Bundesgerichtshof Urteil, 19. Sept. 2001 - I ZR 343/98

bei uns veröffentlicht am19.09.2001

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 343/98 Verkündet am:
19. September 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Bildagentur
Übersendet eine Bildagentur einem Kunden “leihweise” Original-Diapositive zur
Auswahl und gegebenenfalls zur urheberrechtlichen Nutzung mit der Maßgabe,
daß die Diapositive innerhalb einer bestimmten Frist zurückzugeben sind, ist Leistungsort
für die Rückgabeverpflichtung des Kunden in der Regel der Sitz der
Bildagentur. Dies hat zur Folge, daß der Kunde im Fall, daß die Diapositive im
Zuge der Rücksendung verloren gehen, für ein Verschulden des Transportunternehmens
nach § 278 BGB haftet und sich insofern nach § 280 Abs. 1, § 282 BGB
entlasten muß.
In dem Umstand, daß die Bildagentur weder Kopien noch Kontaktabzüge der
übersandten Original-Diapositive zurückbehält, liegt kein mitwirkendes Verschulden
an dem durch den Verlust eingetretenen Schaden. Doch wirkt sich die dadurch
begründete Ungewißheit über die verlorengegangenen Bilder im Rahmen
der Schätzung eines Mindestschadens nach § 287 ZPO zu Lasten der Bildagentur
aus.
BGH, Urt. v. 19. September 2001 – I ZR 343/98 – OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Prof. Dr. Bornkamm und Pokrant

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin und die Anschluûrevision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24. August 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien ± die Klägerin betreibt eine Bildagentur in München, die Beklagte eine Werbeagentur in Düsseldorf ± stehen seit mehreren Jahren in Geschäftsbeziehungen. Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen des Verlustes von Diapositiven.
Die Klägerin räumt ihren Kunden im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs das Recht zur einmaligen Vervielfältigung und Verbreitung von Bildmaterial ein. Dabei geht sie im allgemeinen so vor, daû sie eine Auswahl von Originaldiapositiven zu einem bestimmten Thema gegen eine Bearbeitungsgebühr von 80 DM zusammenstellt und dem Kunden übersendet. Der Kunde kann nun auswählen, welche Bilder er verwenden möchte. Für jedes verwendete Bild fällt nach den “Liefer- und Zahlungsbedingungen” der Klägerin eine Vergütung an. Die Klägerin bleibt dabei Eigentümerin der Diapositive, die ihr zurückgegeben werden müssen. Dem Kunden wird lediglich das Recht zur einmaligen Verwendung der ausgewählten Bilder eingeräumt.
Bei früheren Bestellungen hatte die Klägerin der Beklagten jeweils eine Auswahl von Originaldiapositiven in der beschriebenen Weise übersandt. Auf dem der Sendung beigefügten Lieferschein war jeweils auf die umseitig abgedruckten “Liefer- und Zahlungsbedingungen” der Klägerin hingewiesen worden. Diese enthalten u.a. folgende Regelungen:
I. Urheberrecht und Haftung Das von uns gelieferte Photo- und Pressematerial ist und bleibt Eigentum der Bildagentur H. [Klägerin]. Das Material wird nur leihweise zur Verfügung gestellt und ist wieder zurückzugeben. ... Vom Empfang der Sendung bis zum Wiedereintreffen bei uns haftet der Besteller für Beschädigungen und Verlust. ... III. Zahlungsbedingungen Jede Verwendung unseres Materials ist honorarpflichtig. Das Honorar muû vor Veröffentlichung vereinbart werden und gilt nur für die einmalige Verwendung und zum angegebenen Zweck. ... IV. Gebühren Für die Zusammenstellung von Material wird eine Bearbeitungsgebühr berechnet, die sich nach Arbeitsaufwand und Umfang richtet, mindestens jedoch DM 80 beträgt. Portokosten werden wie folgt berechnet: DM 30 bei Einschreib-/Eilbotensendungen
DM 40 bei Auslandssendungen Kuriersendungen gehen zu Lasten des Empfängers. V. Vertragsstrafen ... Bei Totalverlusten bemiût sich die Schadensersatzforderung der Bildagentur H. [Klägerin ] nach dem Wegfall der Nutzungsmöglichkeiten eines Bildes. Sie gilt jedenfalls mit DM 3.000 pro Bild als vereinbart, ohne daû die Bildagentur insoweit die Höhe des Schadens nachzuweisen hat. Doch bleibt die Bildagentur berechtigt, im Einzelfall weitergehende Schadensersatzforderungen auf der Basis des 3- bis 10fachen Betrages der vereinbarten oder üblichen Lizenzgebühren geltend zu machen. ...
Am 17. Juni 1996 bestellte die Beklagte bei der Klägerin eine Bildauswahl zum Thema ªLandschaft und Naturº. Die Klägerin schickte der Beklagten noch am selben Tag eine Auswahl von 33 Originaldiapositiven. Auf dem beigefügten Lieferschein heiût es: ªSie erhalten zu den umseitigen Liefer- und Geschäftsbedingungen KB-Dias, Anzahl 33 Originaleº. Ferner war eine ªLeihdauerº von vier Wochen und ein Honorar von ªmindestens DM 300 pro Bildº vermerkt. Die Bilder trafen bei der Beklagten ordnungsgemäû ein.
Nachdem die Klägerin zweimal wegen der Rücksendung der Bilder gemahnt hatte, teilte die Beklagte mit, sie habe die Bilder am 19. Juni 1996, ohne sie für eine Veröffentlichung zu nutzen, per Einschreiben zurückgesandt; wie ihr die Deutsche Post bestätigt habe, sei die Sendung verlorengegangen. Die Deutsche Post zahlte der Beklagten für den Verlust 50 DM.
Die Klägerin hat behauptet, ihr sei wegen des Verlustes ein Schaden in Höhe von 2.000 DM pro Bild entstanden. Der Nutzwert eines Bildes ergebe sich daraus , daû es mindestens acht- bis zehnmal verwendet werden könne. Die Herstellung gleichwertiger Aufnahmen verursache darüber hinausgehende Kosten. Sie hat der Beklagten für jedes übersandte Originaldiapositiv 2.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt 70.620 DM, in Rechnung gestellt. Diesen Betrag zu-
züglich Zinsen macht sie mit ihrer Klage geltend. Die Beklagte ist der Klage, soweit sie den von der Deutschen Post erstatteten Betrag von 50 DM übersteigt, entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 50 DM zuzüglich Zinsen verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die Beklagte unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung zur Zahlung von 10.593 DM zuzüglich Zinsen verurteilt.
Hiergegen wendet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihren Klageantrag , soweit ihm das Berufungsgericht nicht stattgegeben hat, weiterverfolgt. Die Beklagte tritt der Revision entgegen. Mit ihrer Anschluûrevision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, möchte sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 300 DM für jedes der 33 nicht zurückgegebenen Diapositive zugesprochen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der Anspruch der Klägerin ergebe sich aus § 280 Abs. 1, § 278 BGB. Zwischen den Parteien sei ein Vertrag zustande gekommen, der verschiedene Elemente enthalte. Hinsichtlich der Überlassung der Diapositive sei von leihvertraglichen Elementen auszugehen, so daû sich die Rückgabepflicht der Beklagten aus § 604 BGB ergebe. Nach dieser Bestimmung treffe den Entleiher eine am Wohnsitz des Verleihers zu erfüllende Bringschuld. Damit hafte die Beklagte für das
Verschulden des von ihr eingesetzten Erfüllungsgehilfen, also für das Verschulden der von ihr mit der Rücksendung beauftragten Deutschen Post, die die Unmöglichkeit der Rückgabe an die Klägerin zu vertreten habe.
Den der Klägerin entstandenen Schaden hat das Berufungsgericht nach § 287 ZPO auf mindestens 300 DM pro Diapositiv geschätzt. Einen Schaden in Höhe von 2.000 DM pro Diapositiv habe die Klägerin nicht dargetan; aus ihrem Vortrag ergebe sich nicht, ob die übersandten Bilder acht- bis zehnmal hätten verwendet werden können. Da die Klägerin zu den verlorengegangenen Bildern nichts habe vortragen können, fehle es auch an den notwendigen Anknüpfungstatsachen für ein Sachverständigengutachten.
Auf die Bestimmung in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach der sie bei Verlust einen Schaden bis zu 3.000 DM pro Bild nicht nachweisen müsse, könne sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Denn diese Klausel sei auch im kaufmännischen Verkehr nach § 9 AGBG unwirksam.
II. Die Angriffe der Anschluûrevision der Beklagten, die sich gegen die Bejahung des Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach richten, haben keinen Erfolg. Dagegen führen sowohl die Anschluûrevision der Beklagten als auch die Revision der Klägerin, soweit sie sich gegen die Höhe des angenommenen Schadens wenden, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 280 Abs. 1, § 278 BGB bejaht.

a) Die die Beklagte treffende Verpflichtung, die ihr überlassenen Diapositive zurückzugeben, ergibt sich aus Vertrag.
Die zwischen den Parteien bestehende Geschäftsverbindung war dadurch gekennzeichnet, daû die Beklagte zuweilen Fotografien aus dem Agenturbestand der Klägerin verwendete. Hierfür wurden der Beklagten ± gleichgültig, ob es sich um Lichtbildwerke i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 UrhG oder um lediglich durch ein Leistungsschutzrecht geschützte Lichtbilder nach § 72 UrhG handelte ± die entsprechenden urheberrechtlichen Nutzungsrechte eingeräumt. Darin erschöpften sich die vertraglichen Bindungen der Parteien jedoch nicht. Vielmehr kam zwischen den Parteien bereits durch die telefonische Bestellung einer Bildauswahl ein Vertragsverhältnis zustande, durch das dreierlei geregelt wurde: die Auswahl geeignet erscheinender Fotografien durch die Klägerin, die Überlassung der entsprechenden Diapositive einschlieûlich der Übersendung und Rücksendung sowie die Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte für den Fall, daû die Beklagte eines oder mehrere Bilder verwenden wollte.

b) Auf die Verpflichtung der Beklagten, die ihr überlassenen Diapositive zurückzugeben , ist entgegen der Auffassung der Anschluûrevision die leihvertragliche Bestimmung des § 604 Abs. 1 BGB anzuwenden.
Die Komponente des Vertragsverhältnisses, die die Überlassung der Diapositive betrifft, wird am ehesten durch den Vertragstyp der Leihe erfaût. Bei einem gemischten Vertrag, der keinem gesetzlichen Vertragstyp entspricht, sind grundsätzlich für die einzelnen Leistungen die Rechtsnormen heranzuziehen, die für den fraglichen Vertragsbestandteil maûgebend sind. Dies sind vorliegend die Bestimmungen über die Leihe (§§ 598 ff. BGB; so auch Habel/Meindl, ZUM 1993, 270, 272; OLG Hamburg ZUM 1998, 665, 667). Denn es handelt sich bei diesem
Bestandteil des Vertrages darum, daû die Klägerin der Beklagten den Gebrauch der Diapositive für eine bestimmte Zeit gestatten sollte; anders als die Bildauswahl und die Einräumung eines Nutzungsrechts sollte diese Gebrauchsüberlassung unentgeltlich sein.
Die Anschluûrevision der Beklagten steht demgegenüber auf dem Standpunkt , zwischen den Parteien sei ± entsprechend einem Kaufvertrag auf Probe oder auf Besicht nach §§ 495, 496 BGB ± eine urheberrechtliche Nutzungsrechtseinräumung unter der aufschiebenden Bedingung der Billigung vereinbart worden. Da die Beklagte keine der übersandten Fotografien als geeignet erachtet habe, sei der zunächst bedingt abgeschlossene Lizenzvertrag nicht zustande gekommen. Diese Erwägung betrifft jedoch lediglich die urheberrechtliche Nutzungsrechtseinräumung , die ± dies ist der Anschluûrevision einzuräumen ± bereits zum Zeitpunkt der ursprünglichen telefonischen Bestellung aufschiebend bedingt vereinbart worden sein mag. Die weiteren rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen der Parteien ± also die Auswahl geeignet erscheinender Fotografien durch die Klägerin sowie die Überlassung der entsprechenden Diapositive ± sind dagegen unbedingt getroffen worden. Sie sollten unabhängig davon Geltung haben, ob Nutzungsrechte eingeräumt werden; von der Erwägung, die Lizenzvereinbarung sei aufschiebend bedingt geschlossen worden, werden sie nicht berührt.

c) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daû die die Beklagte treffende Rückgabeverpflichtung am Sitz der Klägerin in München zu erfüllen war (Bringschuld), daû es also die Beklagte nicht lediglich übernommen hatte, für eine angemessene Rücksendung der Diapositive an die Klägerin Sorge zu tragen (Schickschuld). Wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, entspricht es der allgemeinen Auffassung, daû es sich bei der leihvertraglichen Rückgabeverpflichtung in der Regel um eine Bringschuld handelt (vgl. OLG Köln DB 1972, 2392;
Staudinger/Reuter, BGB, Bearbeitung 1995, § 604 Rdn. 2; RGRK/Gelhaar, BGB, 12. Aufl., § 604 Rdn. 3; Soergel/Kummer, BGB, 12. Aufl., § 604 Rdn. 1; Erman /Werner, BGB, 10. Aufl., § 604 Rdn. 2; MünchKomm.BGB/Kollhosser, 3. Aufl., § 604 Rdn. 6; Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl., § 604 Rdn. 1). Allerdings kann sich aus der Vereinbarung oder aus der Art des Vertragsverhältnisses etwas anderes ergeben. So kann den Entleiher im Einzelfall lediglich eine (an seinem Sitz zu erfüllende ) Versendungspflicht treffen (Schickschuld). Dies mag, worauf die Anschluûrevision der Beklagten mit Recht hinweist, gerade dann naheliegen, wenn die Gebrauchsüberlassung ± etwa im Zuge von Vertragsanbahnungen ± überwiegend im wirtschaftlichen Interesse des Verleihers erfolgt (vgl. Soergel/Kummer aaO; MünchKomm.BGB/Kollhosser aaO; Erman/Werner aaO § 601 Rdn. 2 u. § 604 Rdn. 1).
Entgegen der Ansicht der Anschluûrevision der Beklagten deutet die Interessenlage im Streitfall nicht auf eine solche abweichende Regelung hin. Die Überlassung der Diapositive an die Beklagte liegt gleichermaûen im wirtschaftlichen Interesse der Klägerin wie der Beklagten. Sie kann nicht ohne weiteres allein den Akquisitionsbemühungen der Klägerin zugerechnet werden. Hierauf deutet auch hin, daû die Klägerin eine Bearbeitungsgebühr für die Auswahl geeignet erscheinender Fotografien sowie Portokosten für die Übersendung der Diapositive an die Kunden in Rechnung stellt.

d) Die ªLiefer- und Zahlungsbedingungenº der Klägerin bestätigen diese Beurteilung.
Die Bedingungen, die die Klägerin bei Übersendung der Diapositive mitgeschickt hat, sind zum Bestandteil des Vertrages geworden. Da die Beklagte ein kaufmännisches Unternehmen ist, brauchen vorliegend die Voraussetzungen
nach § 2 AGBG nicht vorzuliegen (§ 24 Nr. 1 AGBG a.F.); vielmehr ist eine stillschweigende Unterwerfung ausreichend, wenn der Vertragspartner aufgrund der bestehenden Geschäftsverbindung weiû oder wissen muû, daû der Vertragsge gner allgemeine Bedingungen zugrunde zu legen pflegt (BGHZ 42, 53, 55; BGH, Urt. v. 6.12.1990 ± I ZR 138/89, NJW-RR 1991, 570, 571). Im Streitfall waren der Beklagten die ªLiefer- und Zahlungsbedingungenº der Klägerin aufgrund der früheren Übersendungen von Diapositiven bekannt. Dabei reichte der Abdruck der Geschäftsbedingungen auf dem bei Übersendung der Diapositive anliegenden Lieferschein aus; denn nach den Umständen ist anzunehmen, daû der für die Bestellung zuständige Mitarbeiter der Beklagten die ªLiefer- und Zahlungsbedingungenº zur Kenntnis genommen hat.
In den ªLiefer- und Zahlungsbedingungenº der Klägerin ist festgehalten, daû die Diapositive ªnur leihweise zur Verfügung gestelltº werden. Ferner ist geregelt, daû der Besteller vom Empfang der Sendung bis zum Wiedereintreffen bei der Klägerin für Beschädigungen und Verlust haftet. Auch wenn hierin, wie das Berufungsgericht betont hat, keine Vereinbarung darüber liegt, wo die Beklagte die Rückgabeverpflichtung erfüllen sollte, wird doch deutlich, daû die Parteien nichts vereinbart haben, was darauf hindeuten könnte, die Rückgabeverpflichtung der Beklagten solle bereits mit Rücksendung der Diapositive erfüllt sein. Vielmehr deuten auch die im Streitfall getroffenen Vereinbarungen auf eine Bringschuld der Beklagten hin.

e) Der Beklagten ist die Erfüllung ihrer Rückgabeverpflichtung unmöglich geworden. Diese Unmöglichkeit hat die Beklagte auch zu vertreten (§ 280 Abs. 1 BGB).
Hatte die Beklagte ihre Rückgabeverpflichtung am Sitz der Klägerin zu erfüllen , so hat sie sich der Deutschen Post als eines Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB bedient und für deren Verschulden (bzw. für das ihrer Mitarbeiter) einzustehen. Nach § 282 BGB wäre es Sache der Beklagten gewesen darzutun, daû ihr die Rückgabe der Diapositive aufgrund eines von ihr nicht zu vertretenden Umstandes unmöglich geworden ist. Entsprechendes hat die Beklagte nicht vorgetragen.
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision der Klägerin dagegen, daû das Berufungsgericht von einem Schaden in Höhe von maximal 300 DM pro Diapositiv ausgegangen ist. Unter den gegebenen Umständen hätte das Berufungsgericht die erforderliche Schätzung der Schadenshöhe nicht ohne Inanspruchnahme sachverständiger Hilfe vornehmen dürfen.

