Bundesgerichtshof Urteil, 02. Juli 2019 - II ZR 155/18

Tatbestand:

Die Parteien streiten u.a. über die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung eines Geschäftsführeranstellungsvertrages.
Der Kläger war ab 1. März 1995 alleiniger Geschäftsführer der beklagten GmbH, die kurz davor von ihrer Alleingesellschafterin, einer Aktiengesellschaft, gegründet worden war und deren "Immobilien-Management" übernommen hatte. Gemäß seinem Anstellungsvertrag, der erstmals zum 29. Februar 2000 kündbar sein sollte, war ein Jahresgehalt von 250.000,00 DM vereinbart. Weiter wurde ihm gemäß § 3 Nr. 2 des Anstellungsvertrages als "sonstige Leistung" ein Dienst-Pkw - auch zur privaten Nutzung - zur Verfügung gestellt; die darauf anfallende Steuer sollte er selbst abführen. Nach Nr. 3 aaO hatte er "Anspruch auf Ersatz seiner Reisekosten in Höhe der jeweils steuerlich zulässigen Höchstsätze". In Nr. 4 aaO heißt es: "Die Gesellschaft vergütet im übrigen dem Geschäftsführer alle mit Belegen nachgewiesenen angemessenen Kosten, die ihm bei der Wahrnehmung der Interessen der Gesellschaft entstanden sind." Am 16. Oktober 1998 beschloß die Alleingesellschafterin der Beklagten, deren operativen Geschäftsbetrieb zum 31. Dezember 1998 einzustellen. Im November 1998 ließ sie den Leistungsaustausch zwischen der Beklagten und dem Kläger durch ihre konzerneigene Revisionsgesellschaft überprüfen, die angebliche Unregelmäßigkeiten in den Benzin-, Reisekosten und Spesenabrechnungen des Klägers beanstandete. Gerügt wurde insbesondere, daß der Kläger sich von der Beklagten Benzinkosten für Urlaubs- und Privatfahrten mit dem Dienst-Pkw sowie Bewirtungskosten für anscheinend außerdienstliche Anlässe (im Beisein seiner Ehefrau) habe erstatten lassen. Mit Schreiben vom 26. November 1998 informierten ein Vorstandsmitglied und der Prokurist der Alleingesellschafterin der Beklagten den Kläger über seine Abberufung als Ge-
schäftsführer durch Gesellschafterbeschluß vom selben Tag und erklärten ihm gegenüber namens der Alleingesellschafterin die fristlose Kündigung seines Dienstverhältnisses wegen des dringenden Verdachts grober Verfehlungen gegenüber der Beklagten. Zugleich wurde "vorsorglich" eine außerordentliche, betriebsbedingte Kündigung zum 31. Dezember 1998 ausgesprochen.
Mit seiner Klage hat der Kläger erstinstanzlich von der Beklagten Weiterzahlung seines Gehalts für Dezember 1998 bis Februar 1999 in Höhe von 62.499,99 DM sowie Zahlung von 568,00 DM auf eine zu seinen Gunsten abgeschlossene Direktversicherung begehrt. Die Beklagte hat ihn widerklagend auf anteilige Gehaltsrückzahlung für die Zeit vom 26. bis 30. November 1998 sowie auf Rückerstattung von ihm angeblich zu Unrecht erstatteten Tankkosten und Spesen mit einem Gesamtbetrag von 4.200,86 DM in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang, der Widerklage nur in Höhe von 630,50 DM stattgegeben. Dagegen haben die Beklagte Berufung und der Kläger unselbständige Anschlußberufung eingelegt. Die Beklagte hat die Widerklage auf 9.718,14 DM erweitert (zusätzliche Bewirtungsspesen), während der Kläger nunmehr Fortzahlung seines Gehalts bis einschließlich März 2000 unter Einschluß eines Geldausgleichs für die ihm entzogene Nutzung des Dienst-Pkw in Höhe von insgesamt 287.032,33 DM, abzüglich auf das Arbeitsamt übergeleiteter 43.496,20 DM netto, verlangt hat. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung der Anschlußberufung die Klage abgewiesen und der erweiterten Widerklage entsprochen. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der er seine zweitinstanzlichen Anträge weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat überwiegend Erfolg. Sie führt zu teilweiser Abweisung der Widerklage und im übrigen zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I. Zur Klage:
1. Entgegen der Ansicht der Revision ist die von der Beklagten mit Schreiben an den Kläger vom 26. November 1998 erklärte fristlose Kündigung seines Anstellungsvertrages zwar nicht gemäß § 174 BGB schon deshalb unwirksam , weil dem Schreiben keine Vollmachtsurkunde beigefügt war und der Kläger die Kündigung aus diesem Grund mit Schreiben vom 27. November 1998 unverzüglich zurückgewiesen hat. Im vorliegenden Fall hatte den Beschluß zur Kündigung des Anstellungsvertrages die Alleingesellschafterin der Beklagten, eine Aktiengesellschaft, durch ihre gesetzlichen Vertreter zu fassen, die auch die Kündigung auszusprechen hatten (vgl. Sen.Urt. v. 27. März 1995 - II ZR 140/93, ZIP 1995, 643). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die Alleingesellschafterin der Beklagten gemäß ihrer "satzungsmäßigen Vertretungsregelung" durch die Unterzeichner des Kündigungsschreibens, das Vorstandsmitglied Dr. B. und den Prokuristen Dr. Br. ordnungsgemäß vertreten. Sonach handelte es sich um eine gesetzliche Vertretung im Sinne des § 78 Abs. 3 AktG. Gegenüber gesetzlichen Vertretern gilt § 174 BGB nicht (vgl. BAG, BB 1990, 1130; MünchKomm./Schramm, BGB 4. Aufl. § 174 Rdn. 10). Ebensowenig bedurfte es für die Wirksamkeit der schriftlichen Kündigung durch ein dafür zuständiges Gesellschaftsorgan der Beifügung eines gesonderten Gesellschafterbeschlusses (vgl. Senat aaO, S. 646).
2. Von Rechts- und Verfahrensfehlern beeinflußt ist indessen die Ansicht des Berufungsgerichts, die fristlose Kündigung sei wegen unberechtigter Reisekosten - und Spesenabrechnungen des Klägers, vor allem aber wegen der zahlreichen privat veranlaßten Betankungen seines Dienst-Pkw auf Kosten der Beklagten , aus wichtigem Grund gemäß § 626 BGB gerechtfertigt gewesen. Zwar ist die Beurteilung eines Verhaltens als wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB in erster Linie Sache des Tatrichters. Seine Beurteilung ist jedoch revisionsrechtlich darauf überprüfbar, ob er den Rechtsbegriff des wichtigen Grundes richtig erkannt und die Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens bei der Würdigung des Sachverhalts eingehalten oder wesentliche Gesichtspunkte (rechts- oder verfahrensfehlerhaft) außer acht gelassen hat (vgl. Sen.Urt. v. 9. März 1992 - II ZR 102/91, NJW-RR 1992, 992; v. 20. Februar 1995 - II ZR 9/94, NJW-RR 1995, 669). Letzteres ist hier der Fall, wie die Revision mit Recht rügt.

a) Das Berufungsgericht meint, der Kläger sei nach § 3 Ziffer 2 bis 4 seines Dienstvertrages nicht berechtigt gewesen, seinen Dienstwagen für private Zwecke auf Kosten der Beklagten zu betanken. Demgegenüber weist die Revision zu Recht darauf hin, daß die mit zwei Handelsrichtern neben dem Vorsitzenden besetzte Kammer für Handelssachen in ihrem erstinstanzlichen Urteil ausgeführt hat, sie wisse aufgrund eigener Sachkunde (§ 114 GVG), daß bei einer Vertragsgestaltung der vorliegenden Art die Überlassung eines Dienstwagens zu dienstlicher und privater Nutzung auch die Erstattung der anfallenden Benzinkosten unabhängig davon umfasse, ob diese privat oder dienstlich veranlaßt seien. Zudem hat der Kläger in zweiter Instanz Beweis für einen entsprechenden "Handelsbrauch" durch Auskunft der zuständigen Industrie- und Handelskammer angetreten. Das Berufungsgericht hat nicht dargelegt, daß es über eine überlegene Sachkunde auf diesem Gebiet verfüge.

Davon abgesehen verkennt das Berufungsgericht bei seiner Auslegung der hier fraglichen Vertragsbestimmungen, daß dem Kläger der Dienstwagen unterschiedslos zu dienstlicher und privater Nutzung zur Verfügung gestellt wurde und eine Trennung zwischen dienstlichem, von der Beklagten zu tragendem und privatem Kraftstoffverbrauch allenfalls bei Führung eines Fahrtenbuchs auch nur annähernd möglich gewesen wäre. Dies gilt um so mehr, als der Kläger keine Residenzpflicht hatte und gemäß § 2 des Anstellungsvertrages nicht an eine feste Arbeitszeit gebunden war, also jederzeit auch dienstlich "unterwegs" sein konnte. Die Führung eines Fahrtenbuchs oder sonstige Benzinverbrauchsnachweise wurden dem Kläger in der Kfz-Klausel seines Anstellungsvertrages gerade nicht auferlegt, die vielmehr damit endet, daß der Kläger die "mit der Nutzung anfallende Steuer ... abzuführen" hat. § 3 Nr. 3 des Anstellungsvertrages regelt lediglich allgemein den Anspruch des Klägers auf Ersatz seiner Reisekosten in Höhe der jeweils steuerlich zulässigen Höchstsätze. Eine nur bei Führung eines Fahrtenbuchs mögliche Trennung zwischen privatem und dienstlichem Benzinverbrauch wird auch aus § 3 Nr. 4 aaO nicht ersichtlich , wonach die Beklagte dem Kläger "im übrigen... alle mit Belegen nachgewiesenen angemessenen Kosten, die ihm bei Wahrnehmung der Interessen der Gesellschaft entstanden sind", zu vergüten hatte. Es wäre Sache der Beklagten bzw. ihrer Alleingesellschafterin gewesen, eine klare Regelung hinsichtlich der Benzinkosten in den Vertrag aufzunehmen. Ein treuwidrig übermäßiger Benzinverbrauch auf Kosten der Beklagten ist bei einem Aufwand von 2.035,18 DM innerhalb von 3 ½ Jahren nicht anzunehmen.

b) Soweit der Kläger gemeint hat, der Beklagten auch die Kosten für drei private Fahrten mit dem Autoreisezug (insgesamt 597,00 DM) sowie urlaubsbedingte Parkgebühren in Höhe von 82,50 DM in Rechnung stellen zu können,
mag darin zwar - entgegen der Ansicht der Revision - eine allzu extensive In- terpretation von § 3 Nr. 2 des Anstellungsvertrages liegen (vgl. unten II 3). Jedenfalls rechtfertigt dies allein noch keine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund, der gemäß § 626 Abs. 1 BGB so schwerwiegend sein müßte, daß der Beklagten eine Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden könnte.

c) Ebenso wie bei den obigen Kosten (zu b) läßt das Berufungsgericht auch bei den vom Kläger abgerechneten Spesen für 22 Bewirtungen zum Gesamtbetrag von 4.091,80 DM (innerhalb von 3 ½ Jahren) außer acht, daß der Kläger nicht mit Verdeckungsabsicht zu Werke gegangen ist, sondern sich als Geschäftsführer offen genommen hat, worauf er einen Anspruch zu haben glaubte (vgl. dazu Sen.Urt. v. 9. November 1992 - II ZR 234/91, NJW 1993, 463 f.). Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist eine Verheimlichung nicht darin zu sehen, daß die Beklagte bzw. ihre Alleingesellschafterin von den später beanstandeten Zahlungsvorgängen bis zu deren Überprüfung durch die konzerneigene Revisionsgesellschaft keine Kenntnis hatte. Mit einer solchen Überprüfung mußte der Kläger angesichts des Abhängigkeitsverhältnisses der Beklagten gegenüber ihrer Alleingesellschafterin jederzeit rechnen. Gerade seine offene Abrechnungsweise ermöglichte die Feststellung der angeblichen Unregelmäßigkeiten im Zuge der Überprüfung, welche die Alleingesellschafterin der Beklagten erst nach Fassung ihres Beschlusses zur Einstellung des Geschäftsbetriebs der Beklagten in dem offenbaren Bestreben veranlaßt hat, den Anstellungsvertrag mit dem Kläger vorzeitig zu beenden. Die beabsichtigte Betriebseinstellung (dazu unten 3) ist kein Grund, die Anforderungen an eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung zu mildern (vgl. Sen.Urt. v. 9. November 1992 aaO). Daß die Parteien über die Erstattungsfähigkeit der vom Kläger offen ausgewiesenen Spesen u.a. für Geschäftsessen unter Teilnahme seiner Ehefrau unterschiedlicher Meinung waren und sind, rechtfertigt
noch nicht die Annahme eines Vertrauensbruchs seitens des Klägers, der seine Weiterbeschäftigung für die Beklagte unzumutbar machte (vgl. Senat aaO).
aa) Entgegen der - auch insoweit von Rechtsirrtum beeinflußten - Ansicht des Berufungsgerichts, ist nach dem Wortlaut von § 3 Nr. 4 des Anstellungsvertrages keineswegs "eindeutig", daß der Beklagte nicht berechtigt war, potentielle Geschäftspartner im Beisein seiner Ehefrau auf Kosten der Beklagten zu bewirten. Erstattungsfähig sind nach § 3 Nr. 4 aaO nicht nur notwendige, sondern "angemessene Kosten, die bei der Wahrnehmung der Interessen der Gesellschaft entstanden sind". Die Verkennung der Auslegungsbedürftigkeit dieser Klausel durch das Berufungsgericht führt - auch ohne entsprechende Revisionsrüge - dazu, daß eine bindende tatrichterliche Auslegung nicht vorliegt (vgl. BGHZ 131, 297, 302). Mit einem Geschäftsessen in Wahrnehmung der Interessen der Gesellschaft ist die Teilnahme der Ehefrau des Geschäftsführers nicht unvereinbar. Sie kann zur Kontakt- und Imagepflege des Unternehmens, insbesondere auch aus atmosphärischen Gründen, durchaus "angemessen" sein, zumal dann, wenn auch der Geschäftspartner mit seinem Ehegatten teilnimmt. Eine entsprechende Verkehrssitte hat der Kläger in zweiter Instanz überdies behauptet und durch Auskunft der örtlich zuständigen IHK unter Beweis gestellt. Das Berufungsgericht hätte dem nachgehen müssen.
bb) Soweit das Berufungsgericht bezweifelt, daß die vom Kläger abgerechneten Bewirtungen überhaupt geschäftlichen Zwecken der Beklagten dienten, hat es die hier maßgebenden - von ihm nur im Ansatz erkannten - Regeln der Darlegungs- und Beweislast nicht richtig angewendet, wie die Revision zu Recht rügt. Wer einen Kündigungsgrund im Sinne von § 626 BGB geltend macht, wie hier die Beklagte, muß dessen tatsächliche Voraussetzungen beweisen. Soweit es um mögliche Rechtfertigungsgründe für das gerügte Verhal-
ten geht, sind solche - zur Vermeidung einer Überspannung der Beweislast des Kündigenden - zwar von dem Dienstverpflichteten darzulegen; es bleibt aber dann Sache des Kündigenden, diese Gründe zu widerlegen (vgl. Sen.Urt. v. 20. Februar 1995 - II ZR 9/94, NJW-RR 1995, 669, 670 f.; BAG, NJW 1988, 438). Der Kläger hat in zweiter Instanz zu jedem einzelnen der ihm vorgehaltenen Vorfälle Stellung genommen und den geschäftlichen Anlaß, wenn auch knapp, dargelegt. Er hat die jeweiligen Teilnehmer, die auch schon aus seinen Abrechnungen ersichtlich waren, mit Namen, Funktionen und Wohnort benannt. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung brauchte die Revision nicht den Vortrag des Klägers im einzelnen zu wiederholen, sondern konnte auf dessen Darlegungen in der Anschlußberufungsbegründung zulässigerweise Bezug nehmen, zumal das Berufungsgericht die Darlegungen des Klägers pauschal als unsubstantiiert abgetan hat, ohne zu berücksichtigen, daß es sich bei den vom Kläger geschilderten Zusammenkünften weitgehend um Sondierungsgespräche über die Vorbereitung, Finanzierung und Entwicklung von Projekten der Beklagten (im Rahmen ihres "Immobilien-Managements") handelte und es der Beklagten durchaus möglich gewesen wäre, mit dem Zeugnis der von dem Kläger benannten Gesprächspartner Beweis dafür anzutreten, daß es sich um rein private Zusammenkünfte ohne geschäftlichen Anlaß oder Bezug gehandelt habe. Das hätte für einen entsprechenden Beweisantritt genügt; nähere Einzelheiten wären bei der Beweisaufnahme zu klären gewesen (vgl. Sen.Urt. v. 13. Juli 1998 - II ZR 131/97, NJW-RR 1998, 1409). Die Beklagte bedurfte daher gar keiner weiteren Darlegungen des Klägers, um ihrer Beweislast für dessen angebliche Verfehlungen als wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB genügen zu können. Erst recht durfte sie als beweispflichtige Partei sich nicht auf ein Bestreiten mit Nichtwissen oder darauf zurückziehen, daß die von dem Kläger benannten Personen ihr teilweise unbekannt seien.

d) Die obigen Grundsätze zur Auslegung von § 3 Nr. 4 des Anstellungs- vertrages (2 c aa) sowie zur Darlegungs- und Beweislast (vorstehend bb) gelten entsprechend, soweit die Kündigung u.a. auch auf einige angeblich unstimmige Reisekostenabrechnungen des Klägers gestützt ist. Was die Teilnahme des Klägers als Referent an einer Tagung des Managementforums angeht, so läßt sich eine damit verbundene Wahrnehmung der Interessen der Beklagten im Sinne eines Werbeeffekts bzw. zwecks Kontaktanbahnung mit potentiellen Geschäftspartnern - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht von vornherein ausschließen.
3. Die angefochtene Entscheidung über die Abweisung der Klage stellt sich auch nicht im Hinblick auf die hilfsweise ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung der Klägerin für die Zeit ab 1. Januar 1999 im Ergebnis als richtig dar. Nach dem Senatsurteil vom 21. April 1975 (II ZR 2/73, WM 1975, 761) kann zwar eine beabsichtigte Betriebseinstellung wegen wirtschaftlichen Niedergangs des Unternehmens die außerordentliche Kündigung gegenüber dem Geschäftsführer unter Einhaltung einer angemessenen Kündigungsfrist rechtfertigen. Im vorliegenden Fall hat aber das Berufungsgericht, was die Revisionserwiderung übersieht, mit der Beweiskraft des § 314 ZPO als "unstreitig" festgestellt (vgl. BGHZ 139, 36, 39), daß die Betriebsstillegung der Beklagten auf einer geänderten Geschäftspolitik ihrer Alleingesellschafterin beruhte, die ihre Grundstücke nicht mehr über die Beklagte, sondern über eine interne Grundstücksabteilung "entwickeln" und veräußern wollte. Das genügt nicht für einen wichtigen Grund im Sinne des Senatsurteils aaO (vgl. auch Hachenburg /Stein, GmbHG 8. Aufl. § 38 Rdn. 62). Zudem wäre dieser Kündigungsgrund nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gemäß § 626 Abs. 2 BGB verfristet, weil die Betriebseinstellung bereits am 16. Oktober 1998 beschlossen worden war.

4. Die angefochtene Entscheidung über die Klage kann nach allem nicht bestehenbleiben. Die Sache ist jedoch schon deshalb nicht entscheidungsreif, weil das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - zur Höhe der Klageforderung keine Feststellungen getroffen hat. Davon abgesehen , bedarf die Sache in den oben dargestellten Punkten noch ergänzender tatrichterlicher Feststellungen und einer neuen tatrichterlichen Gesamtwürdigung im Hinblick auf das fragliche Vorliegen eines wichtigen Grundes für die Kündigung der Beklagten, wobei auch der Beklagten die Möglichkeit zu geben ist, ihrer - von dem Berufungsgericht nicht richtig erkannten - Beweislast zu genügen.
II. Zur Widerklage:
Die Revisionsbegründung enthält hierzu zwar keine gesonderten Ausführungen , sondern befaßt sich unmittelbar nur mit der fraglichen Wirksamkeit der Kündigung, obwohl mit dem Revisionsantrag auch die Aufhebung der vorinstanzlichen Verurteilung des Klägers auf die Widerklage begehrt wird. Gleichwohl ist die Revision insoweit nicht gemäß § 554 Abs. 3 Nr. 3 ZPO (a.F.) mangels einer Begründung unzulässig, weil sie in ihren Ausführungen zu den einzelnen Kündigungsgründen jeweils auch die damit identischen Anspruchsgründe für die mit der Widerklage geltend gemachten Erstattungsansprüche angegriffen hat.
1. Da das angefochtene Urteil hinsichtlich der darin angenommenen Wirksamkeit der Kündigung keinen Bestand hat, kann auch die Verurteilung des Klägers zu anteiliger Gehaltsrückzahlung in Höhe von 1.677,52 DM für die Zeit vom 26. bis 30. November 1998 nicht bestehenbleiben, sondern hängt von der
noch zu treffenden tatrichterlichen Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung ab.
2. Ein Anspruch auf Rückerstattung der privat veranlaßten Kraftstoffkosten für den Dienst-Pkw in Höhe von 2.035,18 DM steht der Beklagten gemäß § 3 Ziffer 2 bis 4 des Anstellungsvertrages nicht zu (vgl. oben I 2 a), dessen Auslegung der Senat anstelle der rechtsfehlerhaften Auslegung durch das Berufungsgericht selbst vornehmen kann (vgl. BGHZ 131, 297, 302), ohne daß es dazu der von dem Kläger beantragten Beweiserhebung bedarf. Der Senat hatte daher insoweit in der Sache selbst zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 a.F. ZPO) und die Berufung der Beklagten hinsichtlich dieses Teilbetrages zurückzuweisen.
3. Ein Rückerstattungsanspruch steht der Beklagten jedoch hinsichtlich der urlaubsbedingten Kosten für drei Fahrten des Klägers mit dem Autoreisezug sowie für Parkgebühren zu, welche sich nach dem unstreitigen Vortrag des Klägers in der Revisionsinstanz auf 597,00 DM bzw. 82,50 DM belaufen. Mit ihrer gegenteiligen Rechtsansicht überspannt die Revision die Auslegung der Kfz-Klausel in § 3 Nr. 2 des Anstellungsvertrages, weil es hier nicht um die praktisch nicht durchführbare Trennung zwischen privatem und dienstlichem Benzinverbrauch, sondern um klar abgegrenzte Urlaubskosten geht, wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend ausführt. Die Erwägung des Klägers, daß die Kosten für den Bahntransport des Dienst-Pkw unter den Kfz-Betriebskosten für die betreffenden Strecken gelegen hätten, greift gegenüber der anstellungsvertraglichen Regelung nicht durch und liefe im übrigen darauf hinaus, daß der Kläger auch für sonstige private Bahn- oder Flugreisen unter Verzicht auf den Dienst-Pkw fiktive Betriebskosten geltend machen könnte. Des weiteren schuldet der Kläger Rückerstattung der Kosten für eine Tankfüllung in Höhe von
43,30 DM, die er nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unstreitig (offenbar versehentlich) doppelt abgerechnet hat. Insgesamt ist daher die Revision hinsichtlich eines Teilbetrages von 722,80 DM zurückzuweisen.
4. Was die weiteren Dienstreise- und Bewirtungskosten angeht, zu deren Erstattung das Berufungsgericht den Kläger aus § 812 Abs. 1 BGB verurteilt hat, so bedarf die Sache schon im Zusammenhang mit der u.a. hierauf gestützten Kündigung der Beklagten noch tatrichterlicher Aufklärung (vgl. oben I 2 c), so daß dem Senat deshalb eine abschließende Teilentscheidung (§ 301 ZPO) verwehrt ist.
III. Soweit die Sache nach den vorstehenden Ausführungen - hinsichtlich der Klage und des überwiegenden Teils der Widerklage - nicht entscheidungsreif ist, ist sie gemäß § 565 Abs. 1 Satz 1 a.F. ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, wobei der Senat von der Möglichkeit der Zurückverweisung an einen anderen Senat des Berufungsgerichts (§ 565 Abs. 1 Satz 2 a.F. ZPO)
Gebrauch macht. Dieser wird die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen haben.
Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke

Tatbestand:

Der Kläger wurde durch Beschluß des Verwaltungsrats der Kreissparkasse R. (KSK) vom 17. März 1993 zum Mitglied ihres Vorstandes bestellt und in dieser Eigenschaft durch Dienstvertrag vom folgenden Tage mit Wirkung ab 1. Mai 1993 für die Dauer von fünf Jahren bei der KSK angestellt. Nach § 8 des Vertrages war der Kläger für den Fall der Fusion der KSK mit einer anderen Sparkasse verpflichtet, bei der neuen Sparkasse die Aufgaben eines stellvertretenden Vorstandsmitglieds zu übernehmen, ohne daß dadurch eine Verschlechterung der Anstellungsbedingungen eintreten sollte. Aufgrund
öffentlich-rechtlicher Vereinbarung zwischen dem Zweckverband für die M. Sparkasse in P. und dem Landkreis H. wurde die KSK mit Wirkung vom 1. Juli 1994 im Wege der Gesamtrechtsnachfolge von der Beklagten aufgenommen. Da der Kläger - wie auch die anderen Vorstandsmitglieder der KSK - bei der Beklagten nicht als Vorstandsmitglied verwendet werden konnte, beschäftigte ihn diese in Anwendung von § 8 seines Dienstvertrages mit seinem Einverständnis ab 8. Juli 1994 als stellvertretendes Vorstandsmitglied in der Funktion des Gebietsdirektors von R. weiter; die Anstellungsbedingungen des Dienstvertrages im übrigen blieben - wie vorgesehen - unberührt. Durch Prüfbericht der Innenrevision vom 19. Februar 1995 wurde der Vorstand der Beklagten darüber informiert, daß der Kläger bei einem für seinen Schwiegersohn geführten Konto seit Ende August 1994 und bei einem Kreditkonto der F. GmbH (F. GmbH), bei der der Kläger Gesellschafter und sein Schwiegersohn Geschäftsführer sei, seit Ende September 1994 laufend Überziehungen in beträchtlichem Umfang genehmigt habe, obwohl ihm dies nach § 18 des Sparkassengesetzes und nach den ihm bekannten sog. Verhaltensgrundsätzen wegen der persönlichen Beziehungen zu den Kreditnehmern untersagt gewesen sei; ferner habe er seiner Tochter und seinem Schwiegersohn im Juli 1994 unter Verstoß gegen die genannten Grundsätze ein Allzweckdarlehen von 30.000,-- DM gewährt. Der Vorstand der Beklagten untersagte daraufhin dem Kläger die Genehmigung weiterer Kontoüberziehungen in diesen Fällen und berief am 23. Februar 1995 den Verwaltungsrat zu einer außerordentlichen Sitzung am 6. März 1995 ein. Aufgrund des dort gefaßten Beschlusses des Verwaltungsrats erklärten sowohl dessen Vorsitzender als auch - vorsorglich - der Vorstand der Beklagten dem Kläger gegenüber noch an demselben Tage ohne Beteiligung des Personalrats die fristlose Kündigung seines Anstellungsverhältnisses.
Das Landgericht hat der Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung stattgegeben; das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, der Kläger habe nach der Fusion aufgrund des Verlustes seiner Organstellung durch die Verwendung nur noch als stellvertretendes Vorstandsmitglied (sog. Verhinderungsvertreter nach §§ 15, 16 SpkG-DDR) bei der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis gestanden, das den Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) und des Personalvertretungsgesetzes für das Land Brandenburg (BrbgPersVG) vom 15. September 1993 (GVBl. I S. 358) unterliege. Damit sei zwar wegen Versäumung der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG die Berufung des Klägers auf das Fehlen eines wichtigen Grundes oder eine Verfristung der außerordentlichen Kündigung (§ 626 BGB) ausgeschlossen, nicht jedoch die Geltendmachung sonstiger Unwirksamkeitsgründe. Die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei daher wegen Fehlens der erforderlichen Mitwirkung des Personalrats nach §§ 67, 68 Abs. 1 Nr. 2, 74 Abs. 3 BrbgPersVG unwirksam. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
II. Der Senat vermag schon der Prämisse des Berufungsgerichts, der Kläger habe bei der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis gestanden, nicht zu
folgen. Tatsächlich liegt ein freies Dienstverhältnis vor, so daß die arbeitsrechtlichen Überlegungen des Oberlandesgerichts nicht zum Tragen kommen.
1. Aufgrund des wirksam zustande gekommenen ”Dienstvertrages” vom 18. März 1993 stand der Kläger als Mitglied des Vorstandes bei der KSK in einem freien Dienstverhältnis. In dieser Eigenschaft hatte er eine Organstellung inne, die ihn auch nach dem seinerzeit fortgeltenden § 16 Abs. 1 SpkGDDR zum gesetzlichen Vertreter des Dienstberechtigten machte; bereits mit dieser eigenverantwortlichen, im Kern weisungsfreien Repräsentantenstellung ist die Existenz eines Arbeitsverhältnisses nicht zu vereinbaren (h.M., vgl. für Kapitalgesellschaften nur: BGHZ 49, 30; BAG, Beschl. v. 21. Februar 1994 - 2 AZB 28/93, ZIP 1994, 1044, 1045 f.; vgl. für Sparkassen: BAG, Urt. v. 20. August 1998 - 2 AZR 12/98, S. 23 f., n.v.; Hauschka, Die Dienstrechtsstellung der Vorstandsmitglieder der öffentlich-rechtlichen Sparkassen 1981, S. 48 f., 53). Auch im übrigen haben die Vertragsparteien das Anstellungsverhältnis des Klägers als freies Dienstverhältnis ausgestaltet, wie wesentliche Einzelbestimmungen des Vertrages, die für ein Arbeitsverhältnis untypisch sind, zeigen: Gemäß § 1 ist ein Dienstverhältnis auf bestimmte Zeit, nämlich für fünf Jahre, abgeschlossen; ferner ist der Kläger nach § 1 Abs. 3 verpflichtet, bei einem entsprechenden Angebot eine Wiederbestellung anzunehmen, wenn die Vertragsbedingungen nicht ungünstiger sind als die bisherigen. Nach § 8 Abs. 1 ist er im Falle der Fusion zwar verpflichtet, bei der neuen Sparkasse die Aufgaben eines stellvertretenden Vorstandsmitglieds zu übernehmen, doch soll dadurch eine Verschlechterung der Anstellungsbedingungen nicht eintreten; im Falle der Nichtverwendbarkeit soll dieser Umstand für beide Seiten als wichtiger Kündigungsgrund bei Bestehenbleiben der Grundvergütungs- und Versorgungsansprüche des Klägers gelten. § 5 des Vertrages enthält eine eigenstän-
dige Vergütungsregelung, wonach der Kläger - unabhängig von einem Tarifvertrag - den erheblichen Jahresgrundbetrag von 145.000,-- DM und daneben eine Aufwandsentschädigung von 2,5 % des Grundbetrages jährlich erhält. Außerdem hat er Anspruch auf Versorgung und daneben auf Beihilfen nach den für die Beamten des Landes Nordrhein-Westfalen geltenden Vorschriften, ferner bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf unbefristete Weiterzahlung seiner Bezüge, maximal bis zur Beendigung seines Dienstvertrages - was über die Regelung für ein normales Angestelltenverhältnis weit hinausgeht.
2. Die so begründete Rechtsstellung als sog. freier Dienstnehmer hat der Kläger nicht dadurch verloren, daß er nach der Fusion von der Beklagten nur noch als stellvertretendes Vorstandsmitglied weiterverwendet wurde und damit gemäß §§ 15, 16 SpkG-DDR seine Organstellung einbüßte. Mit dem Verlust der Organstellung wandelte sich - wie das Bundesarbeitsgericht bereits in einem in der Kernproblematik gleichgelagerten Fall aus der hier in Rede stehenden Fusion entschieden hat (BAG, Urt. v. 20. August 1998 aaO, S. 24 f.) - das Dienstverhältnis nicht ohne weiteres in ein Arbeitsverhältnis um. Der Inhalt des Anstellungsverhältnisses änderte sich allein durch die in der öffentlichrechtlichen Vereinbarung zwischen dem Zweckverband für die M. Sparkasse in P. und dem Landkreis H. geregelte Fusion nicht. Denn nach § 8 der Fusionsvereinbarung gingen die bestehenden Anstellungsverträge der KSK - seien es Arbeits- oder Dienstverhältnisse - im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Beklagte als aufnehmende Sparkasse über. Mit den alten Vorstandsmitgliedern der KSK sollten zwar wegen der seinerzeit fehlenden entsprechenden Verwendungsmöglichkeit besondere Regelungen vereinbart werden. Jedoch ist vorliegend lediglich die
bereits in § 8 des Dienstvertrages des Klägers vorgesehene Weiterverwendung als stellvertretendes Vorstandsmitglied umgesetzt worden, die ausdrücklich sein bisheriges Anstellungsverhältnis unberührt ließ. Die Beklagte übernahm daher den Vertrag mit dem bisher praktizierten Inhalt. Der Trennung zwischen Organstellung und privatrechtlichem Anstellungsverhältnis entsprach es auch hier, daß der Kläger zwar seine Organstellung, nicht jedoch seine Rechtsstellung als freier Dienstnehmer verlor.
3. Bestand mithin zwischen den Parteien kein Arbeits-, sondern ein freies Dienstverhältnis, so wird der Kläger einerseits nicht durch §§ 4, 14 KSchG gehindert, sich auf eine etwaige Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 BGB zu berufen; andererseits scheidet eine Unwirksamkeit dieser Kündigung wegen Nichtbeteiligung des Personalrats aus (vgl. auch BAG, Urt. v. 20. August 1998 aaO, S. 30).
Die gegenteilige Rechtsauffassung des Berufungsgerichts beruht auch auf einem Fehlverständnis des Anwendungsbereichs des KSchG und des BrbgPersVG. § 14 Abs. 1 KSchG enthält lediglich eine negative gesetzliche Fiktion, wonach Organmitglieder selbst dann von den arbeitsrechtlichen Schutzbestimmungen ausgeschlossen sind, wenn ihr Rechtsverhältnis zu der juristischen Person ausnahmsweise nicht als freies Dienst-, sondern als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist (BAGE 39, 16, 25 m. Nw.). Im übrigen ist dieser Norm weder eine positive noch eine negative Regelung des Arbeitnehmerstatus im Sinne des § 1 KSchG zu entnehmen, so daß durch das Entfallen der Organstellung nicht etwa die Vorschriften des ersten Abschnitts des KSchG - wie offenbar das Oberlandesgericht meint - unabhängig vom Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses im konkreten Fall Anwendung finden. In vergleichbarer
Weise erfaßt der Beschäftigtenbegriff in § 4 Abs. 1 BrbgPersVG - der genauso definiert ist wie im BPersVG - außer der besonderen Gruppe der Beamten nur die Angestellten und Arbeiter, die als Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis zum Rechtsträger der Dienststelle stehen (vgl. Dietz/Richardi, BPersVG 2. Aufl. § 4 Rdn. 27 ff. m.w.Nw.; Klapproth/Eylert/Förster/Keilhold, Das Personalvertretungsrecht in Brandenburg, § 4 BrbgPersVG Rdn. 1, 3 f.). Hierzu gehören ersichtlich weder die als freie Dienstnehmer angestellten Organe öffentlichrechtlicher Körperschaften oder vergleichbarer juristischer Personen (vgl. Dietz/Richardi aaO, § 4 Rdn. 67; Hauschka aaO, S. 55 f.) noch solche ehemaligen Organmitglieder, deren Anstellungsverhältnis - wie hier beim Kläger - unverändert als freies Dienstverhältnis bestehen geblieben ist.
III. Eine das angefochtene Urteil im Ergebnis aufrechterhaltende Entscheidung des Senats nach § 563 ZPO kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - dafür hinreichende Feststellungen nicht getroffen hat.
In der erneuten Berufungsverhandlung wird sich das Oberlandesgericht im wesentlichen mit der zwischen den Parteien streitigen Kernfrage des Vorliegens eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB zu befassen haben. Hinsichtlich der - vorgelagerten - formalen Streitpunkte einer etwaigen Verfristung nach § 626 Abs. 2 BGB und einer Abmahnung weist der Senat auf folgendes hin:
1. Nach der - im vorliegenden Fall entsprechend heranzuziehenden - geänderten Rechtsprechung des Senats zum Fristbeginn für die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages des Geschäftsführers einer GmbH
nach § 626 Abs. 2 BGB (BGHZ 139, 89) ist hier auf die Kenntnis der Mitglieder des für die Kündigung zuständigen Verwaltungsrats der Beklagten (vgl. hierzu Sen.Urt. v. 14. Juli 1997 - II ZR 168/96, WM 1997, 1657, 1658) in ihrer Eigenschaft als Mitwirkende an der kollektiven Willensbildung in der Verwaltungsratssitzung vom 6. März 1995 abzustellen; insoweit scheidet eine Verfristung aus. Nach den bisherigen Feststellungen ist eine - der Beklagten zurechenbare - unangemessene Verzögerung der Einberufung des Verwaltungsrats nicht ersichtlich.
2. Unbegründet sind die Bedenken der Vorinstanzen gegen die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung wegen Fehlens einer vorherigen Abmahnung des Klägers. Dienstvertragliche Konsequenzen mußten nämlich zumindest nach dem gegen ihn am 21. Februar 1995 verhängten Verbot, weiterhin Entscheidungen über Kontoüberziehungen der F. GmbH und seines Schwiegersohnes zu treffen, nicht besonders angedroht werden; sie lagen für den Kläger bei künftigen Zuwiderhandlungen - wie bis zum 23. Februar 1995 geschehen - auch ohne besondere Androhung auf der Hand (vgl. Sen.Urt. v. 13. Juli 1998 - II ZR 131/97, WM 1998, 1779, 1780 = DStR 1998, 1398, 1400 m. Anm. Goette zur Frage der Anwendbarkeit des arbeitsrechtlichen Grundsatzes der Abmahnung auf freie Dienstverhältnisse der vorliegenden Art).
Röhricht Hesselberger Goette Kurzwelly Kraemer

Tatbestand:

Die Hansestadt S. ist die alleinige Gesellschafterin der beklagten Wohnungsbau -GmbH. Nach deren Satzung werden die Anstellungsverträge mit Geschäftsführern durch den Aufsichtsrat geschlossen, dem u.a. auch die Kündigungskompetenz übertragen worden ist. Der Kläger wurde im April 1991 zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt. Nach seinem jeweils mit zwölfmonatiger Frist zum 30. Juni eines jeden Jahres ordentlich kündbaren Anstellungsvertrag bedarf der Kläger für jedwede Nebentätigkeit der vorher einzuholenden Zustimmung des Aufsichtsrates; auûerdem hat der Kläger danach für alle auûerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes liegenden Geschäfte vorher die Zustimmung des Aufsichtsrats bzw. der Gesellschafterversammlung einzuholen. 1993 schloû der Kläger einen Dienstleistungsvertrag mit einer Maklerin, 1994 und 1996 gründete er für die Beklagte Gesellschaften mbH oder erwarb für sie Geschäftsanteile an einer solchen Gesellschaft; die vorherige Zustimmung von Aufsichtsrat oder Gesellschafterversammlung hatte er dazu ebensowenig eingeholt wie zu seiner Berufung zum Geschäftsführer dieser Gesellschaften , er unterrichtete diese Gremien vielmehr erst nachträglich. Eine der von dem Kläger zu erledigenden Aufgaben war die Privatisierung von Teilen des Wohnungsbestandes der Beklagten nach dem Altschuldenhilfegesetz (ASHG). Als das zuständige Bundesministerium mitteilte, daû u.U. auch eine Privatisierung in sog. Zwischenerwerbermodellen anerkannt würde - dazu muûte der Wohnungsbestand auf einen rechtlich selbständigen Erwerber übertragen werden, der Veräuûerer durfte nur noch zeitlich begrenzt eine Minderheitsbeteiligung halten -, entschloû sich der Kläger, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen und stimmte diese Verfahrensweise im Grundsatz mit dem Aufsichtsrat ab. Dabei bestand Einvernehmen darüber, daû der durchschnittliche Veräuûerungspreis je qm Wohnfläche bei 450,00 DM lie-
gen müûte. Diesen Betrag hatte eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ermittelt, die dabei die wertvollen Grundstücke ebenso einbezog, wie den Wohnungsbestand , der ohne durchgreifende Sanierung und Modernisierung unverkäuflich war und für den die Instandsetzungsarbeiten den Bodenwert überstiegen. Zur Durchführung übertrug der Kläger im Dezember 1996 51 % der Geschäftsanteile der von der Beklagten bis dahin allein gehaltenen T. S. GmbH an einen für ihn und die Beklagte beratend tätigen Rechtsanwalt. Die T. S. sollte sodann insgesamt 840 Wohnungen unterschiedlicher Qualität von der Beklagten zu dem genannten Durchschnittspreis von 450,00 DM erwerben. Unmittelbar nach der Geschäftsanteilsübertragung verkaufte der Kläger der T. S. 268 Wohnungen im Gesamtwert von 17.550.000,00 DM zu einem Preis von 7.010.109,00 DM; das entsprach einem Kaufpreis von rund 449,00 DM je qm Wohnfläche, während der durchschnittliche Verkehrswert dieser Objekte bei knapp 1.126,00 DM je qm Wohnfläche lag. Weitere Wohnungsverkäufe veranlaûte der Kläger nicht. Über den Verkauf der Wohnungen informierte der Kläger den Aufsichtsrat am 17. Februar 1997 nur unvollständig, insbesondere teilte er den Kaufpreis nicht mit. Über die Einzelheiten des Geschäfts wurde der Aufsichtsrat erst in seiner nächsten Sitzung am 5. März 1997 informiert, als ihm - wie er von dem Kläger gefordert hatte - der Vertrag vorgelegt wurde. Nach Kenntnisnahme von den einzelnen Regelungen dieses Vertrags beurlaubte der Aufsichtsrat den Kläger sofort und untersagte ihm jede weitere Tätigkeit für die Beklagte. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten berief den Kläger am 18. März 1997 mit sofortiger Wirkung ab, und der Aufsichtsrat beschloû am nächsten Tag, den Anstellungsvertrag aus wichtigem Grund - hilfsweise ordentlich zum nächst möglichen Termin (30. Juni 1998) - zu kündigen. Mit seiner Klage hat der Kläger sich gegen die Abberufung, die fristlose und die ordentliche Kündigung gewandt und wegen der Umstände seiner Be-
urlaubung Zahlung einer angemessenen Entschädigung in Geld gefordert. Die Beklagte hat mit der Widerklage Schadenersatz wegen Pflichtverletzungen des Klägers im Zusammenhang mit der Privatisierung des Wohnungsbestandes verlangt. Das Landgericht hat durch Teilurteil die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat der hiergegen gerichteten Berufung des Klägers entsprochen , soweit er die Feststellung der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung begehrt hat; im übrigen hatte das Rechtsmittel keinen Erfolg. Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Teilurteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur vollständigen Abweisung der Klage. Das Berufungsgericht, das angenommen hat, das Verhalten des Klägers rechtfertige seine Abberufung aus wichtigem Grund, hat die fristlose Kündigung des Anstellungsverhältnisses u.a. daran scheitern lassen, daû die Beklagte die zweiwöchige Kündigungsfrist nicht eingehalten und - wozu sie verpflichtet gewesen sei - den Kläger nicht abgemahnt gehabt habe. Nach seiner Ansicht führt auch die gebotene Gesamtwürdigung des Verhaltens des Klägers unter Einbeziehung der in der Vergangenheit liegenden, verfristeten Vorfälle nicht zu der Beurteilung, daû es der Beklagten unzumutbar ist, sich bis zum Wirksamwerden der ordentlichen Kündigung an dem mit dem Kläger geschlossenen Dienstvertrag festhalten zu lassen. Dies begegnet - wie die Revision mit Recht geltend macht - in mehrfacher Hinsicht durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zutreffend und von der Revision als ihr günstig auch nicht angegriffen hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daû der Kläger seine gegenüber der Gesellschaft bestehenden, in der Satzung und seinem Anstel-
lungsvertrag näher beschriebenen Pflichten grob verletzt hat. Er hat mehrfach seine Kompetenzen überschritten, indem er, ohne zuvor die Zustimmung der Gesellschafterversammlung bzw. des Aufsichtsrates einzuholen, auûergewöhnliche Geschäfte für die Beklagte - Abschluû eines Maklervertrages, Gründung von mehreren Gesellschaften mbH, Erwerb aller Geschäftsanteile der T. S. GmbH - abgeschlossen und das Geschäftsführeramt in mehreren anderen Gesellschaften übernommen hat. Auûerdem hat er dadurch, daû er sich der Kontrolle der hierzu berufenen Gremien der Beklagten entzogen hat, zumindest eine erhebliche Gefährdung der Vermögenslage der Beklagten herbeigeführt, weil er die wertvollen Grundstücke aus dem Wohnungsbestand für durchschnittlich rund 449,00 DM je qm und damit zu einem weit unter dem wahren Wert liegenden Preis verkauft hat, ohne zugleich sicherzustellen, daû die T. S. GmbH auch die wertlosen Immobilien zu dem vorgesehenen Durchschnittspreis aller 840 Einheiten erwarb. Diese Pflichtverletzungen, die miteinander in untrennbarem Zusammenhang stehen, rechtfertigen nicht nur, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, die Abberufung des Klägers aus wichtigem Grund, sondern auch die fristlose Kündigung seines Dienstvertrages. Denn zumindest im Sinne einer Gesamtabwägung war es der Beklagten nicht mehr zumutbar, sich für mehr als ein Jahr - die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung beendete den Vertrag erst zum 30. Juni 1998 - an dem noch laufenden Dienstvertrag mit dem Kläger festhalten zu lassen. Der fristlosen Kündigung muûte nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, eine Abmahnung vorausgehen. Der Geschäftsführer einer GmbH ist nicht Arbeitnehmer der Gesellschaft, sondern hat eine organschaftliche Aufgabe wahrzunehmen. Zu seinen Leitungsaufgaben gehört es, daû er für die Ordnungsgemäûheit und Rechtmäûigkeit des Verhaltens der Gesellschaft und der für sie handelnden Personen nach auûen die Verantwortung trägt und im Innenverhältnis die Arbeitgeberfunktion erfüllt (vgl. BGHZ 49, 30 f.). Dementsprechend bedarf er erst recht keiner Hinweise der Gesellschafterversammlung oder des Aufsichtsrates, daû er sich an die Gesetze, an die Satzung und an die
in seinem Dienstvertrag niedergelegten Pflichten zu halten hat; vielmehr hat er sich - wie der Senat bereits ausgesprochen hat (Sen.Urt. v. 14. Februar 2000 - II ZR 218/98, ZIP 2000, 667; Sen.Urt. v. 10. Januar 2000 - II ZR 251/98, ZIP 2000, 508) - ohne Abmahnung und von sich aus im Rahmen seines Pflichtenkreises dem Standard eines ordentlichen Geschäftsmanns entsprechend zu verhalten. Von Rechtsirrtum beeinfluût ist ferner die dem angefochtenen Urteil zugrundeliegende Auffassung, die Beklagte habe das Recht zum Ausspruch der fristlosen Kündigung wegen Nichteinhaltens der zweiwöchigen Frist des § 626 Abs. 2 BGB verloren. Jedenfalls für den zentralen Vorwurf der Beklagten, daû der Kläger im Zusammenhang mit der Privatisierung eines Teils der der Gesellschaft gehörenden Wohnungen seine Kompetenzen grob überschritten und durch das Unterlaufen der vorgeschriebenen Kontrolle zumindest eine Vermögensgefährdung - wenn nicht, wie mit der noch beim Landgericht anhängigen Widerklage geltend gemacht, sogar einen Schaden - herbeigeführt hat, liegt ein Fristversäumnis nicht vor. Zu Unrecht beruft sich der Kläger in diesem Zusammenhang darauf, der Vorsitzende des Aufsichtsrates sei schon vor Anfang März 1997 "in groben Zügen" informiert gewesen. Denn die Kenntnis des Vorsitzenden , selbst wenn sie nicht nur die "groben Züge", sondern die wesentlichen Einzelheiten des zu beanstandenden Geschäfts umfaût hätte, ist aus Rechtsgründen unerheblich. Für die Kenntnis i.S.v. § 626 Abs. 2 BGB kommt es allein auf den Wissensstand des zur Entscheidung über die fristlose Kündigung befugten und bereiten Gremiums an (BGHZ 139, 89; Sen.Urt. v. 10. Januar 2000 - II ZR 251/98, ZIP 2000, 508); das ist bei der Beklagten der Aufsichtsrat als Plenum und nicht etwa dessen Vorsitzender. Die von dem Kläger in der vorhergehenden Sitzung vom 17. Februar 1997 erteilten Informationen waren unvollständig und nicht geeignet, Ausmaû und Tragweite seines Verhaltens in einer Weise erkennen zu lassen, die den Aufsichtsrat in die Lage versetzte, die ihm abverlangte Entscheidung über die zu ziehenden Konsequenzen zu treffen (vgl. Sen.Urt. v. 26. Februar 1996 - II ZR 114/95, ZIP 1996, 636; v. 2. Juni 1997 - II ZR 101/96, GmbHR 1997, 998). Erst in der Sitzung vom
5. März 1997 hat das zur Entscheidung berufene Gremium erfahren, daû der Kläger sich - erneut - über die ihm gezogenen Grenzen hinweggesetzt und vor allem 268 besonders wertvolle Wohnungen zu einem viel zu niedrigen Preis veräuûert hatte, ohne sicherzustellen, daû die Erwerberin auch die wertlosen Immobilien kaufte und den dafür vorgesehenen Durchschnittspreis des gesamten zu veräuûernden Teils des Wohnungsbestandes bezahlte. Damit erst hatte der Aufsichtsrat die notwendige Kenntnis erlangt und mit der am 19. März 1997 zugegangenen fristlosen Kündigung fristgerecht gehandelt. Anders als das Berufungsgericht angenommen hat, durfte der Aufsichtsrat auch die früheren, wegen Ablaufs der Zweiwochenfrist isoliert nicht mehr als Kündigungsgrund tragfähigen Eigenmächtigkeiten des Klägers bei der Gesamtabwägung unterstützend für die von ihm ausgesprochene fristlose Kündigung heranziehen. Sie stehen mit dem letzten, nicht verfristeten Fall in einem inneren Zusammenhang (Sen.Urt. v. 9. März 1992 - II ZR 102/91, ZIP 1992, 530; v. 11. Juli 1978 - II ZR 266/76, WM 1978, 1123), weil die Kette von Kompetenzüberschreitungen die Unzuverlässigkeit des Klägers offenbart, welche zuletzt sogar zu einer erheblichen Vermögensgefährdung der Beklagten, wenn nicht gar zu einem Schaden geführt hat. Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang in Zweifel zieht, ob sich die Beklagte zur Begründung ihrer Kündigung überhaupt auf die genannte Vermögensgefährdung bzw. die von ihr geltend gemachte Schädigung berufen kann, ist dies deswegen verfehlt, weil es die Erklärungen des Aufsichtsrats unzulässig, lediglich am Wortlaut des Kündigungsschreibens festhaltend, beurteilt. Nach den Erörterungen in der Aufsichtsratssitzung vom 17. Februar 1997, die mit der an den Kläger gerichteten Weisung geendet hat, den Aufsichtsrat vollständig unter Vorlage des mit der T. S. geschlossenen Kaufvertrages über die Einzelheiten des ihm nur in groben Zügen zur Kenntnis gebrachten Geschäfts zu informieren, war für alle Beteiligten deutlich, daû es um die inhaltliche Bewertung des ohne die erforderliche Zustimmung geschlossenen Vertrages ging. Deswegen war nicht allein die formale Miûachtung des Zustimmungserfordernisses, die bereits seit Mitte Februar 1997 bekannt war, der auslösende Grund für die Kündigung, vielmehr
beanstandete der Aufsichtsrat offensichtlich, daû der Kläger sich durch sein Verhalten erneut der aus wohl erwogenen Gründen angeordneten Kontrolle entzogen,
vollendete Tatsachen geschaffen und dadurch das materielle Entscheidungsrecht des Aufsichtsgremiums zum Nachteil der Beklagten usurpiert hatte.
Röhricht Hesselberger Goette RiBGH Dr. Kurzwelly ist wegen Urlaubs an der Unterschriftsleistung gehindert.
Röhricht Kraemer