Bundesgerichtshof Urteil, 19. Dez. 2013 - 4 StR 300/13

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (Crack und Kokain) in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz daran und wegen Verwahrens eines verfälschten amtlichen Ausweises" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt.

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In seiner Wohnung sichergestelltes Rauschgift, eine Kokainpresse, diverse Chemikalien, Kochutensilien, Feinwaagen sowie den verfälschten Reisepass hat es eingezogen.

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Die Revision des Angeklagten führt auf die Sachrüge hin zur Aufhebung im aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

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1. Soweit sich die Revision des Angeklagten gegen seine Verurteilung wegen Verwahrens eines verfälschten amtlichen Ausweises wendet, ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Dass der Angeklagte, der sich nach den Feststellungen bei Anmietung zweier Wohnungen mit dem gefälschten Ausweis gegenüber dem Vermieter legitimiert hat, insoweit nicht wegen Urkundenfälschung verurteilt worden ist, beschwert ihn nicht.

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2. Demgegenüber hält die Verurteilung wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge rechtlicher Prüfung nicht stand.

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a) Nach den Feststellungen mietete der Angeklagte, der über keine legalen Einkünfte verfügte, am 1.5.2004 eine Wohnung in der Sch. straße in F. sowie am 1.11.2004 eine weitere Wohnung in der O. straße in F. . Die Mietkaution in Höhe von 1.500 bzw. 1.620 Euro entrichtete er in bar. Spätestens am 27.3.2005 überließ der Angeklagte die Wohnung in der Sch. straße dem flüchtigen H. zur entgeltlichen Nutzung, wobei der Angeklagte wusste, dass die Wohnung von ihm unbekannten Tätern als so genannter Rauschgiftbunker und so genannte "Crack-Küche" benutzt wurde, was er auch billigte. Der Angeklagte behielt außerdem einen Wohnungsschlüssel für sich, um so jederzeit Zugang zu der Wohnung und dem darin gelagerten und verarbeiteten Rauschgift zu haben (UA S. 5, 6).

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Bei einer Überprüfung der Wohnung am 31. März 2005 fand die Polizei eine sichtbar betriebene "Crack-Küche" sowie 481,55 g Crack, über 200 g reines Kokain und ca. 90 g Kokainzubereitung. In der gesamten Wohnung befanden sich die Fingerabdrücke u. a. des Angeklagten sowie DNA-Spuren an von ihm gerauchten Zigarettenstummeln.

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Der "geständigen" Einlassung des Angeklagten folgend - aber in Widerspruch zu den eingangs (UA S. 5, 6) getroffenen Feststellungen - geht die Strafkammer im Rahmen ihrer rechtlichen Würdigung davon aus, der Angeklagte habe am 27.3.2005 den H. in der Wohnung aufsuchen wollen, um diesem wegen seiner unregelmäßigen Mietzahlungen zu kündigen, diesen aber nicht angetroffen. Mittels eines bei ihm verbliebenen Wohnungsschlüssels habe er sich etwa eine Stunde in Abwesenheit des H. in der Wohnung aufgehalten und dabei erstmals festgestellt, dass dort erhebliche Mengen Rauschgift lagerten und Crack hergestellt wurde. Mit dem Tun des H. sei er nun einverstanden gewesen und habe sich davon zumindest den Ausgleich des anfallenden Mietzinses versprochen (UA S. 10, 11).

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Den Anknüpfungspunkt für eine Beihilfe des Angeklagten zum unerlaubten Handeltreiben sieht das Landgericht darin, dass dieser nach Entdeckung der Crack-Küche am 27. März 2005 dem Mitbenutzer H. weder die Woh- nung kündigte noch andere Vorkehrungen faktischer Art traf, "um sich von seinem fortdauernden Besitz und der fortbestehenden Unterstützungshandlung zu distanzieren. Mit der weiteren Ermöglichung der Nutzung der Wohnung durch Dritte, die diese zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nutzen, unterstützte er willentlich und wissentlich deren rechtswidriges Tun" (UA S. 11, 17, 18).

