Bundesgerichtshof Urteil, 21. Juni 2012 - III ZR 275/11

Tatbestand:

Die Klägerin ist durch Verschmelzung aus der E. GmbH (im folgenden: WDS) hervorgegangen; die beklagte Gemeinde ist Rechtsnachfolgerin der früheren Gemeinde A. im Amt L. . WDS hatte mit der später in Gesamtvollstreckung gefallenen Gemeinnützigen
W. GmbH O. M. (im folgenden: WBG), an der die Gemeinde A. beteiligt war und die verschiedene u.a. im Eigentum die- ser Gemeinde stehende Wohngebäude verwaltete, eine "Bereitstellungsvereinbarung" geschlossen, nach der WDS unter anderem in diesen Wohngebäuden ein Heizungs- und Wassersystem zu errichten und zu betreiben bzw. zum Betrieb bereitzustellen hatte. WBG hatte dafür auf die Dauer von 15 Jahren eine als "Nutzungsentgelt" bezeichnete Vergütung an WDO zu zahlen. Es ist streitig, ob WBG dabei als Vertreterin der Gemeinde gehandelt hat, weiter, ob die zunächst erfolgten Zahlungen durch WBG oder durch die Gemeinde geleistet wurden. Nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der WBG und nachfolgender Zahlungseinstellung nahm WDS die Gemeinde auf Zahlung fälliger wie für die Restlaufzeit des Vertrags geschuldeter Vergütungsbeträge in Anspruch, wobei sie sich in erster Linie darauf stützte, daß diese aus dem Vertrag verpflichtet sei, in zweiter Linie aber Aufwendungsersatz aus dem Institut der Geschäftsführung ohne Auftrag geltend machte. Das Landgericht, das vertragliche Ansprüche verneint hat, hat die Beklagte wegen eines Aufwendungsersatzanspruchs aus Geschäftsführung ohne Auftrag zur Zahlung von 9.061,97 DM nebst Zinsen verurteilt sowie festgestellt, daß die Beklagte vom 1. Juni 1999 bis zum 29. November 2010 an die Klägerin monatlich 4.030,98 DM zu zahlen hat. Die Berufung der Gemeinde hatte teilweise Erfolg; das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil dahin abgeändert, daß die Gemeinde den (der Höhe nach unstreitigen) Investitionsanteil, soweit er nicht durch die bisher erfolgten Zahlungen getilgt sei, in einem Betrag (194.827,49 DM) zu zahlen habe, nicht aber die weiteren im Vertrag festgelegten Beträge, bei denen es sich um Finanzierungskosten handle, die nicht unter den unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag geschuldeten Aufwendungsersatz fielen. Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Revision
verteidigt die Klägerin das landgerichtliche Urteil und begehrt dessen Wiederherstellung. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Das zulässige Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
I. Das Berufungsgericht hat in der Bereitstellungsvereinbarung einen Werkvertrag mit Stundungsabrede oder Ratenzahlungsvereinbarung gesehen. Das wird weder von der Revision noch von der Revisionserwiderung angegriffen und begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
II. 1. Das Berufungsgericht ist zu dem Ergebnis gekommen, daß die beklagte Gemeinde nicht Vertragspartnerin dieser Vereinbarung geworden ist. Es hat zunächst eingehend erörtert, ob ein Vertretergeschäft vorliegt, ein solches aber als nicht nachgewiesen erachtet. In einer Hilfsbegründung hat es dabei auch die Formvorschrift der Brandenburgischen Gemeindeordnung herangezogen. Schließlich hat es unter Bezugnahme auf die Begründung des Landgerichtsurteils das Eingreifen einer Anscheinsvollmacht verneint.
2. Das greift die Revision ohne Erfolg an.

a) Sie meint, das Berufungsgericht habe bei der Verneinung eines Vertretergeschäfts gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze verstoßen und Prozeßstoff übergangen. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin und die WBG seien bei Vertragsschluß übereinstimmend davon ausgegangen, daß die WBG als Vertreterin der Gemeinde handele. Nach dem als übergangen gerügten Vortrag sei die Rechtsvorgängerin der Klägerin weiter davon ausgegangen, daß die WBG zur Verwaltung des kommunalen Wohnungsbestands gegründet worden sei und Eigengeschäfte nicht vorgenommen habe. Zudem verweist die Revision auf die behauptete Zahlung der laufenden Rechnungen durch die Gemeinde. Weiter habe das Berufungsgericht § 2 des Gesellschaftsvertrags der WBG fehlerhaft gewürdigt, aus dem sich eine Vertretungsmacht der Verwalterin ergebe. Übergangen habe das Berufungsgericht auch den unstreitigen Sachvortrag , daß die WBG gar nicht über die Mittel für derartige Geschäfte verfügt habe. Nicht auseinandergesetzt habe es sich weiter mit dem Gesichtspunkt, daß nur dann, wenn die WBG für die hinter ihr stehenden Gemeinden gehandelt habe, ein zahlungsfähiger Schuldner vorhanden gewesen sein könne. Die Revision meint mit näheren Ausführungen schließlich, auch die Hilfserwägung des Berufungsgerichts zur Nichteinhaltung der gesetzlichen Schriftform trage nicht.
3. Diese Rügen bleiben im Ergebnis ohne Erfolg.

