Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Apr. 2010 - VIII ZR 206/09

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Räumung ihrer Mietwohnung infolge Zahlungsverzugs in Anspruch.

2

Die Beklagte mietete im Jahr 1997 eine Wohnung von der D. , welche diese im Jahr 2004 an die Klägerin verkaufte. Die D. verwaltete das streitige Objekt fortan für die Klägerin, worüber die Beklagte schriftlich informiert wurde.

3

Die monatliche Bruttowarmmiete betrug zuletzt 265,92 €. Die D. sprach mit Schreiben vom 15. März 2007 die fristlose Kündigung wegen eines seit März 2006 angewachsenen Mietrückstands von 915,32 € aus.

4

Mit der Klageschrift vom 16. April 2007, in der die Klägerin wegen eines Mietrückstandes per April 2007 in Höhe von 1.072,48 € nochmals die fristlose Kündigung erklärte, verlangt sie von der Beklagten die Räumung der Wohnung.

5

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

8

Die von der D. und der Klägerin unter dem 15. März 2007 und 16. April 2007 ausgesprochenen Kündigungen hätten das Mietverhältnis nicht beendet, so dass die Beklagte nicht zur Räumung und Herausgabe der Wohnung nach § 546 Abs. 1 BGB verpflichtet sei.

9

Es sei schon nicht ersichtlich, in wessen Namen die D. die Kündigung vom 15. März 2007 ausgesprochen habe. Wäre die Klägerin zu diesem Zeitpunkt bereits als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen gewesen, hätte die Kündigung in ihrem Namen ausgesprochen werden müssen. Dass die D. in diesem Fall als Hausverwalterin ebenfalls zur Kündigung im Namen der Klägerin berechtigt gewesen sei, lasse sich den Informationsschreiben vom 4. und 10. Oktober 2004 nicht entnehmen. Fehle es schon an der bei einer Kündigung durch Bevollmächtigte notwendigen Fremdbezogenheit, könne offen bleiben, ob eine etwaige Hausverwaltervollmacht der D. diese überhaupt zur Kündigung berechtigt habe.

10

Die von der Klägerin in der Klageschrift vom 16. April 2007 ausgesprochene Kündigung sei unwirksam, weil sie nicht innerhalb einer angemessenen Frist im Sinne von § 314 Abs. 3 BGB ausgesprochen worden sei. § 314 Abs. 3 BGB enthalte eine allgemeine und auch auf Mietverhältnisse anwendbare Regelung , die der beschleunigten Herbeiführung klarer Verhältnisse diene und der zu Grunde liege, dass nach längerem Zuwarten auch die Fortsetzung eines Vertragsverhältnisses nicht mehr unzumutbar erscheine. Hier habe die Klägerin vorprozessual in zahlreichen Schreiben der D. trotz Vorliegens eines nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b BGB kündigungsrelevanten Mietrückstandes von dem ihr zustehenden Kündigungsrecht keinen Gebrauch gemacht. Vor der Kündigung vom 16. April 2007 hätte die Klägerin der Beklagten daher einen eindeutigen Hinweis erteilen müssen, dass sie den behaupteten Mietrückstand nicht mehr hinnehme und bei Nichtbegleichung die fristlose Kündigung tatsächlich aussprechen werde. Da ein solcher Hinweis nicht erfolgt sei, sei die Kündigung vom 16. April 2007 rechtsmissbräuchlich und daher unbeachtlich.

11

Soweit die Klägerin den Räumungsanspruch schließlich auf die im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 31. März 2008 ausgesprochene Kündigung stütze, sei diese deshalb unbeachtlich, weil es sich um eine Klageänderung handele, die als neuer Klagegrund ausschließlich im Rahmen einer Anschlussberufung nach § 524 ZPO hätte geltend gemacht werden können. Eine in der Klageänderung liegende Anschlussberufung sei gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO verspätet.

II.

