Bundesgerichtshof Urteil, 02. Dez. 2009 - I ZR 152/07

Tatbestand:

1

Die Beklagte betreibt ein Versandhandelsunternehmen und präsentiert ihren Warenkatalog auch im Internet. Dabei erscheint auf jeder Internet-Seite mit einer Warenpräsentation ein Auswahlmenü, das unter anderem die Aus- wahlmöglichkeit "Das Produkt weiterempfehlen" enthält. Wird dieser Menüpunkt angeklickt, erscheint auf dem Bildschirm folgender Text: "Seite weiterempfehlen Wenn Sie diese Seite weiterempfehlen möchten, dann tragen Sie einfach pro Empfänger Name, Vorname und E-Mail-Adresse ein. (*Pflichtfelder

)

..... Möchten Sie persönliche Grüße mitschicken? Geben Sie bitte hier Ihren Text ein: ..... Restliche Eingabebuchstaben: ….. Absender Ihr Vorname:* ….. Ihr Name:* ….. Ihre E-Mail:* ….. Empfänger 1 Vorname:* ….. Name:* ….. E-Mail:* ….. …..".

2

Klickt der Besucher der Website auf "Abschicken", erhalten alle von ihm genannten Empfänger per E-Mail einen Link zu der jeweiligen weiterempfohlenen Internet-Seite mit den Produktangaben und gegebenenfalls die persönlichen Grüße des Website-Besuchers. Dabei fügt die Beklagte Hinweise auf ihren Newsletter und auf Sonderverkäufe bei. Der die Versendung der E-Mail veranlassende Website-Besucher erhält davon aufgrund des Menüablaufs keine Kenntnis.

3

Eine solche E-Mail hat die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., mit der Klageschrift als Anlage K 1 eingereicht:

4

Die Klägerin hat in erster Instanz zuletzt beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs auf Empfehlung eines Dritten aufgrund dessen in der InternetSeite der Beklagten eingetragenen Empfängerangaben von diesem eine persönliche Nachricht mit einer Produktempfehlung zugunsten der Beklagten über den Server der Beklagten an Internet-Nutzer ohne deren vorherige Einwilligung zu versenden.

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Ferner hat sie die Beklagte auf Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch genommen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

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Mit ihrer Berufung hat die Klägerin ihren Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten weiter verfolgt und mit ihrer Berufungsbegründung ferner beantragt , die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs auf Empfehlung eines Dritten und aufgrund der von diesem in der Internet-Seite der Beklagten eingetragenen Empfängerangaben eine persönliche Nachricht des Dritten mit einer Produktempfehlung und Werbung der Beklagten über ihren Server an Internet-Nutzer ohne deren vorherige Einwilligung per E-Mail zu versenden.

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Zuletzt hat sie ihren Unterlassungsantrag mit der Maßgabe gestellt, "wenn dies entsprechend der Anlage K 1 geschieht."

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Das Berufungsgericht hat der Klage mit den in der Berufungsinstanz zuletzt gestellten Anträgen stattgegeben.

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Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Abweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

11

I. Das Berufungsgericht hat die Berufung für zulässig erachtet. Die Klägerin habe in der Berufungsinstanz keinen neuen Streitgegenstand eingeführt. Der in der Berufungsinstanz zuletzt gestellte Antrag sei vielmehr als klarstellende Präzisierung des Begriffs "Produktempfehlung" in dem ursprünglichen Antrag zu verstehen. Diese Präzisierung sei wegen des Begriffsgebrauchs der Beklagten erforderlich. Aus der Menüauswahl auf ihrer Internet-Seite sei ersichtlich , dass die Beklagte als die von dem jeweiligen Website-Besucher anzuklickende "Produktempfehlung" das bezeichne, was als E-Mail beim Empfänger ankomme. Die Klägerin habe sich an diese von der Beklagten gewählte Terminologie gehalten, indem sie die als Anlage K 1 vorgelegte E-Mail als "Produktempfehlung" bezeichnet und mit dieser Bezeichnung auch zum Gegenstand ihres Klageantrags gemacht habe. Dass mit dem Klageantrag gerade die Verbindung der Empfehlung eines konkreten Produkts samt persönlichen Grüßen einerseits mit weitergehender Werbung andererseits habe beanstandet werden sollen, ergebe sich bereits aus der Klageschrift, in der es heiße, dass der Empfänger die E-Mail des Freundes mit einem Empfehlungstipp erhalte, und zwar verbunden mit den Produktinformationen der Beklagten.

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Die Berufung sei auch begründet. Zwar sei eine allein auf dem Entschluss des Website-Besuchers beruhende, reine Produktempfehlung als solche nicht wettbewerbswidrig. Mit dem von dem Website-Besucher unbemerkten Einfügen der Werbung in die E-Mail verstoße die Beklagte jedoch gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, da eine Einwilligung des Adressaten nicht vorliege.

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II. Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Verwerfung der Berufung als unzulässig. Die Zulässigkeit der Berufung ist vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen (BGHZ 102, 37, 38).

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1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Berufung nur dann zulässig, wenn der Berufungskläger mit ihr die Beseitigung einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Eine Berufung ist daher unzulässig, wenn sie den in erster Instanz erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, also im Falle einer erstinstanzlichen Klageabweisung deren Richtigkeit gar nicht in Frage stellt, sondern lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt. Die Änderung der Klage in zweiter Instanz kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein; vielmehr setzt ein derartiges Prozessziel eine zulässige Berufung voraus (BGHZ 155, 21, 26; BGH, Urt. v. 7.12.2000 - I ZR 179/98, WRP 2001, 699, 700 = NJW 2001, 2548 - Impfstoffe; Urt. v. 9.10.2003 - I ZR 17/01, NJW-RR 2004, 495, 496 = TranspR 2004, 166).

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2. Mit ihrer Berufung hat die Klägerin nicht die Beseitigung einer in dem angefochtenen erstinstanzlichen Urteil liegenden Beschwer erstrebt, sondern im Wege der Klageänderung einen neuen Anspruch zum Gegenstand ihres Klagebegehrens gemacht.

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a) Der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) wird durch den Klageantrag bestimmt, in dem sich die vom Kläger begehrte Rechtsfolge konkretisiert , und den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger diese Rechtsfolge herleitet (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2006 - I ZR 235/03, GRUR 2006, 960 Tz. 15 = WRP 2006, 1247 - Anschriftenliste; Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 222/03, GRUR 2007, 161 Tz. 9 = WRP 2007, 66 - dentalästhetika II; Beschl. v. 11.10.2006 - KZR 45/05, GRUR 2007, 172 Tz. 11 = WRP 2007, 81 - Lesezirkel II, m.w.N.). Bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag besteht die begehrte Rechtsfolge in dem Verbot gerade der bestimmten - als rechtswidrig angegriffenen - Verhaltensweise (Verletzungsform), die der Kläger in seinem Antrag und seiner zur Antragsauslegung heranzuziehenden Klagebegründung festgelegt hat (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 2.7.1998 - I ZR 77/96, GRUR 1999, 272, 274 = WRP 1999, 183 - Die Luxusklasse zum Nulltarif). Die so umschriebene Verletzungsform bestimmt und begrenzt damit den Inhalt des Klagebegehrens.

17

b) Die Klageabweisung in erster Instanz bezog sich hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens auf den Antrag, der Beklagten zu verbieten, über ihren Server auf Veranlassung eines Website-Besuchers eine persönliche Nachricht mit einer Produktempfehlung zugunsten der Beklagten an Internet-Nutzer ohne deren vorherige Einwilligung zu versenden. Die Auslegung dieses Antrags unter Berücksichtigung des zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalts ergibt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht, dass die Klägerin den Antrag bereits in erster Instanz (zumindest auch) darauf stützen wollte, dass die Beklagte den an Dritte auf Empfehlung der Website-Besucher versandten E-Mails ohne deren Wissen Werbung für Sonderaktionen hinzufügt.

18

aa) Das Berufungsgericht hat den Begriff "Produktempfehlung" in dem erstinstanzlichen Unterlassungsantrag der Klägerin unzutreffend ausgelegt. Der Antrag ist eine Prozesserklärung, deren Auslegung das Revisionsgericht in vollem Umfang zu überprüfen hat (BGH, Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Tz. 11 = WRP 2008, 98 - Versandkosten, m.w.N.). Die Klägerin hat mit ihrem Unterlassungsantrag nicht die Verbindung der Empfehlung eines speziell ausgewählten Produkts samt persönlicher Grüße einerseits mit weitergehender Werbung andererseits beanstandet.

19

(1) Aus dem Wortlaut der Antragsfassung ergibt sich nichts dafür, dass die Klägerin mit ihrem erstinstanzlichen Antrag (auch) eine Kombination von Produktempfehlung und zusätzlich beigefügter Werbung beanstanden wollte. Vielmehr legt die Verwendung des Begriffs "Produktempfehlung" dem Wortsinn nach das Verständnis nahe, dass es sich um die Empfehlung des Produkts handelt, das auf der Internetseite abgebildet ist, die durch den von dem Website -Besucher veranlassten Link von dem Empfänger der E-Mail aufgerufen werden kann.

20

(2) Soweit die Klägerin in der Klagebegründung zu der von der Beklagten angebotenen Möglichkeit der Weiterempfehlung einer Seite vorgetragen hat, wenn der Besucher der Homepage der Beklagten davon Gebrauch mache, "erhält der Empfänger eine E-Mail des Freundes mit einem Empfehlungstipp, und zwar verbunden mit den Produktinformationen der Beklagten", und dazu als "Beweis" die als Anlage K 1 eingereichten Internetausdrucke vom 6. und 8. September 2004 vorgelegt hat, folgt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts daraus nichts anderes. Denn der als persönliche Botschaft des WebsiteBesuchers zu verstehende "Surf-Tipp" in der E-Mail gemäß Anlage K 1 ("WBZ hat einen Surf-Tipp für Sie: Ich dachte, dieses Angebot würde dich interessieren. Viele Grüße") stellt eine Empfehlung dar, die sich ersichtlich auf den anschließenden Hinweis ("Um das Angebot zu sehen, klicken Sie auf:") und den angefügten Link ("…www.quelle.de…empfiehlt…") bezieht. Bei der Werbung, die die Beklagte der Empfehlungs-E-Mail gemäß Anlage K 1 am Ende angehängt hatte, handelte es sich dagegen um allgemeine Hinweise auf einen "Großen Sonderverkauf" sowie auf die Möglichkeit, einen Newsletter zu abonnieren. Konkrete Informationen über Produkte enthielt diese angefügte Werbung nicht. Dementsprechend geben weder die Ausführungen in der Klagebegründung noch der Inhalt der zum Beweis vorgelegten E-Mail gemäß Anlage K 1 einen Anhaltspunkt für die Annahme, dass auch die am Ende der E-Mail enthaltenen, von der Beklagten ohne Kenntnis des Website-Besuchers angefügten Hinweise unter den im Unterlassungsantrag verwendeten Begriff der "Produktempfehlung" fallen sollten.

21

(3) Die Klägerin hat weder in der Klagebegründung noch in den weiteren bis zur mündlichen Verhandlung erster Instanz eingereichten Schriftsätzen darauf abgestellt noch überhaupt erwähnt, dass die Beklagte Werbung an die auf Veranlassung der jeweiligen Website-Besucher verschickten E-Mails anhängt. Auch in der vorprozessualen Abmahnung mit Schreiben vom 10. September 2004 (Anlage K 2) war davon nicht die Rede. Die Klägerin hat ihr Unterlassungsbegehren vielmehr in erster Instanz ausschließlich damit begründet, dass die Beklagte sich der persönlichen Empfehlungen der Website-Besucher nur bediene, um so bei der Versendung von E-Mails in wettbewerbsrechtlich unzulässiger Weise Spam-Filter umgehen zu können. Dies sei genauso zu beurteilen wie eine E-Mail-Werbung der Beklagten für ihre Produkte gegenüber Adressaten , deren Einverständnis sie zuvor nicht eingeholt habe. Auch die Beklagte hat den Klageantrag und dessen Begründung in erster Instanz dahin verstanden , dass mit "Produktempfehlung" lediglich die Empfehlung desjenigen Produkts gemeint sei, das auf der Internetseite abgebildet ist, die durch den auf Veranlassung des Website-Besuchers versandten Link von dem Empfänger der E-Mail aufgerufen werden kann. Entsprechend haben die Parteien vor dem Landgericht in erster Linie darüber gestritten, ob die E-Mails eine auf die Beklagte hinweisende Absenderkennung aufweisen und deshalb von Spamfiltern als solche der Beklagten erkannt werden können oder nicht.