a) Auch wenn man davon ausgeht, daß die WBG nach dem als übergangen gerügten Vortrag gegenüber der Klägerin als Vertreterin der Beklagten auftrat, folgt daraus nicht zugleich, daß eine vertragliche Beziehung zwischen den Parteien zustande gekommen ist. Dazu war weiter eine entsprechende Vertretungsmacht der WBG erforderlich, die sich aus einem solchen
Auftreten nicht ergibt. Daß vorgetragen worden sei, die WBG habe eine solche Befugnis gehabt oder die Beklagte habe ein etwaiges Vertreterhandeln genehmigt (§ 177 BGB), zeigt die Revision nicht auf; auch der nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist eingereichte Schriftsatz vom 27. Juni 2002 spricht diese Frage nur als abstrakte Erwägung ohne Bezug auf den Tatsachenvortrag der Parteien an. Im übrigen richten sich die Folgen vollmachtloser Vertretung grundsätzlich nach § 179 BGB; zum Entstehen vertraglicher Beziehungen mit dem vollmachtlos Vertretenen führt das Auftreten des vollmachtlosen Vertreters für sich jedenfalls nicht. Die Passivlegitimation der Beklagten für vertragliche Ansprüche läßt sich mithin aus dem Gesichtspunkt vollmachtloser Vertretung nicht ableiten.

b) Auch aus dem im übrigen als übergangen gerügten Vortrag ergibt sich die Passivlegitimation der Beklagten nicht. Wenn unterstellt wird, daß die WBG als Vertreterin handeln wollte, kann daraus nicht zwingend abgeleitet werden, daß sie dazu von der Beklagten bevollmächtigt war; daß diesbezüglicher Vortrag unbeachtet geblieben wäre, zeigt die Revision nicht auf. Mit der Rechnungsstellung und der Zahlung durch die Beklagte hat sich das Berufungsgericht eingehend auseinandergesetzt. Die von ihm gezogenen Folgerungen sind jedenfalls vertretbar und deshalb revisionsrechtlich hinzunehmen. Das gilt auch für die Ausführungen des Berufungsgerichts zu § 2 des Gesellschaftsvertrags.
Mit der behaupteten mangelnden Leistungsfähigkeit der WBG hat sich das Berufungsgericht in der Tat nicht ausdrücklich auseinandergesetzt; diese ist aber für die Frage der Passivlegitimation schon deshalb unergiebig, weil Betriebs - und weitgehend auch Investitionskosten im Bereich der Wohnungswirt-
schaft üblicherweise jedenfalls weitgehend auf die Mieter abgewälzt werden und damit letztlich sowohl für den Eigentümer als auch für den Verwalter nur durchlaufende Posten darstellen. Das als unberücksichtigt geblieben gerügte Vorbringen ist deshalb allenfalls geeignet zu belegen, daß ein Refinanzierungsbedarf bestanden haben mag, nicht aber, daß dem durch Einbeziehung der Gemeinde in den Vertrag Rechnung getragen werden mußte und wurde.

c) Soweit die Revision die Hilfserwägung zur Einhaltung der Schriftform angreift, ist dies im Ergebnis schon deshalb ohne Bedeutung, weil die nicht von Verfahrensfehlern beeinflußten Primärerwägungen im Berufungsurteil die Verneinung eines Vertragsschlusses mit der Beklagten tragen.
III. 1. Das Berufungsgericht hat die Klage unter dem Gesichtspunkt des Aufwendungsersatzes aus Geschäftsführung ohne Auftrag für teilweise begründet angesehen. Dieses Ergebnis steht im Revisionsverfahren nicht zur Überprüfung , nachdem die Beklagte das Berufungsurteil nicht angefochten hat.
2. Ob der Klägerin - wenn überhaupt - höhere Aufwendungsersatzansprüche zustehen, als sie ihr vom Berufungsgericht zugesprochen worden sind, kann auf Grund der vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen nicht abschließend beurteilt werden. Ein solcher Anspruch setzt voraus, daß zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der WBG ein Vertrag nicht zustande gekommen ist, sondern daß sich die Haftung der WBG allein aus § 179 BGB ergibt. Allerdings ist das Berufungsgericht von einem Vertrag mit der WBG ausgegangen. Dies greift die Revision jedoch mit Erfolg an, indem sie geltend macht, das Berufungsgericht habe gewichtige Gesichtspunkte dafür außer acht gelassen, daß die Vorgängerin der Klägerin und die WBG übereinstimmend
davon ausgegangen seien, der Vertrag habe mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten geschlossen werden sollen. Wäre dem so gewesen, erschiene die Annahme des Berufungsgerichts, ein solcher Vertrag sei mit der WBG zustande gekommen, zweifelhaft. Das Berufungsgericht wird Gelegenheit haben, seine Auffassung unter umfassender Berücksichtigung des Streitstoffs zu überprüfen. Sollte es danach weiterhin zu dem Ergebnis kommen, daß ein Vertrag mit der WBG zustande gekommen ist, wird der weitergehenden Klage der Erfolg verwehrt sein. Sollte es dagegen zu dem Ergebnis gelangen, ein Vertrag mit der WBG sei nicht zustande gekommen, ergäbe sich die Rechtsbeziehung der Klägerin zur WBG allein aus deren Verantwortlichkeit als vollmachtsloser Vertreter. In diesem Fall kommen aber Aufwendungsersatzansprüche aus dem Institut der Geschäftsführung ohne Auftrag dem Grunde nach in Betracht.