12

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

13

1. Die Revision ist - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - unbeschränkt zugelassen. Das Berufungsgericht hat nach den Urteilsgründen die Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage, ob und inwieweit § 314 Abs. 3 BGB für den Ausspruch einer auf Zahlungsrückstand gestützten Kündigung zu berücksichtigen sei, zugelassen. Hierin liegt keine wirksame Beschränkung der Zulassung der Revision, weil die Frage keinen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs betrifft, auf den die Revisionsklägerin selbst ihre Revision hätte beschränken können (vgl. Senatsurteile vom 16. Juni 2007 - VIII ZR 57/07, WuM 2008, 556, Tz. 14; und vom 28. Juli 2006 - VIII ZR 124/05, WuM 2006, 513, Tz. 9).

14

2. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt ist die Beklagte gemäß § 546 BGB zur Räumung der Mietwohnung verpflichtet, weil die Klägerin das Mietverhältnis wirksam gekündigt hat.

15

a) Ob dem Berufungsgericht darin zu folgen ist, dass der Wirksamkeit der Kündigung vom 15. März 2007 entgegenstand, dass sie nicht ausdrücklich im Namen der Klägerin erklärt war, bedarf keiner Entscheidung. Denn jedenfalls die Kündigung vom 16. April 2007 hat das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis beendet.

16

b) Die Klägerin war gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB zur fristlosen Kündigung berechtigt, weil sich die Beklagte, wie für das Revisionsverfahren zu unterstellen ist, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug befand, der die Miete für zwei Monate erreichte.

17

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Kündigung vom 16. April 2007 nicht deshalb gemäß § 314 Abs. 3 BGB unwirksam, weil sie nicht innerhalb einer angemessenen Frist ab Kenntniserlangung der Klägerin von dem Kündigungsgrund erfolgt wäre. Dabei bedarf die im rechtswissenschaftlichen Schrifttum umstrittene Frage, ob § 314 Abs. 3 BGB bei der Wohnraummiete im Rahmen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB überhaupt Anwendung finden kann (vgl. dazu Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl., § 543 BGB, Rdnr. 123 f.; Erman/Hohloch, BGB, 12. Aufl., § 314 BGB Rdnr. 10; Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 543 Rdnr. 175, 183, 185; MünchKomm BGB/Bieber, 5. Aufl., § 543 Rdnr. 53; MünchKommBGB/Gaier, aaO, § 314 BGB, Rdnr. 9; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 314 BGB, Rdnr. 6; Weth in: jurisPK-BGB, 4. Aufl., § 314 Rdnr. 5, 40; Erman/Jendrek, aaO, § 543 BGB Rdnr. 3, Rdnr. 21 a.E.; vgl. zur Gewerbemiete auch BGH, Urteil vom 21. März 2007 - XII ZR 36/05, NJW-RR 2007, 886, Tz. 21 für eine auf die Nichtleistung der Kaution gestützte Kündigung) keiner Entscheidung. Denn auch bei einer Anwendung von § 314 Abs. 3 BGB ist die von der Klägerin am 16. April 2007 erklärte Kündigung wirksam.

18

Der Umstand, dass die Klägerin nicht sogleich im November 2006 gekündigt hat, als mit 534,45 € bereits ein zur fristlosen Kündigung berechtigender Rückstand von zwei Monatsmieten erreicht war, vermag eine illoyale Verspätung der am 16. April 2007 - wegen eines fast doppelt so hohen Mietrückstands erklärten - fristlosen Kündigung von vornherein nicht zu begründen. Für ein Vertrauen der Beklagten, die Klägerin werde den Mietrückstand hinnehmen und auch bei einem weiteren Anstieg des Rückstands von ihrem Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen, gibt es in dieser Situation keine Grundlage.

19

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die Kündigung der Klägerin vom 16. April 2007 auch nicht deshalb missbräuchlich, weil sie zuvor nicht ausdrücklich eine fristlose Kündigung angedroht hat. Gemäß § 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BGB bedarf es bei einer auf Zahlungsverzug des Mieters gestützten Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB keiner vorherigen Fristsetzung oder Abmahnung. Dass der Vermieter einen sich aufbauenden Mietrückstand nicht sofort zum Anlass einer fristlosen Kündigung nimmt, ändert daran nichts und lässt eine ohne Abmahnung erfolgte Kündigung noch nicht treuwidrig erscheinen.