22

(4) Es ist daher auch nicht von einem gemeinsamen Verständnis des Begriffs "Produktempfehlung" durch die Parteien auszugehen, das abweichend vom Wortsinn die hinzugefügte Werbung einbeziehen würde und zur Auslegung des Unterlassungsantrags heranzuziehen wäre. Der Menüauswahl auf der In- ternet-Seite der Beklagten ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu entnehmen, dass die Beklagte als von dem Dritten anzuklickende "Produktempfehlung" die gesamte E-Mail bezeichnet, die beim Empfänger ankommt. Vielmehr ergibt sich aus der Eingabemaske nur, dass der Website-Besucher eine konkrete Internet-Seite mit Produktinformationen einer anderen Person weiterempfehlen kann. Darüber, wie die beim Empfänger ankommende E-Mail konkret aussieht, enthält die Eingabemaske keine Angaben. Es mag zwar sein, dass der Website-Besucher über den Inhalt der durch ihn veranlassten Empfehlungs -E-Mail irrt, weil er keine Kenntnis von der hinzugefügten Werbung hat. Für die Auslegung des Klagebegehrens ergibt sich daraus jedoch nichts.

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bb) Es kann offen bleiben, in welchem Umfang die Klägerin den Inhalt der zu Beweiszwecken eingereichten E-Mail gemäß Anlage K 1 zum Gegenstand ihres Sachvortrags erster Instanz gemacht hat. Denn jedenfalls hat sie auf den aus der E-Mail ersichtlichen Werbeanhang ihr Unterlassungsbegehren erster Instanz nicht gestützt, auch nicht zumindest hilfsweise. Die Vorlage der E-Mail diente ersichtlich dazu, die behauptete und durch den Klageantrag und dessen Begründung umschriebene Verletzungshandlung zu belegen. Sowohl nach dem Klageantrag als auch nach dessen Begründung sollten sich, wie dargelegt , die beanstandete Verletzungshandlung sowie das darauf bezogene Unterlassungsbegehren jedoch nicht auf den Anhang der E-Mail erstrecken. Insofern liegt der Fall nicht anders, als wenn mit Antrag und Begründung der Klage nur eine bestimmte Werbeanzeige aus einem mehrseitigen Werbeprospekt beanstandet wird. In diesem Fall beschränkt sich der Streitgegenstand auch dann auf diese bestimmt bezeichnete Werbeanzeige, wenn zu deren Beweis der gesamte Prospekt mit weiteren möglicherweise wettbewerbswidrigen Anzeigen vorgelegt wird.

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cc) Erstmals mit nachgelassenem Schriftsatz vom 21. März 2005 hat die Klägerin im Anschluss an die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht geltend gemacht, dass die Beklagte mit den E-Mails über die Produktempfehlung des Website-Besuchers hinausgehende Werbung verschicke. Tatsächlich werde "eine umfassende Werbe-E-Mail der Beklagten mit über die Produktempfehlung des (vermeintlichen) Freundes weit hinausgehenden Bewerbungen, so z. B. für die aktuelle Osterwerbung, übersandt". Es kann dahingestellt bleiben, ob sich aus diesem Schriftsatz eine Änderung des Klagebegehrens ergibt. Denn der Klägerin war ein Schriftsatznachlass gemäß § 283 ZPO nur zur Erwiderung auf den Schriftsatz der Beklagten vom 1. März 2005 gewährt worden (Sitzungsprotokoll vom 10.3.2005, S. 2). Eine etwaige Antragsänderung war dadurch nicht veranlasst. Das Landgericht hat demzufolge das Vorbringen im Schriftsatz der Klägerin vom 21. März 2005 nicht berücksichtigt und verfahrensfehlerfrei (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 283 Rdn. 5 m.w.N.) nur über den in der mündlichen Verhandlung gestellten bisherigen Klageantrag entschieden, der eine etwaige Wettbewerbswidrigkeit der beanstandeten E-Mailwerbung der Beklagten wegen der angehängten Werbung nicht zum Gegenstand hatte.

25

c) Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz ihr erstinstanzlich abgewiesenes Klagebegehren auch nicht teilweise weitergeführt, sondern im Wege der Klageänderung einen gänzlich neuen Streitgegenstand zur Entscheidung gestellt. Sie hat die Verletzungsform, auf die sich der Verbotsausspruch nach ihrem Willen beziehen sollte, durch Hinzufügung der Worte "und Werbung" hinter "Produktempfehlung" sowie durch Aufnahme des vollständigen Textes der EMail gemäß Anlage K 1 in den Unterlassungsantrag abgewandelt. Die Klägerin hat damit die in ihrem ursprünglichen Antrag umschriebene Verletzungsform durch Einfügung zusätzlicher Merkmale auf Verhaltensweisen eingeschränkt, deren Beurteilung die Prüfung weiterer Sachverhaltselemente erforderte, auf die es nach dem bisherigen Antrag nicht ankam. Auch hinsichtlich des Zah- lungsantrags hat die Klägerin den geltend gemachten Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten mit ihrer Berufungsbegründung nur auf die durch die gegenüber dem Begehren erster Instanz zusätzlich als wettbewerbswidrig umschriebene Werbemaßnahme gestützt und nicht mehr - auch nicht hilfsweise - auf den der Abmahnung und dem Begehren erster Instanz zugrunde liegenden Sachverhalt. Indem die Klägerin in der Berufungsinstanz nur noch einen gegenüber dem ursprünglichen Klagebegehren vollständig neuen Streitgegenstand verfolgt hat, hat sie sich nicht gegen die Beschwer des klageabweisenden Urteils erster Instanz gewandt. Die Berufung ist deshalb unzulässig.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bergmann Büscher Schaffert
Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 21.04.2005 - 1 HKO 10587/04 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 25.10.2005 - 3 U 1084/05 -

Tatbestand:

1

Die Beklagte, die Deutsche Bahn AG, ist Inhaberin verschiedener Geschmacksmuster , die sie für Züge der Gattung Intercity-Express (ICE) benutzt.

2

Hierzu gehört das mit Priorität vom 20. Januar 1990 eingetragene und am 10. Januar 1991 bekanntgemachte deutsche Geschmacksmuster mit der Nummer M9000546-0001 (Aktenzeichen M9000546.5), das sie für den Zugtyp ICE 1 verwendet: M9000546-0001 (ICE 1)

3

Weiterhin ist die Beklagte Inhaberin des mit Priorität vom 28. September 1995 eingetragenen und am 25. März 1996 bekanntgemachten deutschen Geschmacksmusters M9507884-0001 (Aktenzeichen M9507884.3) und des am 21. März 1996 eingetragenen internationalen Geschmacksmusters DM/035887, die sie für den Zugtyp ICE T benutzt: M9507884-0001 (ICE T) DM/035887 (ICE T)

4

Schließlich ist die Beklagte Inhaberin des mit Priorität vom 28. September 1995 eingetragenen und am 25. März 1996 bekanntgemachten deutschen Geschmacksmusters M9507883-0001 (Aktenzeichen M9507883.5) und des am 21. März 1996 eingetragenen internationalen Geschmacksmusters DM/035886, die sie für den Zugtyp ICE 3 verwendet: M9507883-0001 (ICE 3) DM/035886 (ICE 3)

5

Die Klägerin betreibt eine Einrichtung für angewandte Forschung, die sich mit Schienenfahrzeugtechnik befasst. Sie entwickelte für die Beklagte eine Radsatzprüfanlage für den Zugtyp ICE 1. Im Ausstellerkatalog der Fachmesse "InnoTrans 2004" warb sie für ihre Leistungen mit der nachfolgend abgebildeten Katalogseite, auf der ihr Leistungsspektrum und der aktuelle Forschungsbedarf in der Schienenfahrzeugtechnik dargestellt sind und der Triebwagen eines Zugs vom Typ ICE 3 abgebildet ist:

6

Die Beklagte wies die Klägerin mit Schreiben vom 4. Februar 2005 wegen dieser Abbildung des Zugs im Katalog unter Hinweis auf die Aktenzeichen M9507883.5 des Deutschen Patent- und Markenamtes sowie DM/035887 der Weltorganisation für geistiges Eigentum darauf hin, dass sie Inhaberin der den ICE 3 betreffenden Geschmacksmuster sei. Sie verlangte von der Klägerin den Nachweis einer Nutzungslizenz und erklärte, dass sie sich im Falle des Fehlens einer Lizenz ihre Inanspruchnahme auf Schadensersatz und Unterlassung vorbehalte. Mit Schreiben vom 2. März 2005 übersandte die Beklagte der Klägerin eine Lizenzvereinbarung mit der Aufforderung, diese zu unterzeichnen und zurückzusenden. In der Präambel dieser Vereinbarung heißt es, die Beklagte sei Inhaberin der Geschmacksmusterrechte an dem Design sämtlicher ICE-Züge. Gegenstand der Lizenzvereinbarung sollte nach § 1 der Lizenzvereinbarung die Einräumung des einmaligen Nutzungsrechts an dem Abbild des ICE 3 im Ausstellerkatalog der "InnoTrans 2004" gegen eine Gebühr von 750 € zuzüglich Mehrwertsteuer sein. Mit einem weiteren Schreiben vom 14. April 2005 erläuterte die Beklagte ihr Verlangen dahin, dass es sich bei dieser Summe um eine Schadensersatzforderung handele, weil die Klägerin Bildmaterial des ICE 3/ ICE T veröffentlicht habe.

7

Die Klägerin beansprucht die Feststellung, dass der Beklagten aus der Abbildung des Zugs der Baureihe ICE 3 in ihrer Präsentation im Ausstellerkatalog der Messe "InnoTrans 2004" weder Unterlassungs- noch Schadensersatzansprüche aus den beim Deutschen Patent- und Markenamt eingetragenen Geschmacksmustern M9000546.5, M9507883.5 und M9507884.3 sowie den bei der Weltorganisation für geistiges Eigentum eingetragenen Geschmacksmustern DM/035887 und DM/035886 zustehen.

8

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zu- rückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

9

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klage sei unzulässig, soweit sie sich auf die den ICE 1 und ICE T betreffenden Geschmacksmuster M9000546.5, M9507884.3 und DM/035887 beziehe. Insoweit fehle es an dem nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse, weil die Beklagte sich keiner Ansprüche gegenüber der Klägerin berühmt habe. Im Übrigen sei die Klage unbegründet. Die Beklagte könne von der Klägerin wegen der Abbildung des ICE 3 im Messekatalog gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, Abs. 2 Satz 1 GeschmMG Unterlassung und Schadensersatz verlangen. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt:

10

Mit der Abbildung des ICE 3 im Messekatalog habe die Klägerin die den ICE 3 betreffenden Geschmacksmuster M9507883.5 und DM/035886 der Beklagten entgegen § 38 Abs. 1 Satz 1 GeschmMG benutzt. Sie habe deren wesentliche ästhetische Merkmale übernommen, auch wenn der Zug aus einer anderen Perspektive dargestellt sei.

11

Die Abbildung sei nicht vom Zitierrecht des § 40 Nr. 3 GeschmMG gedeckt. Sie stelle bereits keine Zitierung dar. Es bestehe kein sachlicher Zusammenhang zwischen dem abgebildeten ICE 3 und der dargestellten Dienstleistung der Klägerin. Es fehle auch die erforderliche Quellenangabe. Es könne offenbleiben, ob eine Quellenangabe bei allgemeiner Bekanntheit der Herkunft entbehrlich sei; denn es sei im vorliegenden Fall nicht offenkundig, wer Entwerfer und Hersteller oder Schutzrechtsinhaber des Geschmacksmusters sei. Die Abbildung sei auch nicht mit den Gepflogenheiten des redlichen Geschäftsverkehrs vereinbar. Sie erwecke den irreführenden Eindruck, die Klägerin erbringe Dienstleistungen für den abgebildeten ICE 3.