a) Fehl geht allerdings die Rüge, die Forderung in Höhe von 2.000 DM pro Diapositiv sei schon deshalb begründet, weil in den ªLiefer- und Zahlungsbedingungenº der Klägerin eine ªVertragsstrafeº in Höhe von mindestens 3.000 DM für jedes verlorengegangene Diapositiv vereinbart worden sei. Das Berufungsgericht hat in dieser Klausel ± entgegen der Bezeichnung als Vertragsstrafe ± eine Schadenspauschalierung gesehen, weil es der Klägerin der Sache nach nicht um eine Vertragsstrafe, sondern darum gegangen sei, Schwierigkeiten bei der Schadensberechnung zu vermeiden. Dies nimmt die Revision ± als ihr günstig ± hin. Sie wendet sich jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Klausel sei auch als Schadenspauschalierung nicht wirksam, weil der Beklagten der Beweis abgeschnitten sei, im Einzelfall sei kein oder ein geringerer Schaden entstanden (§§ 9, 11 Nr. 5 lit. b AGBG). Diese Rüge ist indessen unbegründet.
Nach der grundsätzlichen Wertung des Gesetzgebers muû eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Schadenspauschalierung dem Vertragspartner den Einwand erlauben, daû in Wirklichkeit kein oder ein wesentlich niedrigerer Schaden entstanden ist. Die in § 11 Nr. 5 lit. b AGBG zum Ausdruck kommende Bewertung des Gesetzgebers ist grundsätzlich auch im kaufmännischen Verkehr (§ 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG a.F.) anwendbar. Denn eine derartige Klausel, die dem Vertragspartner die Möglichkeit des Beweises eines niedrigeren Schadens abschneidet, benachteiligt diesen nach § 9 AGBG in unangemessener Weise (BGHZ 113, 55, 61 f.; BGH, Urt. v. 12.1.1994 ± VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060, 1068, insoweit nicht in BGHZ 124, 351). Dem kann die Revision nicht mit Erfolg entgegenhalten, eine Klausel wie die verwendete sei branchenüblich; hierauf müsse angemessen Rücksicht genommen werden (§ 24 Satz 2 AGBG). Denn den besonderen Schwierigkeiten, die bei Fotografien hinsichtlich des Schadensnachweises bestehen, wird durch eine Schadenspauschalierung, die den Gegenbeweis nicht abschneidet, ebenfalls Rechnung getragen. Die Branchenübung kann daher auch durch eine den Wertungen des Gesetzes entsprechende Vereinbarung angemessen berücksichtigt werden.
Entgegen der von der Revision in der mündlichen Verhandlung geäuûerten Ansicht ist auch davon auszugehen, daû die in Rede stehende Klausel den Eindruck einer den Gegenbeweis ausschlieûenden Festlegung erweckt. Zwar braucht dem Vertragspartner das Recht zum Gegenbeweis nicht ausdrücklich vorbehalten zu werden (BGH, Urt. v. 16.6.1982 ± VIII ZR 89/81, NJW 1982, 2316, 2317). Aus der gewählten Formulierung darf sich jedoch nicht ergeben, daû der Gegenbeweis ausgeschlossen sein soll. Einen solchen ± konkludenten ± Ausschluû hat die Klägerin aber in ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgenommen , indem sie die Nutzungsmöglichkeiten ªjedenfalls mit DM 3.000 pro Bildº bezeichnet und sich einen entsprechenden Schadensersatz hat versprechen las-
sen (BGH, Urt. v. 8.11.1984 ± VII ZR 256/83, NJW 1985, 632). Noch verbleibende Zweifel, die diese Formulierung möglicherweise zuläût, gehen nach der auch im kaufmännischen Verkehr anwendbaren Regelung des § 5 AGBG (vgl. BGH, Urt. v. 29.9.1987 ± VI ZR 70/87, NJW-RR 1988, 113, 114) zu Lasten des Verwenders, hier also der Klägerin.

b) Kann sich die Klägerin hinsichtlich der Schadenshöhe nicht auf ihre ªLiefer- und Zahlungsbedingungenº stützen, kann sie nur den nachgewiesenen Schaden geltend machen. Im Rahmen der gebotenen Schadensschätzung (§ 287 ZPO) und -berechnung hat das Berufungsgericht die für eine einmalige Verwendung vorgesehene Mindestlizenzgebühr in Höhe von 300 DM zugrunde gelegt. Zwar hat das Berufungsgericht nicht verkannt, daû diese Mindestlizenzgebühr möglicherweise mehrfach verdient wird. Es hat jedoch Vortrag der Klägerin dazu vermiût, daû dies auch gerade bei den 33 übersandten und später verlorengegangenen Bildern der Fall gewesen wäre.
Hiergegen wendet sich die Revision der Klägerin mit Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an den Klagevortrag überspannt. Da die fraglichen Originale verlorengegangen sind, ist es der Klägerin unmöglich gemacht worden, Einzelheiten über die Möglichkeiten der Verwertung dieser konkreten Bilder vorzutragen. Der Klägerin stand danach kein anderer Weg offen, als auf die Zahl der allgemein üblichen Verwertungen zu verweisen und darzutun, ob und inwieweit für die verlorengegangenen Bilder etwas anderes gegolten hätte. Dem ist sie, worauf die Revision verweist, dadurch nachgekommen, daû sie vorgetragen hat, auch hinsichtlich der in Rede stehenden Bilder sei von einer durchschnittlichen Zahl von Verwertungen ± diese Zahl liege bei acht bis zehn Verwertungen ± auszugehen. Die Klägerin hatte ferner, worauf die Revision ebenfalls abstellt, ein in
einem anderen Verfahren eingeholtes gerichtliches Gutachten vorgelegt, in dem der Sachverständige allgemeine Erwägungen zu dem Wert der von der Klägerin verwalteten Bilder angestellt hatte.
Die Revision rügt mit Erfolg, daû dieses Vorbringen das Berufungsgericht dazu hätte veranlassen müssen, das von der Klägerin beantragte Sachverständigengutachten über die Höhe des Schadens einzuholen. Dies hat das Berufungsgericht mit der Begründung abgelehnt, die Klägerin habe zum Inhalt der verlorengegangenen Diapositive keine konkreten Angaben gemacht, so daû es an den für ein Sachverständigengutachten erforderlichen Anknüpfungstatsachen fehle. Damit hat das Berufungsgericht jedoch nicht hinreichend berücksichtigt, daû die Klägerin ± wie sie mit ihrer Revision rügt ± bereits in erster Instanz im einzelnen unter Beweisantritt vorgetragen hatte, um was es sich bei den verlorengegangenen Bildern gehandelt habe (Name des Fotografen, Motiv etc.; Schriftsatz der Klägerin vom 7.7.1997, S. 6 = GA 22). Auf diesen Vortrag hat die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung in zulässiger Weise Bezug genommen (Schriftsatz vom 25.2.1998, S. 3 = GA 68). Unter diesen Umständen hätte ein Sachverständiger zwar keine Aussagen zu dem Wert der konkreten Bilder machen können; er hätte jedoch weitere Anhaltspunkte für eine Schätzung nach § 287 ZPO liefern können. Hätte der Sachverständige auf dieser Grundlage zu Angaben über den Wert derartiger Fotografien gelangen können, hätte das Berufungsgericht den verbleibenden Unsicherheiten im Rahmen der gebotenen Schätzung eines Mindestschadens Rechnung tragen können.

c) Die Verneinung eines höheren Schadens als 300 DM pro Bild läût sich auch nicht mit dem in anderem Zusammenhang erhobenen Einwand der Revisionserwiderung begründen, der Beklagten seien unaufgefordert Originale statt ± wie branchenüblich ± Duplikate überlassen worden. Ob eine solche Branchen-
übung besteht, erscheint zweifelhaft, bedarf aber keiner weiteren Klärung. Denn den getroffenen Feststellungen ist zu entnehmen, daû die Klägerin stets Originaldiapositive versendet und auch an die Beklagte im Rahmen der bestehenden Geschäftsbeziehung schon mehrfach Originaldiapositive zur Auswahl geschickt hat. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, daû die Übersendung von Originalen im Streitfall abredewidrig war.
3. Das Berufungsurteil kann auch insoweit keinen Bestand haben, als die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt worden ist. Mit der Höhe der Lizenzgebühr für eine einmalige Verwendung eines Bildes läût sich weder ein höherer Schaden verneinen noch ein Schaden jedenfalls in dieser Höhe begründen. Insoweit hat die Anschluûrevision Erfolg, auch wenn sie sich in erster Linie dagegen gewandt hat, daû eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten überhaupt bejaht worden ist. In der Anknüpfung an die vereinbarte Lizenzgebühr für eine urheberrechtliche Nutzung der Bilder liegt ein Fehler des sachlichen Rechts, der vom Revisionsgericht auch ohne Rüge zu berücksichtigen ist.
III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben. Die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird zu klären sein, um was für Bilder es sich bei den verlorengegangenen Fotografien gehandelt hat. Gegebenenfalls werden die Grundlagen für eine Schadensschätzung durch ein Sachverständigengutachten zu ermitteln sein. Dabei wird sich das Berufungsgericht auch mit dem Einwand der Beklagten auseinanderzusetzen haben, die Klägerin habe die ihr obliegenden Sicherungspflichten dadurch in hohem Maûe verletzt, daû sie nicht einmal Kopien der Diapositive zurückbehalten habe. Dieser Einwand zielt indessen nicht auf ein Mitverschulden der Klägerin ab (§ 254 BGB); denn der durch Verlust der Originale ein-
getretene Schaden hätte durch eine derartige Dokumentation weder vermieden noch gemindert werden können. Gleichwohl wird sich der Umstand, daû die Klägerin über die
verlorengegangenen Diapositive nur allgemeine Angaben machen und keine Kopien oder Kontaktabzüge vorlegen kann, zu ihren Lasten auswirken. Denn das Berufungsgericht wird die verbleibende Ungewiûheit über die verlorengegangenen Bilder in Rechnung stellen und bei der Ermittlung des Mindestschadens berücksichtigen müssen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
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(1) Ist ein Ort für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen, insbesondere aus der Natur des Schuldverhältnisses, zu entnehmen, so hat die Leistung an dem Ort zu erfolgen, an welchem der Schuldner zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses seinen Wohnsitz hatte.

(2) Ist die Verbindlichkeit im Gewerbebetrieb des Schuldners entstanden, so tritt, wenn der Schuldner seine gewerbliche Niederlassung an einem anderen Ort hatte, der Ort der Niederlassung an die Stelle des Wohnsitzes.

(3) Aus dem Umstand allein, dass der Schuldner die Kosten der Versendung übernommen hat, ist nicht zu entnehmen, dass der Ort, nach welchem die Versendung zu erfolgen hat, der Leistungsort sein soll.

(1) Der Entleiher ist verpflichtet, die geliehene Sache nach dem Ablauf der für die Leihe bestimmten Zeit zurückzugeben.

(2) Ist eine Zeit nicht bestimmt, so ist die Sache zurückzugeben, nachdem der Entleiher den sich aus dem Zweck der Leihe ergebenden Gebrauch gemacht hat. Der Verleiher kann die Sache schon vorher zurückfordern, wenn so viel Zeit verstrichen ist, dass der Entleiher den Gebrauch hätte machen können.

(3) Ist die Dauer der Leihe weder bestimmt noch aus dem Zweck zu entnehmen, so kann der Verleiher die Sache jederzeit zurückfordern.

(4) Überlässt der Entleiher den Gebrauch der Sache einem Dritten, so kann der Verleiher sie nach der Beendigung der Leihe auch von dem Dritten zurückfordern.

(5) Die Verjährung des Anspruchs auf Rückgabe der Sache beginnt mit der Beendigung der Leihe.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Verletzt der Schuldner eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn ihm die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Verletzt der Schuldner eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn ihm die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(1) Der Entleiher ist verpflichtet, die geliehene Sache nach dem Ablauf der für die Leihe bestimmten Zeit zurückzugeben.

(2) Ist eine Zeit nicht bestimmt, so ist die Sache zurückzugeben, nachdem der Entleiher den sich aus dem Zweck der Leihe ergebenden Gebrauch gemacht hat. Der Verleiher kann die Sache schon vorher zurückfordern, wenn so viel Zeit verstrichen ist, dass der Entleiher den Gebrauch hätte machen können.

(3) Ist die Dauer der Leihe weder bestimmt noch aus dem Zweck zu entnehmen, so kann der Verleiher die Sache jederzeit zurückfordern.

(4) Überlässt der Entleiher den Gebrauch der Sache einem Dritten, so kann der Verleiher sie nach der Beendigung der Leihe auch von dem Dritten zurückfordern.

(5) Die Verjährung des Anspruchs auf Rückgabe der Sache beginnt mit der Beendigung der Leihe.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(1) Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst gehören insbesondere:

1.
Sprachwerke, wie Schriftwerke, Reden und Computerprogramme;
2.
Werke der Musik;
3.
pantomimische Werke einschließlich der Werke der Tanzkunst;
4.
Werke der bildenden Künste einschließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst und Entwürfe solcher Werke;
5.
Lichtbildwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Lichtbildwerke geschaffen werden;
6.
Filmwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Filmwerke geschaffen werden;
7.
Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art, wie Zeichnungen, Pläne, Karten, Skizzen, Tabellen und plastische Darstellungen.

(2) Werke im Sinne dieses Gesetzes sind nur persönliche geistige Schöpfungen.

(1) Lichtbilder und Erzeugnisse, die ähnlich wie Lichtbilder hergestellt werden, werden in entsprechender Anwendung der für Lichtbildwerke geltenden Vorschriften des Teils 1 geschützt.

(2) Das Recht nach Absatz 1 steht dem Lichtbildner zu.

(3) Das Recht nach Absatz 1 erlischt fünfzig Jahre nach dem Erscheinen des Lichtbildes oder, wenn seine erste erlaubte öffentliche Wiedergabe früher erfolgt ist, nach dieser, jedoch bereits fünfzig Jahre nach der Herstellung, wenn das Lichtbild innerhalb dieser Frist nicht erschienen oder erlaubterweise öffentlich wiedergegeben worden ist. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.

(1) Der Entleiher ist verpflichtet, die geliehene Sache nach dem Ablauf der für die Leihe bestimmten Zeit zurückzugeben.

(2) Ist eine Zeit nicht bestimmt, so ist die Sache zurückzugeben, nachdem der Entleiher den sich aus dem Zweck der Leihe ergebenden Gebrauch gemacht hat. Der Verleiher kann die Sache schon vorher zurückfordern, wenn so viel Zeit verstrichen ist, dass der Entleiher den Gebrauch hätte machen können.

(3) Ist die Dauer der Leihe weder bestimmt noch aus dem Zweck zu entnehmen, so kann der Verleiher die Sache jederzeit zurückfordern.

(4) Überlässt der Entleiher den Gebrauch der Sache einem Dritten, so kann der Verleiher sie nach der Beendigung der Leihe auch von dem Dritten zurückfordern.

(5) Die Verjährung des Anspruchs auf Rückgabe der Sache beginnt mit der Beendigung der Leihe.

(1) Dem Darlehensnehmer steht bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu.

(2) Ein Widerrufsrecht besteht nicht bei Darlehensverträgen,

1.
die einen Darlehensvertrag, zu dessen Kündigung der Darlehensgeber wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers berechtigt ist, durch Rückzahlungsvereinbarungen ergänzen oder ersetzen, wenn dadurch ein gerichtliches Verfahren vermieden wird und wenn der Gesamtbetrag (Artikel 247 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) geringer ist als die Restschuld des ursprünglichen Vertrags,
2.
die notariell zu beurkunden sind, wenn der Notar bestätigt, dass die Rechte des Darlehensnehmers aus den §§ 491a und 492 gewahrt sind, oder
3.
die § 504 Abs. 2 oder § 505 entsprechen.

(3) Bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen ist dem Darlehensnehmer in den Fällen des Absatzes 2 vor Vertragsschluss eine Bedenkzeit von zumindest sieben Tagen einzuräumen. Während des Laufs der Frist ist der Darlehensgeber an sein Angebot gebunden. Die Bedenkzeit beginnt mit der Aushändigung des Vertragsangebots an den Darlehensnehmer.

(1) Eine Vereinbarung, durch die der Darlehensnehmer auf das Recht verzichtet, Einwendungen, die ihm gegenüber dem Darlehensgeber zustehen, gemäß § 404 einem Abtretungsgläubiger entgegenzusetzen oder eine ihm gegen den Darlehensgeber zustehende Forderung gemäß § 406 auch dem Abtretungsgläubiger gegenüber aufzurechnen, ist unwirksam.

(2) Wird eine Forderung des Darlehensgebers aus einem Verbraucherdarlehensvertrag an einen Dritten abgetreten oder findet in der Person des Darlehensgebers ein Wechsel statt, ist der Darlehensnehmer unverzüglich darüber sowie über die Kontaktdaten des neuen Gläubigers nach Artikel 246b § 1 Absatz 1 Nummer 1, 3 und 4 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu unterrichten. Die Unterrichtung ist bei Abtretungen entbehrlich, wenn der bisherige Darlehensgeber mit dem neuen Gläubiger vereinbart hat, dass im Verhältnis zum Darlehensnehmer weiterhin allein der bisherige Darlehensgeber auftritt. Fallen die Voraussetzungen des Satzes 2 fort, ist die Unterrichtung unverzüglich nachzuholen.

(3) Der Darlehensnehmer darf nicht verpflichtet werden, für die Ansprüche des Darlehensgebers aus dem Verbraucherdarlehensvertrag eine Wechselverbindlichkeit einzugehen. Der Darlehensgeber darf vom Darlehensnehmer zur Sicherung seiner Ansprüche aus dem Verbraucherdarlehensvertrag einen Scheck nicht entgegennehmen. Der Darlehensnehmer kann vom Darlehensgeber jederzeit die Herausgabe eines Wechsels oder Schecks, der entgegen Satz 1 oder 2 begeben worden ist, verlangen. Der Darlehensgeber haftet für jeden Schaden, der dem Darlehensnehmer aus einer solchen Wechsel- oder Scheckbegebung entsteht.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

Verletzt der Schuldner eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn ihm die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.