III.

20

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, ob die von der Beklagten behaupteten Mängel bestehen, eine Mietminderung in Höhe der von ihr einbehaltenen Beträge rechtfertigen und ob die Beklagte den Zahlungsrückstand zu vertreten hat. Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel

Tatbestand:

1

Die Kläger waren seit 1. Mai 2002 Mieter einer Wohnung des Beklagten. Mit anwaltlichem Schreiben vom 24. Januar 2005 erklärten die Kläger die außerordentliche fristlose, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Mietver- hältnisses zum 30. April 2005, weil die tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10 % von der mit „ca. 100 m²“ vereinbarten Wohnfläche abweiche. Sie zogen Ende Januar 2005 aus und stellten die Mietzahlung ein.

2

Die Kläger haben die Freigabe des verpfändeten Kautionsguthabens nebst Herausgabe des Kautionssparbuchs sowie die Rückzahlung von 4.901,11 € überzahlter Miete nebst Zinsen begehrt. Widerklagend hat der Beklagte - soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse - die Zahlung restlicher Miete für Februar bis April 2005 in Höhe von 2.045,55 € nebst Zinsen verlangt.

3

Das Amtsgericht hat den Beklagten nach Einholung eines Sachverständigengutachtens , wonach die tatsächliche Wohnfläche lediglich 77,37 m² beträgt und um 22,63 % von der vereinbarten Wohnfläche abweicht, unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 4.901,11 € nebst Zinsen verurteilt. Auf die Widerklage hat es die Kläger als Gesamtschuldner verurteilt, an den Beklagten 1.600,85 € nebst Zinsen zu zahlen. Auf die Berufung der Kläger hat das Landgericht die auf die Widerklage erfolgte Verurteilung auf einen Betrag von 1.263,45 € nebst Zinsen ermäßigt und die weitergehende Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre erstinstanzlichen Anträge hinsichtlich der Kaution und der Abweisung der Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht hat, soweit im Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

6

Die Berufung der Kläger sei nur insoweit begründet, als der Beklagte für die drei Monate bis zur Beendigung des Mietverhältnisses infolge der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung mit der Widerklage nur noch die Nettomiete, jedoch wegen zwischenzeitlich erfolgter Abrechnung keine Vorauszahlungen auf die Nebenkosten mehr verlangen könne.

7

Die außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses durch Anwaltsschreiben vom 24. Januar 2005 habe nicht zu einer Beendigung des Mietverhältnisses schon zum Ende des Monats Januar 2005 geführt. Diese fristlose Kündigung sei unwirksam gewesen, weil die Voraussetzungen des § 543 BGB nicht vorlägen.

8

Da den Klägern als Mietern nur eine Mietfläche zur Verfügung gestellt worden sei, die nach den unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des Sachverständigen um deutlich mehr als 10 % unter der im Mietvertrag vereinbarten Fläche liege, sei ihnen insoweit der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache zum Teil nicht rechtzeitig gewährt worden. Damit seien zwar vordergründig die „grundsätzlichen Voraussetzungen“ für eine außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund gegeben (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB).

