Bundesgerichtshof Beschluss, 14. März 2018 - IV ZB 16/17

Gründe:

I. Der Kläger ist einer von zwei Testamentsvollstr eckern für den Erbteil des Beklagten. Er macht einen Teil seiner Vergütung (§ 2221 BGB) gegen den Beklagten geltend.
Die im Jahre 1986 gestorbene Erblasserin hatte ihr en Ehemann aus zweiter Ehe, M. , sowie den Beklagten, ihren behinderten Sohn aus erster Ehe, als Erben eingesetzt. Seit der andere Sohn aus erster Ehe das Testament im Jahre 1994 erfolgreich angefochten hat, ist davon auszugehen, daß die beiden Söhne und der zweite Ehemann Erben zu je

einem Drittel geworden sind. Der Nachlaß besteht im wesentlichen aus Grundvermögen, das erhebliche Mieterträge abwirft. Die Erblasserin hat für den behinderten Sohn Dauervollstreckung durch einen Rechtsanwalt gemeinschaftlich mit einem Wirtschaftsprüfer angeordnet. Der Kläger ist Wirtschaftsprüfer und Diplom-Kaufmann. Die Vergütung sollte sich aufgrund des Testaments nach den "jeweils üblichen Honoraren getrennt nach Konstituierungs- und Verwaltungsgebühr" bemessen.
Der Kläger verlangt mit der Klage eine restliche K onstituierungsgebühr sowie Gebühren für seine Verwaltungstätigkeit von 1995 bis 1998. Der Beklagte hält Vergütungsansprüche wegen grober Pflichtverletzung für verwirkt und fordert die seit 1986 gezahlten Vergütungsabschläge (abzüglich eines ihm von einem Miterben erstatteten Betrags) mit der Widerklage zurück. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 290.772,93 DM, der Widerklage jedoch nur in Höhe von 6.777 DM stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten, mit der er die Abweisung der Klage in vollem Umfang sowie die Verurteilung des Klägers auf die Widerklage in Höhe von weiteren 967.607,01 DM verlangt hat, zurückgewiesen. Auf die Anschlußberufung des Klägers hat es die Widerklage auch hinsichtlich des Teilbetrages abgewiesen, zu dem das Landgericht den Kläger verurteilt hatte.
Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugela ssen.
Der Beklagte möchte seine Anträge auf Abweisung de r Klage sowie seine Widerklageanträge mit der Revision in vollem Umfang weiterverfolgen und macht mit der rechtzeitig erhobenen Nichtzulassungsbe-

schwerde eine Reihe von Zulassungsgründen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO) geltend.
II. Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
1. Der Kläger hat die Konstituierungsgebühr in Anl ehnung an die Richtlinien des Rheinischen Notariats (vgl. Staudinger/Reimann, BGB [2003] § 2221 Rdn. 39) auf der Basis des unstreitigen Nachlaßwertes beim Erbfall (43,4 Mio. DM) berechnet und mit Rücksicht auf die Mittestamentsvollstreckung um ein Drittel ermäßigt. Bezüglich der Verwaltungsgebühren hat der Kläger einen Mittelwert zugrunde gelegt, den er aus dem Wert des Nachlasses beim Erbfall einerseits und den jeweiligen Netto-Kaltmieten als Erlösen andererseits gebildet hat. Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber die Auffassung, für die Gebührenberechnung dürfe nicht der Nachlaßwert im ganzen, sondern lediglich der Wert des Erbteils zugrunde gelegt werden, für den hier Testamentsvollstrekkung angeordnet war. Aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. Januar 1997 (IV ZR 283/95- NJW 1997, 1362), in dem in bezug auf den vorliegenden Nachlaß entschieden worden ist, die Kosten der nur für einen Miterbenanteil angeordneten Testamentsvollstreckung seien in der ungeteilten Erbengemeinschaft von allen Miterben zu tragen, lasse sich nicht entnehmen, wie die Höhe der seinerzeit unstreitigen Gebühren zu berechnen sei. Die Haftung aller Miterben ändere nichts daran, daß der Testamentsvollstrecker nicht den Nachlaß insgesamt zu verwalten habe; seinem eingeschränkten Aufgabenbereich müsse auch bei der Berechnung seiner Vergütung Rechnung getragen werden (so auch von Morgen , ZEV 1997, 117 f.; Zimmermann, ZEV 2001, 334, 335). Der Be-

schwerdeführer hält die höchstrichterlich bisher nicht entschiedene Frage , ob bei einer Erbteilsvollstreckung für die Berechnung der Gebühren vom Wert des Gesamtnachlasses oder nur vom Wert des unter Vollstrekkung stehenden Erbteils auszugehen sei, für grundsätzlich klärungsbedürftig (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Ansicht des Berufungsgerichts , es komme auf diesen Gesichtspunkt im vorliegenden Fall nicht entscheidend an, weil der vom Kläger verlangte Betrag sich auch auf der Grundlage des Wertes nur des seiner Testamentsvollstreckung unterliegenden Erbteils wegen der Zulässigkeit höherer Ansätze sowie im Hinblick auf Zuschläge rechtfertige, trifft nach Meinung des Beschwerdeführers nicht zu.

a) Nach Auffassung des Senats kann hier offen blei ben, ob sich die Argumentation, mit der das Berufungsgericht die Zulassung abgelehnt hat, bei rechtlicher Nachprüfung als zutreffend erweist. Es kommt mithin nicht darauf an, ob die Gesichtspunkte, unter denen das Berufungsgericht auch bei Zugrundelegen lediglich des Wertes des unter Vollstreckung stehenden Erbteils hier eine Anhebung des Honorars für möglich hält, grundsätzlicher Klärung bedürfen, wie der Beschwerdeführer meint. Entscheidend ist vielmehr, ob der Zulassungsgrund, den der Beschwerdeführer hinsichtlich der im Berufungsurteil zunächst gegebenen Hauptbegründung geltend macht, gegeben ist. Das ist jedoch nicht der Fall.

b) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs is t geklärt, von welchen Grundsätzen gemäß § 2221 BGB bei der Ermittlung der angemessenen Vergütung auszugehen ist: Maßgebend ist der Pflichtenkreis, der dem Testamentsvollstrecker im Rahmen der Verfügung von Todes

wegen nach dem Gesetz obliegt, der Umfang seiner Verantwortung und die von ihm geleistete Arbeit, wobei die Schwierigkeit der gelösten Aufgaben , die Dauer der Abwicklung oder Verwaltung, die Verwertung besonderer Kenntnisse und Erfahrungen wie auch die Bewährung einer sich im Erfolg auswirkenden Geschicklichkeit zu berücksichtigen sind. Dabei ist die Berechnung der Vergütung nach Bruchteilen des Nachlaßwertes möglich und im Grundsatz der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden förderlich. Solche Richtsätze - wie etwa die hier herangezogene Rheinische Tabelle - dürfen jedoch nicht schematisch angewandt werden. Sie geben in der Regel nur einen Anhalt für Fälle, in denen der Testamentsvollstrecker die üblichen Aufgaben erfüllt. Ihrer Natur nach kann die Vergütung nur im Rahmen eines Ermessensspielraums bestimmt werden. Sie obliegt in erster Linie dem Tatrichter und kann in der Revision nur darauf überprüft werden, ob der Tatrichter alle in Betracht kommenden Umstände erwogen und die Grenzen seines Ermessens nicht überschritten hat (BGH, Urteil vom 28. November 1962 - V ZR 225/60 - LM BGB § 2221 Nr. 2 Bl. 2, 5 f.; Urteil vom 26. Juni 1967 - III ZR 95/65 - NJW 1967, 2400 unter I 1; Urteil vom 24. November 1971 - IV ZR 228/69 - WM 1972, 101 unter I).
Für die Vergütung einer Erbteilsvollstreckung beda rf es keiner Weiterentwicklung dieser Grundsätze. Vielmehr kommt es auch hier zunächst auf den Pflichtenkreis des Testamentsvollstreckers an. Dieser ist grundsätzlich weder gegenständlich noch inhaltlich auf den Erbteil beschränkt. Solange die Erbengemeinschaft nicht auseinandergesetzt ist, umfaßt die Verwaltung des Erbteilsvollstreckers auch die allen Miterben zustehenden Rechte innerhalb der Erbengemeinschaft (§§ 2033 ff. BGB). Der Erbteilsvollstrecker kann sich auch den anderen Miterben gegenüber

nach § 2219 BGB haftbar machen (Senatsurteil vom 22. Januar 1997 aaO unter 2 a). Welche Bedeutung den Aufgaben und Tätigkeiten des Erbteilsvollstreckers, die sich auf den Nachlaß im ganzen beziehen, jedoch im konkreten Einzelfall im Verhältnis zu seinen auf den Erbteil beschränkten Verwaltungstätigkeiten zukommt, ist vom Tatrichter zu klären. Das Berufungsgericht hatte hier nicht nur hinsichtlich der Konstituierungsgebühr , sondern auch hinsichtlich der laufenden Verwaltungstätigkeit des Klägers zahlreiche Anhaltspunkte für Tätigkeiten, die sich auf die Kontrolle der Grundstücksverwaltung und damit auf den Nachlaß insgesamt bezogen; sie ergeben sich auch aus den Vorwürfen des Beklagten , mit denen eine Verwirkung des Honorars geltend gemacht wird. Bei einer solchen Sachlage kann die Heranziehung des Gesamtnachlaßwertes als eines Gesichtspunkts unter anderen zur Ermittlung des angemessenen Honorars für den Erbteilsvollstrecker nicht als grundsätzlich verfehlt angesehen werden.
2. Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, das Berufungsgericht habe zu Unrecht eine Beweisaufnahme über die Zahl der vom Kläger für seine Testamentsvollstreckung aufgewandten Stunden abgelehnt. Da es nach den höchstrichterlichen Grundsätzen für die Vergütung des Testamentsvollstreckers auch auf die geleistete Arbeit ankomme, liege eine Divergenz vor, die gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO die Zulassung der Revision gebiete. Soweit das Berufungsgericht die Ansicht vertrete , auf den Umfang der geleisteten Arbeit komme es schon deshalb nicht an, weil sich das geltend gemachte Honorar aus anderen Gründen, u.a. im Hinblick auf den im Laufe der Jahre erheblich gestiegenen Wert des Nachlasses (1995: 67 Mio. DM) rechtfertige, hält der Beschwerdeführer eine höchstrichterliche Klärung der grundsätzlichen Frage für er-

forderlich, ob Wertveränderungen bei einer Dauertestamentsvollstrekkung zu einer Veränderung der Bemessungsgrundlage für die Vergütung des Testamentsvollstreckers führen (§ 543 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Zunächst kann dem Berufungsurteil nicht entnommen werden, daß es in Abweichung von der höchstrichterlichen Rechtsprechung den Umfang der geleisteten Arbeit nicht mehr als einen der für die angemessene Vergütung des Testamentsvollstreckers maßgebenden Gesichtspunkte betrachtet hätte. Das Gegenteil folgt daraus, daß das Berufungsgericht im vorliegenden Einzelfall Gründe gesehen hat, die das verlangte Honorar auch unabhängig von dem unter den Parteien streitigen Ausmaß der vom Kläger aufgewandten Arbeitszeit rechtfertigen. Das Berufungsgericht lehnt allerdings die Ansicht ab, daß sich die Vergütung des Testamentsvollstreckers ausschließlich nach seinem Zeitaufwand zu richten habe (vgl. Zimmermann, ZEV 2001, 334, 338). Insoweit besteht Übereinstimmung mit den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen.
Das Berufungsgericht stützt sich auch keineswegs n ur auf den im Laufe der Jahre gestiegenen Wert des Gesamtnachlasses. Vielmehr würdigt es die vom Kläger selbst (und nicht vom Mittestamentsvollstrekker ) wahrzunehmenden konkreten Aufgaben, insbesondere die Bandbreite seiner Kontrollfunktion bei einem ungewöhnlich großen Vermietungskomplex , auch im Hinblick auf Fragen der Modernisierung und Kreditaufnahme , einerseits und das sich daraus ergebende hohe Haftungsrisiko andererseits. Danach konnte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen , die genaue Anzahl der vom Kläger geleisteten Arbeitsstunden sei hier nicht entscheidend, und zwar ohne daß es darauf ankäme, ob der gestiegene Nachlaßwert unabhängig von der dadurch indizierten hö-

heren Verantwortung schon für sich genommen bei einer schematischen Berechnung nach Tabellen ein höheres Honorar als das vom Kläger verlangte gerechtfertigt hätte.
Auf die geltend gemachten Zulassungsgründe im Zusa mmenhang mit der Nichtaufklärung des Zeitaufwandes des Klägers kommt es hier mithin nicht an.
3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Anspruch des Testamentsvollstreckers auf Vergütung verwirkt sein, etwa wenn er sich bewußt über die Interessen der Person hinwegsetzt, die er als Testamentsvollstrecker betreut, wenn er deren Interessen gleichgültig gegenüber steht oder seine Tätigkeit auf einem Gebiet entfaltet, das eindeutig nicht zu seinem Aufgabenkreis gehört. Der Anspruch ist dagegen nicht verwirkt, wenn der Testamentsvollstrecker infolge irriger Beurteilung der Sach- oder Rechtslage fehlerhafte Entscheidungen trifft. Ob die Annahme einer teilweisen Verwirkung der Testamentsvollstreckervergütung rechtlich zulässig sei, hat der Bundesgerichtshof bisher offengelassen (Urteil vom 13. Juni 1979 - IV ZR 102/77 - DNotZ 1980, 164 f., 166). Dazu meint das Berufungsgericht, die Konstituierungsgebühr könne nur verwirkt werden, wenn ein grober Pflichtverstoß gerade im Zusammenhang mit der Konstituierung begangen worden sei; ein später bei der Verwaltungstätigkeit begangener Fehler lasse die bereits verdiente Gebühr unberührt. Entsprechend könne eine Gebühr für einen bestimmten Verwaltungszeitraum nur verwirkt sein, wenn ein Pflichtverstoß für den betreffenden Abrechnungszeitraum vorliege.

Der Beschwerdeführer macht geltend, diesen Ausführ ungen des Berufungsgerichts komme grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Sie stünden in Widerspruch zu dem Grundsatz, daß es sich bei der Vergütung des Testamentsvollstreckers um eine einheitliche Gesamtvergütung handle, auch wenn sie nach Konstituierungs- und späteren Verwaltungsgebühren zeitabschnittsweise berechnet werde. Die angesprochene Rechtsfrage sei entscheidungserheblich, weil das Berufungsgericht ausdrücklich abgelehnt habe, die vom Beklagten gerügten Pflichtverletzungen zu prüfen, soweit sie 1995 bereits abgeschlossen gewesen seien oder zeitlich nach dem Jahre 1998 lägen. Zwar habe das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Nichtzulassung der Revision festgestellt, daß es im Ergebnis jeden zur Verwirkung geeigneten groben Pflichtverstoß in seinem Urteil verneint habe, so daß es auf die Frage einer Teilverwirkung nicht ankomme (BU S. 84, 5. Abs.). Dies treffe jedoch nicht zu: Auf S. 17 unten des Berufungsurteils stehe ausdrücklich, daß es für die Verwirkung der Konstitutionsgebühr nicht auf die Behauptung des Beklagten ankomme, der Kläger habe die Fremdvermietung des Ferienhauses J. nach 1998 geduldet. Ferner liste das Berufungsgericht auf Seite 35 ff. seines Urteils eine Reihe von behaupteten Pflichtverstößen des Klägers auf, von deren Prüfung im Hinblick auf eine Verwirkung von Verwaltungsgebühren es abgesehen habe, weil sie nicht in die Jahre 1995 bis 1998 fielen.
Die Vorwürfe, von deren Prüfung das Berufungsgeric ht im Zusammenhang mit der Verwirkung von Verwaltungsgebühren abgesehen hat, werden aber später im Zusammenhang mit der Widerklage auf Rückzahlung empfangener Testamentsvollstreckerhonorare wegen ungerechtfertigter Bereicherung ausnahmslos geprüft (Vorwurf Ziff. 13 BU 56 f.; Vor-

wurf Ziff. 14 BU 53 f., Vorwurf Ziff. 15 BU 57 f., Vorwurf Ziff. 16 BU 47 f.; Vorwurf Ziff. 17 BU 58 ff.; Vorwurf Ziff. 18 BU 48 ff., Vorwurf Ziff. 19 BU 45 f; Vorwurf Ziff. 21 BU 54 f., Vorwurf Ziff. 22 BU 65 f.; Vorwurf Ziff. 23 BU 62 ff.; Vorwurf Ziff. 26 BU 40; Vorwurf Ziff. 29 BU 66 ff.); einen groben Pflichtverstoß hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Mit den Vorwürfen zur Nutzung des Ferienhauses J. , die das Berufungsgericht nicht für die Frage einer Verwirkung der Konstitutionsgebühr herangezogen hat, befaßt es sich ebenfalls in anderem Zusammenhang (BU 52 f.): Der Kläger habe nicht von einer hartnäckigen Weigerung des MiterbenM. ausgehen müssen, das Haus dem Beklagten für bestimmte Ferienzeiten zur Verfügung zu stellen, weil letzterer solche Wünsche nicht rechtzeitig im voraus angemeldet habe. Der Kläger habe auch nicht auf einer Fremdvermietung bestehen müssen, um Einnahmen für den Nachlaß zu erzielen, weil das Haus dem Zweck eines persönlichen Feriendomizils gedient habe. Daß M. das Haus weitervermietet habe, hätten die anderen Beteiligten zunächst nicht gewußt. Für die Annahme, der Kläger habe es unterlassen, für die Abführung der Mieteinnahmen zugunsten des Nachlasses zu sorgen, habe der Beklagte nicht genug vorgetragen, insbesondere im Hinblick darauf, daß M. die Betriebskosten des Hauses allein trug.
Danach ist das Berufungsgericht mit Recht davon au sgegangen, daß seine Rechtsauffassung hinsichtlich einer auf bestimmte Zeitabschnitte begrenzten Verwirkung für seine Entscheidung im vorliegenden Fall nicht erheblich geworden ist. Eine Zulassung der Revision kommt mithin insoweit nicht in Betracht.

4. Der Beschwerdeführer rügt weiter, es stelle ein en groben Pflichtverstoß des Klägers dar, daß dieser zunächst allein den Beklagten und nicht auch die anderen Miterben auf Zahlung seines Honorars in Anspruch genommen habe.

a) Das Berufungsgericht weise in diesem Zusammenha ng darauf hin, es könne eine Pflichtverletzung des Klägers schon deshalb nicht annehmen , weil es selbst die Auffassung vertreten habe, nur der mit der Testamentsvollstreckung belastete Erbteil habe für die Testamentsvollstreckergebühren aufzukommen. Es halte diese Ansicht auch nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. Januar 1997 (IV ZR 283/95 - NJW 1997, 1362) für vorzugswürdig. Darin sieht der Beschwerdeführer eine Divergenz; deshalb müsse die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen werden.
Das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung inde ssen nicht etwa die - von dem genannten Senatsurteil abweichende - Rechtsauffassung zugrunde, der Erbteilsvollstrecker könne den Anspruch aus § 2221 BGB nur gegen den Miterben geltend machen, dessen Erbteil seiner Vollstreckung unterliegt. Vielmehr hält das Berufungsgericht im Tatbestand seines Urteils fest, daß der Kläger den Beklagten als Gesamtschuldner in Anspruch nehme, und führt im Zusammenhang mit dem Einwand teilweiser Erfüllung der dem Kläger geschuldeten Verwaltungsgebühr aus, der Beklagte als in Anspruch genommener Gesamtschuldner habe keine Handhabe, im Außenverhältnis zum Kläger bereits den internen Ausgleich unter den Gesamtschuldnern gemäß § 426 BGB vorwegzunehmen , sondern müsse gemäß § 421 BGB für die gesamte noch offene Forderung einstehen.

An der vom Beschwerdeführer hier angegriffenen Ste lle seines Urteils bewertet das Berufungsgericht dagegen das Verhalten des Klägers, der seinen Honoraranspruch nicht anteilig auf die Miterben aufgeteilt, sondern in der im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Höhe den Beklagten allein in Anspruch genommen hat, unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung. Das Berufungsgericht nimmt in Übereinstimmung mit dem Landgericht an, insoweit komme allenfalls ein entschuldbarer Rechtsirrtum des Klägers in Betracht, aber keine grobe Pflichtverletzung. Mit dem Wort "allenfalls", das an der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Stelle des landgerichtlichen Urteils steht, kommt zum Ausdruck , daß eine grobe Pflichtverletzung selbst dann nicht angenommen werden könne, wenn die Inanspruchnahme allein des Beklagten rechtlich überhaupt bedenklich sein sollte, was aber in diesem Zusammenhang offen geblieben ist. Darin liegt keine Divergenz, die eine Mißachtung der Grundsätze des Senatsurteils vom 22. Januar 1997 besorgen ließe, auch wenn das Berufungsgericht den Vorwurf des Beklagten unter Hinweis auf dessen - an anderer Stelle des Berufungsurteils zugrunde gelegte - gesamtschuldnerische Haftung einfacher und klarer hätte zurückweisen können. Daß das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang bemerkt, es halte seine frühere, im Senatsurteil vom 22. Januar 1997 zurückgewiesene Auffassung nach wie vor für vorzugswürdig, war überflüssig, vermag aber für sich genommen jedenfalls im Hinblick auf die Ausführungen zur gesamtschuldnerischen Haftung des Beklagten an anderer Stelle des Berufungsurteils eine Wiederholungsgefahr nicht zu rechtfertigen.