12

Die Benutzung der Geschmacksmuster sei nicht in entsprechender Anwendung der markenrechtlichen Schrankenregelung des § 23 Nr. 3 MarkenG gerechtfertigt. Es bestehe keine planwidrige Regelungslücke und wohl auch keine vergleichbare Interessenlage. Auch begegne eine Übertragung von Schrankenregelungen des Markenrechts auf das Geschmacksmusterrecht grundsätzlichen Bedenken. Jedenfalls seien die Voraussetzungen des § 23 Nr. 3 MarkenG nicht erfüllt. Die Abbildung des ICE 3 im Katalog sei zur Information über die Dienstleistungen der Klägerin nicht notwendig gewesen und habe zudem gegen die guten Sitten verstoßen, weil sie den irreführenden Eindruck erweckt habe, die Klägerin sei an der Entwicklung des ICE 3 beteiligt gewesen.

13

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat teilweise Erfolg. Das Berufungsgericht hat zwar rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Feststellungsklage unzulässig ist, soweit sie sich auf das für den ICE 1 verwendete Geschmacksmuster M9000546.5 und die für den ICE T benutzten Geschmacksmuster M9507884.3 und DM/035887 bezieht (dazu I). Die Ausführungen , mit denen das Berufungsgericht die Begründetheit der Feststellungsklage hinsichtlich der für den ICE 3 benutzten Geschmacksmuster M95078830001 und DM/036886 verneint hat, halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung jedoch nicht stand (dazu II).

14

I. Die Feststellungsklage ist wegen Fehlens des erforderlichen Feststellungsinteresses unzulässig, soweit sie sich auf das für den ICE 1 verwendete Geschmacksmuster M9000546.5 und die für den ICE T benutzten Geschmacksmuster M9507884.3 und DM/035887 bezieht.

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1. Das rechtliche Interesse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO an der alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist Sachurteilsvoraussetzung und daher in jeder Lage des Verfahrens - auch in der Revisionsinstanz - von Amts wegen zu prüfen (BGH, Urteil vom 8. Juli 1955 - I ZR 203/51, BGHZ 18, 98, 105 f.; Urteil vom 11. Januar 2007 - I ZR 87/04, GRUR 2007, 805 Rn. 6 = WRP 2007, 1085 - Irreführender Kontoauszug ). Für die - hier vorliegende - negative Feststellungsklage ist das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben, wenn sie zur Abwehr einer Abmahnung oder sonstigen Rechtsberühmung wegen einer Verletzung immaterieller Schutzrechte erhoben ist. Die Klägerin kann dann grundsätzlich gerichtlich feststellen lassen, dass die Rechtsberühmung zu Unrecht erfolgt ist und die behaupteten Ansprüche nicht bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1995 - I ZR 124/93, juris Rn. 29; Urteil vom 23. November 2000 - I ZR 93/98, GRUR 2001, 242, 243 = WRP 2001, 160 - Classe E, jeweils mwN).

16

2. Das Berufungsgericht hat das Feststellungsinteresse mit Recht nicht einheitlich für alle Schutzrechte, sondern getrennt für jedes einzelne Schutzrecht geprüft. Wird ein Anspruch auf mehrere Schutzrechte gestützt, begründet jedes Schutzrecht einen eigenen Streitgegenstand (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, GRUR 2011, 521 Rn. 3 = WRP 2011, 878 - TÜV [zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt]; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, 2. Auflage, § 14 MarkenG Rn. 698). Das Feststellungsinteresse ist für jeden einzelnen Streitgegenstand gesondert zu beurteilen.

17

3. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Feststellungsklage das Feststellungsinteresse fehlt, soweit sie sich auf das für den ICE 1 verwendete Geschmacksmuster M9000546.5 und die für den ICE T benutzten Geschmacksmuster M9507884.3 und DM/035887 bezieht, weil die Beklagte sich in der vorgerichtlichen Korrespondenz mit der Klägerin keiner Ansprüche wegen einer Verletzung dieser Geschmacksmuster berühmt hat.

18

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, im ersten Anschreiben vom 4. Februar 2005 gehe es allein um die Abbildung des ICE 3 im Katalog; in diesem Schreiben seien nur die Geschmacksmuster des ICE 3 genannt. Das Schreiben vom 2. März 2005 nenne in der Betreffzeile zwar eine "Abbildung des ICE 3/ICE T" und weise im letzten Absatz allgemein darauf hin, dass für jegliche Nutzung von ICE-3/ICE-T-Bildern vorab eine Freigabe einzuholen sei; der Fließtext nehme jedoch allein auf die Abbildung des ICE 3 im Katalog Bezug. Die Präambel des mit diesem Schreiben übermittelten Lizenzvertrags erwähne nur deshalb alle Geschmacksmuster, weil es sich um einen Standardvertrag handele; maßgeblich sei, dass in dem auf den Einzelfall angepassten § 1 des Lizenzvertrages als Vertragsgegenstand allein die einmalige Nutzung der Abbildung des ICE-3-Bildes im Messekatalog 2004 genannt sei. Im Schreiben vom 14. April 2005 sei zwar auch von der Abbildung des ICE 3/ICE T und der Nutzung von ICE-3/ICE-T-Bildmaterial die Rede;das Schreiben nehme jedoch auf die Vorkorrespondenz und den Lizenzvertrag Bezug und umreiße nur noch einmal den Sachverhalt, wobei es weiterhin allein um die Abbildung des ICE 3 gehe.

19

b) Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand. Das Berufungsgericht hat die einzelnen Erklärungen, mit denen die Beklagte gegenüber der Klägerin ihre Ansprüche geltend gemacht hat, umfassend gewürdigt. Es hat dabei keine Denkgesetze oder Erfahrungssätze missachtet und auch keine gesetzlichen Auslegungsregeln oder anerkannten Auslegungsgrundsätze oder Verfahrensvorschriften verletzt. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht berücksichtigt, dass die vorgerichtlichen Erklärungen der Beklagten aus der objektiven Sicht der Klägerin als Empfänger dieser Erklärungen auszulegen sind. Mit ihrer abweichenden Beurteilung versucht die Revision lediglich , die Beurteilung des Berufungsgerichts durch ihre eigene zu ersetzen, ohne dabei einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts darzutun. Damit kann sie in der Revisionsinstanz keinen Erfolg haben.

20

Insbesondere macht die Revision vergeblich geltend, für die Klägerin als Empfängerin des Angebots auf Abschluss eines Lizenzvertrages sei nicht ersichtlich gewesen, dass sich unter den in der Präambel des Lizenzvertrages bezeichneten Geschmacksmustern solche befunden hätten, die andere Züge als den ICE 3 betroffen hätten. Es kommt nicht darauf an, ob die Klägerin erkennen konnte, dass die in der Präambel genannten Geschmacksmuster M9507884.3 und M9000546.5 sowie DM/035887 - anders als die dort angeführten Geschmacksmuster M9507883.5 und DM/035886 - nicht für den ICE 3, sondern für den ICE 1 und den ICE T benutzt werden. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts war für die Klägerin mit Blick auf die Regelung des Vertragsgegenstandes in § 1 des Lizenzvertrages und die Vorkorrespondenz der Parteien deutlich erkennbar, dass die Beklagte sie nicht aus sämtlichen in der Präambel des Standardvertrags aufgeführten Geschmacksmustern , sondern allein aus den Geschmacksmustern in Anspruch nahm, die sie für den ICE 3 verwendet. Bereits in ihrem ersten Schreiben hatte die Beklagte die Klägerin unmissverständlich darauf hingewiesen, dass es sich dabei um die Geschmacksmuster M9507883.5 und DM/035886 handelt.

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II. Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die Begründetheit der Feststellungsklage hinsichtlich der für den ICE 3 benutzten Geschmacksmuster M9507883-0001 und DM/036886 verneint hat, halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung dagegen nicht stand. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen nicht seine Beurteilung, die von der Beklagten behaupteten Ansprüche auf Unterlassung und Schadensersatz aus § 42 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, Abs. 2 Satz 1 GeschmMG seien begründet, weil die Klägerin mit der beanstandeten Abbildung des ICE 3 ihre Geschmacksmuster M9507883-0001 und DM/036886 verletzt habe.

22

1. Die im Streitfall maßgeblichen Regelungen des Geschmacksmustergesetzes sind nicht nur auf das deutsche Geschmacksmuster M9507883-0001, sondern auch auf das internationale Geschmacksmuster DM/036886 anwendbar. Dieses ist aufgrund des Haager Abkommens über die internationale Hinterlegung gewerblicher Muster und Modelle vom 6. November 1925 (Haager Abkommen ) registriert. Nach dem am 13. Februar 2010 in Kraft getretenen § 66 GeschmMG ist das Geschmacksmustergesetz grundsätzlich auf Eintragungen oder Registrierungen gewerblicher Muster und Modelle nach dem Haager Abkommen , deren Schutz sich auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland bezieht, entsprechend anzuwenden. Für die Zeit vor dem Inkrafttreten des § 66 GeschmMG ergab sich diese Rechtsfolge aus Art. 7 Abs. 1 Haager Abkommen vom 28. November 1960 (BGBl. 1962 II S. 774; vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1966 - Ib ZR 140/64, GRUR 1967, 533, 535 - Myoplastic zu Art. 4 Abs. 2 Satz 2 Haager Abkommen, Londoner Fassung; Urteil vom 24. März 2011 - I ZR 211/08 Rn. 25 - Schreibgeräte). Danach sind die im Streitfall maßgeblichen Bestimmungen des Geschmacksmustergesetzes über Schutzvoraussetzungen , Schutzwirkungen und Schutzbeschränkungen sowie Rechtsverletzungen auf das international registrierte Geschmacksmuster entsprechend an- http://www.juris.de/jportal/portal/t/1bff/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR039010004BJNE007200140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1hoe/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311282005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1hoe/ [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1hoe/ [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1bff/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR039010004BJNE000200000&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1bff/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE318142008&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1bff/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE318142008&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1bff/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE318142008&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1bff/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE318142008&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1bff/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE318142008&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1bff/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR039010004BJNE000200000&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1bff/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE318142008&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 14 - wendbar (vgl. Eichmann in Eichmann/von Falckenstein, Geschmacksmustergesetz , 4. Aufl., § 66 Rn. 6).

23

2. Die für den ICE 3 verwendeten Muster M9507883-0001 und DM/035886 sind als Geschmacksmuster geschützt.

24

a) Die Schutzfähigkeit des mit Priorität vom 28. September 1995 eingetragenen deutsche Geschmacksmusters M9507883-0001 und des am 21. März 1996 eingetragenen internationalen Geschmacksmusters DM/035886 ist nach dem Geschmacksmustergesetz in seiner vor dem Inkrafttreten des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004 (BGBl. I, S. 390) am 1. Juni 2004 geltenden Fassung zu beurteilen. Auf Geschmacksmuster, die vor dem 28. Oktober 2001 angemeldet oder eingetragen worden sind, finden nach § 72 Abs. 2 Satz 1 GeschmMG weiterhin die für sie zu diesem Zeitpunkt geltenden Bestimmungen über die Voraussetzungen der Schutzfähigkeit Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600, 603 = WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen; Urteil vom 28. Mai 2009 - I ZR 124/06, GRUR 2010, 80 Rn. 48 = WRP 2010, 94 - LIKEaBIKE).

25

b) Die Klägerin hat den Geschmacksmusterschutz der in Rede stehenden Muster nach den von der Revision unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in Frage gestellt. Es ist deshalb davon auszugehen , dass diese Muster im Sinne des § 1 GeschmMG aF musterfähig (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2008 - I ZR 67/05, GRUR 2008, 790 Rn. 17 = WRP 2008, 1234 - Baugruppe, mwN) sowie im Sinne des § 1 Abs. 2 GeschmMG aF neu und eigentümlich (vgl. BGH GRUR 2008, 790 Rn. 22 - Baugruppe, mwN) sind. http://www.juris.de/jportal/portal/t/1bff/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR039010004BJNE003900000&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1bff/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR039010004BJNE004301140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1bff/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR039010004BJNE004702140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1dr1/ - 15 -

26

3. Die Revision wendet sich aber mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die von der Beklagten behaupteten Ansprüche auf Unterlassung und Schadensersatz wegen der Abbildung des ICE 3 im Messekatalog seien nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, Abs. 2 Satz 1 GeschmMG begründet.