9

Dennoch sei ein uneingeschränktes fristloses Kündigungsrecht des Mieters bei einer sich wie hier unter Berücksichtigung der Dachschrägen ergebenden Flächenabweichung von 22,63 % als unbillig anzusehen. Weiche die tatsächliche Größe der überlassenen Mietfläche von den Angaben im Mietvertrag ab, so führe dies nicht in jedem Fall zu einem fristlosen Kündigungsrecht des Mieters nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB. Vielmehr müsse der Mieter darlegen , weshalb die nunmehr festgestellte Minderfläche, deren Fehlen ihm bisher nicht aufgefallen sei, ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung sein solle. Dazu bedürfe es der Darlegung besonderer konkreter Umstände, die dem Mieter die Fortsetzung des Mietverhältnisses trotz des Anspruchs auf Mietminderung unzumutbar erscheinen ließen. Solche Gründe seien von den Klägern nicht vorgetragen worden und auch nicht ersichtlich. Die Kläger hätten offensichtlich während des Verlaufs des Mietverhältnisses zu keiner Zeit eine für sie fühlbare Einschränkung ihres Mietgebrauchs hinnehmen müssen. Sie hätten genau die Räume uneingeschränkt nutzen können, die sie vor Vertragsabschluss besichtigt und als für ihre Zwecke tauglich angemietet hätten. Nach diesen Umständen sei es für die Kläger durchaus zumutbar, bis zum Ablauf der "regulären" Kündigungsfrist noch drei Monate zuzuwarten. Auch aus § 543 Abs. 1 BGB ergebe sich letztlich nichts anderes. Geboten sei eine umfassende Interessenabwägung.

10

Die Widerklage sei in Höhe der angesichts der Wohnungsgröße reduzierten Nettomiete begründet. Da somit dem Beklagten noch restliche Mietzinsansprüche aus dem zum 30. April 2005 beendeten Mietverhältnis zustünden, bestehe trotz des erheblichen Zeitablaufs das Sicherungsbedürfnis an dem Kautionsguthaben fort. Der Beklagte mache insoweit zu Recht von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch.

II.

11

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

12

Durch die Kündigung der Kläger vom 24. Januar 2005 ist das Mietverhältnis entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bereits zum 31. Januar 2005 und nicht erst zum 30. April 2005 beendet worden. Die vom Berufungsgericht angeführten Gründe tragen den Ausschluss der außerordentlichen fristlosen Kündigung der Kläger gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB nicht.

13

1. Im Ausgangspunkt zutreffend sieht das Berufungsgericht in der Abweichung der tatsächlichen Wohnfläche von der im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche um 22,63 % einen Mangel der Mietwohnung im Sinne von § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268, und VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947), der zur Folge hat, dass den Klägern der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache zum Teil nicht rechtzeitig gewährt wurde und daher die „grundsätzlichen Voraussetzungen“ einer außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB gegeben sind.

14

Das Kündigungsrecht ist hier auch weder nach § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB noch nach § 543 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 536b BGB ausgeschlossen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt. Da der Vermieter bei einer Abweichung der tatsächlichen von der vereinbarten Wohnfläche einer bestehenden Wohnung regelmäßig keine Abhilfe schaffen kann, ist eine Abmahnung oder Fristsetzung zur Mängelbeseitigung entbehrlich. Auch war den Klägern nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts der Mangel der Mietsache bei Mietvertragsabschluss weder bekannt noch infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, da sich die Flächendifferenz erst später beim Nachmessen der Wohnung gezeigt hat.

15

2. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht dagegen, die fristlose Kündigung sei unwirksam, weil die Kläger nicht dargelegt hätten, weshalb die nunmehr festgestellte Minderfläche, deren Fehlen ihnen zuvor nicht aufgefallen sei, ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung sein solle. Eine fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB erfordert nicht, dass der Mieter darlegt , warum ihm die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zumutbar ist. Für die Wirksamkeit einer Kündigung genügt es vielmehr grundsätzlich, wenn einer der in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BGB aufgeführten Tatbestände vorliegt.