a) aa) Auch bei Bestehen einer vertraglichen Beziehung zur WBG sind Aufwendungsersatzansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683 BGB) nicht schlechthin ausgeschlossen, wenn der Geschäftsführer (als "pflichtgebundener" Geschäftsführer) einem Dritten gegenüber (hier: der WBG) zur Geschäftsbesorgung verpflichtet ist, sofern er nur (auch) gegenüber dem Geschäftsherrn (hier: der Gemeinde) handelt (vgl. Seiler in MünchKomm BGB, 3. Aufl. § 677 Rdn. 9 m. Nachw. in Fn. 30).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 16, 12, 13; 65, 354, 357; 114, 248, 249 f.; 140, 102, 109; BGH, Urt. v. 2.4.1998 - III ZR 251/96, WM 1998, 1356, 1358; v. 23.9.1999 - III ZR 322/98, NJW 2000, 72) setzt die Anwendung der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag nur voraus, daß der Geschäftsführer ein Geschäft "für einen anderen" besorgt. Das kann auch dann der Fall sein, wenn er das Geschäft nicht (nur) als eige-
nes, sondern (auch) als fremdes führt, d.h. in dem Bewußtsein und mit dem Willen, zumindest auch im Interesse eines anderen zu handeln. In diesem Zusammenhang wird zwischen objektiv und subjektiv fremden Geschäften unterschieden. Bei objektiv fremden Geschäften, die schon ihrem Inhalt nach in einen fremden Rechts- und Interessenkreis eingreifen (z.B. Hilfe für einen Verletzten , BGHZ 33, 251, 254 ff.; Abwendung der von einem unbeleuchteten Fahrzeug drohenden Gefahren, BGHZ 43, 188, 191 f.; Tilgung fremder Schulden , BGHZ 47, 370, 371; Veräußerung einer fremden Sache, RGZ 138, 45, 48 f.), wird regelmäßig ein ausreichender Fremdgeschäftsführungswille vermutet. Das gilt grundsätzlich auch für Geschäfte, die zugleich objektiv eigene als auch objektiv fremde sind. Dabei kann es genügen, daß das Geschäft seiner äußeren Erscheinung nach nicht nur dem Besorger, sondern auch einem Dritten zugute kommt (BGHZ 40, 28, 31; 63, 167, 169 f.; 65, 354, 357; 82, 323, 330 f.; 98, 235, 240; 140, 102), insbesondere, wenn dessen Interesse an der Vornahme der Handlung im Vordergrund steht oder gar vordringlich ist. So hat der Bundesgerichtshof etwa das Eingreifen der Feuerwehr bei einem Waldbrand (BGHZ 40, 28, 30 f.), die zugleich zur Gefahrenabwehr erfolgte Bergung eines verunglückten Fahrzeugs (BGHZ 63, 167, 169 f.), die Beseitigung verkehrsgefährdender Straßenverschmutzungen durch die Straßenbaubehörde (BGHZ 65, 354, 357 f.), von durch einen anderen verursachte Ölverunreinigungen durch den Zustandsstörer (BGHZ 98, 235, 240 f.) oder von Rückständen eingelagerten Milchpulvers durch den Grundstückseigentümer (BGHZ 110, 313, 314 ff.) als Geschäftsführung ohne Auftrag bewertet oder diese zumindest für möglich gehalten (so im Fall BGHZ 98, 235, 240 ff.). Hingegen erhalten objektiv eigene oder neutrale Geschäfte ihren (subjektiven) Fremdcharakter allenfalls durch einen Willen des Geschäftsführers zur vordringlichen Wahrnehmung fremder Interessen. Dafür besteht grundsätzlich keine tatsächliche Vermutung; der Wil-
le, ein solches Geschäft in erster Linie oder zumindest zugleich für einen anderen zu führen, muß vielmehr hinreichend deutlich nach außen in Erscheinung treten (BGHZ 40, 28, 31; 82, 323, 330 f.; 114, 248, 250; 138, 281, 286).
bb) Aufwendungsersatzansprüche nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag sind grundsätzlich dann nicht gegeben, wenn besondere Bestimmungen des bürgerlichen Rechts das Verhältnis zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherrn abweichend regeln. Gleiches gilt, wenn das Gesetz den Handelnden zum unentgeltlichen Tätigwerden verpflichtet, insbesondere , wenn er die Aufwendungen kraft seiner besonderen Verpflichtung selbst tragen soll (vgl. BGHZ 40, 28, 32) oder wenn Vorschriften des öffentlichen Rechts eine erschöpfende Regelung vorsehen, die einen Rückgriff auf die Grundsätze über die Geschäftsführung ohne Auftrag nicht erlaubt (BGHZ 140, 102, 109 f.; unter Hinweis auf BGHZ 30, 162, 169 ff.; 40, 28, 32; 98, 235, 242 f.).
cc) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine Geschäftsbesorgung für einen anderen auch dann vorliegen, wenn der Geschäftsführer zur Besorgung des Geschäfts einem Dritten gegenüber verpflichtet ist (BGHZ 143, 9, 14; vgl. BGHZ 40, 28, 31; 140, 102, 109 m.w.N.). Jedoch kommt in solchen Fällen eine Inanspruchnahme des Geschäftsherrn dann nicht in Betracht, wenn die Verpflichtung auf einem mit einem Dritten wirksam geschlossenen Vertrag beruht, der Rechte und Pflichten des Geschäftsführers und insbesondere die Entgeltfrage umfassend regelt (Seiler in MünchKomm BGB aaO Rdn. 15; vgl. Beuthien in Soergel BGB 12. Aufl. § 677 BGB Rdn. 11; Ehmann in Erman BGB 10. Aufl., Rdn. 5 vor § 677 BGB). Eine solche umfassende Regelung der Entgeltfrage innerhalb der wirksamen Vertragsbe-
ziehung ist hinsichtlich des Ausgleichs für die jeweils erbrachten Leistungen auch im Verhältnis zu Dritten grundsätzlich abschließend. Den Rückgriff auf Aufwendungsersatzansprüche verwehrt der aus der Parteiautonomie folgende Vorrang der vertraglichen Rechte gegenüber dem Ausgleich der aus der erbrachten Leistung resultierenden Vorteile Dritter, die außerhalb des Vertrags stehen. Mit der vereinbarten Vergütung erhält der Vertragspartner die Bezahlung , die er nach der Privatrechtsordnung erwarten kann. Wollen die Parteien eine Mithaftung des Dritten für das Vertragsentgelt herbeiführen, haben sie die Möglichkeit, dies durch Vereinbarung mit ihm zu erreichen, insbesondere ihn in ihre Absprache einzubeziehen. Die spätere Insolvenz des Vertragspartners ändert hieran nichts; sie bietet nach der dem Gesetz zugrunde liegenden Systematik keine Grundlage für die Begründung von Aufwendungsersatzansprüchen gegenüber Dritten. Zweck des Instituts der Geschäftsführung ohne Auftrag ist es nicht, das Insolvenzrisiko der Parteien aufzufangen und auf Dritte zu verlagern.
dd) Aus den tatbestandlichen Feststellungen, die das Berufungsgericht getroffen hat, folgt, sofern man unterstellt, daß der Vertrag mit der WBG zustande gekommen ist, ohne weiteres, daß in der Bereitstellungsvereinbarung die Entgeltfrage umfassend geregelt worden ist. Für Entgeltansprüche gegenüber der Gemeinde war in diesem Fall deshalb von vornherein kein Raum. Allerdings hat es, soweit das Berufungsgericht auf dieser Grundlage einen Teil der geltend gemachten Ansprüche der Klägerin zugebilligt hat, dabei zu verbleiben, weil das Berufungsurteil mangels Anfechtung insoweit nicht der Überprüfung unterliegt; einem Erfolg des Klagebegehrens steht die Verneinung des Anspruchs auf Aufwendungsersatz schon dem Grunde nach jedoch entgegen , soweit ein Vertrag mit der WBG zustande gekommen ist.


