Bundesgerichtshof Urteil, 03. Sept. 2015 - 3 StR 236/15

bei uns veröffentlicht am03.09.2015

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 236/15
vom
3. September 2015
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen zu 1.: Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
zu 2.: Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. September
2015, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof
Pfister,
Hubert,
Gericke,
Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Spaniol
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof - in der Verhandlung -,
Staatsanwalt - bei der Verkündung -
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Stade vom 24. Juli 2014 im Ausspruch über den Verfall mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten Ö. wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern in zwei Fällen und wegen versuchten gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sieben Monaten verurteilt. Den Angeklagten A. hat es wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen, wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern in drei Fällen und wegen versuchten gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sieben Monaten verurteilt. Es hat außerdem eine Verfalls- und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die zum Nachteil der Angeklagten eingelegte, zulässig beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich lediglich gegen die Verfallsentscheidung. Das Rechtsmittel hat Erfolg.
2
Das Landgericht hat in der Urteilsformel lediglich festgestellt, dass der Angeklagte A. aus den Taten insgesamt 25.900 € sowie der Angeklagte Ö. insgesamt 3.450 € erlangt haben und "dass Ansprüche Verletzter einer Verfallsanordnung - einschließlich Verfall von Wertersatz oder erweitertem Verfall - nicht entgegenstehen". Den Urteilsgründen (UA S. 46 f.) ist sodann zu entnehmen, dass es gemeint hat, damit hinsichtlich dieser Beträge den Verfall bzw. den Verfall von Wertersatz angeordnet zu haben.
3
Die Entscheidung bezüglich des Verfalls hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Es fehlt an einer vollstreckbaren, in die Entscheidungsformel aufzunehmenden Anordnung (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 260 Rn. 39).
4
Der Senat kann die Anordnung nicht nachholen, weil die bisherigen Urteilsgründe einen solchen Ausspruch nicht zu tragen vermögen. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift im Einzelnen zutreffend dargelegt hat, fehlt es hinsichtlich der Fälle 9 und 11 der Anklage an Feststellungen dazu, dass die Angeklagten den vereinbarten Schleuserlohn auch erlangten. Dies hätte hier angesichts der Aufgriffe der geschleusten Personen durch die Polizei ausdrücklicher Darlegung bedurft. Zudem fehlt die nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB vorrangig zu treffende Feststellung, ob der Wert des Erlangten noch im Vermögen der Angeklagten vorhanden ist (zur Prüfungsreihenfolge vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2009 - 3 StR 579/08, BGHR StGB § 73c Härte 14 mwN; Beschluss vom 20. August 2013 - 3 StR 128/13, NStZ-RR 2013, 340 mwN).
Gleiches gilt für die Grundlagen, aufgrund derer das Landgericht den Wert des vom Angeklagten Ö. für die Tat zu Fall 13 der Anklage Erlangten geschätzt hat.
5
Über die Anordnung des Verfalls muss deshalb erneut verhandelt und entschieden werden. Im Hinblick auf die Darlegungen zu § 73d StGB im angefochtenen Urteil bemerkt der Senat ergänzend, dass es bislang an tatsächlichen Darlegungen fehlt, die die Anordnung des erweiterten Verfalls rechtfertigen könnten.
Schäfer Pfister RiBGH Hubert befindet sich im Urlaub und ist deshalb gehindert zu unterschreiben. Schäfer Gericke Spaniol

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Bundesgerichtshof Urteil, 03. Sept. 2015 - 3 StR 236/15 zitiert 4 §§.

StGB | § 73c Einziehung des Wertes von Taterträgen


Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht

StGB | § 73d Bestimmung des Wertes des Erlangten; Schätzung


(1) Bei der Bestimmung des Wertes des Erlangten sind die Aufwendungen des Täters, Teilnehmers oder des anderen abzuziehen. Außer Betracht bleibt jedoch das, was für die Begehung der Tat oder für ihre Vorbereitung aufgewendet oder eingesetzt worden...

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Bundesgerichtshof Urteil, 26. März 2009 - 3 StR 579/08

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----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 579/08 vom 26. März 2009 in der Strafsache gegen wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat

Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Aug. 2013 - 3 StR 128/13

bei uns veröffentlicht am 20.08.2013

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- BESCHLUSS 3 StR 128/13 vom 20. August 2013 in der Strafsache gegen wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag

3 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 03. Sept. 2015 - 3 StR 236/15.

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----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- BESCHLUSS 4 StR 370/16 vom 13. September 2016 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat

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Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 7. Mai 2007 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit von der Anordnung des Verfalls von Wertersatz abgesehen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 128/13
vom
20. August 2013
in der Strafsache
gegen
wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 20. August 2013 gemäß
:
1. Auf die Revision des Angeklagten F. gegen das Urteil des
Landgerichts Hannover vom 4. Dezember 2012 wird, soweit es
ihn betrifft,

a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall II.
A. 8. der Urteilsgründe wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt
worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des
Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten
der Staatskasse zur Last;

b) das vorgenannte Urteil
aa) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte
der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge in sieben Fällen sowie
des Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in 19 Fällen schuldig ist und
bb) im Ausspruch über den Verfall mit den zugehörigen
Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels
, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen und wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 19 Fällen unter Einbeziehung einer früher verhängten Freiheitsstrafe zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Weiterhin hat es die Einziehung von Gegenständen und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 174.150 € angeordnet. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revi- sion, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel führt auf die Sachbeschwerde zur teilweisen Einstellung des Verfahrens und hat insoweit zum Schuldspruch sowie weitergehend zur Verfallsanordnung den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Auf Antrag des Generalbundesanwalts hat der Senat zur Vereinfachung und Beschleunigung der Sache das Verfahren im Fall II. A. 8. der Urteilsgründe eingestellt. Nach den jeweils zugehörigen Feststellungen könnte in Betracht kommen, dass hinsichtlich dieser Tat (Einfuhr von Marihuana Ende Oktober 2010 und dessen gewinnbringende Veräußerung) infolge der rechtskräftigen Verurteilung des Angeklagten durch das Landgericht Hannover vom 12. Oktober 2011 wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz einer Schusswaffe und Munition Strafklageverbrauch eingetreten ist. Die Teileinstellung bedingt die vorgenommene Änderung des Schuldspruchs.
3
Die Schuldspruchänderung führt hier nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs ; dieser hat vielmehr Bestand. Angesichts der wegfallenden Einzelstrafe im eingestellten Fall von zwei Jahren und der verbleibenden - rechtsfehlerfrei zugemessenen - Einzelstrafen (siebenmal zwei Jahre, fünfzehnmal fünf Jahre und viermal fünf Jahre und sechs Monate) sowie der einbezogenen Vorstrafe von zwei Jahren Freiheitsstrafe kann der Senat ausschließen, dass das Landgericht bei entsprechender Teileinstellung des Verfahrens auf eine niedrigere als die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten erkannt hätte.
4
2. Hingegen kann die Anordnung über den Verfall von Wertersatz nicht bestehen bleiben. Das Landgericht ist von einem Mindestverkehrswert der ver- äußerten Betäubungsmittel in Höhe von 174.150 € ausgegangen und hat fest- gestellt, dass sich die unmittelbar aus den Drogengeschäften erlangten Vorteile nicht mehr im Besitz des Angeklagten befinden. Eine unbillige Härte nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB sei nicht gegeben, weil die Verfallsanordnung vorliegend das Übermaßverbot nicht verletze. Auch im Rahmen der Ermessensentschei- dung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB scheide die Annahme eines Härtefalles aus, weil der Angeklagte weder völlig mittellos sei noch seine wirtschaftliche Existenz gefährdet werde.
5
Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift im Wesentlichen ausgeführt: …"begegnen die Ausführungen des Landgerichts schon zur Höhe des aus den Taten Erlangten durchgreifenden Bedenken. Zum einen erschließt sich bei einem Einkaufspreis von 3.800 Euro nicht der vom Landgericht angenommene Mindestverkaufspreis von 4.300 Euro. Zum anderen ergibt die vom Angeklagten erworbene Gesamtmenge von 37 kg Rauschmittel … auch bei einem Mindestverkaufspreis von 4.300 Euro nicht den errech- neten Mindestverkehrswert. Unzureichend sind auch die Ausführungen zu den Voraussetzungen des § 73c StGB. Zwar ist die Anwendung der Härtevorschrift des § 73c StGB Sache des Tatrichters. Die Gewichtung der für das Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB maßgeblichen Umstände ist daher der revisionsrechtlichen Kontrolle nicht zugänglich. Allerdings kann mit der Revision die rechtsfehlerhafte Auslegung des Tatbestandsmerkmals 'unbillige Härte' beanstandet werden (vgl. BGHR StGB § 73c Härte 11). Daran gemessen ermöglichen die floskelhaften Ausführungen des Landgerichts, mit denen es die Voraussetzungen des § 73c StGB abgelehnt hat (vgl. UA S. 87), nicht die revisionsgerichtliche Überprüfung, ob es den Begriff der unbilligen Härte nach § 73c Abs. 1 S. 1 StGB richtig angewandt und sein Ermessen nach § 73c Abs. 1 S. 2 StGB fehlerfrei ausgeübt hat. Denn das Urteil enthält keine Feststellungen dazu, wie sich die Anordnung des Verfalls konkret auf das Vermögen des Angeklagten auswirkt. Diese Feststellungen zu treffen wäre hier aber veranlasst gewesen (vgl. BGHR StGB § 73c Erörterungsbedarf 1 und Härte 3). Zu den gegenwärtigen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Angeklagten teilt das Landgericht mit, dass der Angeklagte Vater zweier Kinder ist und sich sein Verdienst der letzten zwei Jahre auf monatlich 1.500 Euro belief (UA S. 12). Er verfügte nach den Urteilsausführungen zwar über einen PKW. Mit Ausnahme des Fabrikats und der Karosserieform sind dem Urteil jedoch keine weiteren Angaben zu entnehmen, die valide Rückschlüsse auf dessen Verkehrswert zuließen. Weshalb die Verfallsanordnung in der erkannten Höhe weder die wirtschaftliche Existenz des Angeklagten gefährdet noch gegen das Übermaßverbot verstößt, erschließt sich daher nicht." …
6
Dem stimmt der Senat zu.
Schäfer Hubert Mayer Gericke Spaniol

Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.

(1) Bei der Bestimmung des Wertes des Erlangten sind die Aufwendungen des Täters, Teilnehmers oder des anderen abzuziehen. Außer Betracht bleibt jedoch das, was für die Begehung der Tat oder für ihre Vorbereitung aufgewendet oder eingesetzt worden ist, soweit es sich nicht um Leistungen zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber dem Verletzten der Tat handelt.

(2) Umfang und Wert des Erlangten einschließlich der abzuziehenden Aufwendungen können geschätzt werden.