16

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Gewerberaummiete (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006 - XII ZR 33/04, NJW 2007, 147, Tz. 10; noch zweifelnd: Urteil vom 4. Mai 2005 - XII ZR 254/01, NJW 2005, 2152, unter II 4 c aa) ist bei Vorliegen der Tatbestände des § 543 Abs. 2 BGB eine Kündigung aus wichtigem Grund möglich, ohne dass die in § 543 Abs. 1 BGB genannten Voraussetzungen, wie etwa die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung , zusätzlich erfüllt sein müssen. Hiervon abzuweichen besteht für die Wohnraummiete kein Anlass. Dies entspricht auch einer verbreiteten Auffassung im Schrifttum zum Wohnraummietrecht (Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht , 9. Aufl., § 543 BGB Rdnr. 3 m.w.N.; Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 543 Rdnr. 60; Erman/Jendrek, BGB, 12. Aufl., § 543 Rdnr. 10; Palandt /Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., § 543 Rdnr. 6; aA MünchKommBGB/Bieber, 5. Aufl., § 543 Rdnr. 22, 23; einschränkend Kraemer, NZM 2001, 553, 557 f.). Nach der Gesetzessystematik handelt es sich bei den in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 BGB aufgeführten Kündigungsgründen um gesetzlich typisierte Fälle der Unzumutbarkeit. Soweit deren tatbestandliche Voraussetzungen erfüllt sind, ist grundsätzlich auch ein wichtiger Grund im Sinne von § 543 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung gegeben.

17

b) Unabhängig von den vorgenannten Ausführungen kann das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung allerdings aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls verwirkt sein (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006, aaO, Tz. 11). Dies kommt etwa dann in Betracht, wenn der Mieter bei Mietbeginn oder danach erkennt, dass die tatsächliche Wohnfläche die im Mietvertrag angegebene um mehr als zehn Prozent unterschreitet, ohne dies zeitnah zum Anlass für eine fristlose Kündigung zu nehmen.

18

Anhaltspunkte dafür, dass die außerordentliche fristlose Kündigung der Kläger aufgrund derartiger besonderer Umstände treuwidrig oder verwirkt sein könnte, sind den Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch nicht zu entnehmen.

19

3. Da dem Beklagten somit keine restliche Miete für die Monate Februar bis April 2005 zusteht, ist sein Sicherungsbedürfnis an dem Kautionsguthaben entfallen, so dass er zu dessen Freigabe verpflichtet ist.

III.

20

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden , da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf die Rechtsmittel der Kläger ist der Klage auf Freigabe des verpfändeten Kautionsguthabens sowie Herausgabe des Kautionssparbuchs stattzugeben und die Widerklage abzuweisen.

Tatbestand:

1

Mit Mietvertrag vom 12. Januar 2002 vermietete der Kläger der Beklagten eine etwa 30 qm große Wohnung in einem Anbau seines Hauses. Der Mietvertrag war mit der Begründung auf den 31. Dezember 2003 befristet, dass das bestehende Gebäude abgerissen und durch einen Neubau ersetzt werden solle. Die Nettomiete betrug 230 € monatlich. Die Beklagte leistete eine Mietsicherheit von 460 €.

2

Mit Schreiben vom 16. September 2002 kündigte die Beklagte den Mietvertrag zum 1. Januar 2003. Der Kläger widersprach der Kündigung unter Hinweis auf die vereinbarte Laufzeit des Mietvertrages bis zum 31. Dezember 2003. Im November 2002 stellte die Beklagte, die in diesem Monat die Wohnung mit Zustimmung des Klägers gemeinsam mit ihrem damaligen Lebensgefährten bewohnte, Schimmelpilzbefall an der Tapete hinter ihrem Schrank und hinter dem Bett fest. Mit Schreiben vom 6. Dezember 2002 erklärte sie die außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses. Als Grund für die Kündigung gab sie im Kündigungsschreiben unter Hinweis auf den Schimmelpilzbefall an, dass sie unter Neurodermitis und Asthma leide und in den letzten Monaten laufend Hautausschlag und öfters Asthmaanfälle gehabt habe. Einige Tage später zog die Beklagte aus der Wohnung aus und zahlte keine Miete mehr.