b) aa) Anders verhält es sich jedoch, wenn die WBG als vollmachtlose Vertreterin gehandelt hat und sich ihre Inanspruchnahme nicht auf den Vertrag, sondern lediglich auf die Regelung des § 179 BGB gründen läßt. Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, können Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag und Ansprüche aus § 179 BGB nebeneinander bestehen (BGH, Urt. v. 7.3.1989 - XI ZR 25/88, NJW-RR 1989, 970). Entgegen der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung kann aus der Regelung in § 951 BGB ein Ausschluß von Aufwendungsersatzansprüchen nicht abgeleitet werden. Auf dieser Grundlage wäre der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden.
bb) Nicht tragfähig begründet ist unter der genannten Voraussetzung die Auffassung des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe in der Hauptsache lediglich ein Anspruch in Höhe von 194.827,49 DM zu. Wie im Tatbestand des Berufungsurteils festgestellt ist, hat die Klägerin ihren Aufwendungsersatzanspruch auf 365.814,64 DM beziffert. Wie dem Berufungsurteil weiter zu entnehmen ist, handelt es sich bei diesem Betrag um unstreitige Herstellungskosten , von denen das Berufungsgericht die tatsächlich geleisteten Vergütungszahlungen abgezogen hat. Ersichtlich ist das Berufungsgericht (BU 19) dabei davon ausgegangen, daß die Klägerin allein die Herstellungskosten und nicht auch Finanzierungskosten geltend gemacht habe. Wie sich aus den weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts (BU 20) jedoch ergibt, hat sich die Klägerin wegen des hilfsweise verfolgten Aufwendungsersatzanspruchs in einem nachgelassenen Schriftsatz auch auf "Zinsen" gestützt. Damit ist der Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin verlange ausschließlich die Herstellungskosten und nur diese seien Streitgegenstand, nicht vereinbar. Daß nach Auffas-
sung des Berufungsgerichts unklar geblieben ist, wie sich die Klägerin hinsichtlich der geleisteten Zahlungen verhalten wolle, ändert hieran nichts. Mit den "Zinsen" hat sich das Berufungsgericht sachlich nicht auseinandergesetzt; insbesondere hat es den Aufwendungsersatzanspruch insoweit nicht als nicht schlüssig geltend gemacht behandelt. Damit hat sich das Berufungsgericht nicht mit dem geltend gemachten Aufwendungsersatzanspruch in seiner Gesamtheit , sondern nur in einem Teilaspekt sachlich befaßt; hierin liegt jedenfalls eine revisionsrechtlich beachtliche Verletzung des materiellen Rechts. Auf die von der Revision angesprochene Frage, ob das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung wieder eröffnen mußte, dies aber verfahrensfehlerhaft unterlassen hat, kommt es deshalb nicht an.
cc) Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Klägerin ein weitergehender Aufwendungsersatzanspruch nicht zusteht. Zu ersetzen sind nach § 670 BGB die Aufwendungen, die der Beauftragte den Umständen nach für erforderlich halten darf. Dies umfaßt im Grundsatz alle Geldausgaben, die mit der Ausführung des Auftrags in Zusammenhang stehen. Das gilt grundsätzlich auch für die Kosten einer Kreditaufnahme. Wieweit ein etwaiger Aufwendungsersatzanspruch im übrigen reicht, bedarf im gegenwärtigen Verfahrensstadium keiner Erörterung. Das Berufungsgericht wird sich hiermit auseinanderzusetzen haben, wenn es
erneut zum Ergebnis kommt, daß Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag dem Grunde nach gegeben sind und wenn es den - gegebenenfalls ergänzten - Sachvortrag der Klägerin zur Höhe der zu erstattenden Aufwendungen als schlüssig erachtet.
Melullis Jestaedt Keukenschrijver
Mühlens Meier-Beck

Tatbestand

Die Beklagte, die einen Viehhandel betreibt, ließ am 10. November 1997 durch den bei ihr angestellten N. S. drei ihr gehörende Jungrinder zu dem Landwirt H. in W. Ortsteil D. transportieren. Beim Abladen von dem Viehtransporter riß sich eines der Rinder los und rannte weg. Es durchschwamm den Main und gelangte auf die Autobahn, wo es einen Unfall mit einem Pkw verursachte, floh anschließend in die umliegenden Felder, kehrte aber nach kurzer Zeit wieder auf die Autobahn zurück. Als die über Funk
herbeigerufene Polizei eintraf, befand sich das Rind auf der Autobahn im Be- reich der Mittelleitplanke. Die beiden Polizeibeamten versuchten zunächst, das Tier von der Autobahn zu vertreiben. Als dies nicht gelang, schoß der Polizeihauptwachtmeister M. mehrfach mit seiner Dienstpistole aus dem geöffneten Fenster der Beifahrerseite des Streifenwagens auf das Rind, bis dieses tödlich getroffen zusammenbrach. Der Polizeibeamte erlitt hierbei ein Knalltrauma an beiden Ohren. Er war wegen dieser Verletzung bis zum 30. November 1997 arbeitsunfähig krank.
Der klagende Freistaat macht gegen die Beklagte unter Berufung auf eine Abtretungserklärung des Geschädigten sowie auf einen Rechtsübergang nach Art. 96 des Bayerischen Beamtengesetzes Erstattungs- bzw. Schadensersatzansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag und aus unerlaubter Handlung (Haftung für den Verrichtungsgehilfen und Tierhalterhaftung) geltend , und zwar neben den von ihm aufgewendeten Heilbehandlungskosten von 9.016,32 DM einen "Dienstausfallschaden" in Höhe von 3.116,82 DM.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 12.133,14 DM zuzüglich Zinsen verurteilt und darüber hinaus festgestellt, daß die Beklagte dem Kläger den weiteren dadurch entstandenen oder noch entstehenden Schaden zu ersetzen habe, daß der Kläger wegen des Schadensfalles Leistungen an den verletzten Polizeibeamten direkt oder an Dritte noch zu erbringen habe. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen, jedoch gegen sein Urteil die Revision zugelassen, "soweit es um die Anwendbarkeit der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag geht". Mit der hiergegen gerichteten Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.

Entscheidungsgründe

A.

Die Revision des Klägers eröffnet eine uneingeschränkte Überprüfung des angefochtenen Urteils. Selbst wenn das Berufungsgericht eine Zulassungsbeschränkung hätte aussprechen wollen, wäre diese unwirksam, weil die Zulassung der Revision grundsätzlich auf den prozessualen Anspruch (Streitgegenstand ) bezogen und die Beschränkung auf einzelne rechtliche und tatsächliche Gesichtspunkte unwirksam ist (vgl. BGHZ 101, 276, 278 f; BGH Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02 - ZIP 2003, 1240 f). Mit diesem Grundsatz wäre es zwar vereinbar, die Zulassung der Revision auf einzelne von mehreren selbständigen prozessualen Ansprüchen oder auf Teile eines Anspruchs zu begrenzen, wenn und soweit eine Entscheidung durch Teil- oder Grundurteil zulässig wäre, nicht jedoch die Beschränkung auf einzelne reine Rechtsfragen (vgl. Zöller/Gummer ZPO 24. Aufl. § 543 Rn. 19 ff, 22 f).

B.

In der Sache führt die Revision zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Zwar hat das Berufungsgericht den Klageanspruch rechtsfehlerfrei unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag verneint (I.), die Ablehnung des Anspruchs aus Delikt (Haftung für den Verrichtungsgehilfen und Tierhalterhaftung ) ist jedoch mit einem Verfahrensfehler behaftet (II.).

I.