27

a) Die Frage, ob die von der Beklagten behaupteten Ansprüche auf Unterlassung und Schadensersatz wegen einer Verletzung des mit Priorität vom 28. September 1995 eingetragenen deutschen Geschmacksmusters M9507883-0001 und des am 21. März 1996 eingetragenen internationalen Geschmacksmusters DM/035886 begründet sind, ist nach den Bestimmungen der §§ 38, 42 des Geschmacksmustergesetzes in der Fassung des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004 (BGBl. I, S. 390) zu beantworten. Das Geschmacksmustergesetz findet in dieser Fassung auch auf vor seinem Inkrafttreten angemeldete oder eingetragene Geschmacksmuster Anwendung, soweit sich - wie hier - nicht aufgrund der gesetzlichen Vorschriften des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004 etwas anderes ergibt (vgl. BGH, GRUR 2008, 790 Rn. 32 - Baugruppe; GRUR 2010, 80 Rn. 47 - LIKEaBIKE ).

28

b) Wer entgegen § 38 Abs. 1 Satz 1 GeschmMG ein Geschmacksmuster benutzt (Verletzer) kann von dem Rechtsinhaber oder einem anderen Berechtigten (Verletzten) bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung (§ 42 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 GeschmMG) und bei vorsätzlichem oder fahrlässigem Handeln auf Schadensersatz (§ 42 Abs. 2 Satz 1 GeschmMG) in Anspruch genommen werden. Gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 GeschmMG gewährt das Geschmacksmuster seinem Rechtsinhaber das ausschließliche Recht, es zu benutzen und Dritten zu verbieten, es ohne seine Zustimmung zu benutzen.

29

c) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Abbildung eines Musters in einem Katalog grundsätzlich zu den Benutzungshandlungen gehört, die nach § 38 Abs. 1 Satz 1 GeschmMG ausschließlich dem Rechtsinhaber vorbehalten sind.

30

Eine Benutzung schließt nach § 38 Abs. 1 Satz 2 GeschmMG insbesondere die Herstellung, das Anbieten, das Inverkehrbringen, die Einfuhr, die Ausfuhr , den Gebrauch eines Erzeugnisses, in das das Geschmacksmuster aufgenommen oder bei dem es verwendet wird, und den Besitz eines solchen Erzeugnisses zu den genannten Zwecken ein. Die Abbildung eines Erzeugnisses, in das das Geschmacksmuster aufgenommen oder bei dem es verwendet wird, ist zwar in dieser - lediglich beispielhaften - Aufzählung von Benutzungshandlungen nicht erwähnt. Jedoch folgt aus dem Umstand, dass die Schrankenregelung des § 40 Nr. 3 GeschmMG ausnahmsweise die Wiedergabe eines Geschmacksmusters erlaubt, dass sich das ausschließliche Benutzungsrecht des Rechtsinhabers nach § 38 Abs. 1 GeschmMG grundsätzlich auf die Wiedergabe eines solchen Erzeugnisses erstreckt (vgl. Eichmann in Eichmann/von Falckenstein aaO § 38 Rn. 44). Die Abbildung - wie hier in einem Katalog - stellt eine (zweidimensionale) Wiedergabe im Sinne des § 40 Nr. 3 GeschmMG dar.

31

d) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Klägerin habe mit der Abbildung im Messekatalog das Geschmacksmuster der Beklagten am ICE 3 wiedergegeben. Diese Abbildung stelle die wesentlichen ästhetischen Merkmale des Geschmacksmusters wie die Linienführung des Triebkopfes, der Fenster und des seitlichen Streifens dar. Es komme nicht darauf an, dass diese Darstellung aus einer veränderten Perspektive, also aus einem anderen Winkel erfolge. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

32

Für die Frage der Verletzung der eingetragenen Geschmacksmuster kommt es zwar grundsätzlich nicht auf die geänderte Perspektive der beanstandeten Abbildung an. Der Schutz aus dem Geschmacksmusterrecht ist nicht auf die in der Anmeldung wiedergegebene Abbildung des Musters beschränkt. Der Schutz wird gemäß § 37 Abs. 1 GeschmMG vielmehr für die in der Anmeldung sichtbar wiedergegebenen Merkmale der Erscheinungsform eines Geschmacksmusters begründet.

33

Die Revision rügt jedoch mit Recht, dass das Berufungsgericht nicht den Gesamteindruck der beanstandeten Abbildung und der eingetragenen Geschmacksmuster bestimmt hat, sondern ohne nähere Prüfung davon ausgegangen ist, dass die beanstandete Abbildung die beiden den ICE 3 betreffenden Geschmacksmuster verletzt. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist es der Klägerin nicht verwehrt, diese Rüge zu erheben, obwohl sie die entsprechende Beurteilung des Landgerichts in der Berufungsinstanz nicht mehr in Frage gestellt hat. Bei der Frage, ob eine Geschmacksmusterverletzung vorliegt, handelt es sich um eine Rechtsfrage, die von den Parteien nicht unstreitig gestellt werden kann, sondern vom Gericht in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen ist.

34

aa) Der Schutz aus einem Geschmacksmuster erstreckt sich gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 GeschmMG auf jedes Muster, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt. Die Prüfung, ob ein beanstandetes Muster ein geschütztes Muster verletzt, erfordert daher, dass der Schutzumfang des geschützten Musters bestimmt und der Gesamteindruck beider Muster ermittelt und verglichen wird (vgl. Eichmann in Eichmann/von Falckenstein aaO § 38 Rn. 16 f.).

35

Bei der Beurteilung des Schutzumfangs ist gemäß § 38 Abs. 2 Satz 2 GeschmMG der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Musters zu berücksichtigen. Dabei besteht zwischen dem Gestaltungsspielraum des Entwerfers und dem Schutzumfang des Musters eine Wechselwirkung. Eine hohe Musterdichte und damit ein kleiner Gestaltungsspielraum des Entwerfers führen zu einem engen Schutzumfang des Musters mit der Folge, dass bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck hervorrufen können.Dagegen führen eine geringe Musterdichte und damit ein großer Gestaltungsspielraum des Entwerfers zu einem weiten Schutzumfang des Musters, so dass selbst größere Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer möglicherweise keinen anderen Gesamteindruck erwecken. Der Schutzumfang hängt demnach maßgeblich vom Abstand des Musters zum vorbekannten Formenschatz ab (vgl. zu Art. 10 GGV BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 - I ZR 71/08, GRUR 2011, 142 Rn. 17 = WRP 2011, 100 - Untersetzer).

36

Zur Beurteilung, ob das angegriffene Muster beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck als das eingetragene Muster erweckt, sind zunächst der Gesamteindruck des angegriffenen Musters und der Gesamteindruck des eingetragenen Musters zu ermitteln. Sodann ist zu prüfen, ob der Gesamteindruck des angegriffenen Musters mit dem Gesamteindruck des eingetragenen Musters übereinstimmt. Dabei sind nicht nur die Übereinstimmungen , sondern auch die Unterschiede der Muster zu berücksichtigen (vgl. zu Art. 10 GGV BGH, GRUR 2011, 142 Rn. 20 - Untersetzer).

37

bb) Das Berufungsgericht hat weder den Schutzumfang der eingetragenen Geschmacksmuster bestimmt noch den Gesamteindruck der eingetrage- nen Geschmacksmuster einerseits und der beanstandeten Abbildung andererseits ermittelt und verglichen. Es hat lediglich festgestellt, die Abbildung stelle die wesentlichen ästhetischen Merkmale des Geschmacksmusters wie die Linienführung des Triebkopfes, der Fenster und des seitlichen Streifens dar. Es hat damit allein auf Übereinstimmungen der Muster abgestellt, ohne auch Unterschiede der Muster in seine Betrachtung einzubeziehen. Seine Annahme, die beanstandete Abbildung verletze die eingetragenen Geschmacksmuster, entbehrt daher einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage.

38

Die Revision macht zutreffend geltend, dass schon nicht ohne Weiteres von einem übereinstimmenden ästhetischen Gesamteindruck der beiden eingetragenen Geschmacksmuster ausgegangen werden kann. Während beim deutschen Muster M9507883-0001 ein eher kompakter durch abgerundete Formen geprägter Gesamteindruck entsteht, ist der Gesamteindruck des internationalen Musters DM/035886 durch mehrfache Untergliederungen und entsprechende Absätze bestimmt. So führen die verwendeten Streifen und Falze zu einer Segmentierung, die durch die sichtbaren Drehgestelle samt Rädern noch betont wird. Im Übrigen sind beide Muster von der besonders ausgebildeten Frontscheibe geprägt.

39

Bei der beanstandeten Abbildung, die nur in einer schlechten Kopie zu den Gerichtsakten gereicht worden ist, ist dagegen keine Frontscheibe zu sehen. Die nicht unterteilte seitliche Fensterfront weist eine andere Form und damit eine andere Ästhetik auf als die Fensterfront der eingetragenen Geschmacksmuster. Die beanstandete Abbildung trägt anders als die eingetragenen Geschmacksmuster die markante Beschriftung "ICE". Bei der beanstandeten Abbildung ist der hell gehaltene obere Teil des Triebkopfes deutlich von dem dunkel gehaltenen unteren Teil abgesetzt; beide Teile sind durch eine Art hellen Wulst verbunden. Eine solche Aufteilung findet sich bei den eingetragenen Geschmacksmustern nicht.

40

C. Danach ist auf die Revision der Klägerin das Berufungsurteil unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben , als hinsichtlich der Geschmacksmuster M9507883-0001 und DM/035886 zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

41

Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil sie nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Feststellungsklage ist jedenfalls nicht deshalb begründet, weil ein Eingriff in die Geschmacksmuster gerechtfertigt wäre. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die beanstandete Abbildung nicht von der Zitierfreiheit nach § 40 Nr. 3 Fall 1 GeschmMG gedeckt ist (dazu 1) und die Klägerin sich auch nicht mit Erfolg auf eine entsprechende Anwendung der markenrechtlichen Schrankenregelung des § 23 Nr. 3 MarkenG (dazu 2) oder eine Gestattung der Beklagten (dazu 3) berufen kann.

42

1. Nach § 40 Nr. 3 GeschmMG können Rechte aus einem Geschmacksmuster nicht gegenüber Wiedergaben zum Zwecke der Zitierung oder der Lehre geltend gemacht werden, vorausgesetzt, solche Wiedergaben sind mit den Gepflogenheiten des redlichen Geschäftsverkehrs vereinbar, beeinträchtigen die normale Verwertung des Geschmacksmusters nicht über Gebühr und geben die Quelle an.

43

Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass diese Schrankenregelung nicht eingreift, weil die beanstandete Abbildung im Ausstellerkatalog nicht - was hier allein in Betracht kommt - "zum Zwecke der Zitierung" erfolgte. Es kann daher dahinstehen, ob die Voraussetzungen dieser Bestimmung - wie das Berufungsgericht weiter angenommen hat - auch deshalb nicht vorliegen , weil keine Quelle angegeben ist und die Abbildung den Gepflogenheiten des redlichen Geschäftsverkehrs widerspricht.

44

a) Es kommt nicht darauf an, ob der Begriff "Zitierung" in § 40 Nr. 3 GeschmMG im Sinne von "Veranschaulichen" zu verstehen ist, weil ein Muster, anders als ein Text, kaum zitiert werden kann (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Geschmacksmusterreformgesetzes BT-Drucks. 15/1075, S. 53; dagegen Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2. Aufl., Art. 20 Rn. 13). Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass eine "Wiedergabe zum Zwecke der Zitierung" - ebenso wie eine Nutzung zum Zweck des Zitats nach § 51 UrhG - jedenfalls voraussetzt, dass die Wiedergabe des Musters als Belegstelle oder Erörterungsgrundlage für eigene Ausführungen des Zitierenden dient und daher erfordert, dass eine innere Verbindung zwischen dem wiedergegebenen Muster und eigenen Gedanken des Zitierenden hergestellt wird.

45

aa) Entgegen der Ansicht der Revision bestehen keine Bedenken, zur Auslegung des Begriffs "zum Zwecke der Zitierung" in § 40 Nr. 3 GeschmMG auf die Auslegung zurückzugreifen, die der Begriff "zum Zweck des Zitats" in § 51 UrhG erfahren hat (vgl. Ruhl aaO Art. 20 Rn. 14). Beide Schrankenregelungen dienen gleichermaßen dem Ziel, die geistige Auseinandersetzung mit fremden Gedanken bzw. schöpferischen Leistungen zu erleichtern (vgl. zum Urheberrecht BGH, Urteil vom 30. Juni 1994 - I ZR 32/92, BGHZ 126, 313, 320 - Museums-Katalog; Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 69/08, BGHZ 185, 291 Rn. 26 - Vorschaubilder; Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 127/09, GRUR 2011, 415 Rn. 22 = WRP 2011, 609 - Kunstausstellung im Online-Archiv). Die allgemeinen Anforderungen an die Zulässigkeit eines Zitats sind mit Blick auf diesen Zweck dieselben. Zudem ist das aus dem Urheberrecht bekannte Bildzitat (vgl. BGHZ 126, 313, 320 - Museums-Katalog; Schricker/Spindler in Schricker/ Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 51 UrhG Rn. 45 mwN) mit der von § 40 Nr. 3 Fall 1 GeschmMG erfassten bildlichen Wiedergabe eines Musters vergleichbar (vgl. Auler in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 40 GeschmMG Rn. 1, Art. 20 GGV Rn. 4).

46

bb) Ein Zitat ist nach § 51 UrhG nur zulässig, wenn eine innere Verbindung zwischen dem verwendeten fremden Werk und eigenen Gedanken des Zitierenden hergestellt wird und das Zitat als Belegstelle oder Erörterungsgrundlage für selbständige Ausführungen des Zitierenden dient (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 - I ZR 42/05, BGHZ 175, 135 Rn. 42 - TV-Total; BGHZ 185, 291 Rn. 26 - Vorschaubilder; BGH, GRUR 2011, 415 Rn. 22 - Kunstausstellung im Online-Archiv). Dementsprechend setzt auch die Zulässigkeit einer Zitierung im Sinne des § 40 Nr. 3 GeschmMG eine innere Verbindung zwischen dem wiedergegebenen Muster und eigenen Gedanken des Zitierenden voraus und muss die Wiedergabe des Musters als Belegstelle oder Erörterungsgrundlage für eigene Ausführungen des Zitierenden dienen (vgl. Ruhl aaO Art. 20 Rn. 14; Eichmann in Eichmann/von Falckenstein aaO § 40 Rn. 5; Auler in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 40 GeschmMG Rn. 1, Art. 20 GGV Rn. 4).

47

b) Zwischen der schriftlichen Darstellung des Leistungsangebots der Klägerin und der beanstandeten Abbildung eines ICE 3 besteht keine solche innere Verbindung.

48

Dabei kommt es nicht darauf an, ob die beanstandete Abbildung - wie das Berufungsgericht angenommen hat - bei den angesprochenen Verkehrskreisen den Eindruck erweckt, die Klägerin erbringe die von ihr beworbenen Dienstleistungen konkret in Bezug auf den abgebildeten Zug des Typs ICE 3, oder ob sie - wie die Revision geltend macht - deutlich macht, das Leistungsspektrum der Klägerin in der Schienenfahrzeugtechnik erstrecke sich ganz allgemein auf den Einsatz bei modernen Hochgeschwindigkeitszügen. In beiden Fällen dient die Abbildung nicht der geistigen Auseinandersetzung, sondern - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - ausschließlich Marketinginteressen der Klägerin. Die Klägerin verwendet die Abbildung nicht zu dem Zweck, damit eigene Ausführungen zu belegen, sondern allein zu dem Zweck, damit für ihr Leistungsangebot zu werben.

49

Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie für die Beklagte eine Radsatzprüfanlage für den Zugtyp ICE 1 entwickelt und in der Darstellung ihres Leistungsspektrums im Ausstellerkatalog als Projektbeispiel unter anderem die Radsatzprüfung aufgeführt hat. Die Klägerin hat keine Ausführungen zur Radsatzprüfung gemacht, die durch die Abbildung des Zuges veranschaulicht werden könnten. Sie hat die in der Darstellung ihres Leistungsspektrums genannte Radsatzprüfanlage zudem nicht für den ICE 3, sondern für den ICE 1 entwickelt. Es besteht deshalb keine innere Verbindung zwischen dem abgebildeten Zug und dem dargestellten Leistungsspektrum.

50

Die Klägerin weist ferner vergeblich darauf hin, dass sie im Ausstellerkatalog den Forschungsbedarf dargestellt hat. Allein der Umstand, dass sie ihre Forschungsleistungen künftig auch für den ICE 3 erbringen könnte, berechtigt die Klägerin nicht, für ihr Leistungsangebot unter Berufung auf das Zitatrecht mit der Abbildung eines ICE 3 zu werben, für den sie bislang noch keine Leistungen erbracht hat.

51

2. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Klägerin sich nicht mit Erfolg auf die markenrechtliche Schrankenregelung des § 23 Nr. 3 MarkenG berufen kann.

52

a) Nach dieser Bestimmung hat der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware, insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil, oder einer Dienstleistung zu benutzen, soweit die Benutzung dafür notwendig ist und nicht gegen die guten Sitten verstößt.

53

b) Es kann offenbleiben, ob eine entsprechende Anwendung markenrechtlicher Schrankenregelungen im Geschmacksmusterrecht überhaupt in Betracht kommt (vgl. zur entsprechenden Anwendung von Schranken des Urheberrechts im Geschmacksmusterrecht ablehnend Eichmann in Eichmann/von Falckenstein aaO § 38 Rn. 32, befürwortend Schulze in FS Ullmann, 2006, S. 93 ff.). Selbst wenn die Bestimmung des § 23 Nr. 3 MarkenG entsprechend anwendbar wäre, lägen ihre Voraussetzungen im Streitfall nicht vor. Eine Benutzung der Muster der Beklagten durch die Klägerin als Hinweis auf die Bestimmung seiner Dienstleistung wäre jedenfalls - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - nicht notwendig gewesen. Es kann daher dahinstehen , ob eine solche Benutzung auch gegen die guten Sitten verstoßen hätte, weil die Abbildung - wie das Berufungsgericht weiter angenommen hat - den irreführenden Eindruck erweckte, die Klägerin sei an der Entwicklung des ICE 3 beteiligt gewesen. http://www.juris.de/jportal/portal/t/2e73/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=22&fromdoctodoc=yes&doc.id=jcr-62003J0228&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2e73/ - 25 -

54

aa) Die Benutzung einer Marke durch einen Dritten, der nicht deren Inhaber ist, ist als Hinweis auf die Bestimmung einer von diesem Dritten vertriebenen Ware oder erbrachten Dienstleistung notwendig, wenn eine solche Benutzung praktisch das einzige Mittel darstellt, der Öffentlichkeit eine verständliche und vollständige Information über diese Bestimmung zu liefern, um das System eines unverfälschten Wettbewerbs auf dem Markt für diese Ware oder Dienstleistung zu erhalten (vgl. EuGH, Urteil vom 17. März 2005 - C-228/03, Slg. 2005, I-2337 = GRUR 2005, 509 Rn. 39 - Gillette; vgl. auch BGH, Urteil vom 15. Juli 2004 - I ZR 37/01, GRUR 2005, 163, 164 = WRP 2005, 219 - Aluminiumräder

).

55

bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Abbildung des ICE 3 im Ausstellerkatalog sei nicht in diesem Sinne notwendig gewesen, um auf die Bestimmung der Dienstleistungen der Klägerin hinzuweisen. Die Klägerin hätte ihre Forschungen im Bereich des Schienenverkehrs auch anders darstellen können.

56

Die Revision macht vergeblich geltend, wer einen bildlichen Bezug zu Hochgeschwindigkeitszügen herstellen wolle, sei auf die Abbildung eines ICE der Beklagten angewiesen, weil diese jedenfalls im Inland ein Monopol für Hochgeschwindigkeitszüge besitze. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass die Klägerin darauf angewiesen war, auf ihre Dienstleistungen mit der Abbildung eines Hochgeschwindigkeitszuges hinzuweisen. Jedenfalls wäre im Blick darauf , dass die Klägerin ihre Dienstleistungen weltweit anbietet - hierauf hat das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen - auch die Abbildung eines ausländischen (nicht geschützten) Hochgeschwindigkeitszuges in Betracht gekommen. Schließlich hätte auch ein Phantasieprodukt dargestellt werden können.

57

3. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Klägerin unberücksichtigt gelassen, die Beklagte habe auf ihrer Internetseite "www.bahnimbild.de" selbst Bilder des ICE 3 zur freien Verwendung angeboten ; bei Würdigung dieses Vortrags hätte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass die Beklagte der Allgemeinheit die Nutzung der in Rede stehenden Geschmacksmusterrechte zum Zwecke der bildlichen Wiedegabe freigestellt habe.

58

Die Beklagte hat zwar auf ihrer Internetseite, wie aus den von der Klägerin vorgelegten Bildschirmausdrucken hervorgeht, Fotografien auch des ICE 3 zu Nutzung angeboten und dabei zwischen den Nutzungsrechten "frei" und "nicht für Werbung" unterschieden. Das Nutzungsrecht an Bildmaterial, auf dem ICE-Züge abgebildet sind, umfasst nach Ziffer 4 Abs. 2 Satz 2 der von der Klägerin gleichfalls zu den Akten gereichten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten auch das Recht zur einmaligen Nutzung des betreffenden Geschmacksmusters.

59

Aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ergibt sich jedoch zweifelsfrei, dass die Beklagte dieses Bildmaterial entgegen der Darstellung der Klägerin nicht jedermann zur kostenfreien Nutzung anbietet. Zum Herunterladen von Bildmaterial sind nur Kunden berechtigt, denen die Beklagte zuvor eine Zugangsberechtigung zur Bilddatenbank erteilt hat (vgl. Ziffer 2 AGB). Die Nutzung des Bildmaterials ist zudem kostenpflichtig (Ziffer 2 Abs. 1 Satz 1 AGB); für das Herunterladen der Bilder fallen Nutzungsgebühren an (Ziffer 6 AGB).

60

Die Bestimmung des Nutzungsrechts "frei" ist daher entgegen der Ansicht der Revision nicht dahin zu verstehen, dass die Beklagte sowohl die Ur- heberrechte an dem jeweiligen Bild als auch die Rechte an dem abgebildeten Geschmacksmuster - und diese sogar unabhängig von der konkreten Abbildung - im Rahmen einer Freilizenz zur Verfügung stellt. Vielmehr ist mit der Angabe "frei" ersichtlich gemeint, dass diese Bilder - im Unterschied zu den Bildern mit der Angabe "nicht für Werbung" - von den registrierten Kunden nach dem entgeltlichen Erwerb der Nutzungsrechte genutzt werden dürfen, ohne dass diese Nutzung auf einen bestimmten Verwendungszweck beschränkt ist.

Bornkamm Pokrant RiBGH Dr. Schaffert ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm RiBGH Dr. Kirchhoff ist Koch in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 21.03.2006 - 16 O 541/05 -
KG Berlin, Entscheidung vom 03.03.2009 - 5 U 67/06 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin betreibt seit 1992/93 das bislang in Deutschland einzige Erfassungs - und Verwertungssystem für gebrauchte Verkaufsverpackungen i.S. von § 6 Abs. 3 VerpackV (Duales System). Die Beklagte bietet seit 1999 Entsorgungsdienstleistungen auf der Grundlage der Verpackungsverordnung an.

2

Nach Inkrafttreten der novellierten Fassung der Verordnung am 28. August 1998 erweiterte die Beklagte ihr Angebot auf Dienstleistungen in Bezug auf quotenpflichtige Verkaufsverpackungen i.S. von § 6 Abs. 1 und 2 VerpackV. Nach dem Geschäftsmodell, das seit dem Jahr 2000 betrieben wird, erbringt die Beklagte über Entsorgungspartner die operativen Entsorgungsdienstleistungen an den jeweiligen Anfallstellen. Die Beklagte erfüllt die verpackungsrechtlichen Rücknah- me- und Verwertungsanforderungen für die an ihrem System beteiligten Hersteller und Vertreiber von Verkaufsverpackungen und dokumentiert dies. Dabei wird innerhalb der Selbstentsorgergemeinschaft ein Mengenausgleich vorgenommen, d.h. die Übererfüllung durch einen Teilnehmer wird zugunsten eines anderen Teilnehmers angerechnet, der die im Anhang I (zu § 6 VerpackV) Nr. 1 vorgegebenen Rücknahme- und Verwertungsquoten nicht erreicht.

3

Die rechtliche Zulässigkeit eines solchen Mengenausgleichs war umstritten. Sie war mehrfach Gegenstand von Stellungnahmen und Vermerken des Bundesumweltministeriums , der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA) bzw. des Ausschusses Produktverantwortung und Rücknahmepflicht (APV) dieser Arbeitsgemeinschaft sowie einzelner Landesministerien.

4

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Mengenausgleich verstoße gegen § 6 VerpackV; zugleich liege ein Wettbewerbsverstoß vor. Sie hat zuletzt beantragt, 1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Hersteller und Vertreiber von Verkaufsverpackungen eine „Erfassungs- und Verwertungsgemeinschaft“ einzurichten und/oder zu betreiben, die zur vertraglichen Grundlage hat, dass die gemäß § 6 Abs. 1 VerpackV i.V. mit dem Anhang I zu § 6 vorgeschriebenen Quoten, die einzelne Hersteller und Vertreiber, die sich an der Erfassungsund Verwertungsgemeinschaft der Beklagten beteiligen, dadurch nicht erreichen, dass private Endverbraucher die Verkaufsverpackungen in ihren Geschäftsräumen oder in deren unmittelbarer Nähe zurückgeben, durch solche Verkaufsverpackungen erfüllt werden, die bei anderen Herstellern und Vertreibern, die sich an der Erfassungs - und Verwertungsgemeinschaft der Beklagten beteiligen, erfasst werden; 2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die in Ziffer 1 genannten Handlungen vorgenommen hat, und zwar unter Angabe der erzielten Umsätze sowie der Hersteller und Vertreiber, die sich an ihrem System beteiligt haben; 3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen , der dieser aus den in Ziffer 1 genannten Handlungen bisher entstanden ist und noch entstehen wird.

5

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie ist der Ansicht, die Verpackungsverordnung lasse einen Mengenausgleich im Rahmen von Selbstentsorgergemeinschaften zu. Aber auch wenn ein Verstoß gegen die Verpackungsverordnung vorläge, stünden der Klägerin keine wettbewerbsrechtlichen Ansprüche zu, da die Verpackungsverordnung keine Schutzfunktion zugunsten des Wettbewerbs habe. Hinzu komme, dass ihr die Gesetzeskonformität durch die sachlich mit der Materie befassten Behörden bestätigt worden sei.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen (OLG Köln GRUR 2004, 166 und 793). Mit der – vom Berufungsgericht zugelassenen – Revision hat die Klägerin ihren Klageantrag zunächst in vollem Umfang weiterverfolgt. Im Hinblick darauf, dass der Mengenausgleich in Selbstentsorgergemeinschaften durch eine am 7. Januar 2006 in Kraft getretene Änderung der Verpackungsverordnung ausdrücklich für zulässig erklärt worden ist, hat sie den Unterlassungsantrag sowie die weiteren Anträge für die Zeit ab dem 7. Januar 2006 in derHauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte, die sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen hat, beantragt, Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

7

I. Das Berufungsgericht hat einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:

8

Das von der Beklagten angebotene Selbstentsorgersystem, durch das ein Mengenausgleich ermöglicht werde, verstoße an sich gegen die Vorschriften der Verpackungsverordnung, die die Möglichkeit eines Mengenausgleichs nur im Rahmen eines flächendeckenden Systems i.S. von § 6 Abs. 3 VerpackV, nicht aber für Selbstentsorgergemeinschaften vorsehe. Allerdings begegne eine solche Auslegung der Verpackungsverordnung verfassungsrechtlichen Bedenken, da sie auf einen Konkurrentenschutz zugunsten dualer Systeme i.S. von § 6 Abs. 3 VerpackV hinauslaufe. Die Frage der Verfassungsmäßigkeit könne aber offen bleiben. Denn die Geschäftstätigkeit der Beklagten könne in keinem Fall als unlauter i.S. von § 1 UWG (a.F.) angesehen werden, weil den Bestimmungen der Verpackungsverordnung keine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion zukomme. Darüber hinaus habe sich die Beklagte auf die Prüfung und Billigung ihres Systems durch die zuständigen Behörden berufen können.

9

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg. Der von der Beklagten angekündigte und praktizierte Mengenausgleich war auch nach altem Recht, also vor der am 7. Januar 2006 in Kraft getretenen Änderung der Verpackungsverordnung, nicht zu beanstanden.

10

1. Allerdings wendet sich die Revision mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der Verpackungsverordnung komme keine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs gerichtete Schutzfunktion zu.

11

a) Ein Verstoß gegen Normen außerhalb des UWG ist nur dann sittenwidrig i.S. von § 1 UWG a.F., wenn die Norm zumindest eine sekundäre Schutzfunktion zugunsten des Wettbewerbs hat (vgl. BGHZ 144, 255, 267 – Abgasemissionen). Dem entspricht inhaltlich die Bestimmung des § 4 Nr. 11 UWG, die an die Rechtsprechung des Senats zu § 1 UWG a.F. anknüpft (vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf , BT-Drucks. 15/1487, S. 19, sowie Köhler in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 11.5). Die verletzte Norm muss somit (zumindest auch) die Funktion haben, das Marktverhalten zu regeln und auf diese Weise gleiche Voraussetzungen für die auf diesem Markt tätigen Wettbewerber zu schaffen.

12

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts stellt § 6 VerpackV eine Marktverhaltensregelung dar. Der Marktbezug ergibt sich zwar nicht aus der in § 1 VerpackV geregelten unmittelbaren Zielsetzung, da die Belange des Umweltschutzes für sich genommen wettbewerbsneutral sind (vgl. BGHZ 144, 255, 267 f. – Abgasemissionen; Ullmann, GRUR 2003, 817, 822). Die in § 6 VerpackV geregelten Rücknahme- und Verwertungspflichten wirken sich jedoch deutlich auf das Verhalten der Hersteller und Vertreiber auf dem Absatzmarkt aus. Die Verpackungsverordnung hält Hersteller und Vertreiber dazu an, Verpackungen möglichst vollständig zu vermeiden (vgl. § 1 Abs. 1 VerpackV) oder – wenn sie als Selbstentsorger tätig werden – Vorkehrungen zu treffen, um einen Teil der Verkaufsverpackungen von den Kunden zurückzuerhalten. Nachdem mit der Novelle der Verpackungsverordnung im Jahre 1998 ausdrücklich auch das Ziel der Herstellung der Wettbewerbsgleichheit zwischen dem dualen System und den Selbstentsorgern verfolgt wurde (vgl. BT-Drucks. 13/10943, S. 20), weist die Bestimmung zumindest im Verhältnis zum Mitbewerber den erforderlichen Marktbezug auf (vgl. auch KG GRUR-RR 2005, 357; Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 11.154; v. Jagow in Harte/Henning, UWG, § 4 Nr. 11 Rdn. 131; Ullmann, GRUR 2003, 817, 822; offengelassen in OLG München OLG-Rep 2003, 279).

13

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war der von der Beklagten angebotene Mengenausgleich auch schon vor der Änderung der Verpackungsverordnung im Januar 2006 rechtmäßig.

14

a) Nach § 6 Abs. 1 und 2 VerpackV besteht eine individuelle Pflicht der Hersteller und Vertreiber, Verkaufsverpackungen zurückzunehmen und einer den Anforderungen des Anhangs I entsprechenden Verwertung zuzuführen (vgl. auch die Begründung der Bundesregierung, BT-Drucks. 13/10943, S. 20; Hendler, WiVerw 2004, 243, 246 ff.). Hierzu enthält § 6 Abs. 3 VerpackV eine Ausnahme, wenn sich der Hersteller oder Vertreiber an einem System beteiligt, das flächendeckend im Einzugsgebiet des nach Absatz 1 verpflichteten Vertreibers in ausreichender Weise eine regelmäßige Abholung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim privaten Endverbraucher oder in dessen Nähe gewährleistet. In diesem Falle ist es ausreichend, wenn das System insgesamt die Verwertungsquoten erfüllt (§ 6 Abs. 3 Satz 2 VerpackV).

15

b) Bereits vor der Änderung der Verpackungsverordnung im Januar 2006 konnten Hersteller und Vertreiber, die nicht an einem System nach § 6 Abs. 3 VerpackV beteiligt waren, bei der Erfüllung der ihnen durch § 6 Abs. 1 und 2 VerpackV auferlegten Verpflichtungen zusammenwirken und sog. Selbstentsorgergemeinschaften bilden (Anhang I [zu § 6 VerpackV] Nr. 2 Abs. 1 Satz 5). Eine ausdrückliche Regelung, die für Selbstentsorgergemeinschaften ebenso wie für ein System nach § 6 Abs. 3 VerpackV den Mengenausgleich zuließ, enthielt die Verpackungsverordnung indessen nicht; eine solche ist erst durch die Änderung der Verordnung im Januar 2006 eingefügt worden (Anhang I [zu § 6 VerpackV] Nr. 2 Abs. 1 Satz 7). Ein Mengenausgleich innerhalb einer ordnungsgemäß durchgeführten Selbstentsorgergemeinschaft war – ohne ausdrückliches Verbot – aber bereits vor der Änderung der Verpackungsverordnung im Jahre 2006 zulässig. Dieses Verständnis gebieten Sinn und Zweck der Verpackungsverordnung und das darin zugelassene System der Selbstentsorgergemeinschaft.

16

Die Verpackungsverordnung stellt auf die Erfüllung einer auf die Gesamtmenge des Verpackungsabfalls bezogenen Rücknahme- und Verwertungsquote ab. Es wird eine auf die Gesamtmenge des Verpackungsabfalls und nicht auf die Menge des Abfalls des Einzelnen bezogene Quote verlangt. Das Kreislaufwirtschafts - und Abfallgesetz sowie die Verpackungsverordnung sind entsprechend der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 94/62/EG über Verpackungen und Verpackungsabfälle vom 20. Dezember 1994 (ABl. Nr. L 365, S. 10) auf das Erreichen und die Steigerung bestimmter Quoten des Gesamtabfalls angelegt. Es wird nicht verlangt, dass der einzelne Verursacher von Verpackungsmüll im Gesamtsystem die Rücknahmeund Verwertungsquote erreicht.

17

Dem entspricht auch die Bedeutung der Regelung im Anhang I (zu § 6 VerpackV ) Nr. 2 Abs. 1 Satz 5, nach der mehrere Hersteller und Vertreiber zusammenwirken können, um den Nachweis über die Erfüllung der Rücknahme- und Verwertungsanforderungen zu führen. Ein Verständnis dieser Bestimmung, wonach das Zusammenwirken allein auf die Erfüllung der Dokumentationspflicht beschränkt sei, führt nicht zu der vom Verordnungsgeber angestrebten Effizienzsteigerung (vgl. Hendler, WiVerw 2004, 243, 248). Auch die Begründung des Entwurfs der Verpackungsverordnung 1998 gibt für ein Verbot keine Handhabe: Dort ist zwar die Rede davon, dass für die sog. Selbstentsorger die Anforderungen an die Nachweisführung konkretisiert würden und dass zur Erfüllung dieser Vorgaben Kooperationen möglich seien. Weiter heißt es dann aber, dass ein Zusammenwirken eine Erleichterung für kleinere Unternehmen auch im Hinblick auf die Erfüllung der Dokumentationspflicht bewirke.

18

c) Schließlich spricht der wettbewerbspolitische Sinn und Zweck der Verpackungsverordnung dafür, dass der Mengenausgleich auch für Selbstentsorgergemeinschaften schon vor der Änderung der Verordnung im Januar 2006 zulässig war. Zwar verweist das Berufungsgericht mit Recht darauf, dass das mit der Verpackungsverordnung 1998 verfolgte Ziel, den Wettbewerb verstärkt zu fördern (vgl. BT-Drucks. 13/10943, S. 20), vor allem darauf gerichtet war, auch den Selbstentsorgern die Verwertungsquoten aufzuerlegen, die in der Vergangenheit bereits für ein System nach § 6 Abs. 3 VerpackV galten. Die Regelung, wonach Selbstentsorgergemeinschaften denselben Pflichten unterliegen wie das duale System, rechtfertigt indessen nicht die Annahme, dem Verordnungsgeber sei es um eine Benachteiligung der Selbstentsorgergemeinschaften gegenüber dem dualen System gegangen. Denn das Verbot des Mengenausgleichs stünde einer effizienten Erfüllung der Verpflichtungen entgegen, die den Herstellern und Vertreibern nach § 6 Abs. 1 und 2 VerpackV auferlegt sind. Die Verpackungsverordnung sieht in § 11 ausdrücklich vor, dass sich Hersteller und Vertreiber zur Erfüllung der ihnen auferlegten Pflichten Dritter bedienen und zu diesem Zweck Selbstentsorgergemeinschaften bilden können. Wäre der Mengenausgleich ausgeschlossen, wären die Selbstentsorgergemeinschaften dem dualen System deutlich unterlegen , das die Verwertungsquote nur für die gesamte Menge der gesammelten Verpackungen erfüllen muss. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Verordnungsgeber mit der Behauptung, den Wettbewerb verstärken und fördern zu wollen, dem dualen System einen strukturellen Vorteil hatte gewähren wollen, aufgrund dessen eine Erfüllung der sich aus § 6 Abs. 1 und 2 VerpackV ergebenden Pflichten durch eine Selbstentsorgergemeinschaft weitgehend unattraktiv geworden wäre.

19

III. Der Unterlassungsantrag, hinsichtlich dessen die Klägerin die Hauptsache für erledigt erklärt hat, war somit von Anfang an unbegründet. Daher kommt eine Feststellung, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt habe, nicht in Betracht. Auch mit den weiteren Anträgen ist die Klage von den Vorinstanzen im Ergebnis zu Recht abgewiesen worden.

20

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ullmann v.Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 28.11.2002 - 31 O 292/02 -
OLG Köln, Entscheidung vom 27.06.2003 - 6 U 213/02 -

Tatbestand:

Die Kläger betreiben im Gebiet der Stadt W. Unternehmen zur Verwertung und Entsorgung alter Kraftfahrzeuge.
Die Beklagte zu 1, die ihren Sitz in W. hat, ist eine Tochtergesellschaft der B. Entsorgungsgesellschaft mbH, an der die W. Stadtwerke AG, die R. Stadtwerke GmbH und die V. Stadtwerke GmbH beteiligt sind. Sie nahm Anfang 1997 ihre Tätigkeit auf, zu der nach dem Gesellschaftsvertrag "die Behandlung, Verwertung und Entsorgung von Fahrzeugen, Be-
triebsstoffen und Kfz-Teilen aller Art, insbesondere das Kraftfahrzeugrecycling, die Wiederverwertung und [der] Verkauf von Fahrzeugteilen im Rahmen zeit- wertgerechter Reparaturen und die damit verbundenen Geschäfte" gehören. Der Betrieb der Beklagten zu 1 ist - vorbehaltlich einer entsprechenden technischen und personellen Ausstattung - darauf ausgerichtet, pro Jahr bis zu 13.000 Fahrzeuge zu verarbeiten. Nach dem Vortrag der Beklagten beträgt die derzeitige Kapazität etwa 3.000 Fahrzeuge im Jahr. Die Anlage ist ausreichend für den Einzugsbereich der Städte W. , R. und V. . Im Bereich W. sind jährlich etwa 7.000 bis 8.000 Altfahrzeuge zu verwerten und zu entsorgen.
Die Beklagte zu 2, die Stadt W. , nahm bis zum 1. April 1998 über ihr Straßenverkehrsamt Altautos, die dort abgemeldet wurden, entgegen und führte diese der Beklagten zu 1 zur Entsorgung zu.
Die Kläger haben vorgebracht, die Beklagten handelten wettbewerbswidrig , weil ihre Betätigung bei der Altautoverwertung mit den Schranken, die § 107 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (im folgenden: GO NW) der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit der Gemeinden setze, nicht vereinbar sei. Die Beklagte zu 1 sei zudem wirtschaftlich nur lebensfähig, weil sie über ihre Muttergesellschaft von den Gemeinden W. , R. und V. mit öffentlichen Mitteln unterstützt werde. Diese Unterstützung ermögliche es ihr, den Autohäusern in W. für jedes Altauto ohne Rücksicht auf dessen Recyclingwert und die Entsorgungskosten pauschal 250,-- DM zu zahlen, um so ihre Wettbewerber zu verdrängen. Die Kläger hätten demgegenüber früher in der Regel kein Entgelt für ein Altauto gezahlt. Wenn das Straßenverkehrsamt der Beklagten zu 2 Altautos bei deren Abmeldung für das Entsorgungsunternehmen der Beklagten zu 1 entgegennehme, würden hoheitliche Tätigkeiten unzulässig mit privaten vermischt.

Die Kläger haben beantragt,
I. die Beklagten zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
a) privaten Auftraggebern das Recycling von Altautos anzubieten und/oder solche Arbeiten auszuführen;
b) Autohäusern in W. den Ankauf von zu recycelnden Altfahrzeugen zu einem Preis von 250,-- DM anzubieten und/oder Altfahrzeuge zu einem solchen Preis anzukaufen ;
c) privaten Kunden anzubieten, gegen Zahlung eines Betrages in Höhe von 100,-- DM ihr Altfahrzeug bei der KfzZulassungsstelle abzugeben, ihnen eine Abmelde- und Verwertungsbestätigung auszustellen und ihnen ein kostenloses VRR-Ticket für die Rückfahrt zur Verfügung zu stellen und/oder solche Geschäftstätigkeiten auszuführen. 2. den Klägern Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte zu 1 die vorstehend zu Ziffer 1 a bis c bezeichneten Handlungen begangen hat und welche Umsätze sie dabei erzielt hat. II. festzustellen, daß die Beklagten den Klägern zum Schadensersatz wegen der aus den Ziffern I 1 a bis c bezeichneten Handlungen verpflichtet sind. Die Beklagten haben entgegnet, die angegriffene Altautoverwertung der Beklagten zu 1 entspreche den Vorschriften über die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinden. Altautos seien nur zum jeweiligen Marktpreis abgenommen worden. Die Klage gehe zudem zu Unrecht davon aus, daß jeweils beide Beklagten an den beanstandeten Handlungen beteiligt gewesen seien.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Wuppertal DVBl. 1999, 939).
Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landge- richtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen (OLG Düsseldorf NVwZ 2000, 111).
Gegen dieses Urteil wenden sich die Kläger mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, daß der Klageantrag zu I 1 a, mit dem schlechthin die Unterlassung der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der Beklagten zu 1 bei der Altautoverwertung und -entsorgung sowie der Beteiligung der Beklagten zu 2 daran verlangt werde, unbegründet sei. Die Vorschrift des § 107 GO NW diene zwar auch dem Schutz der privaten Wirtschaft gegen eine unzulässige privatwirtschaftliche Betätigung der Gemeinden, so daß ihre Nichtbeachtung wettbewerbswidrig sei. Das mit dem Klageantrag zu I 1 a beanstandete Handeln der Beklagten werde aber von dieser Vorschrift nicht erfaßt, weil es der Abfallentsorgung im Sinne des § 107 Abs. 2 Nr. 4 GO NW (§ 107 Abs. 2 Nr. 3 GO NW a.F.) diene und deshalb nicht als wirtschaftliche Betätigung im Sinne des § 107 GO NW gelte. Eine solche Tätigkeit sei demgemäß trotz der Vorteile, die ein Hoheitsträger im Wettbewerb gegenüber privaten Wettbewerbern habe (insbesondere durch seine Finanzierung durch Steuern und Abgaben), grundsätzlich auch wettbewerbsrechtlich zulässig.

Besondere Umstände, aus denen sich hier die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit der angegriffenen Handlungen ergeben könnte, lägen nicht vor. Es könne nicht festgestellt werden, daß der Betrieb der Beklagten zu 1 darauf angelegt sei, den Bestand oder die Grundlagen des Leistungswettbewerbs zu gefährden. Dies ergebe sich nicht schon aus der Kapazität des Betriebes, die ausreichen könnte, den gesamten Anfall von Altautos im Gebiet der Beklagten zu 2 und der Städte R. und V. zu bewältigen.
Auch der Klageantrag zu I 1 b sei unbegründet. Es könne nicht angenommen werden, daß die Beklagten wettbewerbswidrig gehandelt hätten, weil verschiedenen Autohäusern in W. für Altautos ein pauschaler Abnahmepreis gezahlt worden sei. Die Kläger äußerten insoweit nur Vermutungen. Sie räumten selbst ein, daß der zu zahlende Preis jeweils grundsätzlich am konkreten Recyclingwert ausgerichtet werde. Dies bedeute, daß es Fälle gegeben habe, in denen auch die Kläger ein Altauto nicht unentgeltlich übernehmen konnten. Es lasse sich deshalb nicht feststellen, in welchem Ausmaß die Beklagte zu 2 wirtschaftlich unvernünftig und wettbewerbswidrig gehandelt haben könnte, indem sie der Beklagten zu 1 das beanstandete Preisgebaren ermöglicht habe. Auch der Wirtschaftsbetrieb einer Gemeinde sei in seiner Preisgestaltung grundsätzlich frei. Es sei nicht substantiiert dargetan, daß die Beklagte zu 1 in Vernichtungs- oder Verdrängungsabsicht gehandelt habe oder daß öffentliche Mittel zweckentfremdet worden seien.
Der Klageantrag zu I 1 c sei ebenfalls unbegründet. Für die Annahme der Sittenwidrigkeit genüge nicht die Behauptung, daß die Beklagte zu 2 durch ihr Straßenverkehrsamt hoheitliche Leistungen erbracht habe und durch dieselben Personen Altautos entgegengenommen habe. Es fehle dazu eine eingehende
Darstellung der konkreten Handlungs- und Organisationsabläufe. Ebenso hätte es näherer Angaben bedurft, warum das Straßenverkehrsamt wettbewerbswidrig handele, wenn es - was grundsätzlich zulässig sei - kostenlos Fahrkarten für die Rückfahrt mit öffentlichen Nahverkehrsmitteln abgebe.
Ein Unterlassungsanspruch sei jedenfalls mangels einer Wiederholungsgefahr nicht gegeben. Die Beklagten hätten in der mündlichen Verhandlung verbindlich erklärt, das mit dem Klageantrag zu I 1 c angegriffene Verhalten, das am 1. April 1998 eingestellt worden sei, werde nicht wieder aufgenommen werden. Diese Zusicherung der Beklagten zu 2, die vornehmlich als Hoheitsträger gehandelt habe, sei hier ausnahmsweise ausreichend.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe bleiben ohne Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht entschieden, daß der mit dem Klageantrag zu I 1 a geltend gemachte Unterlassungsanspruch, mit dem die Kläger ein vollständiges Verbot der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der Beklagten zu 1 bei der Altautoverwertung und -entsorgung sowie der Beteiligung der Beklagten zu 2 daran begehren, unbegründet ist.

a) Der Klageantrag zu I 1 a könnte nach § 1 UWG nur begründet sein, wenn es schlechthin - auch ohne Hinzutreten besonderer Umstände - als wettbewerbswidrig anzusehen wäre, daß die Beklagte zu 1 privaten Auftraggebern die umweltverträgliche Entsorgung von Altautos anbietet und solche Arbeiten ausführt. Dies ist jedoch nicht der Fall.
(1) Bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung kann offenbleiben, ob die Verwertung und Entsorgung von Altautos durch die Beklagte zu 1 gegen die Vorschrift des § 107 GO NW über die Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden verstößt. Eine Verletzung dieser Vorschrift hätte nicht zur Folge, daß das beanstandete Handeln wettbewerbsrechtlich als unlauter anzusehen wäre.
Wie der Senat - nach Erlaß des Berufungsurteils - entschieden hat (Urt. v. 25.4.2002 - I ZR 250/00, GRUR 2002, 825, 826 = WRP 2002, 943 - Elektroarbeiten , für BGHZ vorgesehen; vgl. auch Köhler, NJW 2002, 2761, 2762; a.A. Dreher, ZIP 2002, 1648), ist ein Anspruch aus § 1 UWG nicht immer schon dann gegeben, wenn ein Wettbewerber Vorschriften verletzt, bei deren Einhaltung er aus dem Markt ausscheiden müßte. Auch bei der Verletzung von Vorschriften über den Marktzutritt muß anhand einer am Schutzzweck des § 1 UWG auszurichtenden Würdigung des Gesamtcharakters des Verhaltens geprüft werden, ob dieses durch den Gesetzesverstoß das Gepräge eines wettbewerbsrechtlich unlauteren Verhaltens erhält. Der Gesetzesverstoß kann dazu allein nicht genügen, wenn die verletzte Norm nicht zumindest eine sekundäre wettbewerbsbezogene, d.h. - entsprechend dem Normzweck des § 1 UWG - eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion hat (BGH GRUR 2002, 825, 826 - Elektroarbeiten). Eine solche Schutzfunktion fehlt der Vorschrift des § 107 GO NW ebenso wie der ihr entsprechenden Bestimmung des Art. 87 BayGO, die Gegenstand der Entscheidung "Elektroarbeiten" war (vgl. BGH GRUR 2002, 825, 826 f.; a.A. Dreher, ZIP 2002, 1648 ff.). Diese Vorschrift soll allerdings - wie u.a. aus § 107 Abs. 5 GO NW hervorgeht - auch die private Wirtschaft schützen, indem sie der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden Schranken setzt (vgl. die Begründung zu Art. 1 Nr. 8 des Gesetzentwurfs der Landesregierung für ein Erstes Gesetz zur Modernisierung
von Regierung und Verwaltung in Nordrhein-Westfalen [Erstes Modernisierungsgesetz - 1. ModernG NRW], LT-Drucks. 12/3730 S. 106). Sie hat auch insofern eine den Wettbewerb regelnde Funktion, als sie durch die Beschränkung des Marktzutritts der Gemeinden Rahmenbedingungen des Wettbewerbs festlegt. Sie dient jedoch nicht der Kontrolle der Lauterkeit des Marktverhaltens der Gemeinden. Auf Umstände, aus denen sich die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit der mit dem Klageantrag zu I 1 a angegriffenen Tätigkeit ergeben könnte, stellt § 107 GO NW nicht ab.
(2) Für die Entscheidung über den Klageantrag zu I 1 a ist es auch unerheblich , ob die Altautoverwertung durch die Beklagte zu 1 mit den Vorschriften des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes (Krw-/AbfG) vereinbar ist. Selbst wenn davon auszugehen sein sollte, daß die Abfallverwertung durch dieses Gesetz materiell privatisiert und damit der Aufgabenwahrnehmung durch kommunale Einrichtungen entzogen ist, wie die Revision unter Berufung auf Weidemann (VerwArch 1999, 533, 546 f.) vorträgt, könnte ein Verstoß gegen eine derartige gesetzliche Schranke aus denselben Gründen keine wettbewerbsrechtlichen Ansprüche von Wettbewerbern begründen wie ein Verstoß gegen § 107 GO NW.
(3) Wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat, kann der Klageantrag zu I 1 a auch nicht darauf gestützt werden, daß die Beklagte zu 2 zusammen mit den Städten R. und V. wirtschaftlich Träger der Beklagten zu 1 ist. Die beanstandete Tätigkeit der Beklagten zu 1 wird nicht dadurch als solche wettbewerbsrechtlich unlauter, daß die öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften , die ihre Träger sind, zu ihrer Finanzierung mit Mitteln beitragen können, die ihnen durch Steuern und Abgaben zugeflossen sind (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 19.6.1986 - I ZR 54/84, GRUR 1987, 116, 118 = WRP 1987,
22 - Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I; Köhler, NJW 2002, 2761, 2762). Wäre die Verwendung solcher Mittel (oder bereits die Möglichkeit ihrer Verwendung) als wettbewerbswidrig anzusehen, wäre der öffentlichen Hand durch das Recht des unlauteren Wettbewerbs jede erwerbswirtschaftliche Tätigkeit untersagt. Anders wäre es allerdings zu beurteilen, wenn diese Finanzmittel in unlauterer Weise eingesetzt würden (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 24.9.2002 - KZR 4/01, Umdruck S. 10 - Kommunaler Schilderprägebetrieb; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 562 ff. m.w.N.).
(4) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht entschieden, daß die mit dem Klageantrag zu I 1 a angegriffene Tätigkeit der Beklagten zu 1 als solche selbst dann nicht wettbewerbswidrig wäre, wenn die Kapazität der dafür errichteten Anlagen so ausgelegt sein sollte, daß sämtliche im Gebiet der beteiligten Städte anfallenden Altautos verwertet und entsorgt werden könnten. Auch wenn dies bedeuten sollte, daß die Anlagen nur bei einer Verdrängung der privaten Wettbewerber wirtschaftlich sein könnten, würde daraus nicht folgen, daß jedwede Nutzung der Anlagen wettbewerbsrechtlich unlauter wäre. Schafft die öffentliche Hand Überkapazitäten, beeinträchtigt sie dadurch allein nicht den lauteren Wettbewerb.

b) Der Klageantrag zu I 1 a ist auch nicht auf der Grundlage eines quasinegatorischen Unterlassungsanspruchs wegen Verletzung eines Schutzgesetzes (§ 1004 BGB analog i.V. mit § 823 Abs. 2 BGB) begründet, da § 107 GO NW kein Schutzgesetz im Sinne dieser Bestimmung ist (vgl. Rehn/Cronauge /von Lennep, Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Stand Mai 2000, § 107 Anm. I 4 m.w.N.). Eine Vorschrift ist nicht schon dann ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie nach ihrem Inhalt und Zweck die Belange eines anderen fördert. Erforderlich ist vielmehr, daß sie in
der Weise einem gezielten Individualschutz gegen eine näher bestimmte Art der Schädigung dienen soll, daß an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des Verletzers geknüpft wird. Bei § 107 GO NW ist dies nicht anzunehmen. Die Vorschrift beschränkt zwar die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinden auch deshalb, weil sich diese zu Lasten der Privatwirtschaft auswirken kann. Sie hat aber nicht den Zweck, die einzelnen Unternehmen dadurch vor einem Wettbewerb durch gemeindliche Unternehmen zu schützen, daß ein Verstoß Individualansprüche auf Schadensersatz und Unterlassung begründen kann (vgl. - zu Art. 87 BayGO - BGH GRUR 2002, 825, 828 - Elektroarbeiten, m.w.N.).
2. Der Klageantrag zu I 1 b ist nach der rechtsfehlerfreien Entscheidung des Berufungsgerichts ebenfalls unbegründet. Nach diesem Antrag soll den Beklagten verboten werden, Autohäusern in W. den Ankauf von Altautos zu einem Pauschalpreis von 250,-- DM anzubieten und/oder Altautos zu einem solchen Preis anzukaufen.
Die Ausführungen des Berufungsgerichts, es sei nicht substantiiert dargelegt , daß mit Pauschalzahlungen in dieser Höhe unlauterer Verdrängungswettbewerb zu Lasten der privaten Wettbewerber betrieben werde (§ 1 UWG), greift die Revision ohne Erfolg an. Ein Verdrängungswettbewerb könnte nur angenommen werden, wenn für Altautos ein Pauschalpreis von 250,-- DM unangemessen wäre. Die Revision trägt dies zwar vor, hat jedoch dazu in ihrer Revisionsbegründung nicht auf übergangenen Sachvortrag Bezug genommen, sondern sich lediglich in unzulässiger Weise auf die Lebenserfahrung berufen. Auch wenn ihr späteres Vorbringen bei der revisionsrechtlichen Würdigung berücksichtigt werden könnte, wäre es jedenfalls - was jedoch unerörtert bleiben kann - im Ergebnis unbehelflich.

Für ihr Vorbringen, der Klageantrag zu I 1 b sei jedenfalls auch aus § 20 Abs. 4 GWB begründet, kann die Revision nicht auf Vorbringen in den Vorinstanzen verweisen, aus dem sich ergibt, daß die Beklagte zu 1 Normadressatin ist.
3. Auch den Klageantrag zu I 1 c (Entgegennahme von Altfahrzeugen in der Kfz-Zulassungsstelle) hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei als unbegründet erachtet, weil eine wettbewerbswidrige Vermischung hoheitlicher und erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit nicht dargetan ist. Es ist nicht ohne weiteres wettbewerbswidrig, daß die Beklagte zu 2 in ihrem Straßenverkehrsamt Altautos , die dort abgemeldet wurden, gegen Zahlung von 100,-- DM entgegengenommen und der Beklagten zu 1 zur Entsorgung zugeführt hat.
Der öffentlichen Hand ist es allerdings grundsätzlich untersagt, amtliche Beziehungen zur Werbung oder zum Abschluß von Verträgen auszunutzen, um sich oder einem Dritten auf diese Weise Vorteile im Wettbewerb zu verschaffen. In einem solchen Vorgehen kann ein Mißbrauch der amtlichen Stellung und der Einrichtungen der Verwaltung liegen, der im Sinne des § 1 UWG sittenwidrig ist. Eine andere Beurteilung kann aber dann geboten sein, wenn ein enger Zusammenhang zwischen der hoheitlichen Tätigkeit und der Teilnahme am Wirtschaftsleben besteht und die Handlung der Erfüllung amtlicher Aufgaben in der Weise dient, daß sie nur als eine Art Hilfstätigkeit der öffentlichen Verwaltung erscheint. Unter solchen Umständen kann die gebotene Interessenabwägung dazu führen, daß wettbewerbsrechtliche Bedenken zurückzutreten haben. Allerdings wird die öffentliche Hand in solchen Fällen das jeweils schonendste Mittel zu wählen haben, das einerseits den zu wahrenden öffentlichen Interessen genügt, andererseits aber auch die Belange des privaten Gewerbes so we-
nig wie möglich beeinträchtigt (vgl. BGH, Urt. v. 26.4.1974 - I ZR 8/73, GRUR 1974, 733, 735 = WRP 1974, 397 - Schilderverkauf, m.w.N.; vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 24.9.2002 - KZR 4/01, Umdruck S. 10 f. - Kommunaler Schilderprägebetrieb

).

Nach dem Sachverhalt, von dem im Revisionsverfahren auszugehen ist, kann kein wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten zu 2 angenommen werden. Die Beklagte zu 2 hat der Beklagten zu 1 allerdings einen nicht geringen Wettbewerbsvorteil verschafft, indem sie ermöglicht hat, Altautos zugleich mit der Abmeldung bei der Zulassungsstelle gegen Entgelt zur Entsorgung abzugeben. Zwischen der - auch im öffentlichen Interesse liegenden - Möglichkeit, auf diese Weise Altautos rasch, gefahrlos und für die Bürger besonders bequem aus dem Verkehr zu ziehen, und dem öffentlichen Zweck einer Zulassungsstelle besteht aber ein sehr enger Zusammenhang. Es kann daher nicht angenommen werden, daß es ohne Hinzutreten weiterer Umstände wettbewerbswidrig war, wenn im Straßenverkehrsamt der Beklagten zu 2 bis zum 1. April 1998, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Altauto-Verordnung (Verordnung über die Entsorgung von Altautos und die Anpassung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften vom 4. Juli 1997, AltautoV, BGBl. I S. 1666), Altautos zur Entsorgung entgegengenommen wurden. Solche Umstände haben die Kläger , wie bereits das Berufungsgericht ausgeführt hat, nicht dargelegt. Sie haben auch nicht vorgetragen, daß sie sich um eine Zusammenarbeit mit dem Straßenverkehrsamt bei der Entgegennahme von Altautos bemüht hätten, aber aus unsachlichen Gründen davon ausgeschlossen worden seien (vgl. dazu BGH, Urt. v. 14.7.1998 - KZR 1/97, GRUR 1999, 278, 280 f. = WRP 1999, 105 - Schilderpräger im Landratsamt; Urt. v. 14.7.1998 - KZR 15/97, Umdruck S. 10).
4. Aus den vorstehend dargelegten Gründen können die Kläger mit ihren - auf die Anträge zu I 1 a bis c bezogenen - Ansprüchen auf Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung (Klageantrag I 2) und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht (Klageantrag zu II) ebenfalls nicht durchdringen.
Die Kläger können Schadensersatz und Auskunftserteilung auch nicht für die Zeit vor Inkrafttreten der Neufassung des § 107 GO NW (vgl. Art. 1 Nr. 8 des 1. ModernG vom 15. Juni 1999, GVBl. NW 1999, 386) verlangen. Nach der zuvor geltenden Fassung des § 107 GO NW war zwar eine erwerbswirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde grundsätzlich nur zulässig, wenn ein dringender öffentlicher Zweck sie erforderte (§ 107 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a GO NW a.F.). Auch diese engeren Schranken für eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit waren aber nicht im Interesse der Lauterkeit des Wettbewerbs gesetzt, so daß ein Verstoß gegen sie nicht zugleich wettbewerbswidrig war.
III. Die Revision gegen das Berufungsurteil war danach auf Kosten der Kläger zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert