Bundesgerichtshof Urteil, 09. Okt. 2006 - II ZR 46/05

Tatbestand:

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Die beklagte - nicht börsennotierte - Aktiengesellschaft wurde von ihren Gründungsgesellschaftern, der L.bank S. (im Folgenden: S. LB), und der Klägerin im Mai 2000 errichtet und im Juli 2000 in das Handelsregister eingetragen. Am Grundkapital der Beklagten von 500.000,00 € waren die S. LB zu 51 % und die Klägerin zu 49 % beteiligt.

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Auf der Hauptversammlung der Beklagten vom 20. August 2003 wurde mit den 5.100 Stimmen der S. LB gegen die 4.900 Stimmen der Klägerin zu TOP 4 dem ehemaligen Mitglied des Vorstandes H. für das Geschäftsjahr 2002 die Entlastung verweigert und mit demselben Stimmenverhältnis zu TOP 5 dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates F. für dasselbe Geschäftsjahr Entlastung erteilt. Gegen beide Beschlüsse legte die Klägerin zur Niederschrift des Versammlungsleiters Widerspruch ein.

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Auf der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 30. September 2003 erklärte der Versammlungsleiter die gegen den Beschlussantrag auf Erhöhung des Grundkapitals der Beklagten um 5 Mio. € auf 5,5 Mio. € abgegebenen Stimmen der Klägerin wegen angeblichen Verstoßes gegen die gesellschafterliche Treuepflicht zur Mitwirkung bei der als notwendig angesehenen sanierenden Kapitalerhöhung für nichtig, berücksichtigte sie bei der Auszählung nicht und stellte das Zustandekommen des Kapitalerhöhungsbeschlusses , der nach der Satzung einer Mehrheit von mindestens 3/ 4 der abgegebenen Stimmen bedurfte, fest. Auch hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch zur Niederschrift des Versammlungsleiters.

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Mit ihrer am 19. September 2003 bei Gericht eingegangenen Klage hat die Klägerin die Nichtigerklärung der beiden Hauptversammlungsbeschlüsse vom 20. August 2003 über die Verweigerung der Entlastung des ehemaligen Vorstands H. und über die Entlastung des Aufsichtsratsvorsitzenden F. sowie die positive Feststellung der Entlastung des ehemaligen Vorstandes beantragt. In einer weiteren, am 28. Oktober 2003 bei Gericht eingegangenen Klage, die mit dem ersten Prozess verbunden wurde, hat die Klägerin die Feststellung der Nichtigkeit, hilfsweise die Nichtigerklärung des auf der außerordentlichen Hauptversammlung vom 30. September 2003 festgestellten Beschlusses über die Kapitalerhöhung um 5 Mio. € begehrt.

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Mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2003 hat die Beklagte die Anfechtungsbefugnis der Klägerin bestritten, weil diese ihrer Mitteilungspflicht aus § 20 Abs. 1 AktG über eine Beteiligung von mehr als 25 % am Grundkapital der Beklagten nicht nachgekommen sei. Daraufhin machte die Klägerin "vorsorglich" mit Schreiben vom 12. Februar 2004 der Beklagten eine entsprechende Mitteilung. Nachdem die Klägerin mit nachfolgendem Schriftsatz vom 17. Mai 2004 erstmals behauptet hatte, auch die S. LB habe ihrer Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 1 AktG nicht genügt, hat die Beklagte erstmals unter dem 29. Juni 2004 vorgetragen, die S. LB habe ihr eine auf den 15. April 2003 datierte Erklärung über ihre Mehrheitsbeteiligung von 51 % zukommen lassen, deren Bekanntmachung im Bundesanzeiger sie, die Beklagte, unter dem 5. Mai 2004 veranlasst hatte.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer Berufung hat die Klägerin - mit Ausnahme des positiven Feststellungsantrags zur Entlastung des ehemaligen Vorstandsmitglieds H. - ihre Klageanträge mit der Maßgabe weiterverfolgt, dass in erster Linie die Nichtigkeitsfeststellung und hilfsweise die Nichtigerklärung der auf den Hauptversammlungen vom 20. August 2003 (Entlastung) und vom 30. September 2003 (Kapitalerhöhung) gefassten Beschlüsse beantragt werde. Das Berufungsgericht hat nach Beweisaufnahme zum Zeitpunkt der Beteiligungsanzeige der S. LB den hilfsweise gestellten Anfechtungsanträgen stattgegeben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision der Beklagten ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin und damit zur vollständigen Abweisung der Klage (§ 563 Abs. 3 ZPO).

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I. Das Oberlandesgericht hat zur Begründung seiner - gegenteiligen - Entscheidung ausgeführt:

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Die Anfechtungsklage gegen sämtliche angegriffenen Hauptversammlungsbeschlüsse vom 20. August und vom 30. September 2003 sei begründet, weil diese wegen Verletzung von sowohl der Klägerin als auch der S. LB obliegenden Mitteilungspflichten aus § 20 Abs. 1 AktG stimmlos gefasst und unter solchen besonderen Umständen durch die Klägerin trotz des in § 20 Abs. 7 Satz 1 AktG angeordneten (zeitweiligen) Verlustes der Rechte aus ihren Aktien anfechtbar seien. Sowohl die Klägerin als auch die S. LB seien - auch als Gründungsaktionäre - dem persönlichen Anwendungsbereich des § 20 AktG unterworfen gewesen. Die angefochtenen Beschlüsse seien entgegen den vom Versammlungsleiter festgestellten Abstimmungsergebnissen als stimmlos gefasst anzusehen, weil beide Aktionäre im Zeitpunkt der Beschlussfassungen die ihnen obliegenden Mitteilungspflichten zu ihren jeweils 25 % der gesamten Aktien der Beklagten übersteigenden Beteiligungen nicht erfüllt gehabt hätten und deshalb gemäß § 20 Abs. 7 Satz 1 AktG nicht stimmberechtigt gewesen seien. Die Klägerin habe ihre Mitteilungspflicht unstreitig erst während des Anfechtungsprozesses mit Schreiben vom 12. Februar 2004 erfüllt. Auch hinsichtlich der S. LB deuteten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme alle relevanten Umstände darauf hin, dass sie ebenfalls erst nach dem 30. September 2003 ihrer Mitteilungspflicht nachgekommen sei; zumindest habe die - angesichts der Veröffentlichung der ihr angezeigten Mehrheitsbeteiligung erst am 5. Mai 2004 - beweispflichtige Beklagte nicht den Nachweis einer früheren Anzeige durch die S. LB geführt. Die solchermaßen wegen Verstoßes beider Aktionäre gegen die Mitteilungspflichten nach § 20 Abs. 1 AktG stimmlos gefassten Hauptversammlungsbeschlüsse seien - da sie nicht § 241 AktG unterfielen - nicht nichtig und wegen der Sanktion des Nichtbestehens der Aktionärsrechte gemäß § 20 Abs. 7 AktG an sich nicht einmal durch die betroffenen Aktionäre anfechtbar. Gleichwohl müsse der Klägerin trotz der von ihr selbst versäumten Mitteilung die Anfechtungsbefugnis - beschränkt auf den besonderen Mangel der Stimmlosigkeit - eröffnet werden, weil in einer solchen außergewöhnlichen Situation ein Ausschluss der Anfechtungsbefugnis aus §§ 243 Abs. 1, 245 Nr. 1 AktG unverhältnismäßig in das Mitgliedschafts- und Eigentumsrecht der Klägerin als Aktionärin eingreifen würde.

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II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt einer nur ausnahmsweise in Betracht kommenden Zubilligung der Anfechtungsbefugnis i.S. von § 245 AktG jedenfalls deshalb nicht stand, weil die Klägerin den auf der Verletzung der Anzeigepflicht auch der S. LB beruhenden Anfechtungsgrund der vollständigen Stimmlosigkeit hinsichtlich der angefochtenen Beschlüsse nicht rechtzeitig i.S. des § 246 Abs. 1 AktG geltend gemacht hat.

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1. Die Klägerin unterfiel - wovon das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend ausgegangen ist - sowohl hinsichtlich der mit der Klage vom 19. September 2003 angefochtenen Hauptversammlungsbeschlüsse (zu TOP 4 und 5) vom 20. August 2003 als auch bezüglich des mit Klage vom 28. Oktober 2003 angegriffenen Kapitalerhöhungsbeschlusses vom 30. September 2003 wegen Nichterfüllung der ihr - auch als Gründungsaktionärin - obliegenden Mitteilungspflicht über eine Kapitalbeteiligung von mehr als 25 % (§ 20 Abs. 1 AktG) dem (temporären) Verlust der Rechte aus Aktien der Beklagten gemäß § 20 Abs. 7 Satz 1 AktG und damit gerade auch der Anfechtungsbefugnis (§§ 243 Abs. 1, 245 Nr. 1 AktG).

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a) Unstreitig hat die Klägerin erst am 12. Februar 2004 - und damit geraume Zeit nach Erhebung der miteinander verbundenen Klagen gegen die drei Hauptversammlungsbeschlüsse - der Beklagten ihre Unternehmensbeteiligung von 49 % in einer den Anforderungen des § 20 Abs. 1 AktG genügenden Form (vgl. dazu BGHZ 114, 203, 213) mitgeteilt.

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Die Klägerin war - auch in ihrer Eigenschaft als Gründungsaktionärin - dem persönlichen Anwendungsbereich des § 20 Abs. 1 AktG unterworfen (vgl. nur: Bayer in MünchKomm.z.AktG 2. Aufl. § 20 Rdn. 10 m.w.Nachw.). Die Vorschriften über die Mitteilung und Veröffentlichung von qualifizierten Beteiligungen von Unternehmens-Aktionären sind zwingendes Recht; sie dienen dem Zweck, Aktionäre, Gläubiger und die Öffentlichkeit über bestehende oder entstehende Konzernbildungen zu informieren und zugleich Rechtssicherheit über die Beteiligungsquoten zu schaffen (BGHZ aaO S. 215). Auch der Gründer einer nicht börsennotierten Aktiengesellschaft ist zu einer solchen Mitteilung verpflichtet, selbst wenn sich seine Beteiligung aus dem notariellen Gründungsprotokoll ergibt; denn erst wenn der Gesellschaft die Beteiligung schriftlich mit- geteilt worden ist, ist sie gemäß § 20 Abs. 6 AktG verpflichtet, diese in den Gesellschaftsblättern bekannt zu machen (vgl. Bayer aaO § 20 Rdn. 10; Koppensteiner in Kölner Komm.z.AktG 2. Aufl. § 20 Rdn. 15; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4. Aufl. § 20 AktG Rdn. 20; Dieckmann, DZWiR 1994, 13, 15; Hüffer, AktG 6. Aufl. § 20 Rdn. 2; Mulert in Happ, Aktienrecht 2. Aufl. 2.01 Rdn. 68; Stucken in Happ aaO 7.01 Rdn. 5; a.A. Priester, AG 1974, 212, 214). Dem steht nicht entgegen, dass Aktionären börsennotierter Aktiengesellschaften nunmehr gemäß § 21 Abs. 2 WpHG i.V.m. § 20 Abs. 8 AktG nur noch die kapitalmarktrechtlichen Meldepflichten nach § 21 WpHG, hingegen nicht mehr - zusätzlich - die aktienrechtlichen Mitteilungspflichten nach § 20 AktG obliegen. Denn unabhängig davon, ob danach etwa Gründungsaktionäre börsennotierter Aktiengesellschaften noch nicht einmal der - teilweise an andere Voraussetzungen anknüpfenden - kapitalmarktrechtlichen Meldepflicht nach § 21 WpHG unterlägen (so offenbar: Emmerich aaO § 20 AktG Rdn. 20; anders Stucken aaO 7.03 Rdn. 3), könnte aus einer solchen, anlässlich der Umsetzung der Transparenzrichtlinie 88/627/EWG vom 12. Dezember 1988 (ABl. Nr. L 348 vom 17. Dezember 1988, S. 62 ff.) entstandenen Divergenz - schon angesichts der unterschiedlichen Regelungszwecke - nicht abgeleitet werden, dass mit dem Inkrafttreten der kapitalmarktrechtlichen Norm des § 21 Abs. 1 WpHG bei den nicht börsennotierten Aktiengesellschaften - wie hier der Beklagten - die unverändert bestehen gebliebene aktienrechtliche Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 1 AktG für deren Gründungsaktionäre entfallen wäre.