Das Berufungsgericht hält - anders als das Landgericht - Erstattungsansprüche aus § 683 Satz 1 i.V.m. § 670 BGB ("in der Person des verletzten Polizeibeamten" ) nicht für gegeben: Gegen die Annahme einer Geschäftsführung ohne Auftrag bei einer Fallgestaltung, wie sie hier vorliegt, werde vorgebracht: Erstens fehle es an einer Fremdheit des Geschäfts, wenn und soweit eine öffentlich -rechtliche Handlungspflicht bestehe. Zweitens schließe das Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Handlungspflicht den gemäß § 677 BGB erforderlichen Fremdgeschäftsführungswillen aus, denn das Bestehen einer öffentlichrechtlichen Handlungspflicht verhindere die von § 683 BGB vorausgesetzte Unterordnung unter den Willen des "Geschäftsherrn". Drittens sei der aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Handlungspflicht tätig werdende Verwaltungsträger dem Geschäftsherrn gegenüber gemäß § 677 BGB auch ohne Auftrag "sonst" zur Geschäftsführung "berechtigt". Vor allem die beiden letzteren Argumente hält das Berufungsgericht für überzeugend. Vorliegend mache der klagende Freistaat geltend, Polizeihauptwachtmeister M. sei als Polizeivollzugsbeamter aufgrund und unter Beachtung der Vorschriften des Bayerischen Polizeiaufgabengesetzes (PAG) tätig geworden. Dann sei er auch zu seinem Vorgehen im Verhältnis zur Beklagten "sonst berechtigt" im Sinne des § 677 BGB gewesen und habe sich wegen seiner Verpflichtung zur Einhaltung der Vorschriften des Bayerischen Polizeiaufgabengesetzes auch nicht einem (gegebenenfalls davon abweichenden) wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Beklagten als "Geschäftsherrn" im Sinne des § 683 Satz 1 BGB unterwerfen können. Darüber hinaus erscheine es zweifelhaft, ob in der vorgeschilderten Situation ausgehend von einem objektiv (auch) fremden Geschäft wie üblich der
Fremdgeschäftsführungswille vermutet werden könne oder ob dies für die Fälle der Hilfeleistung durch Polizeivollzugsbeamte "gerade nicht" gelte. Bei Richtigkeit der letzteren Auffassung ließe sich ein Fremdgeschäftsführungswille des Polizeihauptwachtmeisters M. im vorliegenden Fall nicht feststellen. Auf die Äußerung des Landwirts H. vor der Tötung des Rindes, das Tier müsse erlegt werden, es sei nicht mehr möglich, es einzufangen, käme es hierbei nicht an, denn "Geschäftsherr" wäre nicht H. , sondern die Beklagte gewesen.
Diese Ausführungen werden von der Revision vergeblich angegriffen.
1. Die §§ 677 ff BGB sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich auch im Verhältnis zwischen Verwaltungsträgern und Privatpersonen anwendbar (siehe die Hinweise bei MünchKomm/Seiler BGB 3. Aufl. vor § 677 Rn. 23 ff, 31 f). Die Annahme einer Geschäftsführung ohne Auftrag der Verwaltung für den Bürger verbietet sich nicht einmal dann ohne weiteres, wenn die öffentliche Hand bei dem betreffenden Vorgang hauptsächlich zur Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten tätig geworden ist (vgl. BGHZ 40, 28; 63, 167, 169 f, jeweils für den Einsatz der Feuerwehr [vgl. hierzu auch BayVGH BayVBl. 1979, 621, 623]; BGH, Urteile vom 10. April 1969 - II ZR 239/67 - NJW 1969, 1205 und BGHZ 65, 384, jeweils zur Bergung von einem Schiff verlorengegangener, für die Schiffahrt gefährlicher Gegenstände durch den Eigentümer der öffentlichen Wasserstraße; BGHZ 65, 354, 357 ff, zur Beseitigung von Straßenverschmutzungen, die von einem Anlieger herrühren, durch die Straßenbaubehörde).
Gegen diese Rechtsprechung wird von einem erheblichen Teil des Schrifttums insbesondere eingewandt, soweit eine Behörde eine eigene gesetzlich zugewiesene Aufgabe (Pflicht zum Tätigwerden) nach öffentlichem Recht wahrnehme, bestimme sich ihre Handlungsweise ausschließlich nach diesem Recht und könne nicht zugleich privatrechtlicher Natur sein (vgl. Ehlers , Verwaltung in Privatrechtsform [1984], 468 ff, 471 ff, 474; Scherer NJW 1989, 2724, 2728 f; Wolff/Bachof/Stober VerwR Bd. 2 § 55 Rn. 14), die Anwendung der privatrechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag würde die geltenden Verwaltungsvollstreckungsgesetze und die bestehenden polizeilichen Eingriffs- und Kostenersatznormen als Spezialregelungen unterlaufen (vgl. Erichsen, in: Erichsen/Ehlers Allg. VerwR 12. Aufl. § 29 Rn. 14; Seiler aaO Rn. 31; Bamberger JuS 1998, 706, 709; weit. Nachw. bei Ossenbühl Staatshaftungsrecht 5. Aufl. S. 343), und jedenfalls bei einem Einschreiten der Polizei aufgrund ihrer Eilkompetenz zur Gefahrenabwehr sei sie dem Störer gegenüber zur Geschäftsbesorgung im Sinne des § 677 BGB in sonstiger Weise "berechtigt" und auch ein Fremdgeschäftsführungswille im Sinne einer Unterordnung unter den Willen des Störers komme nicht in Betracht (Erichsen aaO Rn. 17; Wolff/ Bachof/Stober aaO). Der vorliegende Fall gibt keine Veranlassung, auf diese grundsätzlichen Einwände umfassend einzugehen. Der Streitfall nötigt auch nicht dazu, allgemein auf die - in BGHZ 63, 167, 170 ausdrücklich offengelassene - Frage einzugehen, inwieweit der für eine bürgerlich-rechtliche Geschäftsführung ausschlaggebende Wille, ein fremdes Geschäft zumindest mitzubesorgen , auch beim unmittelbaren Eingreifen der Polizei und anderer Ordnungsbehörden angenommen werden kann.
2. Denn selbst wenn und soweit es möglich sein sollte, über die bloße Hilfeleistung zugunsten privater Interessen hinausgehendes hoheitliches Handeln der Polizei - selbst das unmittelbare Einschreiten gegen einen Dritten als polizeilichen Störer, sogar, wie hier, verbunden mit der Vernichtung von Eigentum desselben - zugleich als Fremdgeschäftsführung im bürgerlich-rechtlichen Sinne zu begreifen, wären Aufwendungsersatzansprüche aus §§ 683, 670 BGB durch die diesbezüglich im bayerischen Polizei- und Kostenrecht enthaltene Sonderregelung ausgeschlossen.

a) Vorliegend dienten die Maßnahmen der Polizei einschließlich der von dem Polizeihauptwachtmeister M. abgegebenen Schüsse der Abwehr von Gefahren, die der öffentlichen Sicherheit durch das entlaufene Rind drohten. Die Beklagte war als Eigentümerin für diesen Zustand polizeirechtlich verantwortlich (Zustandsstörer; vgl. Art. 8 Abs. 2 Satz 1 PAG). Da die Polizei die Gefahr nicht durch Inanspruchnahme des für die Störung nach Art. 8 PAG Verantwortlichen abwehren konnte, durfte sie die erforderlichen Maßnahmen selbst unmittelbar ausführen (Art. 9 Abs. 1 PAG).
Gemäß Art. 9 Abs. 2 Satz 1 PAG werden für die unmittelbare Ausführung einer Maßnahme von den (unter anderem) nach Art. 8 PAG Verantwortlichen Kosten (Gebühren und Auslagen) erhoben. Diese Bestimmung entspricht der Regelung für den Fall der polizeilichen Ersatzvornahme, wenn der Polizeipflichtige eine ihm aufgegebene Handlungspflicht nicht erfüllt (Art. 55 Abs. 1 Satz 2 PAG). Nach der auf der Grundlage des Art. 76 Satz 3 PAG erlassenen Polizeikostenverordnung werden abweichend von dem im übrigen geltenden (Art. 9 Abs. 2 Satz 2, 55 Abs. 1 Satz 3 PAG) bayerischen Kostengesetz bestimmte Gebühren für die unmittelbare Ausführung einer Maßnahme und für
die Ausführung einer Ersatzvornahme erhoben. Einzelne der im Kostengesetz als erstattungsfähig aufgeführten Auslagen werden in der Polizeikostenverordnung als durch die aufgeführten Gebühren abgegolten bezeichnet. Das Kostengesetz erklärt im übrigen Amtshandlungen, die von der Polizei zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach Art. 2 des Polizeiaufgabengesetzes vorgenommen worden sind, von bestimmten einzelnen Ausnahmen abgesehen, für kostenfrei, "soweit nichts anderes bestimmt ist" (Art. 3 Abs. 1 Nr. 10 Kostengesetz).
In diesen ineinander greifenden Bestimmungen liegt eine lückenlose Regelung des Rückgriffs der Polizei auf den Störer. Diese deckt sachlich auch den gesamten Bereich des "Aufwendungsersatzes" für einen solchen Einsatz ab, der - da die Polizei im Fall der unmittelbaren Ausführung einer Maßnahme wie auch im Fall der Ersatzvornahme regelmäßig eine Aufgabe vornimmt, die an sich dem Störer obliegt - in diesen Fällen aus polizeirechtlicher Sicht grundsätzlich ebenso umfassend in den Blick zu nehmen war wie ihn das bürgerliche Recht für die Geschäftsführung ohne Auftrag vorsieht. Damit liegt eine die vorliegende Fallgruppe abschließende Regelung vor (so schon BayObLGZ 1968, 200 für Art. 58 PAG a.F.), die zugleich in diesem Regelungsbereich inhaltlich den Ersatz von "Aufwendungen" auch im Sinne des Ersatzes von (Gesundheits -)Schäden, wie ihn die Rechtsprechung im Zusammenhang mit § 670 BGB anerkannt hat (BGHZ 33, 251, 257; 38, 270, 277), ausschließt.

b) Ausgehend hiervon läßt sich der von dem Kläger (Freistaat Bayern) geltend gemachte Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 683 Satz 1, 670 BGB aber auch nicht dadurch begründen, daß der Kläger diesen Anspruch statt aus eigenem Recht aus übergegangenem Recht des bei seinem Einsatz verletzten Polizeibeamten M. herleitet, der hierbei als maßgeblicher "Geschäftsfüh-
rer" ein (privates) Geschäft - auch - für die Beklagte als Eigentümerin des im Bereich der Bundesautobahn herumirrenden Rindes geführt habe (vgl. die ähnliche rechtliche Einordnung in BayObLGZ 1968, 200, 204 ff).
Die Annahme einer (privatrechtlichen) Geschäftsführung ohne Auftrag in der Person des Polizeibeamten scheitert schon daran, daß dieser dann im Zusammenhang mit der Durchführung seiner polizeilichen Aufgabe uno actu eine Handlung als Organ des Staates wie auch eine ihm als "Privatmann" zuzurechnende Handlung begangen haben müßte. Eine dienstliche Tätigkeit des Beamten kann aber nicht zugleich eine private Tätigkeit desselben sein. Ein Beamter handelt entweder in Ausübung seines Dienstes, also als Staatsorgan, oder als Privatmann - sei es auch "bei Gelegenheit" der Ausübung seines Dienstes (vgl. Maurer JuS 1970, 561, 566). Das dienstliche Handeln des Polizeibeamten ist immer dem Staat, der durch seine Organe handelt, zuzurechnen.

II.

1. Das Berufungsgericht verneint auch einen (gegebenenfalls von dem Polizeihauptwachtmeister M. auf den Kläger übergegangenen) Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus § 831 Abs. 1 i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB (Haftung für den Verrichtungsgehilfen) und aus § 833 BGB (Tierhalterhaftung).
Zu der ersteren Anspruchsgrundlage entnimmt es der durchgeführten Beweisaufnahme, daß die Beklagte bei der Auswahl des Zeugen S. zu ihrem Verrichtungsgehilfen die erforderliche Sorgfalt beachtet habe (§ 831
Abs. 1 Satz 2 BGB). Der Zeuge S. führe nach seinen glaubhaften Anga- ben seit ca. 30 Jahren Viehtransporte für die Beklagte bzw. ein früheres Unternehmen unter einer Einzelfirma durch, und zwar monatlich etwa 100 bis 110 Stunden; er transportiere dabei alle Arten von Vieh, nämlich Bullen, Kühe und Schweine. Größere Zwischenfälle seien ihm dabei noch nicht passiert. Auch sonst habe der Zeuge nach der Gesamtheit seiner Ausführungen einen kompetenten und erfahrenen Eindruck auf dem betreffenden Gebiet gemacht.
Hinsichtlich der anderen Anspruchsgrundlage sieht das Berufungsgericht zwar den Tatbestand des § 833 Satz 1 BGB als gegeben an, weil die Verletzung des Polizeihauptwachtmeisters M. bei Abgabe der Schüsse aus seiner Dienstpistole adäquat kausal durch das später getötete Rind, dessen "Halter" die Beklagte war, herbeigeführt worden sei. Die Ersatzpflicht der Beklagten trete aber gemäß § 833 Satz 2 BGB nicht ein, denn es habe sich bei dem entlaufenen Rind um ein Haustier gehandelt, das der Erwerbstätigkeit der Beklagten zu dienen bestimmt gewesen sei, und es sei - wie das Berufungsgericht unter Erörterung des Ergebnisses der Beweisaufnahme einschließlich eines Sachverständigengutachtens näher ausführt - bewiesen, daß die Beklagte als Tierhalterin bei der Beaufsichtigung desselben die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet habe. Soweit seitens des Klägers im Zusammenhang mit der mündlichen Anhörung des Sachverständigen Zweifel an der Verwendung eines Kopfstricks durch den Zeugen S. zum Ausdruck gebracht worden seien, sei dies unbeachtlich, weil der Kläger selbst mit Schriftsatz vom 16. Januar 2001 vorgetragen habe: "Der Zeuge S. konnte das Rind am Kopfstrick nicht mehr festhalten ...". Dies stelle ein vorweggenommenes Geständnis dar, das seine Wirkung auch für das Berufungsverfahren behalten habe. Ein Widerruf dieses Geständnisses durch den Kläger sei nicht erfolgt;
die Voraussetzungen für einen wirksamen Widerruf des Geständnisses lägen auch nicht vor.
2. Die Revision erhebt gegen die Würdigung des Berufungsgerichts zur Exkulpation der Beklagten gemäß §§ 831 Abs. 1 Satz 2, 833 Satz 2 BGB mehrere Beanstandungen, auf die hier nicht umfassend eingegangen zu werden braucht. Das Berufungsgericht hat in der neuen Berufungsverhandlung Gelegenheit , sich mit diesen Rügen der Revision zu befassen. Jedenfalls ist die Argumentation des Berufungsgerichts, was das von ihm angenommene Geständnis des Klägers hinsichtlich der Verwendung eines Kopfstricks durch die Beklagte angeht, verfahrensfehlerhaft.

a) Der (erstmals) im Berufungsverfahren eingeschaltete Sachverständige Dr. P. hat in seinem Gutachten vom 22. Juli 2002 ausgeführt, bei Rindern in dem betreffenden Alter sei das Anlegen von "Kopfstricken" die ausschließliche und ausreichende Methode, um die Tiere sicher anzubinden und zu führen. Die Ausgestaltung eines solchen "Kopfstricks" - der wie ein Halfter angelegt wird - hat der Sachverständige durch Kopien aus einem Lehrbuch näher verdeutlicht. Bei seiner Anhörung in der Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 9. Dezember 2002 hat er hierzu ergänzt, der Begriff "Kopfstrick" werde mit "Halfterstrick" und "Strickhalfter" synonym verwendet; das Anlegen um die Hörner oder den Hals könnte nur dazu dienen, das Tier festzuhalten.
Angesichts dieses Verfahrensablaufs, der dafür spricht, daß der Begriff des Kopfstricks im vorliegenden Prozeß in seiner eigentlichen, "technischen" (prozeßrelevanten) Bedeutung erst im Laufe des Berufungsverfahrens heraus-
gearbeitet worden ist, bestehen durchgreifende Bedenken, ob der vom Beru- fungsgericht zitierte Vortrag des Klägers in dem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 16. Januar 2001 ("... S. konnte das Rind am Kopfstrick nicht mehr festhalten ...") schon in dem erst später problematisierten "technischen" Sinne zu verstehen war - und nicht einfach als ein (begrifflich wenig präzises) Aufgreifen der Darstellung in der (zu diesem Punkt ebenso unpräzisen) Klageerwiderungsschrift der Beklagten vom 20. Dezember 2000, wonach es dem Zeugen S. nicht gelungen war, das Tier "am um den Hals gelegten Seil" festzuhalten.

b) Darüber hinaus ergibt sich weder aus dem Tatbestand des Urteils des Landgerichts oder dem des Berufungsurteils, noch ist sonst festgestellt, daß die Beklagte den genannten Vortrag des Klägers aus dem Schriftsatz vom 16. Januar 2001 speziell zum "Kopfstrick" aufgegriffen und sich zu eigen gemacht hätte. Eine solche Übernahme des Klägervortrags durch die Beklagtenseite wäre aber erforderlich gewesen, um zu Lasten des Klägers eine Bindungswirkung als (vorweggenommenes) Geständnis zu erzeugen (Zöller /Greger ZPO 24. Aufl. § 288 Rn. 3a). Bloßes Nichtbestreiten begründet regelmäßig noch keine Bindungswirkung, so daß auch der Hinweis der Revisionserwiderung auf eine (von ihr als möglich erachtete) diesbezügliche "Einigkeit zwischen den Parteien" nicht weiterführt.
3. Da nicht auszuschließen ist, daß die Würdigung des Berufungsgerichts zu den deliktischen Schadensersatzansprüchen (§ 831 i.V.m § 823 Abs. 1 BGB; § 833 BGB) ohne das von ihm (fehlerhaft) zugrunde gelegte Geständnis des Klägers hinsichtlich der Verwendung eines Kopfstricks beim Transport des
entlaufenen Rindes anders ausgefallen wäre, kann sein klagabweisendes Urteil insoweit keinen Bestand haben.
Hierzu bedarf es einer neuen Prüfung durch den Tatrichter.
Streck Schlick Kapsa Galke Dörr