b) Der Beschwerdeführer rügt weiter, daß die Vorin stanzen von einem entschuldbaren Rechtsirrtum des Klägers ausgegangen seien, soweit er den Beklagten allein auf Zahlung in Anspruch genommen habe, belege einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG und damit einen Zulassungsgrund gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Denn aus einem als Anlage B 67 vorgelegten Schreiben des Klägers vom 10. November 1987 gehe hervor, daß dieser an den Miterben M. mit der Aufforderung herangetreten sei, sich an der Zahlung von Testamentsvollstreckergebühren , die bisher allein dem Beklagten belastet worden seien, zu beteiligen , "um entsprechend der vorherrschenden Rechtsauffassung eine Gleichbelastung aller Erben herbeizuführen."
Das Berufungsurteil beruht jedoch im Ergebnis nich t darauf, daß das Schreiben des Klägers vom 10. November 1987 etwa übersehen oder nicht in Erwägung gezogen worden sein könnte. Die Inanspruchnahme allein des Beklagten war wegen dessen Haftung als Gesamtschuldner (vgl. Senatsurteil vom 22. Januar 1997) rechtlich nicht zu beanstanden und schon deshalb keine Pflichtverletzung, die zu einer Verwirkung von Honoraransprüchen hätte führen können.
5. Nach Ansicht des Beschwerdeführers muß die Revi sion wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auch deshalb zugelassen werden, weil das Berufungsgericht bei der Verrechnung der vom Kläger in Empfang genommenen Erbschaftssteuerrückerstattung mit seinen Testamentsvollstrecker-Vergütungsansprüchen angenommen hat, eine Tilgungsvereinbarung im Sinne von § 366 Abs. 1 BGB könne auch erst Jahre nach der zur Tilgung führenden Zahlung zustande kommen und aus dem Schweigen des Schuldners auf eine Ver-

rechnungserklärung des Gläubigers entnommen werden. Nach allgemeinen Grundsätzen müsse eine Tilgungsvereinbarung vielmehr vor bzw. spätestens beim Bewirken der Leistung getroffen werden; liege sie zu diesem Zeitpunkt nicht vor, greife § 366 Abs. 2 BGB ein. Eine einmal eingetretene Erfüllung könne nachträglich nicht durch Tilgungsvereinbarung geändert werden. Insbesondere sei dem Schweigen im Rechtsverkehr keine Zustimmung zu entnehmen. Umstände, die hier nach Treu und Glauben einen Widerspruch des Beklagten hätten erwarten lassen, seien nicht festgestellt. Insoweit weiche das Berufungsgericht von allgemein anerkannten Grundsätzen ab, so daß eine Zulassung auch unter dem Gesichtspunkt von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO geboten sei.
In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist j edoch geklärt, daß eine Bestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB grundsätzlich bei der Leistung getroffen werden muß. Zulässig ist aber, daß Gläubiger und Schuldner aufgrund einer Übereinkunft, die auch stillschweigend getroffen oder aus der Übung der Beteiligten entnommen werden kann, die Zweckbestimmung einem späteren Zeitpunkt vorbehalten. In diesem Fall geht die Zahlung zwar endgültig in das Vermögen des Empfängers über; sie unterliegt nicht etwa - wie ein rechtsgrundlos hingegebener Betrag - der Rückforderung. Solange aber nicht klargestellt worden ist, auf welche Schuld die Leistung angerechnet werden soll, kann keine der in Frage kommenden Verbindlichkeiten als erfüllt angesehen werden (BGHZ 51, 157, 160 f.; Urteil vom 23. Januar 1991 - VIII ZR 122/90 - NJW 1991, 1604 unter B I 1 b; Urteil vom 27. Juni 1995 - XI ZR 213/94 - NJW-RR 1995, 1257 unter II 1 b; MünchKommBGB/Wenzel, 4. Aufl. § 366 Rdn. 9; Palandt/Heinrichs, BGB 63. Aufl. § 366 Rdn. 4).

Dem Berufungsurteil ist nicht zu entnehmen, daß vo n diesen Grundsätzen abgewichen werden sollte. Vielmehr entsprach die Sachlage im vorliegenden Fall nach Ansicht des Berufungsgerichts der von ihm ausdrücklich zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. Juni

1995.

6. Endlich macht der Beschwerdeführer geltend, ers t aus dem Urteil des Berufungsgerichts hätten sich für ihn Gründe zur Ablehnung der an der Entscheidung beteiligten Richter gemäß § 42 Abs. 2 ZPO ergeben. Damit seien Verfahrensgrundrechte verletzt worden (Art. 20 Abs. 3 und 101 Abs. 1 Satz 2 GG), die zur Zulassung der Revision führen müßten. Der Bundesgerichtshof hat indessen bereits entschieden, daß - wird wie hier die Befangenheit aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung hergeleitet - die Revision darauf nicht gestützt werden kann (BGHZ 120, 141, 144 f.). Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15. Dezember 1994 (I ZR 121/92 - NJW 1995, 1677 unter II 2) steht dem insoweit nicht entgegen; sie betrifft den Fall, daß die angefochtene Entscheidung unter Mitwirkung eines Richters ergangen ist, der gegen die Anzeigepflicht des § 48 ZPO verstoßen hat. Kann aber die Revision im vorliegenden Fall nicht auf die allein aus den Entscheidungsgründen abgeleiteten Befangenheitsgründe gestützt werden, fehlt es insoweit auch an einem Zulassungsgrund im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO.

Im übrigen halten sich die vom Beschwerdeführer be anstandeten Formulierungen, wenn man sie aus ihrem jeweiligen Zusammenhang heraus versteht, noch im Rahmen einer sachlichen Würdigung des Prozeßstoffs.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Wendt Dr. Kessal-Wulf

Gründe:

I.

Für den Betroffenen ist zur Besorgung aller Angelegenheiten einschließlich der Entscheidung über den Postverkehr die Betreuung angeordnet und der Beschwerdegegner zum Betreuer bestellt worden. Dieser führt die Be-
treuung berufsmäßig und begehrt für seine vom 1. Januar bis 26. März 1999 mit einem Zeitaufwand von 255 Minuten geleistete Tätigkeit Vergütung aus dem Vermögen des Betroffenen unter Zugrundelegung eines Stundensatzes von 75 DM zuzüglich Umsatzsteuer. Das Vormundschaftsgericht hat eine Vergütung von 60 DM pro Stunde zuzüglich Umsatzsteuer, insgesamt 649,60 DM, festgesetzt. Das Landgericht hat auf die mit richterlichem Beschluß zugelassene sofortige Beschwerde des Betreuers einen Stundensatz von 75 DM zuzüglich Umsatzsteuer, somit zusätzliche 73,95 DM Vergütung zuerkannt und die weitere Beschwerde zugelassen. Gegen diesen Beschluß, der der Verfahrenspflegerin formlos übersandt wurde, hat diese für den Betroffenen zu Protokoll der Geschäftsstelle sofortige weitere Beschwerde eingelegt. Das Bayerische Oberste Landesgericht möchte die sofortige weitere Beschwerde des Betroffenen als unbegründet zurückweisen, sieht sich an dieser Entscheidung aber durch den Beschluß des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 22. September 1999 - 3 W 140/99 - (FamRZ 2000, 180) gehindert. Darin hat das Oberlandesgericht Zweibrücken ausgesprochen, daß hinsichtlich der Höhe der Vergütung nicht zu unterscheiden sei zwischen dem Betreuer eines mittellosen Mündels, für den die Sätze des § 1 Abs. 1 BVormVG gelten, und dem Betreuer eines vermögenden Mündels. Demgegenüber hält das Bayerische Oberste Landesgericht eine die Sätze des § 1 BVormVG übersteigende Vergütung für die Betreuer bemittelter Personen für möglich und die entsprechende Festsetzung in diesem Falle für rechtsfehlerfrei.

II.

Die Vorlage ist zulässig. Aus dem Vorlagebeschluß ergibt sich, daß das vorlegende Bayerische Oberste Landesgericht zu einer anderen als der von ihm beabsichtigten Entscheidung gelangen würde, wenn es sich der abweichenden Ansicht des Oberlandesgerichts Zweibrücken anschlösse, und daß es aus der Sicht des vorlegenden Gerichts für die zu treffende Entscheidung des vorliegenden Falles auf die streitige Rechtsfrage ankommt (vgl. Senatsbeschluß vom 5. Februar 1986 - IVb ZB 1/86 - FamRZ 1986, 460, 461; Senatsbeschluß BGHZ 120, 305, 307). An diese Beurteilung ist der Senat - soweit die Zulässigkeit der Vorlage in Frage steht - gebunden (st. Rspr., vgl. die Nachweise bei Keidel/Kahl, Freiwillige Gerichtsbarkeit Teil A, 14. Aufl., § 28 Rdn. 32 m.w.N.). 1. Das Oberlandesgericht Zweibrücken hält die Bemessung der Vergütung nach den Sätzen des § 1 BVormVG auch für einen Berufsbetreuer, der eine bemittelte Person betreut, für zwingend. Nach § 1836 Abs. 2 Satz 2 BGB werde die Höhe der dem Berufsbetreuer zu gewährenden Vergütung nur noch durch zwei Kriterien bestimmt, die auch bei mittellosen Betreuten, allerdings durch § 1836 a BGB inhaltlich näher festgelegt, maßgebend seien. Danach habe sich die Höhe der Vergütung an den für die Führung der Betreuung nutzbaren Fachkenntnissen des Betreuers sowie an Umfang und Schwierigkeitsgrad der Betreuungsgeschäfte zu orientieren. Dabei werde dem Schwierigkeitsgrad der Betreuung bereits bei der Auswahl des Betreuers nach dessen Qualifikation Rechnung getragen, was auf der Grundlage des Berufsvormündervergütungsgesetzes (BVormVG) zur Gewährung eines entsprechend erhöhten Stundensatzes führe. Die Beurteilung nach gleichen Maßstäben führe zur Anwendung der Vergütungssätze des § 1 Abs. 1 BVormVG auch für die
Vergütung der Betreuer bemittelter Personen. Dies gelte, obwohl die geschilderte Intention des Gesetzgebers letztlich keinen ausdrücklichen Niederschlag in der gesetzlichen Neuregelung der Einzelfallvergütung der Berufsbetreuer gefunden habe. Der Gesetzgeber habe aber die Erwartung gehegt, daß die Vergütungssätze eine Orientierungshilfe auch für die Festsetzung der Vergütung aus dem Vermögen des Betreuten bieten würden. Dafür spreche auch, daß § 1836 b BGB die Festsetzung eines konkreten Geldbetrages als Vergütung sowohl für die Betreuung mittelloser als auch bemittelter Betreuter vorsehe und dabei ausdrücklich auf die Sätze des § 1 Abs. 1 BVormVG verweise. Schließlich spreche für eine Gleichbehandlung der Betreuervergütungen für mittellose und bemittelte Betreute auch § 67 Abs. 3 FGG. Die Vergütung des Verfahrenspflegers richte sich nämlich nach den Bestimmungen über die Vergütung der Betreuer. Gleichzeitig werde sie aber nach dem Wortlaut des § 67 Abs. 3 Satz 2 2. Halbs. FGG in der Höhe beschränkt auf die Vergütungssätze des § 1 Abs. 1 BVormVG, und zwar unabhängig davon , ob der Anspruch nur die Staatskasse oder im Falle des Rückgriffs letztlich den Betreuten trifft. 2. Demgegenüber ist das Bayerische Oberste Landesgericht der Ansicht , daß auch nach der Neuregelung durch das Betreuungsrechtsänderungsgesetz vom 25. Juni 1998 (BGBl. I 1580) § 1836 Abs. 2 Satz 2 BGB für die Vergütung der Betreuungstätigkeit für bemittelte Personen keine betragsmäßige Konkretisierung des Stundensatzes enthalte und § 1 Abs. 1 BVormVG nicht ausschließe, Betreuern bemittelter Betroffener höhere Stundensätze zuzubilligen. Nach dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes regele § 1836 a BGB lediglich die Vergütung der Berufsbetreuer mittelloser Betroffener. Andernfalls hätte es auch in § 1836 b Satz 1 Nr. 1 BGB der Verweisung auf § 1
Abs. 1 BVormVG nicht bedurft. Der Gesetzgeber habe die im Gesetzgebungsverfahren vom Bundesrat angestrebte Einheitlichkeit der Vergütung für die Betreuung bemittelter und mittelloser Betroffener bewußt nicht in das Gesetz übernommen. Da die Betreuungen, die die Bestellung vergleichbar qualifizierter Berufsbetreuer erforderten, in ihrem konkreten Schwierigkeitsgrad sehr unterschiedlich sein könnten, sei eine entsprechend differenzierte Gewichtung bei der Bemessung des Stundensatzes nach § 1836 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht durch das Gesetz über die Vergütung von Berufsvormündern versperrt. Vielmehr habe das Vormundschaftsgericht unter Beachtung der Kriterien des § 1836 Abs. 2 Satz 2 BGB eine pflichtgemäße Ermessensentscheidung zu treffen. Unter Zugrundelegung dieser Kriterien sei die Ermessensentscheidung des Landgerichts zur Festsetzung eines Vergütungssatzes von 75 DM zuzüglich Umsatzsteuer rechtlich nicht zu beanstanden. Bis zum Inkrafttreten des Betreuungsrechtsänderungsgesetzes hätten sich die Nettostundensätze, die Diplomsozialpädagogen als Berufsbetreuern zugebilligt worden seien, etwa zwischen 70 DM und 90 DM bewegt. Auch unter Berücksichtigung der in § 1 Abs. 1 BVormVG zum Ausdruck kommenden Bewertungsmaßstäbe habe das Landgericht sein Ermessen nicht zum Nachteil des Betroffenen rechtsfehlerhaft ausgeübt. Die Kammer habe sich sowohl mit der konkreten Schwierigkeit der Betreuung als auch mit der geschätzten Kostenstruktur auseinandergesetzt. Soweit die geringe Höhe des Vermögens als vergütungsmindernd berücksichtigt worden sei, sei der Betroffene nicht beschwert.

III.

Angesichts der dargelegten abweichenden Auffassungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts und des Oberlandesgerichts Zweibrücken sind die Voraussetzungen für eine Vorlage gemäß § 28 Abs. 2 FGG erfüllt. Der beschließende Senat hat daher gemäß § 28 Abs. 3 FGG anstelle des Bayerischen Obersten Landesgerichts über die sofortige weitere Beschwerde zu entscheiden. 1. Die vom Landgericht zugelassene sofortige weitere Beschwerde ist zulässig, § 29 Abs. 2 i.V.m. § 56 g Abs. 5, § 69 e Satz 1 FGG. Die Aufnahme der Verfahrenspflegerin in das Rubrum des landgerichtlichen Beschlusses enthält die Bestellung der Verfahrenspflegerin auch für den zweiten Rechtszug. Dabei umfaßt die Bestellung in Anbetracht der Zulassung der sofortigen weiteren Beschwerde und der Unfähigkeit des Betroffenen, seine Interessen sachgerecht wahrzunehmen, die Einlegung und Begründung eines Rechtsmittels (§ 67 Abs. 2 FGG). Die Zweiwochenfrist der §§ 22 Abs. 1 Satz 1, 29 Abs. 4 FGG lief nicht, da der angefochtene Beschluß entgegen § 16 Abs. 2 Satz 1 FGG nicht förmlich zugestellt wurde (Keidel/Schmidt, Freiwillige Gerichtsbarkeit 14. Aufl. § 16 Rdn. 32). 2. Die weitere Beschwerde ist auch begründet. Das Landgericht hat sein Ermessen bei der Festsetzung des Stundensatzes von 75 DM nicht rechtsfehlerfrei ausgeübt.
a) Zu Recht ist das Beschwerdegericht allerdings davon ausgegangen, daß sich die Vergütung des Betreuers einer bemittelten Person nach § 1836 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht zwingend nach den Stundensätzen des § 1 BVormVG bemißt.
aa) Der Wortlaut und die Systematik der §§ 1836, 1836 a BGB i.V.m. § 1908 i Abs. 1 Satz 1 BGB lassen erkennen, daß die Betreuungsleistungen für bemittelte Betreute nicht zwingend nach den festen Stundensätzen des § 1 Abs. 1 BVormVG vergütet werden sollen. Für die Bemessung der Vergütung sind gemäß § 1836 Abs. 2 Satz 2 BGB die für die Führung der Betreuung nutzbaren Fachkenntnisse des Betreuers sowie der Umfang und die Schwierigkeit der Betreuungsgeschäfte maßgebend. Diese Regelung gilt sowohl für die Betreuung vermögensloser als auch bemittelter Betreuter. Dementsprechend hat das Vormundschaftsgericht im Rahmen einer Ermessensentscheidung die angemessene Höhe der Vergütung zu bestimmen. Dieses Ermessen wird für die Betreuung vermögensloser Betreuter - und nur für diese - durch entsprechende Verweisung dahingehend eingeschränkt, daß für Vergütungen, die aus der Staatskasse gezahlt werden, die Sätze des § 1 Abs. 1 BVormVG maßgeblich sind. Für Vergütungen aus dem Vermögen des Betreuten haben diese nur den Charakter einer Orientierungshilfe und einer Mindestvergütung. bb) Diese systematische Auslegung entspricht auch dem Willen des Gesetzes. Bereits in der Begründung des Regierungsentwurfs wird verdeutlicht, daß § 1836 a BGB nur für die Vergütung des Berufsbetreuers gilt, der eine mittellose Person betreut (BT-Drucks. 13/7158, 27). Dies steht nicht im Gegensatz zu der Begründung zu § 1836 Abs. 2 Satz 2 BGB, der zufolge das Vermögen kein Bemessungskriterium für die Vergütungshöhe sein soll. Dem Vermögen kommt nämlich nur insoweit eine indirekte Bedeutung zu, als es Umfang und Schwierigkeit der Betreuungsgeschäfte beeinflussen kann. Die Betreuung bemittelter und mittelloser Personen soll nach dem Entwurf zwar grundsätzlich nach den gleichen Kriterien vergütet werden (BT-Drucks. 13/7158, 26). Mit die-
ser Formulierung wird jedoch lediglich die Abgrenzung zu der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Regelung des § 1836 Abs. 1 Satz 3 BGB vorgenommen , der in der Praxis zu erheblichen Schwierigkeiten geführt hatte. Danach konnte das Vormundschaftsgericht einem berufsmäßig tätigen Betreuer nur dann eine Vergütung aus dem Vermögen des Betreuten zubilligen, "wenn der Umfang und die Bedeutung der vormundschaftlichen Geschäfte es rechtfertigen". Demgegenüber war dem Berufsbetreuer aus der Staatskasse nach dem bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Wortlaut des § 1836 Abs. 2 Satz 1 BGB (a.F.) auch dann eine Vergütung zu gewähren, wenn weder der Umfang noch die Bedeutung der vormundschaftlichen Geschäfte eine solche Vergütung rechtfertigten. In den Beratungen zur Gesetzesvorlage hat der Bundesrat vorgeschlagen , die im Gesetzentwurf vorgesehenen eigenständigen Vergütungsregelungen - die vorgesehenen Stundensätze - nicht auf Fälle der Mittellosigkeit des Mündels zu beschränken, sondern auf die Vormundschaften bemittelter Mündel zu erstrecken (BT-Drucks. 13/7158, S. 45 f.). Diesem Vorschlag hat die Bundesregierung ausdrücklich widersprochen (BT-Drucks. 13/7158, S. 55 f.). Die Vergütungssätze seien lediglich eine verläßliche Orientierungshilfe für die Bemessung der Vergütungsansprüche auch gegenüber bemittelten Betreuten. Gleichwohl solle Raum für eine Vergütung gelassen werden, die von den im übrigen zwingend geltenden Sätzen abweiche. Dabei solle eine Abweichung allerdings auf Ausnahmefälle beschränkt und an der individuellen Situation des bemittelten Mündels ausgerichtet werden (BT-Drucks. 13/7158, S. 56). Der Vorschlag des Bundesrats ist im Gesetzesbeschluß nicht übernommen worden. Aufgrund der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ist daher festzustellen , daß nach der Intention des Gesetzgebers die Betreuung bemittelter und
mittelloser Betreuter zwar im Grundsatz nach den gleichen Kriterien vergütet werden soll, daß aber bewußt eine Differenzierung der Vergütungshöhe zwischen bemittelten und mittellosen Betreuten ermöglicht wurde. Dies verdeutlicht im übrigen die Argumentation des Oberlandesgerichts Zweibrücken selbst. Wenn dort ausgeführt wird, der Bundestag habe erwartet, die Sätze des § 1 Abs. 1 BVormVG böten den Gerichten auch für die Festsetzung der vom Betreuten selbst geschuldeten Vergütung eine verläßliche Orientierungshilfe (OLG Zweibrücken FamRZ 2000, 180), so schließt das für diese Fälle eine zwingende Anwendung der Vorschrift gerade aus. cc) Gegen diese Auslegung des Gesetzes spricht auch nicht die Vorschrift des § 1836 b Nr. 1 BGB (so aber OLG Zweibrücken aaO 180; LG Frankenthal Rechtspfleger 1999, 394, 395). Danach kann das Vormundschaftsgericht dem Berufsbetreuer in bestimmten Fällen einen festen Geldbetrag zubilligen , der sich aus der Vergütung des prognostizierten Zeitaufwandes nach den Stundensätzen des § 1 Abs. 1 BVormVG ergibt. Die in § 1836 b Nr. 1 BGB vorgesehene Pauschalierung dient der Vereinfachung der Vergütungsabrechnung. Es werden die Dokumentationen und Abrechnungen für die Betreuung erspart (BT-Drucks. 13/7158, S. 16, 29). Diese Erleichterung soll nach dem Willen des Gesetzgebers allen Betreuern zugute kommen (BT-Drucks. 13/7158, 29; a.A. etwa Zimmermann, FamRZ 1999, 630, 632 f.). Diese Regelung spricht nicht gegen eine von § 1 BVormVG abweichende Vergütung nach § 1836 Abs. 2 Satz 2 BGB. Die nach § 1836 b BGB ausnahmslos anzusetzenden Vergütungssätze des § 1 BVormVG ermöglichen eine sichere Nachprüfung des Pauschalbetrages (BT-Drucks. 13/7158, 29). Dem Betreuer wird neben der Dokumentation des Zeitaufwandes erspart, die Kriterien für die angemessene Vergütung gemäß § 1836 Abs. 2 Satz 2 BGB darzulegen. Der Pauschalbetrag wird angesichts der stets erforderlichen Prognose des Zeitaufwandes für alle Seiten
leicht nachvollziehbar. Eine individuelle Bemessung der Vergütungssätze bei der Festsetzung der Pauschalvergütung würde demgegenüber den Vereinfachungsbestrebungen zuwiderlaufen. dd) Auch § 67 Abs. 3 FGG läßt keinen Schluß auf eine zwingende Gleichbehandlung des Betreuers eines bemittelten Betreuten mit dem eines mittellosen Betreuten zu. Zwar wird die Vergütung für den Verfahrenspfleger unabhängig davon, ob sie endgültig aus der Staatskasse oder aber aufgrund Rückgriffs aus dem Vermögen des Mündels zu zahlen ist, nach § 1 BVormVG bemessen. Jedoch handelt es sich bei der Verfahrenspflegschaft um einen begrenzten , rein verfahrensrechtlichen Tätigkeitsbereich. Die einfache Abrechnungsmöglichkeit ist das entscheidende Ziel der Vorschrift. Eine einheitliche Abrechnung für alle Verfahrenspfleger ist deshalb geboten. ee) Schließlich ist die Ungleichbehandlung von bemittelten und vermögenslosen Mündeln durch unterschiedliche Vergütungssätze, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG, Beschluß der 2. Kammer des 1. Senats vom 16. März 2000 - 1 BvR 1970/99 u.a. FamRZ 2000, 729, 730 f.; BVerfG, Beschluß des 1. Senats vom 15. Dezember 1999 - 1 BvR 1904/95 u.a., BVerfGE 101, 331, 357 ff.; BVerfGE 54, 251, 276).
b) Die Ausübung des Ermessens hinsichtlich der Vergütungshöhe ist in der Rechtsbeschwerde nur beschränkt daraufhin zu überprüfen, ob das Gericht den Tatsachenstoff vollständig gewürdigt, die Denkgesetze, Auslegungsgrundsätze und die Ermessensgrenzen beachtet hat. Das Beschwerdegericht hat sein Ermessen indessen nicht rechtsfehlerfrei ausgeübt. Es hat den vom Gesetz vorgegebenen Richtliniencharakter der Sätze des § 1 BVormVG und den sich daraus ergebenden Ausnahmecharakter einer höheren Vergütung bei seiner Prüfung nicht ausreichend berücksichtigt.
aa) Zu Recht ist dem Betreuer eine Vergütung gemäß § 1836 Abs. 2 Satz 1 BGB bewilligt worden. Zwar hat das Vormundschaftsgericht bei der Bestellung des Vormundes nicht festgestellt, daß dieser die Betreuung berufsmäßig führt, § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB. Da die Anordnung der Betreuung und die Bestellung des Beschwerdegegners zum Betreuer jedoch vor dem 1. Januar 1999 erfolgte, bestand nach der alten Rechtslage auch kein Anlaß zu dieser Feststellung. Eine Übergangsregelung bezüglich der vor Inkrafttreten des Betreuungsrechtsänderungsgesetzes vorgenommenen Berufsbetreuerbestellungen besteht nicht. Aus der regelmäßigen Gewährung der Vergütung aufgrund entsprechender Anträge des Betreuers, der auf die berufsmäßige Wahrnehmung der Betreuung hingewiesen hat, ergibt sich jedoch, daß das Gericht den Betreuer als Berufsbetreuer angesehen hat. Eines förmlichen Beschlusses, der lediglich klarstellende Wirkung hätte, bedarf es insoweit nicht (vgl. dazu Bienwald , Betreuungsrecht, 3. Aufl., Vorbem. vor § 65 f. FGG Rdn. 146; zur Form der Feststellung: Staudinger/Engler, Bearb. 1999 § 1836 Rdn. 51 f.). Auch aus der Begründung des Beschwerdebeschlusses, der auf die Kostenstruktur der Betreuerpraxen eingeht, ergibt sich, daß das Beschwerdegericht von der Bestellung des Betreuers als Berufsbetreuer ausgeht. bb) Das Beschwerdegericht hat jedoch bei der Festsetzung des Stundensatzes die dafür maßgeblichen Kriterien nicht ausreichend berücksichtigt. Es hat seine Entscheidung im wesentlichen mit den Kosten begründet, die eine durchschnittliche Betreuerpraxis angeblich verursacht. Dem liegt die Annahme des Beschwerdegerichts zugrunde, daß die aus der Staatskasse zu gewährenden Stundensätze keineswegs stets kostendeckend seien. Dem kann nicht zugestimmt werden. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits in seinen früheren Entscheidungen festgestellt, daß berufsmäßig tätigen Vormündern auch Zeitaufwand und anteilige Bürokosten zu erstatten sind (vgl. nur BVerfGE 54, 251,
275). Diesem Erfordernis genügen jedoch die in § 1 Abs. 1 BVormVG festgelegten Sätze von 30, 45 und 60 DM. Sie sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG, Beschluß vom 16. März 2000 aaO). Wie auch das Bundesverfassungsgericht festgestellt hat, sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich , daß die wirtschaftliche Existenz von Berufsbetreuern mit den Vergütungsansprüchen gegenüber der Staatskasse nicht mehr gewährleistet sei. Dabei sei eine generalisierende Betrachtungsweise geboten (BVerfG, Beschluß vom 16. März 2000 aaO; BVerfG, Beschluß vom 15. Dezember 1999 aaO). Anhand der tatsächlichen Entwicklung des Betreuungswesens in den letzten Jahren lasse sich feststellen, daß eine Vielzahl qualifizierter Personen sich dem neu eröffneten Berufsfeld zugewandt habe. Darüber hinaus ist bei der auch hier vom Betreuer angesprochenen Kostenberechnung (vgl. Gregersen/Deinert Die Vergütung des Betreuers 1. Aufl. 1999 Anm. 6.6.4., 6.6.5.) darauf hinzuweisen, daß die Aufgabe des Betreuers, die rechtliche Besorgung von Angelegenheiten des Betreuten (§ 1901 Abs. 1 BGB) - bei größtmöglicher Berücksichtigung seiner Wünsche (§ 1901 Abs. 1 und 2 BGB) - vom Betreuer persönlich bewältigt werden soll. Dieses Ziel könnte mit einer arbeitsteiligen Betreuung in größeren Büros, die mit erheblichen Sach- und Gemeinkosten verbunden sind, gefährdet werden. Deshalb werden die Arbeitszeiten für die Betreuung nach einem einheitlichen , insgesamt angemessenen Stundensatz vergütet (so BVerfG, Beschluß vom 15. Dezember 1999 aaO). Daß die für die Vergütung des Betreuers eines mittellosen Mündels gesetzlich normierten Stundensätze nach dem Willen des Gesetzgebers als Orientierungshilfe zu gelten haben auch für die Vergütung des Betreuers eines vermögenden Mündels, wirkt sich in zweifacher Hinsicht aus. Zum einen stellen diese Sätze Mindestbeträge dar, die nicht unterschritten werden dürfen. Zum anderen verdeutlichen sie, was der Gesetzgeber im Regelfall als angemesse-
nes Entgelt für die von dem Betreuer erbrachte Leistung ansieht. Für eine Bemessung der Stundensätze nach einer von dem Betreuer vorgelegten Kalkulation seiner Sach- und Personalkosten ist jedenfalls nach dem neuen Recht kein Raum mehr. Das neue Recht legt fest, mit welchem Stundensatz ein Berufsbetreuer in der Regel auszukommen hat. Nach dieser Vorgabe muß der Aufwand an Sach- und Personalkosten eingerichtet werden. Das Beschwerdegericht hat den vom Gesetz vorgegebenen Maßstäben nicht genügend Gewicht beigemessen. Als maßgebliche Kriterien für die Vergütungshöhe sind in § 1836 Abs. 2 Satz 2 BGB zunächst lediglich die nutzbaren Fachkenntnisse des Betreuers sowie der Umfang und die Schwierigkeit der Geschäfte genannt. Dem Umfang der Geschäfte wird dadurch Rechnung getragen , daß der erforderliche Zeitaufwand mit den entsprechenden Stundensätzen abgegolten wird. Für die Bemessung des angemessenen Stundensatzes sind die beiden anderen Kriterien entscheidend. Die Fachkenntnisse des Betreuers, die für die jeweilige Vormundschaft nutzbar sind, steigern den Vergütungssatz. Dabei muß auch bei bemittelten Betreuten die Bewertung der Fachkenntnisse in § 1 Abs. 3 BVormVG als Orientierungshilfe dienen (BT-Drucks. 13/7158, 55 f.; Staudinger/Engler aaO § 1836 Rdn. 65). Damit wäre bei einem Diplomsozialpädagogen (FH) eine Vergütung von 60 DM pro Stunde zuzüglich Umsatzsteuer nicht zu niedrig bemessen. Die in § 1 BVormVG vorgesehenen Sätze sollen nach dem Willen des Gesetzgebers eine Orientierungshilfe und Richtlinie für die Festsetzung der Vergütung auch bei bemittelten Betroffenen darstellen. Von ihnen ist deshalb nur dann abzuweichen, wenn dies die Schwierigkeit der Betreuungsgeschäfte ausnahmsweise gebietet (BT-Drucks. 13/7108 S. 55; Wagenitz/Engers, FamRZ 1998, 1273, 1275). Dabei ist die Höhe des Vermögens an sich kein
Kriterium für die Vergütungshöhe, sondern kann nur insoweit mittelbare Bedeutung gewinnen, als es die Schwierigkeit der Betreuungsgeschäfte erhöht (BT-Drucks. 13/7158, 26; Karmasin FamRZ 1999, 348; Bienwald aaO Vorbem. vor § 65 ff. FGG Rdn. 168). Zur Schwierigkeit der Betreuung hat das Beschwerdegericht lediglich festgestellt, daß die Betreuung alle Aufgabenkreise erfasse und daher stets und umfassend den vollen Einsatz des Betreuers erfordere. Darüber hinaus sei die Persönlichkeit des Betroffenen, die in früheren Zeiten durchaus als äußerst problematisch geschildert wurde, zu berücksichtigen, so daß eine Vergütung von 75 DM pro Stunde angemessen sei. Diese Gründe rechtfertigen eine erhöhte Vergütung des Betreuers nicht. Das Beschwerdegericht hat die sich aus den Berichten des Betreuers ergebenden Umstände der Betreuung nicht vollständig gewürdigt und bei der Auslegung des § 1836 Abs. 2 Satz 2 BGB zu geringe Anforderungen für eine ausnahmsweise vorzunehmende Erhöhung der Sätze des § 1 Abs. 1 BVormVG gestellt. Die Wahrnehmung der Betreuung für alle Angelegenheiten des Betreuten begründet für sich gesehen weder einen außergewöhnlichen, mit dem erhöhten Zeitaufwand nicht abgegoltenen Umfang der Betreuungstätigkeit noch eine - gemessen an der Qualifikation des Betreuers - besondere Schwierigkeit. Der Betroffene lebt bereits seit Jahren in derselben Einrichtung und bezieht regelmäßig Rente. Aktuelle, den Abrechnungszeitraum betreffende Probleme sind nicht festgestellt und auch nicht ersichtlich. Nach den in den letzten Jahren vorgelegten Berichten des Betreuers hat es keine besonderen Vorkommnisse gegeben. Allein der Umstand, daß im Jahre 1995 erhebliche psychische Probleme aufgetreten sind (Suizidgefahr, autoaggressives Verhalten, etc.),
vermag eine besondere Schwierigkeit der Betreuung im Jahre 1999 nicht zu begründen. Weitere Umstände, die eine ausnahmsweise abweichende Vergütungsregelung rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Da die Feststellung weiterer Tatsachen nicht zu erwarten und nicht erforderlich ist, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden. Nach den obigen Ausführungen sind die Stundensätze des § 1 BVormVG als Regelsätze zugrunde zu legen, was zu einer Vergütung von 60 DM pro Stunde zuzüglich Umsatzsteuer führt.

IV.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 13 a Abs. 1 Satz 1 und 2 FGG und § 131 Abs. 1 Satz 2 KostO. Blumenröhr Krohn Gerber Sprick Wagenitz