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b) Die Verletzung der Mitteilungspflicht hatte zur Folge, dass für die Zeit bis zu ihrer Erfüllung am 12. Februar 2004 die Rechte der Klägerin aus ihren Aktien "nicht bestanden" (§ 20 Abs. 7 Satz 1 AktG). Von dieser Sanktion eines temporären Rechtsverlustes sind - abgesehen von den hier nicht vorliegenden Ausnahmen des § 20 Abs. 7 Satz 2 AktG - alle Rechte betroffen, die dem Aktionär aus seinen Aktien zustehen, d.h. sowohl die Herrschafts- als auch die Vermögensrechte. Der Verlust der Verwaltungsrechte erfasst damit auch die Rechte, die der Aktionär im Rahmen der Hauptversammlung wahrnehmen kann, namentlich das Recht auf Teilnahme an der Hauptversammlung und das Stimmrecht (vgl. Bayer aaO § 20 Rdn. 51 ff.; Hüffer, AktG 6. Aufl. § 20 Rdn. 12, 14; Koppensteiner aaO § 20 Rdn. 42 ff.; Windbichler in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 20 Rdn. 75 ff. - jeweils m.w.Nachw.). Dementsprechend entfällt auch die Anfechtungsbefugnis nach § 245 Nr. 1 oder Nr. 2 AktG, weil mitgliedschaftliche Verwaltungsrechte insoweit nach § 20 Abs. 7 Satz 1 AktG überhaupt nicht bestehen (vgl. Hüffer aaO § 20 Rdn. 14; ders. in MünchKomm.z.AktG 2. Aufl. § 245 Rdn. 20 m.w.Nachw.). Hier war die Klägerin zwar in den betreffenden Hauptversammlungen erschienen und hatte gegen die angefochtenen Beschlüsse Widerspruch zur Niederschrift erklärt, sie hatte jedoch weder ein Teilnahme - noch ein Stimmrecht und auch kein Recht zur Erhebung des Widerspruchs.

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c) Die Rechtsfolge der fehlenden Anfechtungsbefugnis als eines subjektiven , nur in den Grenzen des § 245 AktG bestehenden Rechts ist - wovon das Berufungsgericht ebenfalls noch zutreffend ausgegangen ist - die Unbegründetheit der Anfechtungsklage der Klägerin in Bezug auf sämtliche geltend gemachten - grundsätzlich der Anfechtbarkeit unterliegenden - Inhalts- und Verfahrensmängel der angegriffenen Beschlüsse.

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2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch - entgegen § 20 Abs. 7 Satz 1 AktG - ausnahmsweise eine Anfechtungsbefugnis der Klägerin wegen des besonderen Mangels der sog. Stimmlosigkeit bejaht, der den angegriffenen Hauptversammlungsbeschlüssen aufgrund des - von ihr erst nachträglich in den Prozess eingeführten - Umstandes anhaften soll, dass auch die S. LB wegen Verstoßes gegen die Pflicht zur Mitteilung ihrer Mehrheitsbeteiligung von 51 % gemäß § 20 Abs. 1 AktG trotz Nichtbestehens der Rechte aus § 20 Abs. 7 Satz 1 AktG ihre Verwaltungsrechte, insbesondere Teilnahme- und Stimmrechte in den betreffenden Hauptversammlungen unzulässig ausgeübt habe.

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Ob - wie das Oberlandesgericht gemeint hat - in der besonderen Fallkonstellation der "stimmlos" gefassten Beschlüsse überhaupt Raum für eine derartige Ausnahme von dem eindeutig gefassten, strikten Normbefehl des § 20 Abs. 7 Satz 1 AktG zugunsten eines der säumigen, sich normpflichtwidrig verhaltenden Aktionäre zuzulassen wäre, bedarf hier keiner Entscheidung.

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Denn die Klägerin hat - was das Berufungsgericht offenbar nicht bedacht hat - diesen potentiellen Anfechtungsgrund, aus dem sich zugleich ausnahmsweise ihre Anfechtungsbefugnis ergeben soll, in ihrem wesentlichen tatsächlichen Kern nicht innerhalb der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG in den Rechtsstreit eingeführt. Nach § 246 Abs. 1 AktG ist nicht nur die nachträgliche Erhebung der Anfechtungsklage, sondern auch das Nachschieben von neuen Anfechtungsgründen ausgeschlossen (st. Senatsrechtsprechung, vgl. BGHZ 15, 177, 180 f.; 32, 318, 323; 120, 141, 156 f. sowie zuletzt Sen.Urt. v. 12. Dezember 2005 - II ZR 253/03, ZIP 2006, 227, 229 m.w.Nachw.). Aus der Senatsentscheidung vom 22. Juli 2002 (BGHZ 152, 1), in der es allein um den Umfang der Darlegung der Berufungsgründe ging, ergibt sich nicht, dass der Anfechtungskläger jederzeit neue Anfechtungsgründe in den Rechtsstreit einführen und damit die vom Gesetzgeber aus wohl erwogenen Gründen geschaffene Vorschrift des § 246 Abs. 1 AktG funktionslos machen dürfte; vielmehr muss bei der Anfechtungsklage innerhalb der Anfechtungsfrist der nach der genannten Entscheidung einen Teil des Klagegrundes dieser Klage bildende maßgebliche Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die Anfechtbarkeit des Beschlusses herleiten will, vorgetragen werden.

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Im vorliegenden Fall ist demgegenüber der potentielle Anfechtungsgrund einer Nichterfüllung der Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 1 AktG auch seitens der S. LB, aus dem sich zugleich ausnahmsweise die Anfechtungsbefugnis der Klägerin nach § 245 Nr. 1 AktG ergeben soll, erstmals mit Schriftsatz vom 17. Mai 2004 - also erst rund sechs Monate nach der letzten Klageerhebung vom 28. Oktober 2003 und damit verspätet i.S. des § 246 Abs. 1 AktG - in den Rechtsstreit eingeführt worden.

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Entgegen der Ansicht der Klägerin reichte zur Einhaltung der Frist nicht aus, dass sie in beiden Klageschriften die Beteiligungsverhältnisse der beiden Aktionäre, also auch der S. LB, im Zusammenhang mit der Darstellung des Ablaufs des Zustandekommens der angefochtenen Beschlüsse dargelegt hat. Denn daraus ergab sich in keiner Weise, dass auch die Rechte der Beklagten nach § 20 Abs. 7 Satz 1 AktG wegen Verletzung der Mitteilungspflicht nach Abs. 1 dieser Vorschrift suspendiert waren und erst dadurch die behauptete Sondersituation der Stimmlosigkeit herbeigeführt wurde.

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Soweit die Klägerin meint, nicht sie, sondern die Beklagte sei in Bezug auf den Ausnahmefall einer Anfechtungsbefugnis bzw. des Anfechtungsgrundes wegen stimmloser Beschlüsse darlegungs- und beweisbelastet, beruht dies auf Rechtsirrtum. Nach allgemeinen Grundsätzen des Prozessrechts trägt zunächst der Kläger die Darlegungslast sowohl hinsichtlich der Anfechtungsbefugnis als auch hinsichtlich des Anfechtungsgrundes, auf den er seine Klage stützen will, und damit zugleich bezüglich der Rechtzeitigkeit der prozessualen Geltendmachung innerhalb der Frist des § 246 AktG. Gerade in der vorliegenden Fallkonstellation ergab sich der grundsätzliche Ausschluss der Anfech- tungsbefugnis der Klägerin bereits aus dem unstreitigen Umstand ihres eigenen Verstoßes gegen § 20 Abs. 1, Abs. 7 AktG. Deshalb oblag es zunächst ihr, die Umstände fristgerecht darzulegen, welche die Rechtsfolge der Stimmlosigkeit und eine daraus abgeleitete Anfechtungsbefugnis ausnahmsweise zu begründen vermochten. Dies hat die Klägerin versäumt. Angesichts dessen stellte sich hier nicht mehr die Frage, ob im Falle rechtzeitigen Primärvortrags der Klägerin etwa aufgrund besonderer tatsächlicher Umstände des konkreten Einzelfalls die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast hätte treffen können.

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Bei dem nachgeschobenen Vortrag bezüglich eines die Stimmlosigkeit der angefochtenen Beschlüsse und die eigene Anfechtungsbefugnis gegebenenfalls begründenden Umstands des Verstoßes auch der S. LB gegen § 20 Abs. 1, 7 AktG handelt es sich im Verhältnis zu dem in der Klageschrift geltend gemachten Klagegrund unzweifelhaft um einen anderen (neuen) Lebenssachverhalt.

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III. Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

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1. Allerdings hätte die nachträgliche Erfüllung der Mitteilungspflicht gemäß § 20 Abs. 1 AktG am 12. Februar 2004 zur Folge, dass die Klägerin - wegen der damit verbundenen Beendigung des bis dahin andauernden Verlustes ihrer Rechte aus den Aktien der Beklagten (§ 20 Abs. 7 AktG) - die Befugnis wieder erlangt hätte, bei Vorliegen von Nichtigkeitsgründen innerhalb der Frist des § 242 Abs. 2 Satz 1 AktG die von ihr beanstandeten, mehr als fünf Monate zurückliegenden Hauptversammlungsbeschlüsse im Wege der Nichtigkeitsklage anzugreifen.

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2. Diese Beschlüsse sind jedoch - entgegen der von der Klägerin in der Revisionserwiderung erneut vorgetragenen Ansicht - nicht im Hinblick auf die vom Berufungsgericht angenommene Stimmlosigkeit - über eine bloße Anfechtbarkeit hinaus - als nichtig anzusehen, so dass der Klage auch unter dem Blickwinkel des Nichtigkeitsfeststellungsbegehrens der Erfolg versagt bleiben musste.

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Ein Hauptversammlungsbeschluss, bei dem entgegen § 20 Abs. 7 AktG vom Stimmrecht ausgeschlossene Stimmen mitgezählt wurden und bei dem der Beschluss darauf beruht, ist nach herrschender Meinung lediglich wegen Gesetzesverletzung nach § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar (vgl. Hüffer, AktG aaO § 20 Rdn. 17 m.w.Nachw.; Bayer aaO § 20 Rdn. 55). Dies entspricht der ständigen Senatsrechtsprechung, die in vergleichbaren Fällen, in denen einem Stimmrechtsverbot unterliegende Aktionäre an Hauptversammlungsbeschlüssen mitwirken und ihre Stimmen in einer das Abstimmungsergebnis beeinflussenden Weise vom Versammlungsleiter mitgezählt werden, von bloßer Anfechtbarkeit ausgeht (vgl. nur Sen.Urt. v. 12. Dezember 2005 - II ZR 253/03 aaO S. 228 m.w.Nachw.). Werden in derartigen Fällen die einem Abstimmungsverbot unterliegenden Stimmen mitgezählt und wirkt sich das auf das Ergebnis aus, so ist zwar die davon beeinflusste Feststellung des Beschlussergebnisses durch den Versammlungsleiter unrichtig. Gleichwohl handelt es sich nicht um einen (nichtigen) Scheinbeschluss; vielmehr bewirken die Feststellung des Beschlussergebnisses durch den Leiter der Hauptversammlung und deren Aufnahme in die notarielle Niederschrift gemäß § 130 Abs. 2 AktG, dass ein Beschluss mit dem verkündeten und in der Niederschrift fixierten Inhalt existiert, solange und soweit er nicht wirksam angefochten ist. An diesem Befund ändert sich nichts dadurch, dass in einem Extremfall wie dem vorliegenden von einer völligen "Stimmlosigkeit" der Beschlüsse auszugehen ist (so im Ergebnis BayOblG NZG 2001, 128; OLG München NZG 1999, 1173; a.A. insbesondere Semler/Asmus, NZG 2004, 881, 887). In § 241 AktG sind die Nichtigkeitsgründe abschließend aufgezählt, ohne dass etwa die Stimmlosigkeit festgestellter Hauptversammlungsbeschlüsse darunter fällt. Derartige Beschlüsse sind - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht etwa unter Normzweckaspekten dem Verdikt der Nichtigkeit zu unterwerfen, da eine Stimmlosigkeit der Beschlussfassung im materiellen Unrechtsgehalt den in § 241 AktG aufgeführten Gesetzes- und Satzungsverstößen keineswegs gleichzustellen ist.

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3. Sonstige Beschlussmängel, die die Nichtigkeit zur Folge hätten, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler nicht festzustellen vermocht.

Goette Kurzwelly Kraemer
Strohn Reichart
Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 08.09.2004 - 6 HKO 5863/03 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 11.01.2005 - 2 U 1728/04 -

Gründe:

I. Mit ihrer am 16. Juli 1993 eingegangenen Anmeldung begehrt die Anmelderin die Eintragung des Zeichens
"MTS"
für die Waren und Dienstleistungen
"Behälter aus Kunststoff, insbesondere Mehrwege-Transportbehälter , Steuerung von Mehrwegverpackungssystemen, insbesondere Mehrwegbehälter durch Organisation von Abholung der verwendeten Mehrwegverpackungssysteme, der Reinigung der Mehrwegverpackungen und der Rückführung der Mehrwegverpackungen zum Verwender, sowie Vermietung von Behältern"
in das Markenregister.
Die Markenstelle für Klasse 20 des Deutschen Patentamts hat der angemeldeten Marke die Eintragung wegen eines Freihaltebedürfnisses nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 Altern. 2 WZG versagt.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben (BPatG BlPMZ 1998, 318).
Während des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundespatentgericht hat die Anmelderin die Rechte aus der Markenanmeldung auf die S. I.
GmbH in P. übertragen. Im Beschwerdeverfahren hat die Anmelderin ihr Einverständnis mit der Verschiebung der Priorität auf den 1. Januar 1995 erklärt , nachdem sie zuvor auf eine Anfrage der Markenstelle mit Schreiben vom 21. März 1996 erklärt hatte, sie mache von der Übergangsvorschrift des § 156 MarkenG Gebrauch, wenn das angemeldete Zeichen nicht nach dem bis 31. Dezember 1994 geltenden Warenzeichengesetz schutzfähig sei.
Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin den Eintragungsantrag weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat unter Anwendung der Vorschriften des Warenzeichengesetzes ein Freihaltebedürfnis für das Zeichen angenommen und dazu ausgeführt:
Die Schutzunfähigkeit des Buchstabenzeichens folge aus § 4 Abs. 2 Nr. 1 Altern. 2 WZG. Für die Beurteilung der Schutzfähigkeit des Zeichens seien die Vorschriften des Warenzeichengesetzes maßgeblich. Auf die Mitteilung des Deutschen Patentamts vom 14. März 1995, die angemeldete Marke könne mit der Priorität vom 1. Januar 1995 eingetragen werden, wenn die Anmelderin sich mit der Verschiebung des Zeitrangs binnen zwei Monaten einverstanden erkläre, habe diese keine wirksame Einverständniserklärung abgegeben. In dem Schreiben der Anmelderin vom 21. März 1996 liege keine wirksame Erklärung gemäß § 156 Abs. 3 MarkenG, weil die Inanspruchnahme der Priorität 1. Januar 1995 nur hilfsweise für den Fall erklärt worden sei, daß die Marke nicht schon nach dem Warenzeichengesetz schutzfähig sei. Eine hilfsweise Erklärung sehe das Markengesetz nicht vor. Dagegen sprächen der Gesamtzusammenhang der Übergangsregelung und ihr Zweck, die vor dem 1. Januar 1995 angemeldeten und erst durch die Gesetzesänderung schutzfähig gewor-
denen Zeichen möglichst rasch und einheitlich überzuleiten. Ansonsten sei die Regelung des § 156 Abs. 5 MarkenG auch unverständlich, wonach die entsprechende Erklärung in einem Erinnerungs-, Beschwerde- oder Rechtsbeschwerdeverfahren nicht mehr abgegeben werden könne, wenn dieses am 1. Januar 1995 noch nicht anhängig gewesen sei.
Die Erklärung der Anmelderin im Beschwerdeverfahren sei ebenfalls nicht wirksam. Das Beschwerdeverfahren sei am 1. Januar 1995 noch nicht anhängig gewesen. Eine erst nach Ablauf der zweimonatigen Frist eingehende unbedingte Einverständniserklärung sei verspätet und jedenfalls dann unbeachtlich , wenn die Anmelderin eine Klärung der Eintragung auch nach dem Warenzeichenrecht anstrebe.
III. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg.
1. Die Anmelderin ist berechtigt, die Anmeldung weiterzuverfolgen, auch wenn sie nicht mehr als Anmelderin vermerkt ist. Auf ihren am 4. September 1998 beim Deutschen Patentamt eingegangenen Antrag vom 29. Juli 1997 ist die Anmeldung gemäß §§ 27, 31 MarkenG auf die S. I. GmbH in P. umgeschrieben worden. Das berührt die Legitimation der Anmelderin zur weiteren Geltendmachung der Rechte aus der Anmeldung jedoch nicht. Gemäß § 31 MarkenG i.V. mit § 28 Abs. 2 MarkenG kann zwar vom Zeitpunkt des Eingangs des Antrags auf Eintragung des Rechtsübergangs beim Deutschen Patentamt der Rechtsnachfolger den Anspruch aus der Anmeldung geltend machen. Daraus folgt aber nicht, daß die Anmelderin als Rechtsvorgängerin den Anspruch auf Eintragung der angemeldeten Marke nach § 33 Abs. 2 Satz 1 MarkenG nicht weiterverfolgen kann, wenn die Rechtsnachfolgerin das Anmeldeverfahren nicht selbst fortsetzt. Denn die Übertragung der Rechte aus der
Anmeldung hat auf das laufende Anmeldeverfahren grundsätzlich keinen Einfluß. Dies gilt nicht nur für die Übertragung der Widerspruchsmarke im Widerspruchsverfahren (vgl. BGH, Beschl. v. 2.7.1998 - I ZB 24/97, GRUR 1998, 940, 941 = WRP 1998, 996 - Sanopharm), sondern auch im Rechtsmittelverfahren über die Markeneintragung. Auch auf dieses findet die Vorschrift des § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO entsprechende Anwendung.
Dies ergibt sich für das Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht aus § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG und für das Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesgerichtshof aus dem Grundsatz, daß die Aufzählung in § 88 MarkenG nicht abschließend ist und die Bestimmungen über das Verfahren vor dem Bundespatentgericht entsprechend heranzuziehen sind (vgl. BGH, Beschl. v. 24.6.1999 - I ZA 1/98, GRUR 1999, 998 = WRP 1999, 939 - Verfahrenskostenhilfe ; Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 88 Rdn. 3).
Der entsprechenden Anwendung des § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO stehen auch nicht Besonderheiten des Beschwerdeverfahrens im Markenrecht entgegen. Das Beschwerdeverfahren nach Zurückweisung der Eintragung durch das Deutsche Patentamt ist zwar anders als das Widerspruchsverfahren kein echtes Streitverfahren. § 265 Abs. 2 ZPO dient aber nicht nur dem Schutz des Gegners der Partei, auf deren Seite eine Ä nderung der sachlichen Legitimation eintritt, sondern auch der Ökonomie des Verfahrens, unbeeinflußt von einer materiellen Ä nderung der Inhaberschaft an dem streitbefangenen Gegenstand das Verfahren fortzusetzen (BGH GRUR 1998, 940, 941 - Sanopharm). Auch in dem nicht als Streitverfahren ausgestalteten Eintragungsverfahren entspricht es aber der Verfahrensvereinfachung, wenn die mit dem Beschwerdeverfahren bereits vertraute Anmelderin das Verfahren fortsetzen kann. Zudem kann die Anmelderin auch nach dem Rechtsübergang an der Weiterführung des Eintra-
gungsverfahrens ein besonderes Interesse haben, dem durch die entsprechende Anwendung des § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO Rechnung zu tragen ist.
2. Mit Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, die Anmelderin habe sich nicht wirksam mit der Verschiebung des Zeitrangs nach § 156 Abs. 3 MarkenG einverstanden erklärt.
Die Anmelderin hatte mit dem am 22. März 1996 beim Deutschen Patentamt eingegangenen Schreiben vom Vortag ihr Einverständnis mit einer Prioritätsverschiebung für den Fall erklärt, daß das angemeldete Zeichen nicht nach den Bestimmungen des Warenzeichengesetzes schutzfähig sei. Die entsprechende Erklärung der Anmelderin ist rechtzeitig i.S. von § 156 Abs. 3 MarkenG beim Deutschen Patentamt eingegangen. Mangels formgerechter Zustellung ist nach § 94 Abs. 1 MarkenG i.V. mit § 9 Abs. 1 VwZG vom Zugang der Mitteilung des Deutschen Patentamts vom 14. März 1995 bei der Anmelderin am 21. März 1996 auszugehen. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Anmelderin das Schriftstück nachweislich erhalten.
Die Anmelderin konnte ihr Einverständnis mit der Prioritätsverschiebung auch wirksam hilfsweise für den Fall erklären, daß das angemeldete Zeichen nach den Bestimmungen des Warenzeichengesetzes nicht eintragungsfähig war (vgl. BPatGE 39, 75, 81 f. - DSS; 40, 50, 54 f. - Rdt; Fezer aaO § 156 Rdn. 4; Althammer/Ströbele/Klaka, Markengesetz, 5. Aufl., § 156 Rdn. 11; a.A. BPatGE 37, 82, 84 ff. - PMA).
Prozessuale Verfahrenshandlungen können grundsätzlich von einer innerprozessualen Bedingung abhängig gemacht werden (vgl. BGH, Urt. v. 10.11.1983 - VII ZR 72/83, NJW 1984, 1240, 1241; Beschl. v. 26.10.1989
- IVb ZB 135/88, NJW-RR 1990, 67, 68; Beschl. v. 9.11.1995 - IX ZB 65/95, NJW 1996, 320; MünchKomm./Lüke, ZPO, Einl. Rdn. 275; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., Rdn. 210 Vor § 128; Zöller/Greger, ZPO, 21. Aufl., Vor § 128 Rdn. 20; Thomas/Putzo, ZPO, 21. Aufl., Einl. III Rdn. 14). Es bestehen keine Bedenken, diesen Grundsatz auch auf das auf Prüfung der Markenanmeldung gerichtete förmliche Verwaltungsverfahren vor dem Bundespatentgericht entsprechend anzuwenden. Um eine danach zulässige Bedingung handelt es sich, wenn die Anmelderin ihr Einverständnis zu der Prioritätsverschiebung davon abhängig macht, daß die angemeldete Marke nach den Bestimmungen des Warenzeichengesetzes nicht schutzfähig ist.
Der Vorschrift des § 156 MarkenG läßt sich auch kein Verbot einer nur bedingten Einverständniserklärung zur Prioritätsverschiebung entnehmen. Aus dem Wortlaut des § 156 MarkenG folgt nicht, daß die Einverständniserklärung nach § 156 Abs. 3 MarkenG unbedingt erklärt werden muß. Gleiches gilt für die Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 129 f. = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 123 f.). Aus der in § 156 Abs. 3 MarkenG enthaltenen Fristbestimmung und dem in § 156 Abs. 5 MarkenG angeführten Stichtagsprinzip ist zwar zu folgern, daß die vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes angemeldeten Marken zügig übergeleitet werden sollen. Aus Sinn und Zweck dieser Bestimmungen ergibt sich aber nicht, daß eine hilfsweise Einverständniserklärung unzulässig ist. Ansonsten wäre derjenige, der vor dem 1. Januar 1995 eine Marke angemeldet hat, gezwungen gewesen, zum 1. Januar 1995 neben der bestehenden Anmeldung eine weitere Neuanmeldung vorzunehmen, wenn er nicht auf eine Überprüfung seines Standpunkts zur Schutzfähigkeit des angemeldeten Zeichens nach den Bestimmungen des Warenzeichengesetzes verzichten oder eine endgültige Zurückweisung seiner Anmeldung riskieren wollte. Damit wäre dem Zweck der
Übergangsregelung des § 156 MarkenG, die bestehenden Markenanmeldungen ohne Neuanmeldung und mit demselben Zeitrang überzuleiten (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 130 = BlPMZ 1994, Sonderheft , S. 124), und dem Grundsatz der Verfahrensökonomie weit weniger gedient als mit der Zulässigkeit einer nur hilfsweisen Einverständniserklärung.
Nachdem die Anmelderin sowohl im Beschwerdeverfahren als auch im Rechtsbeschwerdeverfahren zulässigerweise von der Bedingung wieder abgerückt ist und ihr Einverständnis zur Zeitrangverschiebung unbedingt erklärt hat, kommt es nicht mehr darauf an, ob das vor dem 1. Januar 1995 angemeldete Zeichen nach den bis dahin geltenden Vorschriften von der Eintragung ausgeschlossen war.
Das Bundespatentgericht hat von seinem Standpunkt aus folgerichtig nicht geprüft, ob die Marke nach den Bestimmungen des Markengesetzes von der Eintragung ausgeschlossen ist. Diese Beurteilung hat es nunmehr nachzuholen.
IV. Danach war der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 MarkenG).
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Büscher Raebel