3

Der Kläger hat von der Beklagten - soweit für die Revision noch von Interesse - die Zahlung der Miete für die zwölf Monate von Januar bis Dezember 2003 in Höhe von insgesamt 2.760 € nebst Zinsen verlangt. Die Beklagte hat von dem Kläger im Wege der Widerklage die Rückzahlung der Mietsicherheit in Höhe von 470 € einschließlich 10 € aufgelaufener und zuzüglich weiterer Zinsen beansprucht.

4

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und den Kläger auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte 670 € nebst Zinsen zu zahlen. Die hiergegen eingelegte Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Kläger auf die Widerklage verurteilt wird, an die Beklagte 460 € nebst Zinsen zu zahlen. Wegen des Mietzinsanspruchs in Höhe von zuletzt 2.332,76 € und der Widerklage hat das Berufungsgericht die Revision zugelassen. Mit seiner Revision erstrebt der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 2.332,76 € nebst Zinsen und die Abweisung der Widerklage.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

7

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts sei das Mietverhältnis nicht durch die mit Schreiben vom 16. September 2002 erklärte ordentliche Kündigung der Beklagten beendet worden. Der Beklagten habe kein ordentliches Kündigungsrecht zugestanden, da das Mietverhältnis bis zum 31. Dezember 2003 befristet gewesen sei. Die Befristung des Mietverhältnisses sei wirksam gewesen. Die Angabe im Mietvertrag, dass das bestehende Gebäude abgerissen und durch einen Neubau ersetzt werden solle, genüge den Anforderungen des § 575 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB.

8

Der Mietvertrag sei aber durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 6. Dezember 2002 beendet worden. Diese Kündigung sei nach § 543 Abs. 1 Satz 1, § 569 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen erheblicher Gesundheitsgefährdung gerechtfertigt gewesen. Den Lichtbildern sei zu entnehmen, dass die Wohnung in gesundheitsgefährdender Weise mit Schimmel befallen gewesen sei. Das Kündigungsrecht sei auch nicht ausgeschlossen. Die Beklagte habe den gesundheitsgefährdenden Zustand nicht zu vertreten. Zwar ergebe sich aus dem Sachverständigengutachten, dass die Schimmelbildung nicht durch Baumängel verursacht worden sei, sondern durch das geringe Raumvolumen der Wohnung zusammen mit dem Lüftungsverhalten der Beklagten. Doch sei das vom Gutachter ermittelte Lüftungsverhalten, bei dem sich eine Schimmelbildung hätte vermeiden lassen, der Beklagten nicht zumutbar gewesen. Denn danach hätte die Wohnung bei alleiniger Nutzung durch die Beklagte bei Abwesenheit während des Tages vier Mal und bei Anwesenheit während des Tages sechs Mal gelüftet werden müssen; bei Nutzung durch zwei Personen, wie im letzten Monat vor dem Auszug, wäre es erforderlich gewesen, die Wohnung bei Abwesenheit während des Tages fünf Mal und bei Anwesenheit während des Tages zwölf Mal zu lüften. Dies könne von der Beklagten nicht verlangt werden, da sie dann ihren Lebensrhythmus in hohem Maße den Lüftungserfordernissen der Wohnung hätte unterordnen müssen. Der Wirksamkeit der Kündigung stehe nicht entgegen, dass die Beklagte dem Kläger keine Abhilfefrist gesetzt habe. Eine Abhilfefrist sei ebenso wenig erforderlich wie eine vorherige Anzeige. Eine Ausnahme gelte nur dann, wenn der beanstandete Zustand leicht behoben werden könne, was im vorliegenden Fall aber nicht gegeben sei.

II.

9

Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

10

1. Aufgrund der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann nicht angenommen werden, dass die fristlose Kündigung der Beklagten vom 6. Dezember 2002 den Mietvertrag beendet hat. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist auch eine außerordentliche fristlose Kündigung wegen erheblicher Gesundheitsgefährdung nach § 569 Abs. 1 BGB grundsätzlich erst zulässig, wenn der Mieter dem Vermieter zuvor gemäß § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB eine angemessene Abhilfefrist gesetzt oder eine Abmahnung erteilt hat. Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass im Streitfall die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen eine Fristsetzung oder Abmahnung gemäß § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB ausnahmsweise entbehrlich ist.

11

a) Nach dem bis zum 31. August 2001 geltenden § 544 BGB aF konnte der Mieter im Falle einer erheblichen Gesundheitsgefährdung allerdings grundsätzlich sofort kündigen, also ohne dem Vermieter zuvor den Mangel angezeigt oder eine Abhilfefrist gesetzt zu haben; eine Ausnahme war nur für den Fall anerkannt, dass der Vermieter den beanstandeten Zustand leicht beheben konnte und dem Mieter ein kurzzeitiges Zuwarten zuzumuten war (OLG Naumburg WuM 2003, 144; OLG Düsseldorf WuM 2002, 267; jeweils m.w.N.).

12

Aus dem Wortlaut des mit Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes am 1. September 2001 geltenden - und auf den am 12. Januar 2002 geschlossenen Mietvertrag anwendbaren - § 569 Abs. 1 BGB ergibt sich, dass die außerordentliche fristlose Kündigung wegen einer erheblichen Gesundheitsgefährdung einen besonders geregelten Fall der außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 543 Abs. 1 BGB darstellt. Nach der Gesetzessystematik gilt für die außerordentliche fristlose Kündigung wegen einer erheblichen Gesundheitsgefährdung deshalb ebenso wie für jede andere außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund, dass die Kündigung gemäß § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig ist, wenn der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag besteht, und dass eine Fristsetzung oder Abmahnung nur unter den Voraussetzungen des § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB entbehrlich ist. Da der Vermieter durch den Mietvertrag verpflichtet wird, die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und zu erhalten (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB), verletzt der Vermieter, der einen die Gesundheit gefährdenden Zustand der Mieträume nicht beseitigt, regelmäßig eine Pflicht aus dem Mietvertrag. Auch die Wirksamkeit der Kündigung wegen Gesundheitsgefährdung setzt demnach grundsätzlich eine Fristsetzung oder Abmahnung voraus.

13

Mit Rücksicht auf den eindeutigen Wortlaut und die klare Systematik des Gesetzes kommt es nicht darauf an, ob der Gesetzgeber, der mit der Neuregelung des § 569 BGB keine inhaltliche Änderung gegenüber dem bisherigen Recht beabsichtigte (BT-Drs. 14/4553, S. 64), die Vorstellung hatte, es bedürfe bei einer Kündigung wegen Gesundheitsgefährdung auch nach der Neuregelung keiner Fristsetzung oder Abmahnung; denn diese Überlegung hat im Gesetz keinen Niederschlag gefunden. Auch der Zweck der Regelung, dem Mieter bei einer Gesundheitsgefährdung die Kündigung zu erleichtern, wird durch das grundsätzliche Erfordernis einer Fristsetzung oder Abmahnung nicht in Frage gestellt; in den Fällen der Gesundheitsgefährdung wird eine Fristsetzung oder Abmahnung zudem oftmals nach § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB entbehrlich sein (LG Stendal ZMR 2005, 624; BeckOK-BGB/Wöstmann, Stand Juni 2006, § 569 Rdnr. 25; Erman/Jendrek, BGB, 11. Aufl., § 569 Rdnr. 9; jurisPK-BGB/Mössner, Stand November 2006, § 569 Rdnr. 28; MünchKommBGB/Schilling, 4. Aufl., § 569 Rdnr. 12; Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl., § 569 Rdnr. 9; Schmid/Gahn, Mietrecht, § 569 Rdnr. 3; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl., § 569 Rdnr. 13; a.A. AnwaltKomm-BGB/Hinz, § 569 Rdnr. 17; AnwaltKomm -Wohnraummietrecht/Lammel, 3. Aufl., § 569 Rdnr. 19; Blank/ Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 569 Rdnr. 6; Herrlein in Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 2. Aufl., § 569 Rdnr. 12; Kinne in Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 4. Aufl., § 569 Rdnr. 8; