Bundesgerichtshof Urteil, 19. Nov. 2015 - I ZR 109/14

bei uns veröffentlicht am19.11.2015

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 109/14 Verkündet am:
19. November 2015
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Hot Sox

a) Die Merkmale und die Gestaltung eines Produkts sind regelmäßig nicht geeignet
, einen Rückschluss auf seine betriebliche Herkunft zu ermöglichen,
wenn es sich bei dem angesprochenen Verkehr um den Endverbraucher
handelt und identische Produkte unter verschiedenen Herstellermarken angeboten
werden.

b) Zu dem nach § 945 ZPO ersatzfähigen Schaden können Kosten gehören, die
dadurch entstehen, dass ein Unternehmen zur Befolgung eines Unterlassungsgebots
Produkte aus den Vertriebswegen zurückruft.
BGH, Urteil vom 19. November 2015 - I ZR 109/14 - OLG Oldenburg
LG Osnabrück
ECLI:DE:BGH:2015:191115UIZR109.14.0

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. November 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 29. April 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien handeln mit Sonderposten. Die Beklagte vertreibt seit dem Jahr 2004 in Deutschland Pantoffeln unter anderem unter der Marke "Hot Sox". Dabei handelt es sich um Pantoffeln aus Fleece-Material mit einer Füllung, die in der Mikrowelle oder im Backofen erwärmt werden kann. Die Pantoffeln werden mit folgendem Produkteinleger vertrieben:
2
Die Beklagte bietet identische Wärmepantoffeln selbst und über ihr Kooperationsunternehmen G. GmbH (im Folgenden: G. ) unter weiteren Markennamen und zu unterschiedlichen Preisen am deutschen Markt an. Die Klägerin bot im November 2010 ebenfalls Wärmepantoffeln mit folgendem Produkteinleger an:
3
Die Beklagte hält die Wärmepantoffeln der Klägerin für unlautere Nachahmungen ihres Produkts. Auf ihren Antrag erging gegen die Klägerin mit Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 7. Dezember 2010 eine einstweilige Verfügung, mit der der Klägerin unter Androhung von Ordnungsmitteln verboten wurde, Fußwärmer in Gestalt von Wärmepantoffeln aus dem reißfesten, fusselfreien und schwer entflammbaren Material Polarfleece, deren Front durch zwei vertikale Nähte abgesetzt ist und dadurch vorn zwei Falten geworfen werden, die weiter den Fuß umschließen und an der Ferse geschlossen sind und über eine hufeisenförmige Fußöffnung mit Gummizug sowie über eine der Wärmespeicherung dienende mit Körnern gefüllte Kammer in der herausnehmbaren Innensohle verfügen, wobei es auf die konkrete Farbe des Fußwärmers nicht ankommt , im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs anzubieten, zu bewerben, zu importieren und/oder in den Verkehr zu bringen, wie nachstehend wiedergegeben:
4
Die einstweilige Verfügung wurde der Klägerin am selben Tag zugestellt. Auf den Widerspruch der Klägerin wurde sie mit rechtskräftigem Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16. Februar 2011 aufgehoben.
5
Am 7. Dezember 2010 erwirkte die Beklagte, gestützt auf ein ihr zustehendes Recht an einem Lichtbild, gegen die Klägerin eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Oldenburg, mit der der Klägerin untersagt wurde, auf ihren vorstehend eingeblendeten Produkteinlegern das oben links abgebildete Foto zu verwenden.
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Im vorliegenden Verfahren macht die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz des Schadens wegen Vollziehung der am 7. Dezember 2010 ergangenen, später wieder aufgehobenen einstweiligen Verfügung des Landgerichts Hamburg geltend, der ihr nach ihrer Behauptung durch die Rückholung von bereits an den Groß- und Einzelhandel ausgelieferter Ware und durch den Umstand entstanden ist, dass sie erhebliche Mengen an Wärmepantoffeln nicht habe verkaufen können. Sie hat eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 107.434,50 €, die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des darüber hinausgehenden Schadens sowie die Erstattung vorgerichtlicher Kosten begehrt.
7
Das Landgericht hat der Klägerin Schadensersatz für die bis zum Erlass und der Zustellung der einstweiligen Verfügung noch nicht verkauften Wärmepantoffeln in Höhe von 9.212,00 € nebst Zinsen zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

8
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch gemäß § 945 Fall 1 ZPO wegen der Vollziehung der von dem Landgericht Hamburg erlassenen einstweiligen Verfügung vom 7. Dezember 2010 zu. Dazu hat es ausgeführt:
9
Die einstweilige Verfügung sei zu Recht erlassen worden und hätte nicht aufgehoben werden dürfen. Der Beklagten habe ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 9 Buchst. a UWG gegen die Klägerin zugestanden. Die eine erwärmbare Körnerfüllung enthaltenden Pantoffeln der Beklagten seien aufgrund ihrer typischen Gestaltung wettbewerblich eigenartig. Am Vorliegen einer Herkunftstäuschung könnten keine ernsthaften Zweifel bestehen. Den Produkteinlegern der Parteien sei zu entnehmen, dass es sich nach der äuße- ren Gestaltung um identische Produkte handele. Dieser Beurteilung stehe das die einstweilige Verfügung aufhebende Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16. Februar 2011 nicht entgegen. Das über den Schadensersatzanspruch entscheidende Gericht sei nicht an das die einstweilige Verfügung aufhebende Urteil des Verfügungsverfahrens gebunden.
10
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nicht verneint werden.
11
1. Nach § 945 Fall 1 ZPO ist die Partei, die eine von Anfang an ungerechtfertigte einstweilige Verfügung erwirkt hat, verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus deren Vollziehung entsteht. Die Vorschrift des § 945 ZPO beruht auf dem Rechtsgedanken, dass die Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen Vollstreckungstitel auf Gefahr des Gläubigers erfolgt (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - I ZR 249/12, GRUR 2015, 196 Rn. 14 = WRP 2015, 209 - Nero).
12
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die von der Beklagten erwirkte einstweilige Verfügung vom 7. Dezember 2010 von Anfang an ungerechtfertigt.
13
a) Im Streitfall kann dahinstehen, ob die einstweilige Verfügung bereits deshalb als von Anfang an ungerechtfertigt im Sinne des § 945 ZPO anzusehen ist, weil das Landgericht Hamburg diese Verfügung durch rechtskräftiges Urteil vom 16. Februar 2011 aufgehoben hat. Von einer entsprechenden Bindungswirkung sind das Reichsgericht (RGZ 58, 236, 237; 59, 355, 359) und der Bundesgerichtshof in älteren Entscheidungen ausgegangen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 1973 - VI ZR 213/71, BGHZ 62, 7, 10 f.; Urteil vom 20. März 1979 - VI ZR 30/77, BGHZ 75, 1, 5; Urteil vom 26. März 1992 - IX ZR 108/91, NJW 1992, 2297; für eine Bindung an das im Hauptsacheverfahren ergangene Urteil BGH, Urteil vom 7. Juni 1988 - IX ZR 278/87, NJW 1988, 3268 f.). Der Senat hat die umstrittene Frage, ob eine Entscheidung im summarischen Verfahren, durch die eine einstweilige Verfügung (formell rechtskräftig) als unbegründet aufgehoben worden ist, das Gericht im Schadensersatzprozess bindet, bislang offengelassen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1954 - I ZR 262/52, BGHZ 15, 356, 358 f. - Progressive Kundenwerbung; Urteil vom 28. November 1980 - I ZR 182/78, NJW 1981, 2579, 2580 = WRP 1981, 269 - Fotoartikel I; Urteil vom 7. Juli 1994 - I ZR 63/92, BGHZ 126, 368, 374 - Fortsetzungsverbot; Urteil vom 15. Januar 1998 - I ZR 282/95, GRUR 1998, 1010, 1011 = WRP 1998, 877 - WINCAD). Diese Frage muss auch im Streitfall nicht entschieden werden.
14
b) Nach der Annahme des Berufungsgerichts hat das Landgericht Hamburg die einstweilige Verfügung zu Recht erlassen und fälschlicherweise mit rechtskräftigem Urteil vom 16. Februar 2011 wieder aufgehoben, weil der Beklagten der im Verfügungsverfahren verfolgte Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. a UWG nach Ansicht des Berufungsgerichts zustand. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
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aa) Der Vertrieb einer Nachahmung ist nach § 4 Nr. 9 UWG wettbewerbswidrig , wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände - wie eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft (§ 4 Nr. 9 Buchst. a UWG) oder eine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts (§ 4 Nr. 9 Buchst. b UWG) - hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbe- werblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (BGH, Urteil vom 28. Mai 2009 - I ZR 124/06, GRUR 2010, 80 Rn. 21 = WRP 2010, 94 - LIKEaBIKE; Urteil vom 24. Januar 2013 - I ZR 136/11, GRUR 2013, 951 Rn. 14 = WRP 2013, 1188 - Regalsystem; Urteil vom 17. Juli 2013 - I ZR 21/12, GRUR 2013, 1052 Rn. 15 = WRP 2013, 1339 - Einkaufswagen III).
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bb) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 23 - LIKEaBIKE; BGH, Urteil vom 15. April 2010 - I ZR 145/08, GRUR 2010, 1125 Rn. 21 = WRP 2010, 1465 - Femur-Teil; BGH, GRUR 2013, 951 Rn. 19 - Regalsystem; GRUR 2013, 1052 Rn. 18 - Einkaufswagen III; BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 107/13, GRUR 2015, 909 Rn. 10 = WRP 2015, 1090 - Exzenterzähne). Ein Erzeugnis hat keine wettbewerbliche Eigenart, wenn der angesprochene Verkehr die prägenden Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 1984 - I ZR 128/82, GRUR 1985, 876, 878 = WRP 1985, 397 - Tchibo/Rolex I; Urteil vom 11. Januar 2007 - I ZR 198/04, GRUR 2007, 795 Rn. 28 = WRP 2007, 1076 - Handtaschen; BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 11 - Exzenterzähne). Für die wettbewerbliche Eigenart kommt es zwar nicht darauf an, ob der Verkehr den Hersteller der Ware namentlich kennt; erforderlich ist aber, dass der Verkehr annimmt, die Ware stamme von einem bestimmten Hersteller , wie auch immer dieser heißen möge, oder sei von einem mit diesem verbundenen Unternehmen in Verkehr gebracht worden (vgl. BGH, Urteil vom 15. September 2005 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 Rn. 36 = WRP 2006, 75 - Jeans I; Urteil vom 24. Mai 2007 - I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 Rn. 23 und 32 = WRP 2007, 1455 - Gartenliege; BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 11 - Exzenterzähne ).
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cc) Ob dem Berufungsgericht bei der Frage der wettbewerblichen Eigenart der in Rede stehenden Modelle der Wärmepantoffeln, bei der Einschätzung des Grades der Übereinstimmung des Modells der Beklagten auf der einen und der angegriffenen Ausführungsform der Klägerin auf der anderen Seite sowie bei dem Merkmal einer vermeidbaren Herkunftstäuschung ein Rechtsfehler unterlaufen ist, kann im Streitfall allein anhand des bei den Akten befindlichen Fotomaterials und der Beschreibung der Produkte der Parteien im Urteil des Landgerichts Hamburg im Verfügungsverfahren beurteilt werden. Zwar unterliegen der Beurteilung durch das Revisionsgericht nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch zu den Prozessakten gereichte Anlagen, Produkte und Modelle, die vom Berufungsgericht konkret in Bezug genommen worden sind (vgl. BGH, GRUR 2007, 795 Rn. 23 - Handtaschen; GRUR 2013, 1052 Rn. 31 f. - Einkaufswagen III). Das Berufungsurteil enthält eine solche Bezugnahme auf die (Original -)Produkte der Parteien jedoch nicht. Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung vielmehr ausschließlich die Produkteinleger der Parteien und die Beschreibung der Produkte durch das Gericht des Verfügungsverfahrens zugrunde gelegt. Dagegen hat die Revision keine Beanstandungen erhoben.
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dd) Das Landgericht Hamburg hat in seiner die einstweilige Verfügung aufhebenden Entscheidung die Wärmepantoffeln der Beklagten dahingehend beschrieben, dass sie aus Fleece-Material hergestellt und an die Form eines geschlossenen Hausschuhs angelehnt seien. Vorn an der Front des Schuhs liefen von der Sohle ausgehend zwei Nähte zusammen, dadurch werde die Front besonders betont. Von der Fußöffnung über den Spann gebe es bei den "Hot Sox" eine quer laufende Doppelnaht, die eine Art Steg bilde. Daran schlie- ße sich nach hinten eine hufeisenförmige Fußöffnung an, die über einen Gummizug gedehnt werden könne und den Fuß beim Tragen zur Gänze umschließe. Es sei eine herausnehmbare mit Körnern befüllte Innensohle im Schuh vorhanden , diese werde durch zwei Klettverschlüsse gehalten. Diese Gestaltung gebe den "Hot Sox" die Gestaltung eines typischen Hausschuhs. Es bestünden schon Zweifel, ob die Gestaltung der "Hot Sox" der Beklagten überhaupt herkunftshinweisend wirken könnten; jedenfalls scheide eine betriebliche Eigenart aus Rechtsgründen aus, weil die Beklagte nicht glaubhaft gemacht habe, dass die von der Beklagten und der G. vertriebenen Wärmepantoffeln von einem einzigen Herstellerunternehmen stammten. Eine Herkunftstäuschung scheide auch deshalb aus, weil in gleicher Weise wie die "Hot Sox" der Beklagten gestaltete Wärmepantoffeln mit unterschiedlichen Marken versehen seien. So vertreibe die Beklagte ihre Wärmepantoffeln unter den Marken "Hot Sox", "Thermo Maxx", "Pediwarm", "Pedi-Wohl", "Thermo Sox" und "Kynast Excl.". Die G. verwende die Bezeichnungen "Slippies", "Monopol-Slippies" und "Kyrotherm Slippies". Da den angesprochenen Verkehrskreisen, zu denen der Vorsitzende der Kammer gehöre, die Lieferverhältnisse nicht bekannt seien und sie nicht wüssten, dass die Produkte möglicherweise von nur einem oder zwei Herstellerunternehmen hergestellt würden, würden sie annehmen, dass hinter jeder Marke ein anderes Herstellerunternehmen stehe.
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ee) Das Berufungsgericht ist dem nicht gefolgt. Es hat angenommen, das Besondere an den "Hot Sox" der Beklagten sei, dass sie zwar wie typische Hausschuhe aussähen, aber keine seien, sondern eine Körnerfüllung enthielten , die erwärmt werden könne. Sie wiesen eine typische Gestaltung auf, die das Landgericht Hamburg im Einzelnen beschrieben habe. Dass Körnerpantoffeln immer diese äußere Gestaltung aufwiesen, sei nicht festzustellen. Auf dem Markt seien abweichende Gestaltungen zu finden, wobei die im Internet angebotenen Körnerpantoffeln ganz überwiegend die der Beklagten unter ihren ver- schiedenen Markennamen seien. Der Umstand, dass die mit der Beklagten kooperierende G. identische Produkte wie die Beklagte vertreibe, stehe der Annahme nicht entgegen, dass der Verkehr mit der äußeren Gestaltung der Wärmepantoffeln Herkunftsvorstellungen verbinde. Die Beklagte und die G. würden in Kooperation miteinander tätig werden, indem die Beklagte Discounter beliefere, während die G. die Pantoffeln über Apotheken, Schönheitsstudios und Weihnachtsmärkte vermarkte. Gegen eine Herkunftstäuschung spreche weiter nicht der Umstand, dass sowohl die Beklagte als auch die G. die Körnerpantoffeln unter verschiedenen Marken vertrieben. Dem kann nicht zugestimmt werden.
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ff) Ohne Erfolg beruft sich die Revision allerdings darauf, dass die gestalterischen Merkmale der "Hot Sox" der Beklagten schon für sich nicht geeignet seien, die Annahme wettbewerblicher Eigenart zu tragen.
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(1) Zu Recht hat das Berufungsgericht bei der Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart des Produkts der Beklagten nicht auf die Gestaltung von Hausschuhen abgestellt, sondern darauf, dass die "Hot Sox" der Beklagten zwar wie typische Hausschuhe aussehen, aber als solche nicht benutzt werden können. Wie sich aus der zweiten Seite des vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Produkteinlegers der Beklagten ergibt, können die Wärmepantoffeln nicht zum Laufen verwendet werden. Bei ihnen handelt es sich um Fußwärmer in der äußeren Gestaltung eines Hausschuhs. Sie stehen deshalb nicht in Konkurrenz zu gewöhnlichen Hausschuhen, sondern zu Produkten anderer Hersteller zum Erwärmen der Füße. Das Besondere an dem Produkt der Beklagten ist der Umstand, dass die "Hot Sox" eine Körnerfüllung enthalten, die mit normalen Küchengeräten erwärmt werden kann und die eine besondere wärmende Wirkung entfaltet.
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(2) Ohne Erfolg beruft sich die Revision demgegenüber darauf, dass sich der Verkehr grundsätzlich nur an den äußeren Gestaltungsmerkmalen einer Ware orientieren kann (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 = WRP 2002, 1054 - Bremszangen). Nicht erforderlich ist es, dass die Verbraucher die Besonderheiten, die eine Gestaltung des Erzeugnisses gerade im Gebrauch aufweist, bereits auf den ersten Blick erkennen (BGH, GRUR 2007, 984 Rn. 21 - Gartenliege). Bei dem Produkt der Beklagten handelt es sich um einen Fußwärmer in Gestalt eines Hausschuhs. Dies ist für den angesprochenen Verkehr ohne weiteres erkennbar, weil es eine der Wärmespeicherung dienende, mit Körnern befüllte Kammer in der herausnehmbaren Innensohle enthält.
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(3) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die festgestellte typische Gestaltung der Wärmepantoffeln der Beklagten unterscheide diese von Produkten anderer Hersteller. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass ästhetische Merkmale eines Produkts seine wettbewerbliche Eigenart begründen können, wenn sie sich eignen , es von vergleichbaren Produkten anderer Hersteller abzugrenzen. Die Revision stellt nicht in Abrede, dass abweichende Gestaltungen von Wärmepantoffeln , insbesondere solche mit sockenähnlich verlängertem Schaft, existieren. Das Berufungsgericht hat deshalb nicht der frei benutzbaren Produktidee der Beklagten eine wettbewerbliche Eigenart zugemessen, sondern im Produktbereich der Wärmepantoffeln der äußeren Gestaltung des Produkts der Beklagten eine Eignung als Herkunftshinweis beigemessen.
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(4) Zu Unrecht macht die Revision geltend, dass die von der Beklagten eingesetzten Gestaltungsmerkmale gemeinfreie technische Merkmale seien. Technisch notwendige Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen, können aus Rechts- gründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Die Übernahme solcher - nicht oder nicht mehr unter Sonderrechtsschutz stehender - Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Handelt es sich dagegen nicht um technisch notwendige Merkmale, sondern nur um solche, die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, ohne dass damit Qualitätseinbußen verbunden sind, können sie eine wettbewerbliche Eigenart (mit)begründen, sofern der Verkehr wegen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Unternehmen Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet (st. Rspr.; BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 27 - LIKEaBIKE; GRUR 2013, 951 Rn. 19 - Regalsystem; GRUR 2013, 1052 Rn. 18 f. - Einkaufswagen III). Soweit die Revision geltend macht, die äußere Form der Wärmepantoffeln , die insbesondere bei Sportschuhen oder anderen Pantoffeln weit verbreitet sei, sei durch die Anatomie des Fußes bedingt und erforderlich, um den Füßen einen gewissen Halt zu geben, berücksichtigt sie nicht, dass die Wärmepantoffeln nicht beim Laufen im häuslichen Bereich verwendet werden können, sondern wegen der vorhandenen Körnerfüllung hierzu nicht geeignet sind. Das Produkt der Beklagten dient allein dazu, kalte Füße zu wärmen, und wird im Sitzen oder Liegen getragen. Dafür ist eine äußere Gestaltung in Form eines Sport- oder Hausschuhs technisch nicht erforderlich.
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gg) Die Revision beanstandet jedoch mit Erfolg die Annahme des Berufungsgerichts , die Merkmale und Gestaltung des Produkts der Beklagten seien trotz der unterschiedlichen Marken, unter denen die Erzeugnisse auf den Markt gebracht werden, geeignet, dem Verkehr einen Rückschluss auf seine betriebliche Herkunft zu ermöglichen.
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(1) Das Landgericht Hamburg ist im Verfügungsverfahren davon ausgegangen , dass es sich bei dem angesprochenen Verkehr um den Endverbrau- cher handelt und dass dieser annehmen wird, hinter jeder Marke stehe ein anderer Hersteller. Dass diese Beurteilung unrichtig wäre, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Auf dieser Grundlage fehlt für seine Annahme, der Vertrieb identischer Produkte unter verschiedenen Markennamen stehe der Annahme des Verkehrs nicht entgegen, die Wärmepantoffeln stammten von einem einzigen Hersteller oder miteinander verbundenen Unternehmen, die tatsächliche Grundlage. Werden identische Produkte unter verschiedenen Herstellermarken und zu unterschiedlichen Preisen angeboten, besteht - wenn es sich bei dem angesprochenen Verkehr um den Endverbraucher handelt - regelmäßig keine Veranlassung anzunehmen, dass die Produkte vom selben Hersteller stammen. Da es die Funktion der Marke ist, dem Verkehr die Ursprungsidentität des damit gekennzeichneten Produkts zu garantieren (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2015 - I ZB 65/13, GRUR 2015, 1012 Rn 10 = WRP 2015, 1108 - Nivea Blau), wird der Verkehr vielmehr annehmen, dass verschiedene Marken auf eine unterschiedliche betriebliche Herkunft der entsprechend gekennzeichneten Produkte hinweisen.
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(2) Zwar kann es für die Annahme einer wettbewerblichen Eigenart unschädlich sein, wenn der Verkehr aufgrund verschiedener Kennzeichen davon ausgeht, es handele sich bei dem beanstandeten Produkt um eine neue Serie oder eine Zweitmarke des Originalherstellers oder es bestünden zu ihm zumindest lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen. Ob diese Annahme im jeweiligen Streitfall gerechtfertigt ist, hängt jedoch von der tatrichterlichen Würdigung der relevanten Umstände des Einzelfalls ab (vgl. zur vermeidbaren Herkunftstäuschung BGH, Urteil vom 19. Oktober 2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 f. = WRP 2001, 534 - Viennetta; Urteil vom 2. April 2009 - I ZR 199/06, GRUR 2009, 1073 Rn. 15 = WRP 2009, 1372 - Ausbeinmesser). Das Landgericht Hamburg ist davon ausgegangen, dass der angesprochene Verkehr hinter jeder Marke ein anderes Herstellerunternehmen vermutet. Abweichendes hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dafür ist im Streitfall auch nichts ersichtlich. Die Revisionserwiderung macht Gegenteiliges ebenfalls nicht geltend.
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(3) Danach ist ausgeschlossen, dass die angesprochenen Endverbraucher die verschiedenen Marken, mit denen die von der Beklagten und der G. vertriebenen Wärmepantoffeln gekennzeichnet sind, als Handelsmarken auffassen, hinter denen ein Hersteller steht (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 2. April 2009 - I ZR 144/06, GRUR 2009, 1069 Rn. 16 bis 18 = WRP 2009, 1505 - Knoblauchwürste; BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 14 - Exzenterzähne). Nichts anderes ergibt sich aus der Senatsentscheidung "Gartenliege" (GRUR 2007, 984). Im dort entschiedenen Fall hatte die Klägerin ihre Gartenliege kleineren Anbietern geliefert, die die Liege unter ihrer eigenen Marke oder als Eigenprodukte vertrieben hatten. Dies geschah jedoch nicht in großen Stückzahlen und war schon deshalb ungeeignet, die Auffassung des Verkehrs hinreichend zu beeinflussen. Auch der Umstand, dass die dortige Beklagte in mehreren aufeinanderfolgenden Jahren in ihren zahlreichen Filialen die in Streit stehenden Gartenliegen unter ihrer Eigenmarke vertrieben hatte, stand der Annahme nicht entgegen, dass der angesprochene Verkehr angesichts der verwendeten Produktmerkmale hiermit Herkunftsvorstellungen verband. Nach den im dortigen Fall maßgeblichen Feststellungen lag es für maßgebliche Teile des Verkehrs nahe anzunehmen, die Beklagte vertreibe die Waren von Fremdherstellern (BGH, GRUR 2007, 984 Rn. 26 f. - Gartenliege). Dass im Streitfall ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt, hat das Berufungsgericht gerade nicht festgestellt und ist auch nicht anzunehmen.
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c) Ein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 5 Abs. 2 UWG besteht ebenfalls nicht. Nach § 5 Abs. 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend , wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungs- gefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft. Dies kommt im Streitfall nur in Betracht, wenn die angesprochenen Verbraucher trotz der Vielzahl der Marken, unter denen die in Rede stehenden Originalprodukte vertrieben werden, allein anhand der äußeren übereinstimmenden Merkmale davon ausgehen, diese stammten von einem Hersteller oder aus der Produktion miteinander verbundener Unternehmen. Das ist gerade nicht der Fall. Die Revisionserwiderung zeigt Gegenteiliges ebenfalls nicht auf.
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III. Das Urteil des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand haben; es ist aufzuheben. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:
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1. Da der Beklagten kein den Erlass der einstweiligen Verfügung rechtfertigender Unterlassungsanspruch zugestanden hat, ist von einem dem Grunde nach bestehenden Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 945 Fall 1 ZPO auszugehen.
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2. Das Berufungsgericht wird deshalb zu prüfen haben, ob der Klägerin ein Schadensersatzanspruch in der von ihr geltend gemachten Höhe zusteht.
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a) Dabei kann ein Schaden der Klägerin wegen der durch die Rückholung bereits ausgelieferter Wärmepantoffeln aus dem Einzel- und Großhandel verursachten Kosten entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht von vornherein verneint werden.
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aa) Die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, ist mangels abweichender Anhaltspunkte regelmäßig dahin auszulegen, dass sie nicht nur die Unterlas- sung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands umfasst (BGH, Urteil vom 28. Januar 1977 - I ZR 109/75, GRUR 1977, 614, 616 - Gebäudefassade ; vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2014 - I ZR 76/13, GRUR 2015, 258 Rn. 63 f. = WRP 2015, 356 - CT Paradies; Urteil vom 30. Juli 2015 - I ZR 250/12, WRP 2016, 331 Rn. 28 f. - Piadina-Rückruf).
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bb) Der Klägerin war durch die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 7. Dezember 2010 verboten worden, ihre Wärmepantoffeln anzubieten , zu bewerben, zu importieren und/oder in den Verkehr zu bringen. In Befolgung dieses Verbots war die Klägerin nicht nur verpflichtet, den weiteren Vertrieb ihrer noch nicht verkauften Wärmepantoffeln einzustellen. Es oblag ihr auch, bereits an den Groß- und Einzelhandel verkaufte Wärmepantoffeln zurückzurufen.
36
b) Das Berufungsgericht wird jedoch zu prüfen haben, ob der Klägerin durch die ungerechtfertigte einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 7. Dezember 2010 wegen des Rückrufs bereits ausgelieferter Ware möglicherweise deshalb kein nach § 945 ZPO zu ersetzender Schaden entstanden ist, weil sie aus anderen Gründen zum Rückruf verpflichtet war.
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aa) Der Klägerin war durch die einstweilige Verfügung des Landgerichts Oldenburg vom selben Tag untersagt worden, auf ihren Produkteinlegern das Foto der Beklagten zu verwenden. Diese Untersagung verpflichtete sie nach den vorstehend genannten Grundsätzen nicht nur, in Zukunft die Verwendung des Fotos zu unterlassen. Sie hatte auch zumutbare Anstrengungen zu unternehmen , dafür Sorge zu tragen, dass der Produkteinleger bei bereits ausgelieferter Ware ausgetauscht wird.

38
bb) Wenn diese Verpflichtung zur Folge gehabt hätte, dass sie die bereits ausgelieferten Wärmepantoffeln hätte zurückrufen müssen, wäre ihr in den Rückrufkosten bestehender Schaden nicht ersatzfähig. Ein nach § 945 ZPO zu ersetzender Schaden ist nicht entstanden, wenn der durch die Vollziehung einer ungerechtfertigt ergangenen einstweiligen Verfügung Betroffene ohnehin materiell -rechtlich verpflichtet ist, das ihm durch die einstweilige Verfügung untersagte Verhalten zu unterlassen (vgl. BGHZ 15, 356, 358 f. - Progressive Kundenwerbung ; BGHZ 126, 368, 374 f. - Fortsetzungsverbot; BGH, Urteil vom 20. Juli 2006 - IX ZR 94/03, BGHZ 168, 352 Rn. 27). In einem solchen Fall entfällt nicht die Kausalität zwischen der Vollziehung der einstweiligen Verfügung und der Einstellung des darin untersagten Verhaltens, für die es allein auf die reale Ursache des haftungsbegründenden Ereignisses ohne Berücksichtigung von Ersatzursachen ankommt (vgl. BGHZ 168, 352 Rn. 22). Ein Ersatz der durch Vollziehung einer ungerechtfertigten einstweiligen Verfügung erlittenen Vermögenseinbuße scheidet aber aus normativen Gründen aus (vgl. Fischer in Prütting /Gehrlein, ZPO, 7. Aufl., § 945 Rn. 11; Ahrens/Ahrens, Der Wettbewerbsprozess , 7. Aufl., Kap. 62 Rn. 29). Ein Betroffener soll im Wege des Schadensersatzes keine Kosten ersetzt bekommen, die ihm auch bei rechtskonformem Verhalten des Schädigers auf jeden Fall entstanden wären (vgl. BGHZ 15, 356, 359 - Progressive Kundenwerbung; BGH, Urteil vom 28. Januar 1986 - VI ZR 151/84, NJW 1986, 1486, 1487; BGH, WRP 2016, 331 Rn. 15 - PiadinaRückruf

).


39
cc) Der Beklagten als Schädigerin obliegt die Beweislast dafür, dass der von der Klägerin wegen des Warenrückrufs geltend gemachte Schaden infolge der vom Landgericht Oldenburg erlassenen einstweiligen Verfügung auch entstanden wäre, wenn die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 7. Dezember 2010 nicht ergangen wäre. Der Schädiger trägt die Beweislast dafür, dass der Schaden - in vollem Umfang - auch bei rechtmäßigem Verhalten eingetreten wäre (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2005 - VI ZR 313/03, NJW 2005, 1718, 1719).
Büscher Koch Löffler
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Osnabrück, Entscheidung vom 16.07.2013 - 14 O 522/11 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 29.04.2014 - 6 U 156/13 -

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Bundesgerichtshof Urteil, 19. Nov. 2015 - I ZR 109/14 zitiert 9 §§.

ZPO | § 4 Wertberechnung; Nebenforderungen


(1) Für die Wertberechnung ist der Zeitpunkt der Einreichung der Klage, in der Rechtsmittelinstanz der Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels, bei der Verurteilung der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht,.

UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung


(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige...

UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen


(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig. (2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das...

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Bundesgerichtshof Urteil, 11. Jan. 2007 - I ZR 198/04

bei uns veröffentlicht am 11.01.2007

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 198/04 Verkündet am: 11. Januar 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja .

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Feb. 2002 - I ZR 289/99

bei uns veröffentlicht am 07.02.2002

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 289/99 Verkündet am: 7. Februar 2002 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja .

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Sept. 2005 - I ZR 151/02

bei uns veröffentlicht am 15.09.2005

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 151/02 Verkündet am: 15. September 2005 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Mai 2007 - I ZR 104/04

bei uns veröffentlicht am 24.05.2007

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 104/04 Verkündet am: 24. Mai 2007 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja

15 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 19. Nov. 2015 - I ZR 109/14.

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Apr. 2018 - I ZR 249/16

bei uns veröffentlicht am 26.04.2018

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL I ZR 249/16 Verkündet am: 26. April 2018 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2018:260418UIZR249.16.0

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Apr. 2018 - I ZR 248/16

bei uns veröffentlicht am 26.04.2018

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL I ZR 248/16 Verkündet am: 26. April 2018 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:.

Bundesgerichtshof Beschluss, 29. Sept. 2016 - I ZB 34/15

bei uns veröffentlicht am 29.09.2016

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- BESCHLUSS I ZB 34/15 vom 29. September 2016 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja UWG § 8 Abs. 1 Satz 1 a) Die Verpflichtung zur Unterlassung einer...

Oberlandesgericht München Urteil, 27. Okt. 2016 - 29 U 1152/16

bei uns veröffentlicht am 27.10.2016

----- Tenor ----- I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 08.03.2016, berichtigt durch Beschluss vom 31.03.2016, aufgehoben. II. 1. Die Beklagten werden verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen...

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a) Nach § 945 ZPO ist die Partei, die eine von Anfang an ungerechtfertigte einstweilige Verfügung erwirkt hat, verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus deren Vollziehung entsteht. § 945 ZPO beruht - ebenso wie die Vorschrift des § 717 Abs. 2 ZPO, die die Schadensersatzverpflichtung des Gläubigers bei einer Vollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil regelt, das später aufgehoben oder abgeändert wurde - auf dem Rechtsgedanken, dass die Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen Vollstreckungstitel auf Gefahr des Gläubigers erfolgt (BGH, Urteil vom 2. November 1995 - IX ZR 141/94, BGHZ 131, 141, 143; Urteil vom 20. Juli 2006 - IX ZR 94/03, BGHZ 168, 352 Rn. 40).

Erweist sich die Anordnung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt oder wird die angeordnete Maßregel auf Grund des § 926 Abs. 2 oder des § 942 Abs. 3 aufgehoben, so ist die Partei, welche die Anordnung erwirkt hat, verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der angeordneten Maßregel oder dadurch entsteht, dass er Sicherheit leistet, um die Vollziehung abzuwenden oder die Aufhebung der Maßregel zu erwirken.

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Danach kann der Vertrieb einer Nachahmung wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je größer der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2008 - I ZR 170/05, GRUR 2008, 1115 Rn. 18 = WRP 2008, 1510 - ICON; Urteil vom 18. März 2010 - I ZR 158/07, BGHZ 185, 11 Rn. 48 - Modulgerüst II; Urteil vom 12. Mai 2011 - I ZR 53/10, GRUR 2012, 58 Rn. 42 - Seilzirkus).
21
aa) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 24.5.2007 - I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 Tz. 16 = WRP 2007, 1455 - Gartenliege). Dies gilt auch für technische Erzeugnisse (BGH, Urt. v. 2.4.2009 - I ZR 199/06, GRUR 2009, 1073 Tz. 10 = WRP 2009, 1372 - Ausbeinmesser).
10
2. Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 23 - LIKEaBIKE; GRUR 2013, 951 Rn. 19 - Regalsystem; GRUR 2013, 1052 Rn. 18 - Einkaufswagen
28
bb) Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist zugunsten der Klägerin im Revisionsverfahren zu unterstellen, dass die wettbewerbliche Eigenart nicht infolge einer von den Beklagten behaupteten häufigen Nachahmung verloren gegangen ist. Von einem Verlust der wettbewerblichen Eigenart ist im Übrigen auch beim Vorhandensein zahlreicher Kopien auf dem Markt nicht auszugehen, solange der Verkehr noch zwischen dem Original und den Nachahmungen unterscheidet (BGHZ 138, 143, 149 - Les-Paul-Gitarren).
36
Bei der Annahme einer Bekanntheit der "E. "-Jeans in den maßgeblichen Verkehrskreisen hat das Berufungsgericht zu Recht auf das von der Beklagten vorgelegte Privatgutachten der U. -GmbH vom 30. November 2000 abgestellt, das als Sachvortrag der Beklagten selbst zu werten ist (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2001 - I ZR 340/98, NJW-RR 2001, 1320, 1321; Urt. v. 24.2.2005 - VII ZR 225/03, NJW 2005, 1650, 1652). Danach kannten nach eigenen Angaben der Beklagten 46 % der Befragten die Jeanshose "E. " der Klägerinnen. Dies reicht für eine Bekanntheit des Produkts der Klägerinnen zweifelsohne aus. Nicht erforderlich dagegen ist, wovon offensichtlich das Berufungsgericht ausgegangen ist, dass die angesprochenen Verkehrskreise das nachgeahmte Produkt namentlich dem Unternehmen der Klägerinnen (G. ) zuordnen können (vgl. Gloy/Loschelder/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts , 3. Aufl., § 43 Rdn. 60; Harte/Henning/Sambuc aaO § 4 Rdn. 64), was immerhin noch bei 11 % der Befragten der Fall ist. Denn für einen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG, § 1 UWG a.F. reicht die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung aus. Diese erfordert aber nicht die namentliche Kenntnis des hinter dem nachgeahmten Produkt stehenden Unternehmens.
23
Die Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen unlauteres Nachahmen dienen vorrangig dem Schutz individueller Leistungen und daneben dem Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb (vgl. BGHZ 162, 246, 252 f. - Vitamin-Zell-Komplex). Das Erfordernis der wettbewerblichen Eigenart als Voraussetzung für solche Ansprüche bezieht sich dementsprechend auf die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses, die diesem aus der Sicht der Abnehmer zukommen (vgl. dazu auch Gloy/Loschelder/Eck aaO § 43 Rdn. 14; Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 4 Rdn. 9/23). Es genügt, dass der angesprochene Verkehr aufgrund der Ausgestaltung oder der Merkmale des Erzeugnisses die Vorstellung hat, es könne wohl nur von einem bestimmten Anbieter oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen stammen (vgl. Harte/Henning/ Sambuc, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 47).
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 20. Oktober 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
10
a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und die Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Januar 2010 - C-398/08, Slg. 2010, I-535 = GRUR 2010, 228 Rn. 33 - Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2011 - I ZB 56/09, GRUR 2012, 270 Rn. 8 = WRP 2012, 337 - Link economy; Beschluss vom 4. April 2012 - I ZB 22/11, GRUR 2012, 1143 Rn. 7 = WRP 2012, 1396 - Starsat; Beschluss vom 22. November 2012 - I ZB 72/11, GRUR 2013, 731 Rn. 11 = WRP 2013, 909 - Kaleido; Beschluss vom 23. Oktober 2014 - I ZB 61/13, GRUR 2015, 581 Rn. 9 = WRP 2015, 726 - Langenscheidt-Gelb). Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen , so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2008 - I ZB 48/08, GRUR 2009, 778 Rn. 11 = WRP 2009, 813 - Willkommen im Leben ; Beschluss vom 24. Juni 2010 - I ZB 115/08, GRUR 2010, 1100 Rn. 10 = WRP 2010, 1504 - TOOOR!; BGH, GRUR 2014, 872 Rn. 12 - Gute Laune Drops; GRUR 2015, 581 Rn. 9 - Langenscheidt-Gelb).
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 31. Juli 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
16
Gegen die Annahme einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinne spricht im Streitfall bereits die – auffällig angebrachte – unterschiedliche Herstellerangabe (vgl. BGH GRUR 2001, 251, 254 – Messerkennzeichnung; GRUR 2001, 443, 446 – Viennetta). Das Berufungsgericht ist allerdings davon ausgegangen, dass es sich bei der Bezeichnung "NAMLI" nicht um eine Herstellerangabe, sondern – für den Verkehr erkennbar – um eine Handelsmarke handelt. Die Beklagte selbst habe darauf verwiesen, dass sich ihre Handelsmarke "NAMLI" bei den an türkischen Lebensmitteln interessierten Verkehrskreisen einer nicht unerheblichen Bekanntheit erfreue. Der Verbraucher werde daher zwischen der Bezeichnung "EGETÜRK" der – als Herstellerin fungierenden – Klägerin und der Bezeichnung "NAMLI" der – nur mit dem Handel befassten – Beklagten unterscheiden. Für eine Handelsmarke sei typisch, dass ihr Inhaber mit dem nach außen regelmäßig nicht in Erscheinung tretenden Hersteller zusammenarbeite.
21
Danach kann der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart , der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2009, 79 Tz. 27 - Gebäckpresse). Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.
27
Ist (3) der Verfügungsbeklagte ohnehin, etwa aus bußgeldbewehrten Ordnungsvorschriften oder aus sonstigen materiellrechtlichen Gründen verpflichtet , das mit der einstweiligen Verfügung verbotene Verhalten zu unterlassen , so hat er durch die Unterlassung keinen nach § 945 ZPO zu ersetzenden Schaden erlitten (RGZ 65, 66, 68; BGHZ 15, 356, 359; 126, 368, 374 f; BGH, Urt. v. 13. April 1989 - IX ZR 148/88, NJW 1990, 122, 125; Wieczorek/ Schütze/Thümmel, aaO § 945 Rn. 22).
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 10. Oktober 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
UWG

Dieses Gesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 149 vom 11.6.2005, S. 22; berichtigt im ABl. L 253 vom 25.9.2009, S. 18) sowie der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (kodifizierte Fassung) (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21). Es dient ferner der Umsetzung von Artikel 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (ABl. L 201 vom 31.7.2002, S. 37), der zuletzt durch Artikel 2 Nummer 7 der Richtlinie 2009/136/EG (ABl. L 337 vom 18.12.2009, S. 11) geändert worden ist.

Die Verpflichtungen aus der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. L 204 vom 21.7.1998, S. 37), die zuletzt durch die Richtlinie 2006/96/EG (ABl. L 363 vom 20.12.2006, S. 81) geändert worden ist, sind beachtet worden.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(2) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft.

(3) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.

(4) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber;
2.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt;
3.
qualifizierten Einrichtungen, die nachweisen, dass sie in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) eingetragen sind;
4.
den Industrie- und Handelskammern oder den Handwerkskammern.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

(1) Für die Wertberechnung ist der Zeitpunkt der Einreichung der Klage, in der Rechtsmittelinstanz der Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels, bei der Verurteilung der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, entscheidend; Früchte, Nutzungen, Zinsen und Kosten bleiben unberücksichtigt, wenn sie als Nebenforderungen geltend gemacht werden.

(2) Bei Ansprüchen aus Wechseln im Sinne des Wechselgesetzes sind Zinsen, Kosten und Provision, die außer der Wechselsumme gefordert werden, als Nebenforderungen anzusehen.

(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden.

(2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist.

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aa) Die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, ist mangels abweichender Anhaltspunkte regelmäßig dahin auszulegen, dass sie nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands umfasst.