Tatbestand:

1

Die beklagte Je. AG ist aufgrund einer Verschmelzung Rechtsnachfolgerin der H. V. GmbH, die im Jahre 1993 als herrschendes Unternehmen mit der D. AG (D.) einen Beherrschungs- und Gewinnabführungs- vertrag (Unternehmensvertrag - UV -) abgeschlossen und sich darin u.a. verpflichtet hatte, auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs der D. dessen Aktien gegen Zahlung einer Barabfindung von - umgerechnet - 26,51 € je Aktie zu erwerben (§ 5 Abs. 1 UV). Im Laufe eines von einzelnen Aktionären der D. eingeleiteten, während der Vorinstanzen noch im Rechtsmittelzug anhängigen Spruchverfahrens gemäß § 306 a.F. AktG zur Überprüfung der Angemessenheit der angebotenen Abfindung, kündigte die Beklagte den Unternehmensvertrag zum 31. Dezember 1999. Zu diesem Zeitpunkt befanden sich etwa 99,2 % der D.-Aktien, deren Kurs damals bei 30,00 € lag, im Besitz der Beklagten. Die Vertragsbeendigung wurde am 22. Februar 2000 in das Handelsregister eingetragen und die Eintragung am 17. März 2000 bekannt gemacht. Die Beklagte veräußerte in der Folgezeit einen Teil der von ihr gehaltenen D.-Aktien über die Börse und über Makler. Die D. führte von 2002 bis 2004 mehrere Kapitalerhöhungen durch, wodurch weitere Aktien in den Börsenumlauf gelangten. Der Börsenkurs der D.-Aktie lag Mitte des Jahres 2000 bei ca. 60,00 €, erreichte in jenem Jahr den Höchststand von knapp 100,00 €, entwickelte sich aber seit Anfang 2001 negativ; am 6. Dezember 2002 lag der Kurs bei 7,38 € und erreichte im Jahre 2005 seinen Tiefststand von 1,75 €.

2

Mit vorgerichtlichem Schreiben vom 12. April 2002 forderten die Kläger zu 1 bis 3 von der Beklagten die Zahlung von Abfindungen nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der von ihnen gehaltenen D.-Aktien. Da die Beklagte eine Erfüllung der Forderung ablehnte, solange die Kläger nicht den Nachweis erbracht hätten, dass sie ihre Aktien vor Beendigung des Unternehmensvertrages erworben haben und dementsprechend die Rechtsstellung abfindungsberechtigter außenstehender Aktionäre besitzen, haben die Kläger entsprechende Leistungsklagen erhoben. Sie haben die Ansicht vertreten, nicht beweisbelastet für den Erwerb abfindungsberechtigter Aktien zu sein, da die Beklagte durch den Verkauf eigener, nicht abfindungsberechtigter Aktien ohne deren Kennzeichnung mit einer neuen Wertpapierkennnummer am Kapitalmarkt eine Vermischung von Aktien mit Abfindungsanspruch und solchen ohne Abfindungsanspruch schuldhaft verursacht und ihnen dadurch den Beweis ihres Abfindungsrechts unmöglich gemacht habe.

3

Auf den vom Landgericht geforderten Nachweis ihrer Abfindungsberechtigung haben die Kläger lediglich eine Bankbestätigung über ihre Eigenschaft als D.-Aktionäre im Zeitpunkt der Klageerhebung vorgelegt; im Übrigen haben sie hingegen übereinstimmend erklärt, dass sie nicht in der Lage und auch nicht dazu bereit seien, den Zeitpunkt des Erwerbs der von ihnen gehaltenen Aktien nachzuweisen, einer dahingehenden gerichtlichen Auflage würden sie nicht nachkommen. Daraufhin hat das Landgericht die Klagen abgewiesen, weil die Kläger für die anspruchsbegründende Voraussetzung, abfindungsberechtigte außenstehende Aktionäre aufgrund Aktienerwerbs vor Beendigung des Unternehmensvertrages zu sein, beweisfällig geblieben seien.

4

Auf die nur von dem Kläger zu 3 (nachfolgend: Kläger) eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht seiner Klage auf Zahlung einer Abfindung von 292.272,75 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung von 11.025 Stückaktien der D. stattgegeben und dessen Rechtsmittel nur hinsichtlich eines geringfügigen Teils des Zinsanspruchs zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die (vollständige ) Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision der Beklagten ist begründet und führt unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückweisung auch der weitergehenden Berufung des Klägers und damit zur vollständigen Abweisung der Klage.

6

I. Das Oberlandesgericht (ZIP 2005, 525) hat zur Begründung seiner - gegenteiligen - Entscheidung ausgeführt:

7

Der Abfindungsanspruch nach § 305 AktG sei als in der Aktie verkörperter Anspruch verkehrsfähig und gehe im Falle des noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Spruchverfahrens auch nach Beendigung des Beherrschungsvertrages mit der Veräußerung der Aktie von dem abfindungsberechtigten Veräußerer auf einen zum Kreis außenstehender Aktionäre gehörenden Erwerber über. Zwar müsse grundsätzlich der Kläger beweisen, dass er "abfindungsberechtigte" Aktien erworben habe. Doch kehre sich im vorliegenden Fall die Beweislast um, weil die Beklagte diese Beweisführung dadurch schuldhaft vereitelt habe, dass sie nach Beendigung des Unternehmensvertrages D.-Aktien auf den Markt geworfen habe, ohne diese - nicht abfindungsberechtigten - Aktien mit einer eigenen Wertpapierkennnummer besonders zu kennzeichnen, so dass dadurch abfindungs- und nicht abfindungsberechtigte Aktien ununterscheidbar vermischt worden seien. Die Beklagte müsse sich daher - selbst wenn der Kläger die Aktien erst nach Beendigung des Unternehmensvertrages erworben haben sollte - diesem gegenüber so behandeln lassen, als habe er die Aktien von außenstehenden Aktionären, d.h. unter Einschluss des Abfindungsanspruchs , erworben.

8

II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

9

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Abfindung gegen Erwerb seiner 11.025 Stückaktien der D. aus § 5 Abs. 1 UV in Verbindung mit § 305 Abs. 1, 4 AktG. Denn er hat nicht den - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - ihm obliegenden Nachweis für die anspruchsbegründende Tatsache geführt, dass er auch in der hier vorliegenden besonderen Konstellation des sog. vertragsüberdauernden Spruchverfahrens die persönliche Eigenschaft als "außenstehender Aktionär", an die § 5 Abs. 1 UV in Übereinstimmung mit der zwingenden gesetzlichen Regelung des § 305 Abs. 1 AktG die Anspruchsberechtigung hinsichtlich des Abfindungsanspruchs knüpft, vor Beendigung des Unternehmensvertrages erworben hat; danach ist für eine - vom Oberlandesgericht postulierte - Beweislastumkehr zu Lasten der Beklagten wegen einer vermeintlich von ihr zu verantwortenden Beweisvereitelung kein Raum.

10

1. a) Nach § 5 Abs. 1 UV ist - wortgleich mit der zwingenden gesetzlichen Regelung in § 305 Abs. 1 AktG - das im Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag verankerte Abfindungsangebot des herrschenden Unternehmens ausschließlich an "außenstehende" Aktionäre der beherrschten Gesellschaft gerichtet. Ein Aktionär, der durch Ausübung der eingeräumten Option das Abfindungsrecht im Prozessweg geltend macht, hat als Kläger diese anspruchsbegründende persönliche Eigenschaft grundsätzlich darzulegen und zu beweisen. Als außenstehende Aktionäre kommen während der Dauer des Beherrschungsvertrages nach Sinn und Schutzzweck des Gesetzes - das selbst keine Definition enthält - alle Aktionäre der abhängigen Gesellschaft mit Ausnahme des anderen Vertragsteils und derjenigen Aktionäre in Betracht, die aufgrund rechtlich fundierter wirtschaftlicher Verknüpfung mit dem anderen Vertragsteil von der Gewinnabführung unmittelbar oder mittelbar in ähnlicher Weise profitieren wie dieser (vgl. Hüffer, AktG 7. Aufl. § 304 Rdn. 2 m. umfangreichen Nachw.; RegE bei Kropff, AktG 1965, S. 385).

11

b) Aus dem Wortlaut des Gesetzes und des gleichlautenden Unternehmensvertrages wie auch insbesondere aus dem Vertrags- bzw. Gesetzeszweck der Sicherung des außenstehenden Aktionärs gegen die Beeinträchtigung seiner aus der Mitgliedschaft abgeleiteten Herrschaftsrechte (BGHZ 135, 374, 379; 138, 136, 139) folgt zugleich, dass während der Dauer des Unternehmensvertrages in der Person eines jeden Aktienerwerbers, der nicht dem anderen Vertragsteil zuzuordnen und damit außenstehender Aktionär ist, mit dem Erwerb der Aktie - unabhängig vom Erwerbszeitpunkt, der Person des Veräußerers und insbesondere auch der dogmatischen Konstruktion - zugleich das Abfindungsrecht entsteht (so zutreffend Bayer, ZIP 2005, 1053, 1058; Bilda, NZG 2005, 375, 378). Das gilt namentlich auch für solche Aktionäre, die ihre Aktien vom herrschenden Unternehmen oder von der beherrschten Gesellschaft selbst (auch nachträglich) - etwa bei Aktien aus einer Kapitalerhöhung (vgl. dazu LG München AG 1998, 147; Emmerich in Emmerich/Habersack, AktG- und GmbHKonzernrecht , 4. Aufl. § 305 Rdn. 21) - erworben haben, obwohl in einer derartigen Konstellation von Rechts wegen ein Abfindungsoptionsrecht - das nichts anderes als ein durch die Beherrschungssituation gerechtfertigtes individuelles "Sonderaustrittsrecht" gegen angemessene Abfindung darstellt - in der Person des Veräußerers nicht bestanden haben kann, von diesem also auch nicht - "derivativ" - ableitbar ist. Da selbst bei einem derartigen Aktienerwerb der Erwerber unbestreitbar die Rechtsstellung jedenfalls als außenstehender Aktionär im Sinne des Gesetzes erlangt, erscheint es unvertretbar, ihm nicht zugleich - und zwar zweifelsfrei originär "ad personam" - die nach dem Unternehmensvertrag bzw. von Gesetzes wegen ohne Einschränkung als Rechtsfolge angeordnete Abfindungsberechtigung zuzuerkennen (so zutreffend Bayer aaO S. 1058; für diesen Fall offenbar zustimmend auch: Altmeppen in Festschrift Ulmer, 3, 5; Hirte in Festschrift Hadding, 427, 429 m.w.Nachw.; Würdinger in Großkomm.z.AktG 3. Aufl. § 304 Anm. 5: "ipso iure"; vgl. auch Koppensteiner in Kölner Komm.z.AktG 3. Aufl. § 304 Rdn. 17 - zum Ausgleich; a.A. offenbar Emmerich aaO § 305 Rdn. 21; Habersack, AG 2005, 709, 711).

12

Irgendwelche - etwa dem anderen Vertragsteil anzulastende - Beweisschwierigkeiten können in dieser Phase des bei bestehendem Unternehmensvertrag stattfindenden Aktienerwerbs für den Anspruchsteller hinsichtlich seiner Position als außenstehender Aktionär und damit zugleich als Abfindungsoptionsberechtigter nicht auftreten.

13

c) An diesem Befund ändert sich durch die im vorliegenden Fall bestehende besondere Situation, dass die Vertragsbeendigung während eines noch andauernden Spruchverfahrens eingetreten ist, nichts. Zwar kann es an sich nach dem Ende des Unternehmensvertrags begrifflich keine "außenstehenden" Aktionäre mehr geben, da die vertragliche Verbindung zwischen herrschendem und beherrschtem Unternehmen gerade nicht weiterbesteht. Jedoch ist in diesem Fall, wie der Senat bereits entschieden hat, der Abfindungsanspruch nach § 305 Abs. 1 AktG - unter Berücksichtigung der besonderen Regelungen der Absätze 4 Satz 3 und 5 Satz 2 dieser Norm - zugunsten der zu diesem Zeitpunkt vorhandenen außenstehenden Aktionäre, deren Dispositionsfreiheit im Hinblick auf die ihnen nicht anzulastende Dauer des Spruchverfahrens Schutz gebührt, bis zur Entscheidung des Spruchgerichts als fortbestehend anzusehen , gleichviel ob diese dem Spruchverfahren beigetreten sind oder nicht (BGHZ 135, 374, 380).

14

Übt ein Kläger demnach - wie hier - nach der Beendigung des Unternehmensvertrages sein Abfindungsrecht aus, muss er jedenfalls beweisen, dass er seine Aktien vor diesem Zeitpunkt erworben hat; dies ist etwa durch Vorlage einer Wertpapierabrechnung oder einer Bestätigung der depotführenden Bank ohne weiteres möglich (so zutreffend Ruoff, DB 2005, 2201, 2205).

15

2. An dieser Darlegungs- und Beweislast ändert sich auch dann nichts, wenn der Kläger - was er als möglich bezeichnet hat - die Aktien, hinsichtlich derer er nunmehr die Abfindungsoption ausüben möchte, erst nach Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages erworben hat.

16

In diesem Fall stellt sich das vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt seiner Überlegungen zur Beweislastumkehr gerückte Problem einer "Vermischung und Vermengung" von nach § 305 AktG abfindungsberechtigten und nicht abfindungsberechtigten Aktien schon deshalb nicht, weil nach Beendigung des Unternehmensvertrages in der hier vorliegenden Sonderkonstellation eines vertragsüberdauernden Spruchverfahrens die persönliche Eigenschaft eines außenstehenden Aktionärs, an die Gesetz und Vertrag die Abfindungsberechtigung knüpfen, auch dann nicht mehr neu erworben werden kann, wenn der Kläger seinen (rechtsgeschäftlichen) Aktienerwerb von einem im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung außenstehenden Aktionär ableitet. Die "Fiktion" des Fortbestandes der Rechtsstellung als außenstehender Aktionär während der Dauer des vertragsüberlebenden Spruchverfahrens zum Schutze der Dispositionsfreiheit allein des bei Beendigung des Unternehmensvertrages vorhandenen Aktionärs endet jedenfalls dann, wenn dieser die Entscheidung trifft, von der Option keinen Gebrauch zu machen, indem er sich von seiner Investition auf andere Weise, nämlich durch Veräußerung der Aktie am Kapitalmarkt, trennt; eine Perpetuierung dieser Fiktion in der Person des die Aktie nach Beendigung des Unternehmensvertrages erwerbenden Dritten kommt weder nach dem Wortlaut noch nach Sinn und Zweck des Gesetzes bzw. der inhaltsgleichen vertraglichen Abfindungsregelung in Betracht.

17

a) Der Senat vermag schon im Ansatz der im Anschluss an die herrschende Meinung im Schrifttum (vgl. Altmeppen aaO S. 12; Emmerich aaO § 305 Rdn. 20; Geßler in Geßler/Hefermehl/Eckard/Kropff, AktG § 305 Rdn. 15; Habersack aaO S. 711; Hasselbach/Hirte in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 305 Rdn. 12; Hirte aaO S. 431; Koppensteiner aaO § 305 Rdn. 32; Krieger in MünchHdbGesR Bd. IV 2. Aufl. § 305 Rdn. 90; Würdinger aaO § 305 Anm. 2; a.A. grundlegend Bayer aaO S. 1057 f.; ihm grundsätzlich folgend Ruoff aaO S. 2201 ff.; Lehmann, ZIP 2005, 1489, 1493 ff.; i. Erg. auch Bilda, NZG aaO S. 377 f., jedoch beschränkt auf den hier vorliegenden Fall des vertragsüberlebenden Spruchverfahrens) vom Berufungsgericht vertretenen Ansicht nicht zu folgen, dass der im Unternehmensvertrag zugunsten der außenstehenden Aktionäre angeordnete Abfindungsoptionsanspruch als ein in der Aktie verkörpertes Recht mit deren rechtsgeschäftlicher Übertragung auf einen ebenfalls zum Kreis außenstehender Aktionäre gehörenden Erwerber übergehe und eine solche Verkehrsfähigkeit bis zum Ablauf der Frist zur Geltendmachung des Abfindungsverlangens andauere.

18

b) Der Abfindungsanspruch ist bereits deshalb kein wertpapiermäßig in der Aktie verkörpertes Mitgliedschaftsrecht, weil er seine Grundlage nicht in dem mitgliedschaftlichen Verhältnis zur beherrschten eigenen Gesellschaft, sondern in einem schuldrechtlichen Anspruch gegen das herrschende Unternehmen findet; dieser regelt - in Ausgestaltung des von Gesetzes und Verfassungs wegen dem Minderheitsaktionär eingeräumten Sonderaustrittsrechts aus der beherrschten Gesellschaft - die Erwerbsverpflichtung des herrschenden Unternehmens hinsichtlich der Aktien gegen Zahlung der angemessenen, ge- richtlicher Kontrolle unterliegenden "Gegenleistung". Zur Erfüllung dieses Anspruchs hat sich das herrschende Unternehmen gegenüber jedem außenstehenden Aktionär im Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nach Art eines berechtigenden Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 BGB) entsprechend der zwingenden Norm des § 305 Abs. 1 AktG verpflichtet oder es wird dazu - im Falle der Unangemessenheit oder gar des Fehlens einer solchen Abfindungsoption - auf Antrag kraft Gesetzes im Wege rückwirkender Bestimmung des vertraglich geschuldeten Ausgleichs durch das zuständige Spruchgericht gemäß § 305 Abs. 5 Satz 2 AktG verpflichtet. In beiden Fällen entsteht das Abfindungsrecht - gleichgültig, ob es primär vertraglicher oder gesetzlicher Natur ist oder in beiden gleichartigen Schuldverhältnissen seine Grundlage hat (vgl. dazu BGHZ 135, 374, 380 m.w.Nachw. sowie BGHZ 147, 108, 112; zur Überlagerung des vertraglichen durch ein gleichartiges gesetzliches Schuldverhältnis: Bilda in MünchKomm.z.AktG 2. Aufl. § 305 Rdn. 5-8; Hasselbach/Hirte aaO § 305 Rdn. 7 f.; Zöllner in Gedächtnisschrift für Knobbe/Keuk, 376, 381) - zunächst "ipso iure" nur in der Person des sich durch die Abgrenzung zum "anderen Vertragsteil" des Unternehmensvertrages definierenden "außenstehenden" Aktionärs. Knüpfen mithin das Gesetz wie auch der Unternehmensvertrag die Entstehung des Abfindungsanspruchs nicht an einen irgendwie gearteten Übertragungsakt an, sondern gelangt er - zumal er nicht in der Aktie verbrieft ist und auch kein sonstiges, automatisch derivativ übergehendes Nebenrecht darstellt - als notwendige Kehrseite des wegen der Beherrschungssituation dem außenstehenden Aktionär eingeräumten Austrittsrechts bei diesem originär zur Entstehung , so erscheint es geboten, dies auch bei weiteren, nunmehr rechtsgeschäftlichen Übertragungen der Aktie durch abfindungsberechtigte Aktionäre während der Dauer des Beherrschungsvertrages "ad personam" außenstehender Aktionäre anzunehmen. Nur so lässt sich auch die - originäre - Entstehung des Abfindungsrechts in der Person des außenstehenden Aktionärs im bereits erwähnten Fall des (nachträglichen) Aktienerwerbs vom herrschenden Unternehmen während der Dauer des Unternehmensvertrags dogmatisch und rechtspraktisch einwandfrei erklären. In Übereinstimmung mit der gesetzlichen Regelung ist die Angebotserklärung des herrschenden Unternehmens danach - insbesondere von ihrem Sinn und Zweck her - so auszulegen, dass zwar jeder außenstehende Aktionär annahmebefugt sein soll, dies aber nur, solange er diese Eigenschaft - wegen des Eingriffs in seine individuelle mitgliedschaftliche Position durch den Unternehmensvertrag - innehat. Das hat zur Folge, dass der Veräußerer mit der Übertragung der Aktie und der damit verbundenen Beendigung seiner - bis dahin beeinträchtigten - Mitgliedschaft zugleich das individuelle Abfindungsoptionsrecht verliert und statt seiner der Erwerber der Aktie, sofern er zum (potentiellen) Kreis der außenstehenden Aktionäre gehört und deswegen durch die Beherrschungssituation in seinem Mitgliedschaftsrecht betroffen sein kann, (wiederum) eine eigene, nicht abgeleitete Abfindungsbefugnis erlangt.

19

3. Für eine rechtsgeschäftliche Übertragung der Aktie durch einen bislang außenstehenden Aktionär nach Beendigung des Unternehmensvertrags in der hier vorliegenden besonderen Fallkonstellation des vertragsüberlebenden Spruchverfahrens folgt daraus, dass dieser einen Abfindungsanspruch nach Veräußerung der Aktien nicht mehr geltend machen kann, weil er mit dem Ende seiner Mitgliedschaft bei der ehemals abhängigen Gesellschaft seinen - bis dahin als während des noch laufenden Spruchverfahrens fortdauernd "fingierten" - Dispositionsschutz als außenstehender Aktionär verloren hat. Auf der anderen Seite kann aber auch der Aktienerwerber keinen Abfindungsanspruch mehr erwerben , weil er die nach dem Unternehmensvertrag und dem Gesetz dafür erforderliche Rechtsstellung eines außenstehenden Aktionärs nach der Beendigung des Unternehmensvertrages nicht mehr konstitutiv erlangen kann. Allein die an dem anhängigen Spruchverfahren beteiligten oder davon begünstigten Aktionäre werden noch hinsichtlich ihrer Abfindungsrechte, die auf einen Zeitpunkt bezogen sind, in dem die Aktionäre wegen des bestehenden Unternehmensvertrages als außenstehend definiert waren, für die - von ihnen kaum abschätzbare und in der Regel auch nicht beeinflussbare - Dauer des Verfahrens als außenstehende Aktionäre behandelt (BGHZ 135, 374, 380 f.). Daran, dass diese Qualifikation nach Beendigung des Unternehmensvertrages nicht mehr bei dritten Erwerbern entstehen kann, weil ihnen die persönlichen Voraussetzungen für die Gewährung des mit der Abfindungsregelung intendierten Schutzes fehlen, ändert auch die Fortdauer des Spruchverfahrens nichts (zutreffend Bayer aaO S. 1058 f.; im Ergebnis auch - wenngleich auf der Grundlage der derivativen Erwerbstheorie: Bilda, NZG aaO S. 378). Der materiell-rechtliche Fortbestand der Abfindungsberechtigung während der Anhängigkeit des Spruchverfahrens (BGHZ 135, 374, 380 f.) gewährt damit im Ergebnis nur Schutz vor einer nachteiligen Veränderung des "status quo", erstreckt indessen die Abfindungspflicht des bislang herrschenden Unternehmens nicht auf künftige Aktienerwerber.

20

4. Dieses Ergebnis begegnet auch unter verfassungsrechtlichen Aspekten (Art. 14 GG) keinen durchgreifenden Bedenken.

21

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es von Verfassungs wegen nicht geboten, den Abfindungsanspruch durch die - systemwidrige - Konstruktion einer rechtsgeschäftlichen Übertragungsmöglichkeit auf Dritte nach dem Ende des Unternehmensvertrages bis zur Entscheidung des Gerichts in dem vertragsüberlebenden Spruchverfahren fungibel zu machen und so dessen etwaige wirtschaftliche Nutzbarkeit zu eröffnen.

22

a) Der durch die Mitgliedschaft vermittelten Grundrechtsposition des bisherigen , nunmehr veräußerungswilligen außenstehenden Aktionärs wird dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass er die Möglichkeit erhält, gegen die vom herrschenden Unternehmen angebotene Erstattung des - auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Unternehmensvertrages bezogenen, auf seine Angemessenheit gerichtlich überprüfbaren - Wertes seines Anteils aus der Gesellschaft auszuscheiden. Wird später eine höhere Abfindung festgesetzt, so erhält er die Differenz nacherstattet. Damit wird das verfassungsrechtlich vorgegebene Prinzip voller wirtschaftlicher Entschädigung gewahrt. Ein verfassungsrechtlich geschütztes Bedürfnis, ihm stattdessen die Veräußerung seiner Aktien unter Einschluss des Abfindungsanspruchs an einen Dritten zu ermöglichen, besteht nicht. Denn er ist nicht einmal gehindert, sich von seinem Investment durch eine Veräußerung seiner Aktien an einen Dritten zu trennen. Ob er eine derartige Desinvestition vornimmt, hängt letztlich von seiner persönlichen Entscheidung ab, die sich in erster Linie an den aktuellen Börsenkursen - in Relation zu dem von ihm erwarteten Ausgang des Spruchverfahrens - orientieren wird. Liegt dieser Börsenkurs unter dem vertraglich garantierten Abfindungsbetrag , so wird er schon aus wirtschaftlichen Gründen diesen Weg nicht wählen. Veräußert er seine Aktien hingegen zu einem die vertragliche Abfindung übersteigenden Preis an einen Dritten, dann geschieht ihm kein Unrecht, wenn mit seinem in der Veräußerung liegenden Verzicht auf den Dispositionsschutz auch der Anspruch auf eine später höher festgesetzte Abfindung untergeht. Unter dem verfassungsrechtlichen Aspekt voller wirtschaftlicher Entschädigung (Art. 14 GG) ist das schon deshalb unerheblich, weil das entschädigungspflichtige herrschende Unternehmen dem außenstehenden Aktionär nicht die - ebenfalls von seiner persönlichen Entscheidung abhängige - bestmögliche wirtschaftliche Verwertung der Aktie gewährleisten muss (vgl. Sen.Urt. v. 2. Juni 2003 - II ZR 85/02, ZIP 2003, 1600, 1603).

23

b) Auf der anderen Seite wird das Interesse des Erwerbers einer Aktie während der Dauer des Bestehens des Unternehmensvertrages hinreichend dadurch grundrechtlich geschützt, dass er - wie oben ausgeführt - mit dem Aktienerwerb außenstehender Aktionär wird und als solcher für die infolge der Beherrschungssituation bestehende Beeinträchtigung seiner Mitgliedschaftsrechte originär das Abfindungsrecht erlangt; er erhält damit den Schutz, der jedem Minderheitsaktionär bei Abschluss eines Beherrschungsvertrages zukommt.

24

Demgegenüber gebietet es das Interesse des Aktienerwerbers nicht, ihm auch bei einem Erwerb nach Ende des Beherrschungsvertrages ein solches Abfindungsrecht einzuräumen. In diesem Fall erwirbt er in Kenntnis der Beendigung des Unternehmensvertrags eine Beteiligung an einer nicht mehr vertraglich beherrschten Gesellschaft zu einem Zeitpunkt, in dem der rechtfertigende Grund dafür entfallen ist, ihm ein Sonderaustrittsrecht gegen Zahlung einer gerichtlich kontrollierten und ggf. festgesetzten Abfindung durch das (ehemals) herrschende Unternehmen zu gewähren. Der Wert seines Anteils wird in dieser Situation - ohne Rücksicht auf einen etwaigen Abfindungsanspruch - maßgeblich durch die Werthaltigkeit des Unternehmens im Zeitpunkt des Erwerbs bestimmt. Zu einem Preis unterhalb der vertraglichen Abfindung wird ein ehemals außenstehender Aktionär ohnehin nie veräußern; zahlt der Erwerber hingegen einen darüber liegenden aktuellen Börsenkurs, dann deshalb, weil er - genauso wie die übrigen Marktteilnehmer - der Beteiligung an der nicht mehr beherrschungsvertraglich gebundenen Gesellschaft einen höheren Zukunftswert beimisst.

25

III. Danach verbleibt es dabei, dass dem Kläger der Nachweis oblag, das Eigentum an sämtlichen Aktien, für die er im vorliegenden Verfahren einen Ab- findungsanspruch geltend macht, bereits vor der Beendigung des Beherrschungsvertrages erworben zu haben.

26

Da Beweisschwierigkeiten - wie dargelegt - insoweit nicht auftreten können , hat das Landgericht aus der erstinstanzlichen Prozesserklärung des Klägers , er sei nicht in der Lage und auch nicht bereit, den Zeitpunkt des Erwerbs der innegehaltenen Aktien nachzuweisen, den Schluss gezogen, dass er offensichtlich die Aktien erst nach der Beendigung des Unternehmensvertrages zum 17. März 2000 erworben hat. Dann aber bestünde ein Abfindungsanspruch des Klägers gemäß § 5 Abs. 1 UV oder § 305 AktG schon deshalb nicht, weil er nicht als außenstehender Aktionär im Sinne dieser Vorschrift anzusehen ist. Dass dem Kläger etwa aus anderen Gründen der Nachweis des Zeitpunktes des Erwerbs nicht möglich sein sollte, hat er nicht nachvollziehbar dargelegt. Er hätte nämlich - wie das Landgericht ebenfalls zu Recht angenommen hat - einen solchen Nachweis in gleicher Weise wie durch die vorgelegte Bankbestätigung über die Inhaberschaft der Aktien als solche vorlegen können.

27

Angesichts dessen ist nicht nur generell, sondern auch im konkreten Fall kein Raum für eine Beweislastumkehr; eine solche wäre im übrigen selbst auf der Grundlage des - freilich unzutreffenden - Ansatzes des Berufungsgerichts von einer Übertragbarkeit des Abfindungsoptionsrechts nicht in Betracht gekommen , wie die Revision der Beklagten im Anschluss an das diesbezüglich von ihr vorgelegte Privatgutachten Altmeppen mit Recht geltend gemacht hat (vgl. dazu: Altmeppen aaO S. 18 ff.). Eine Beweisvereitelung durch die Beklagte kommt erst recht nicht in Betracht, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern die Beklagte durch Veräußerung von Aktien über die Börse und über Makler nach der Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages, zu der sie als Aktionärin ohne weiteres - insbesondere ohne eine Rechtspflicht zu einer irgendwie gearteten Kennzeichnung solcher Aktien - berechtigt war, den dem Kläger obliegenden Nachweis hinsichtlich des Erwerbszeitpunktes beeinträchtigt haben sollte.

28

IV. Da angesichts des bisherigen prozessualen Verhaltens des Klägers weitere rechtlich erhebliche tatrichterliche Feststellungen nicht in Betracht kommen und damit der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst durch Wiederherstellung des die Klage abweisenden landgerichtlichen Urteils zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Goette Kurzwelly Kraemer
Gehrlein Caliebe
Vorinstanzen:
LG Gera, Entscheidung vom 01.04.2003 - 2 HKO 272/02 -
OLG Jena, Entscheidung vom 22.12.2004 - 7 U 391/03 -

Tatbestand:

1

Die Kläger fechten im vorliegenden Rechtsstreit als Aktionäre der beklagten Aktiengesellschaft einen Hauptversammlungsbeschluss vom 17. Juli 2002 an, durch den ein Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 18. Dezember 2000 (im Folgenden: Erstbeschluss) bestätigt wurde.

2

Gegenstand jenes Erstbeschlusses war ein Antrag von Minderheitsaktionären auf Bestellung eines Sonderprüfers nach § 142 AktG im Hinblick auf be- stimmte Vorgänge im Zusammenhang mit dem Erwerb von Industriebeteiligungen , Kapitalerhöhungen sowie Bürgschafts- und Kreditgewährungen sowie auf Einsetzung der K. AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (im Folgenden: K. ) als Sonderprüferin. Der Versammlungsleiter stellte nach der Abstimmung bei 262.575 Ja-Stimmen, 340.398 NeinStimmen - davon 181.280 von dem Vorstandsmitglied Dr. G. in Ausübung von Stimmrechtsvollmachten abgegebenen Stimmen - und 398 Enthaltungen die Ablehnung des Antrags zu Protokoll fest.

3

Nachdem die beiden Kläger hiergegen Anfechtungs- und positive Beschlussfeststellungsklagen erhoben hatten, bestätigte die Hauptversammlung der Beklagten auf Vorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat durch Beschluss vom 17. Juli 2002 mit einer Mehrheit von 389.214 Ja-Stimmen gegen 3.660 Nein-Stimmen bei 227.618 Enthaltungen gemäß § 244 AktG den festgestellten ablehnenden Erstbeschluss.

4

Im Vorprozess hat das Landgericht Köln den Erstbeschluss vom 18. Dezember 2000 für nichtig erklärt und außerdem festgestellt, dass der Minderheitsantrag auf Bestellung eines Sonderprüfers und Einsetzung der K. als Sonderprüferin mit Mehrheit angenommen worden sei; zur Begründung hat es ausgeführt, dass die vom Vorstand Dr. G. in Vollmacht abgegebenen Stimmen wegen Stimmrechtsverbots nach § 142 AktG nicht als Nein-Stimmen hätten gewertet werden dürfen. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht Köln zurückgewiesen und zugleich die Revision nicht zugelassen. Die von der Beklagten dagegen erhobene Nichtzulassungsbeschwerde (II ZR 189/02) hat der Senat bislang nicht beschieden, sondern durch Beschluss vom 27. Januar 2003 die Entscheidung bis zum rechtskräftigen Abschluss des hiesigen Rechtsstreits über den Bestätigungsbe- schluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 17. Juli 2002, der seinerzeit bereits vor dem Landgericht München I rechtshängig war, wegen Vorgreiflichkeit im Sinne von § 148 ZPO ausgesetzt.

5

Im vorliegenden Rechtsstreit hat das Landgericht München I auf die Anfechtungsklagen der beiden Kläger den Bestätigungsbeschluss für nichtig erklärt. Das Oberlandesgericht München hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision, mit der sie ihr Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Abweisung der Klage.

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Der von der Hauptversammlung der Beklagten am 17. Juli 2002 gefasste Bestätigungsbeschluss gemäß § 244 Abs. 1 AktG ist wirksam.

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I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassung ausgeführt:

9

Der Bestätigungsbeschluss vom 17. Juli 2002 sei schon deshalb nicht gemäß § 244 AktG wirksam, weil der - im Vorprozess angefochtene - Erstbeschluss vom 18. Dezember 2000 nicht lediglich auf einem - heilbaren - Verfahrensfehler , sondern auf einem der Bestätigung nach § 244 AktG nicht zugänglichen inhaltlichen Fehler beruhe. Zwar sei das Ergebnis des Erstbeschlusses durch den Versammlungsleiter zunächst wirksam - wenngleich unrichtig und damit anfechtbar - festgestellt worden; jedoch habe die verfahrensfehlerhafte Berücksichtigung von Stimmen, die einem Stimmverbot unterlegen hätten, zu einem Inhaltsmangel des Beschlusses geführt, weil tatsächlich kein die beantragte Sonderprüfung ablehnender, sondern ein dem Antrag zustimmender Beschluss gefasst worden sei. In diesem Fall könne nicht nach § 244 Satz 1 AktG etwas bestätigt werden, was mit diesem Inhalt tatsächlich gar nicht beschlossen worden und vom Regelungsgehalt her gerade im Streit sei. Einer Heilung durch den Bestätigungsbeschluss stehe hier zudem die den Inhalt des Erstbeschlusses richtig feststellende positive Feststellungsentscheidung des Vorprozesses entgegen.

10

Eine Umdeutung des unzulässigen Bestätigungsbeschlusses in einen (erneuten) Ablehnungsbeschluss der Hauptversammlung bezüglich der Sonderprüfung sei nicht möglich, weil eine Neuvornahme nicht Beschlussgegenstand gewesen sei. Zudem sei der Bestätigungsbeschluss - als Neuvornahme verstanden - ohnehin wegen Verfahrensfehlers anfechtbar, weil für den die Bestellung eines Sonderprüfers betreffenden Beschlussvorschlag nach § 124 AktG zwingend der Aufsichtsrat allein und nicht etwa - wie geschehen - zugleich auch der Vorstand zuständig gewesen sei.

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II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

12

Der Bestätigungsbeschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 17. Juli 2002 ist wirksam, weil der inhaltsgleiche, die Sonderprüfung ablehnende Erstbeschluss vom 18. Dezember 2000 nicht an einem die Bestätigungswirkung nach § 244 AktG ausschließenden Inhaltsmangel, sondern allenfalls an einem der Bestätigung zugänglichen Verfahrensfehler litt (1.), die gegen den Erstbeschluss zugleich mit dessen Anfechtung erhobene positive Beschluss- feststellungsklage bis zu einer rechtskräftigen, stattgebenden Entscheidung einer wirksamen Bestätigung nicht entgegensteht (2.) und die von den Klägern erstmals in der mündlichen Berufungsverhandlung nachgeschobene Rüge, der Bestätigungsbeschluss selbst sei wegen gesetzwidriger Bekanntmachung der Tagesordnung der Hauptversammlung verfahrensfehlerhaft zustande gekommen , wegen Versäumung der Anfechtungsfrist (§ 246 Abs. 1 AktG) verfristet ist (3.).

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1. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 17. Juli 2002 weist alle Merkmale eines gültigen Bestätigungsbeschlusses i.S. des § 244 Satz 1 AktG auf.

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a) Angesichts des klaren Wortlauts des Bestätigungsbeschlusses vom 17. Juli 2002 besteht kein Zweifel daran, dass die Hauptversammlung mit ihm den Erstbeschluss als gültige Regelung der betreffenden Gesellschaftsangelegenheit - d.h. die damals als beschlossen festgestellte Ablehnung der von der Minderheit beantragten Sonderprüfung samt Bestellung der K. als Sonderprüferin - anerkennen und mit Wirkung für die Zukunft dessen behauptete oder tatsächlich bestehende Anfechtbarkeit beseitigen wollte (vgl. dazu BGHZ 157, 206).

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b) Der von der Hauptversammlung der Beklagten gefasste Bestätigungsbeschluss war auch - entgegen der Ansicht der Vorinstanzen - geeignet, Bestätigungswirkung dahingehend zu entfalten, dass er den behaupteten oder tatsächlich bestehenden Mangel des Erstbeschlusses beseitigte.

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aa) Der Erstbeschluss war - wie auch die Vorinstanzen im Ansatz nicht verkennen - wegen der in den Tatsacheninstanzen des Vorprozesses ange- nommenen fehlerhaften Feststellung des Abstimmungsergebnisses nicht etwa nichtig, sondern lediglich anfechtbar i.S. von § 243 Abs. 1 AktG und damit grundsätzlich bestätigungsfähig.

17

Wurden im Zusammenhang mit der Abstimmung über den Erstbeschluss die vom Vorstandsmitglied G. aufgrund von Stimmrechtsvollmachten abgegebenen Stimmen als Nein-Stimmen mitgezählt, obwohl dieser - wovon die Vorinstanzen hier im Anschluss an die - nicht rechtskräftige - Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln im Vorprozess ohne weiteres ausgegangen sind und was auch in der Revisionsinstanz zugunsten der Kläger als zutreffend unterstellt werden mag - nach § 142 AktG einem Abstimmungsverbot unterlag, so war die Feststellung des Versammlungsleiters, der die Sonderprüfung betreffende Antrag sei abgelehnt, zwar unrichtig. Gleichwohl handelt es sich nicht um einen (nichtigen) Scheinbeschluss; vielmehr bewirkten die Feststellung des Beschlussergebnisses durch den Leiter der Hauptversammlung und deren Aufnahme in die notarielle Niederschrift gemäß § 130 Abs. 2 AktG, dass ein Beschluss mit dem verkündeten und in der Niederschrift fixierten Inhalt existiert, solange und soweit er nicht wirksam angefochten ist (st.Rspr. des Senats: vgl. nur BGHZ 76, 191, 197; 97, 28, 30; 104, 66, 69; h.M. im Schrifttum: vgl. MünchKomm.z.AktG/Hüffer 2. Aufl. § 243 Rdn. 41 m.w.Nachw.; K. Schmidt in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 243 Rdn. 38). Daher ist - weil infolge der wegen Vorgreiflichkeit des vorliegenden Rechtsstreits über den Bestätigungsbeschluss beschlossenen Aussetzung des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens im Vorprozess ein rechtskräftiges Gestaltungsurteil in Bezug auf den Erstbeschluss nicht vorliegt - für den Erstbeschluss von der in der Hauptversammlung vom 18. Dezember 2000 festgestellten Beschlusslage auszugehen.

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bb) Der Erstbeschluss leidet auch - entgegen der Ansicht der Vorinstanzen - nicht an einem Inhaltsmangel, der diesem unabhängig von Art und Weise seines Zustandekommens anhaften und sich deshalb zwangsläufig auf den (bestätigenden) Zweitbeschluss übertragen würde. Die - hier unterstellte - fehlerhafte Feststellung des Abstimmungsergebnisses durch den Versammlungsleiter stellt lediglich ein heilbaren - und damit der Bestätigung zugänglichen - Verfahrensfehler dar (h.M.: vgl. OLG München ZIP 1997, 1743, 1746; OLG Dresden AG 2001, 489, 491; Hüffer, AktG 6. Aufl. § 244 Rdn. 2; derselbe in MünchKomm.z.AktG aaO § 243 Rdn. 41; K. Schmidt aaO § 243 Rdn. 38; von der Laden, DB 1962, 1297; Zöllner in Festschrift Beusch S. 973; Ludwig, AG 2002, 433). Verfahrensfehlerhaft festgestellt ist das Abstimmungsergebnis nicht nur dann, wenn es durch Zählfehler oder ähnliche Irrtümer zustande gekommen ist; vielmehr steht dem auch der hier vorliegende Fall gleich, dass ungültige - weil unter Verletzung eines Stimmverbots abgegebene - Stimmen mitgezählt worden sind. In beiden Fällen kann die Hauptversammlung durch die Bestätigung ihren Willen bekunden, den Erstbeschluss trotz der ihm anhaftenden Verfahrensmängel als verbindliche Regelung der Gesellschaftsangelegenheit anzuerkennen, sofern nur der bestätigende Beschluss nunmehr verfahrensfehlerfrei gefasst, der Mangel des Erstbeschlusses also vermieden wird. Denn darin liegt der zentrale Zweck des Bestätigungsbeschlusses: Dieser kann den Verfahrensmangel zwar nicht ungeschehen machen, allerdings gibt er den Aktionären die Möglichkeit zu erklären, dass sie trotz des Fehlers am Inhalt des Beschlusses festhalten wollen und deshalb der Anfechtungsgrund nicht mehr geltend gemacht werden soll (vgl. BGHZ 157, 206, 209).

19

Dementsprechend war es im Sinne des § 244 AktG rechtlich zulässig, dass die Hauptversammlung der Beklagten am 17. Juli 2002 - nunmehr unter Vermeidung der Mitwirkung eines ihrer Vorstandsmitglieder bei der Abstim- mung - den bestätigenden Beschluss fasste, dass an der im Erstbeschluss zwar verfahrensfehlerhaft zustande gekommenen, inhaltlich aber unbedenklichen Ablehnung der Sonderprüfung dennoch festgehalten werden soll.

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Auf welche Weise der im Zusammenhang mit der fehlerhaften Feststellung des Abstimmungsergebnisses des Erstbeschlusses unterlaufene Verfahrensfehler in einen Inhaltsfehler "umgeschlagen" sein sollte, haben die vorinstanzlichen Entscheidungen nicht aufzuzeigen vermocht; eine solche "Metamorphose" lässt sich nach dem geltenden Recht auch nicht überzeugend begründen.

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2. Die Behebbarkeit des Verfahrensmangels des Erstbeschlusses durch den Bestätigungsbeschluss gemäß § 244 AktG ist auch nicht deshalb ausgeschlossen , weil im Vorprozess die Anfechtungsklage mit einer positiven Beschlussfeststellungsklage verbunden worden ist.

22

Zwar ist es dem Anfechtungskläger in einer prozessualen Situation wie der vorliegenden gestattet, seine Anfechtungsklage gegen den Erstbeschluss mit dem Antrag auf Feststellung eines zustimmenden Beschlusses zu verbinden , weil einerseits durch das Anfechtungsurteil nur der rechtswidrige Beschluss kassiert, nicht aber die an sich rechtmäßige Beschlusslage hergestellt werden kann, andererseits eine allein erhobene positive Feststellungsklage die Anfechtungsklage nicht ersetzen kann. Jedoch führt nur eine - erfolgreiche - Anfechtungsklage zur Vernichtung des ablehnenden Beschlusses, und erst dessen Beseitigung schafft Raum für eine anderweitige gerichtliche Feststellung ; bis zur Rechtskraft des auf Anfechtungsklage hin ergangenen kassatorischen Urteils ist jedoch der fragliche Erstbeschluss gültig (vgl. § 241 Nr. 5 AktG), während ein erst durch Gerichtsurteil festzustellender positiver Be- schluss, der den angefochtenen, aber noch gültigen Ablehnungsbeschluss "ersetzen" soll, noch nicht existent ist. Dementsprechend beseitigt ein wirksamer Bestätigungsbeschluss nicht nur die Anfechtbarkeit des Erstbeschlusses nach Maßgabe des § 244 Satz 1 AktG, sondern entzieht auch einer im Erstprozess erhobenen und noch rechtshängigen positiven Beschlussfeststellungsklage den Boden.

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3. Soweit die Kläger erstmals in der mündlichen Berufungsverhandlung geltend gemacht haben, der Bestätigungsbeschluss selbst leide an dem Verfahrensmangel einer fehlerhaften Bekanntmachung der Tagesordnung, weil nicht - wie geschehen - der Aufsichtsrat und der Vorstand, sondern allein der Aufsichtsrat den Vorschlag zur Bestätigung des Erstbeschlusses über die Ablehnung der Bestellung von Prüfern der Hauptversammlung habe unterbreiten dürfen (vgl. § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG), ist die Klage ebenfalls unbegründet.

24

Ein solcher Mangel würde nicht zur Nichtigkeit des Bestätigungsbeschlusses gemäß § 241 Abs. 3 AktG, sondern nur zu seiner Anfechtbarkeit nach § 243 Abs. 1 AktG führen (BGHZ 153, 32, 37). Auf diesen potentiellen Anfechtungsgrund können die Kläger ihre Anfechtungsklage gegen den Bestätigungsbeschluss jedoch schon deshalb nicht mit Erfolg stützen, weil er - wie die Revision zu Recht rügt - als verfristet i.S. des § 246 Abs. 1 AktG anzusehen ist. Nach dieser Vorschrift ist nach der ständigen Senatsrechtsprechung nicht nur die nachträgliche Erhebung der Anfechtungsklage, sondern auch das Nachschieben von neuen Anfechtungsgründen ausgeschlossen (BGHZ 120, 141, 156 f.; 134, 364, 366; 137, 378, 386 m.w.Nachw.). Aus der Senatsentscheidung vom 22. Juli 2002 (BGHZ 152, 1), in der es allein um den Umfang der Darlegung der Berufungsgründe ging, ergibt sich nicht, dass der Anfechtungskläger jederzeit neue Anfechtungsgründe in den Rechtsstreit einführen und damit die vom Gesetzgeber aus wohl erwogenen Gründen geschaffene Vorschrift des § 246 Abs. 1 AktG funktionslos machen dürfte; vielmehr muss bei der Anfechtungsklage innerhalb der Anfechtungsfrist der nach der genannten Entscheidung einen Teil des Klagegrundes dieser Klage bildende maßgebliche Lebenssachverhalt , aus dem der Kläger die Anfechtbarkeit des Beschlusses herleiten will, vorgetragen werden (vgl. Sen.Urt. v. 14. März 2005 - II ZR 153/03, ZIP 2005, 706, 708 - Klarstellung zu BGHZ 152, 1, 6; Sen.Urt. v. 9. Mai 2005 - II ZR 29/03, ZIP 2005, 1318, 1320 f.). Im vorliegenden Fall ist demgegenüber der potentielle Anfechtungsgrund einer verfahrensfehlerhaften Bekanntmachung der Tagesordnung zur Hauptversammlung verspätet, nämlich - nach einem Hinweis des Berufungsgerichts - erstmals in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 20. Mai 2003 in das Verfahren eingeführt worden; hierzu haben die Klägervertreter in demselben Termin selbst erklärt, dass sie die Anfechtung primär nicht auf einen Ankündigungsmangel gestützt hätten, aber entschieden der Meinung seien, dass ein solcher jedenfalls einer Umdeutung entgegenstehe. Bei diesem nachgeschobenen angeblichen Verfahrensfehler, der das Zustandekommen des Bestätigungsbeschlusses selbst betrifft, handelt es sich im Verhältnis zu dem in der Klageschrift geltend gemachten Klagegrund unzweifelhaft um einen anderen Lebenssachverhalt.

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III. Da mithin der Bestätigungsbeschluss rechtswirksam ist, sind auch - was der Senat wegen Endentscheidungsreife selbst zu entscheiden hat (§ 563 Abs. 3 ZPO) - die mit der Klage verfolgten diversen, gestaffelten Hilfsanträge auf Feststellung seiner "Nichtigkeit", "Unwirksamkeit" oder "Wirkungslosigkeit" offensichtlich unbegründet.

Goette Kurzwelly Münke
Gehrlein Reichart
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 17.10.2002 - 5 HKO 14610/02 -
OLG München, Entscheidung vom 21.05.2003 - 7 U 5347/02 -