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b) Die Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte habe sich wegen Beihilfe zum Betäubungsmittelhandel in nicht geringer Menge schuldig gemacht , weil er die Herstellung und Lagerung des Rauschgifts in seiner Wohnung geduldet und H. dadurch die Möglichkeit verschafft habe, Crack herzustellen und gewinnbringend an Dritte zu veräußern, hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

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Den widersprüchlichen Ausführungen des Landgerichts kann nicht mit hinreichender Sicherheit entnommen werden, dass der Angeklagte den Betäubungsmittelhandel des H. durch aktives Tun gefördert hätte. Allein die Kenntnis und Billigung von der Herstellung und Lagerung der Betäubungsmittel in seiner Wohnung erfüllt die Voraussetzungen strafbarer Beihilfe nicht (BGH NStZ 1999, 451; StV 2003, 280). Ebenso wenig begründet es die Strafbarkeit des Angeklagten, dass er gegen die Aktivitäten des H. nicht vorgegangen ist. Dies käme vielmehr nur in Betracht, wenn er als Wohnungsinhaber rechtlich verpflichtet gewesen wäre, gegen den von H. in seiner Wohnung betriebenen Betäubungsmittelhandel einzuschreiten (§ 13 Abs. 1 StGB). Eine solche Rechtspflicht des Wohnungsinhabers ist aber grundsätzlich nicht gegeben (vgl. BGH NStZ 1999, 451; StV 2003, 280).

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Da die Kammer von einem unzutreffenden rechtlichen Ansatz ausgegangen ist, wird der neue Tatrichter insbesondere zu prüfen haben, ob der Ange- klagte bereits bei Überlassung der Wohnung an H. von ihrer geplanten Verwendung als Crack-Küche und Rauschgiftdepot wusste, oder in sonstiger Weise an den Rauschgiftgeschäften des H. beteiligt war. Dabei werden die Indizien, wie sie u. a. von der Kammer - insoweit allerdings allein im Zusammenhang mit den in der Wohnung O. straße sichergestellten Betäubungsmitteln - aufgeführt und verwertet worden sind, umfassend zu würdigen sein.

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3. Die Aufhebung des Urteils wegen Beihilfe zum Betäubungsmittelhandel in nicht geringer Menge erfasst auch die tateinheitliche Verurteilung wegen Besitz. Insoweit wird der neue Tatrichter gegebenenfalls näher als bisher geschehen zu prüfen haben, ob die objektiven und subjektiven Voraussetzungen des Mitbesitzes an den jeweils in der untervermieteten Wohnung befindlichen Betäubungsmitteln vorlagen. Die teilweise Aufhebung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Ausspruches über die Gesamtstrafe sowie der auf die Verurteilung wegen des Betäubungsmitteldelikts fußenden Einziehung. Otten Rothfuß Fischer Roggenbuck Appl

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision der Angeklagten hat Erfolg.

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1. Die Feststellungen des Landgerichts tragen nicht die rechtliche Bewertung , die Angeklagte habe Beihilfe zum Betäubungsmittelhandel ihres Freundes G. - insgesamt sieben Taten zwischen dem 30. Mai 2012 und dem 19. Juni 2012 - dadurch geleistet, dass sie ihm ihre Wohnung zur Verfügung stellte.

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a) Eine entsprechende Beihilfe durch aktives Tun setzt regelmäßig voraus , dass der Wohnungsinhaber bereits bei Überlassung der Wohnung von deren geplanter Verwendung für Rauschgiftgeschäfte wusste (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 - 3 StR 407/12, juris Rn. 38; Beschluss vom 2. August 2006 - 2 StR 251/06, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 67). Ob die Angeklagte eine solche Kenntnis hatte, als ihr Freund im Oktober 2011 in ihre Wohnung einzog, ergibt sich aus dem Urteil nicht. Im Übrigen hätte der Gehilfenvorsatz näherer Erörterung bedurft, da die Angeklagte ihren Freund möglicherweise allein im Hinblick auf die persönliche Beziehung in ihre Wohnung aufnahm (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Juli 1992 - 4 StR 156/92, NJW 1993,

76).

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b) Dass die Angeklagte nach den bisherigen Feststellungen zu einem späteren Zeitpunkt den aus ihrer Wohnung heraus betriebenen Drogenhandel duldete, reicht für eine Strafbarkeit wegen Beihilfe nicht aus.

5

Soweit die Duldung als unterbliebenes Einschreiten gegen das Handeltreiben des Mitbewohners zu werten ist, handelt es sich dabei letztlich um den Vorwurf eines Unterlassens (vgl. BGH, Beschluss vom 17. November 2011 - 2 StR 348/11, NStZ-RR 2012, 58 f.). Indes hat der Wohnungsinhaber im Allgemeinen keine Garantenpflicht im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB, gegen die Nutzung der Wohnung für die Begehung von Betäubungsmitteldelikten einzuschreiten (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 - 3 StR 407/12, juris Rn. 36 mwN).

6

Eine vom Landgericht herangezogene "psychische Hilfe" für den Haupttäter G. könnte zwar in einer zugesagten Hinnahme des Rauschgifthandels liegen (vgl. BGH, Urteile vom 4. Juli 1995 - 1 StR 225/95, StV 1995, 624, 625; vom 29. September 1993 - 2 StR 397/93, NStZ 1994, 92). Allerdings setzt auch die Beihilfe in der Form psychischer Unterstützung voraus, dass die Tatbegehung objektiv gefördert oder erleichtert wurde und dass dies dem Gehilfen bewusst war (s. etwa BGH, Beschluss vom 9. September 1998 - 3 StR 413/98, StV 1999, 212). Beides ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen, wäre aber näher darzulegen gewesen, zumal der Haupttäter nach den getroffenen Feststellungen bereits vor der Duldung durch die Angeklagte mit Betäubungsmitteln handelte und sich dabei von ihren zunächst ablehnenden Vorhaltungen nicht beeindrucken ließ.

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2. Die Sache bedarf insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung, obschon das Landgericht an sich rechtsfehlerfrei eine Beihilfehandlung darin gesehen hat, dass die Angeklagte am 7. Juni 2012 ihren Pkw zur Verfügung stellte, um den Transport einer größeren Rauschgiftmenge von den Niederlanden nach Deutschland zu ermöglichen. Es ist nämlich nicht auszuschließen, dass eine andere Kammer - im Rahmen der zugelassenen Anklage - darüber hinausgehende Beihilfehandlungen der Angeklagten feststellt, die sich auf weitere Haupttaten beziehen und jedenfalls für den Schuldumfang von Bedeutung sind. Immerhin fanden sich bei einer Wohnungsdurchsuchung 13 Fünfzig-EuroScheine in einer Hosentasche der Angeklagten. Tolksdorf Schäfer Mayer Gericke Ri'inBGH Dr. Spaniol ist urlaubsbedingt an der Unterzeichnung gehindert. Tolksdorf

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision der Angeklagten, mit welcher sie die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.
1. Nach den Feststellungen erwarb der Ehemann der Angeklagten, der Mitangeklagte Zidrunas Pe. , in drei Fällen in Belgien jeweils 500 g Heroin , das zum gewinnbringenden Weiterverkauf in Deutschland bestimmt war. Das Heroin wurde nach Deutschland eingeführt und in den Fällen II. 3 und 4 zunächst in der gemeinsamen Wohnung der Angeklagten und ihres Ehemannes gelagert. Dort holten die Mitangeklagten Svajunas Pe. und Arunas T. die Betäubungsmittel jeweils ab und veräußerten sie gewinnbringend an
einen festen Abnehmerkreis. Die Angeklagte wollte "den ihr zustehenden Anteil am Gewinn" aus den Drogengeschäften für die Behandlung ihrer Kinderlosigkeit einsetzen. Zu den jeweiligen Tatbeiträgen der Angeklagten hat das Landgericht folgendes festgestellt:
- Am 1. Juli 2003 führte der Ehemann der Angeklagten das Heroin in einem Pkw nach Deutschland ein. Während der Einfuhrfahrt hielt die Angeklagte telefonischen Kontakt mit ihrem Ehemann, wobei dieser sie über "den Stand der Dinge" informierte. Außerdem "vertröstete" die Angeklagte Abnehmer der Betäubungsmittel (Fall II. 3).
- Am 26. Juli 2003 fuhr die Angeklagte selbst mit einem für den Betäubungsmittelschmuggel präparierten Pkw nach Belgien und überbrachte ihrem Ehemann Bargeld zum Erwerb von Betäubungsmitteln. Sie übernahm sodann von ihrem Ehemann das erworbene Heroin und führte es am darauffolgenden Morgen in dem präparierten Fahrzeug nach Deutschland ein (Fall II. 4).
- Am 1. August 2003 fuhr der Ehemann der Angeklagten erneut nach A. , um Heroin zu erwerben. Während dieser Fahrt, bei welcher er das zwischenzeitlich auf die Angeklagte zugelassene präparierte Fahrzeug benutzte, hielt er telefonisch Kontakt zur Angeklagten, die ihrerseits Informationen an den Mitangeklagten Svajunas Pe. weitergab. Anläßlich der tags darauf erfolgten Einfuhrfahrt wurde der Ehemann der Angeklagten nach dem Grenzübertritt festgenommen und das Rauschgift sichergestellt (Fall II. 5).
2. Diese Feststellungen tragen, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, die Verurteilung der Angeklagten we-
gen täterschaftlich begangenen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht; in den Fällen II. 3 und 5 hält auch die tateinheitliche Verurteilung wegen täterschaftlicher unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Ob die Beteiligung an einem unerlaubten Handeltreiben mit oder einer unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln als Mittäterschaft oder als Beihilfe zu werten ist, beurteilt sich nach den allgemeinen Grundsätzen über diese Beteiligungsformen. Wesentliche Anhaltspunkte für diese Beurteilung können sein der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft, so daß Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Beteiligten abhängen (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ 2000, 482; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 21). Dabei deutet eine ganz untergeordnete Tätigkeit schon objektiv darauf hin, daß der Beteiligte nur Gehilfe ist (st. Rspr.; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 58 m.w.N. und Einfuhr 21). Mittäterschaft kommt hingegen vor allem in Betracht, wenn der Beteiligte in der Rolle eines gleichberechtigten Partners an der Tat mitgewirkt hat (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 39).

a) Nach diesen Grundsätzen ist nicht auszuschließen, daß die Angeklagte in allen Fällen lediglich Gehilfin des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln war. Es ist nach den bisherigen Feststellungen nicht zu erkennen, inwieweit die Tatbeiträge der Angeklagten bestimmenden Einfluß auf die Drogengeschäfte der Mitangeklagten hatten. An den Umsatzgeschäften selbst war die Angeklagte nicht beteiligt. In den Fällen II. 3 und 5 bestand ihr Tatbeitrag darin,
während der Einfuhrfahrten telefonischen Kontakt zu ihrem Ehemann und - im Fall II. 3 - überdies zu Abnehmern der Drogen zu halten. Den Inhalt dieser Gespräche hat die Strafkammer nicht mitgeteilt, so daß an Hand der Urteilsgründe nicht nachvollzogen werden kann, ob der jeweilige Informationsaustausch mit der Angeklagten einen wesentlichen Tatbeitrag zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln darstellte. In den Fällen II. 3 und 4 könnte zwar das festgestellte Aufbewahren des Rauschgifts, das gewinnbringend veräußert werden sollte, ein Tatbeitrag sein, der die Annahme täterschaftlichen Handeltreibens bereits für sich genommen rechtfertigt (vgl. BGHR StGB § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 42). Aber auch insoweit ergeben die Urteilsgründe nicht, ob die Angeklagte eigene Verfügungsmacht an den nur vorübergehend in der ehelichen Wohnung verwahrten Betäubungsmitteln hatte oder ob sie etwa nur deren Aufbewahrung durch ihren Ehemann duldete (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 35). Ebensowenig vermögen die im Fall II. 4 festgestellten Kuriertätigkeiten der Angeklagten bislang ein täterschaftliches Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu belegen. Auch insoweit ist dem Urteil hinsichtlich des Vorwurfs des Handeltreibens ein selbständiges, eigenverantwortliches, vom Willen zur Tatherrschaft getragenes Handeln der Angeklagten nicht zu entnehmen. Nach den Feststellungen des Urteils war die Angeklagte bei Durchführung der Kurierfahrten vielmehr "nicht die treibende Kraft, sondern handelte mehr oder weniger auf Weisung ihres Ehemannes" (UA 18).

b) Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen ist in den Fällen II. 3 und 5 auch die (tateinheitliche) Annahme von mittäterschaftlicher unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht gerechtfertigt. Der Tatbeitrag der Angeklagten erschöpfte sich in diesen Fällen in Bezug auf die Einfuhr der Betäubungsmittel darin, den telefonischen Kontakt zum
Angeklagten zu halten. Inwieweit dieser Tatbeitrag Ausdruck einer Tatherrschaft oder eines Willens zur Tatherrschaft der Angeklagten war, kann in Ermangelung der Mitteilung des Inhalts der Gespräche dem Urteil nicht entnommen werden.
Anders verhält es sich allerdings bei der Einfuhrfahrt im Fall II. 4. Hier hat die Angeklagte die Tatbestandsmerkmale der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln eigenhändig vollständig erfüllt, so daß in diesem Fall gegen die Verurteilung der Angeklagten wegen täterschaftlicher Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nichts zu erinnern ist (vgl. BGHSt 38, 315).
3. Wegen der tateinheitlichen Verurteilung kann auch im Fall II. 4 die für sich genommen rechtsfehlerfreie Verurteilung wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht aufrechterhalten werden (vgl. Meyer-Goßner StPO 47. Aufl. § 353 Rdn. 7). Die Sache muß deshalb insgesamt neu verhandelt und entschieden werden, da nicht auszuschließen ist, daß weitere Feststellungen getroffen werden können, die insgesamt ein mittäterschaftliches Handeln der Angeklagten belegen können. Der neue Tatrichter ist
dabei nicht an die zum Nachteil der Mitangeklagten getroffenen Feststellungen gebunden, sondern wird auch insoweit eigene Feststellungen zu treffen haben.
Maatz Kuckein Athing Ernemann Sost-Scheible