von über 80 Jahren seien dagegen 80 % der Fälle der vollständigen oder teilweisen Rupturen zu erwarten. Die vorliegenden Ergebnisse der Bildgebung wie ein MRT hätten beim Kläger eine knöcherne Einengung des subacromialen Raumes nicht gezeigt. Der Hebevorgang alleine habe daher als sogenannte strukturkonforme Belastung nicht eine Abrissverletzung hervorrufen können. Sonstige konkurrierende Ursachen seien aus dem Krankheitsverzeichnis des Klägers nicht ersichtlich mit Ausnahme eben der Sprengung des Schultereckgelenkes und des Implantats des Jahres 2002.

Der Senat hat keine Bedenken, sich den ausführlichen und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen nach eigener Überzeugung anzuschließen. Die Beklagte hat keine Einwände gegen das Gutachten erhoben. Der Kläger hat nach der ergänzenden Stellungnahme lediglich geltend gemacht, dass die neunzigprozentig mitwirkende Vorschädigung nicht zu einer Anspruchsminderung im Rahmen der Unfallversicherung entsprechend der Versicherungsbedingung führen dürfe.

Der Einwand des Klägers, dass eine Anspruchsminderung jedenfalls im Rahmen der Unfallfiktion bei Sehnenriss unzulässig sei, greift nicht durch. Der Kläger führt an, dass die Versicherungsbedingungen im Rahmen der Unfallfiktion eine versteckte Beschränkung des Versicherungsschutzes beinhalteten. Damit müsse der Versicherungsnehmer nicht rechnen. Denn gesunde Sehnen würden nie reißen, eine Vorschädigung würde mithin beim Reißen der Sehne durch erhöhte Kraftanstrengung immer mitwirken. Diese versteckte Leistungsbeschränkung, die - wenn man sie als wirksam erachte - faktisch zum teilweisen Leerlaufen des versprochenen Versicherungsschutzes führe, habe die Unwirksamkeit der Anspruchsminderung gemäß Ziff. 3 der AUB 2008 für den Bereich des erweiterten Unfallbegriffes zur Folge.

Dem Kläger ist zuzugeben, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die Aushöhlung von Versicherungsschutz in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach den Grundsätzen des Verbotes der unangemessenen Benachteiligung (§ 307 Abs. 1, Satz 1 BGB), insbesondere wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1, Satz 2 BGB), unzulässig sein kann (z.B. BGH, RuS 2010, 242 ff.) und Klauseln so auszulegen sind, wie die Bedingungen von einem verständigen und redlichen Versicherungsnehmer unter Berücksichtigung der Interessen der beteiligten Kreise zu verstehen sind (z.B. BGH, VersR 1991, 417 ff.).

Der Senat kann sich der vom Kläger in diesem Zusammenhang zitierten Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (NJW-RR 2004, 1613 ff.) jedoch nicht anschließen. Denn der Versicherungsschutz ist unter Berücksichtigung von mitursächlichen Vorschäden bei Sehnenrupturen im Fall der Unfallfiktion nicht zwangsläufig beschränkt. Eine solche Einschränkung des Versicherungsschutzes findet nicht zwangsläufig bereits unter dem Gesichtspunkt einer Vorinvalidität nach Ziffer 2.1.2.2.3 2008 statt (und wird auch vorliegend von der Beklagten nicht unter diesem Gesichtspunkt geltend gemacht); denn nach Ziff. 2.1.2.2.3 AUB 2008 sind nur Vorschäden zu berücksichtigen, die bereits tatsächliche Beeinträchtigungen zur Folge hatten, nicht aber stumme Vorschäden, wie sie nach der Erfahrung des Senates häufig vorliegen. Latente Vorschäden, die sich noch nicht praktisch ausgewirkt haben, bleiben insoweit außer Betracht (statt aller: OLG Frankfurt a. M., VersR 2006, 828). Auch über Ziff. 3 AUB 2008 führt eine Mitwirkung von Vorschäden auch dann bei Weitem nicht in jedem Fall zur Anspruchsminderung, wenn ohne den Vorschaden der Schadenseintritt gar nicht möglich gewesen wäre. Denn im Rahmen der Leistungsminderung nach Ziff. 3 der AUB 2008 oder vergleichbaren Bestimmungen anderer Klauselwerke bleiben vorbestehende altersbedingte Verschleiß- und Schwächezustände außer Betracht; erst über den allgemeinen alterstypischen Verschleiß hinausgehende Vorschäden können als Krankheiten oder Gebrechen zu einer Anspruchsminderung führen (BGH, VersR 2016, 1492 ff.). Deshalb überzeugt die Bewertung des OLG Düsseldorf (a. a. O.) und, ihm folgend, der Klägerseite nicht, eine anspruchsmindernde Berücksichtigung mitursächlicher Krankheiten oder Gebrechen beim erweiterten Unfallbegriff höhle den Versicherungsschutz unbillig aus.

Der Versicherungsfall im Sinne der streitgegenständlichen Unfallversicherung ist nach alledem eingetreten. Dem Kläger stehen die vereinbarten Leistungen nach näherer Maßgabe der Versicherungsbedingungen zu.

Der Kläger kann die Freistellung von Kosten wegen der außergerichtlichen Tätigkeit seines Prozessbevollmächtigten gemäß §§ 280, 286, 257 BGB von der Beklagten verlangen.

Die Beklagte befand sich nach der endgültigen Ablehnung von Versicherungsleistungen mit Schreiben vom 30.03.2015 (K5) in Verzug, soweit diese geschuldet sind. Dem Kläger steht deshalb nur ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 334,75 € zu. Der für die Freistellung berücksichtigungsfähige Gegenstandswert richtet sich nach dem Streitwert der zweiten Instanz unter Abzug des anspruchsmindernden Mitwirkungsanteils des Vorschadens von 90 % und beläuft sich daher auf 2.669,33 €. Die 1,3 Geschäftsgebühr beträgt 261,30 €. Zuzüglich der Auslagenpauschale von 20,00 € und Umsatzsteuer 19 % von 53,45 € errechnet sich ein Betrag von 334,75 €. Ein darüber hinausgehender Freistellungsanspruch besteht nicht.

Der Kläger kann keine Prozesszinsen im Rahmen des Freistellungsanspruches verlangen.

Der Anspruch ist nicht schlüssig dargetan.

Falls der Antrag so verstanden werden soll, dass Prozesszinsen für den Freistellungsanspruch begehrt sind, scheitert der Anspruch nach § 291 BGB daran, dass es sich bei einem Freistellungsanspruch nicht um eine Geldschuld handelt. Diese ist eine Wertverschaffungsschuld. Der Schuldner hat danach dem Gläubiger das durch den Nennbetrag der Schuld ausgedrückte Quantum an Vermögensmacht zu verschaffen. Damit ist der Anspruch auf Befreiung von der Verbindlichkeit nicht vergleichbar. Denn der Schuldner hat die Wahl, wie er die Befreiung vornehmen will, nämlich durch Zahlung als Dritter (§ 267 BGB), Schuldübernahmevereinbarung mit dem Gläubiger (§ 414 BGB) oder Erlassvertrag (§ 397 BGB). Wenn Klagegegenstand jedoch die Freistellung eines Verzugszins- oder eines Prozesszinsanspruchs der Anwälte gegenüber dem Kläger sein sollte, so ist ein solcher Anspruch gleichfalls nicht schlüssig dargetan. Vortrag zum behaupteten Zinsanspruch gibt es nicht. Es ist weder erklärt, dass der Kläger mit der Zahlung der Anwaltsvergütung in Verzug ist noch, dass Klage deswegen erhoben wurde.

Nach alledem haben die Klage und die Berufung nur teilweise Erfolg.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nach § 543 Abs. 2, Satz 1, Nr. 1 ZPO und zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung nach § 543 Abs. 2, Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen betreffen die Auslegung des Begriffes der erhöhten Kraftanstrengung im Rahmen des erweiterten Unfallbegriffes nach Ziff. 1.4.1 der AUB 2008 und die Frage, ob die Klausel „Haben Krankheiten oder Gebrechen bei der durch ein Unfallereignis verursachten Gesundheitsschädigung oder deren Folgen mitgewirkt, so mindert sich... die Leistung...“ (Ziff. 3 S. 2 AUB 2008) zu einer Minderung der Versicherungsleistung auch dann führt, wenn im Fall des Unfalles nach dem erweiterten Unfallbegriff die erhöhte Kraftanstrengung nur aufgrund der Vorschädigung zur Invalidität führen konnte. Das Auftreten beider Fragen steht in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten, denn die AUB 2008 der Beklagten sind insoweit gleichlautend mit den unverbindlichen Muster-AVB des GDV mit Stand: Oktober 2010 (AUB 2010). Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zu den Fragen ist uneinheitlich und höchstrichterliche Rechtsprechung liegt nicht vor.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf 26.693,34 €.

Bei der Streitwertfestsetzung ist von der Versicherungssumme von 143.000,00 € auszugehen sowie entsprechend der Berechnung des Streitwertes erster Instanz von 70 % für den rechten Arm, mithin von 100.100,00 €. Die Einschränkung wegen der Schulter wird auf 1/3 geschätzt, mithin auf 33.366,67 €. Unter Berücksichtigung eines 20 %igen Abschlages von 6.673,33 € errechnet sich ein Streitwert von 26.693,34 €.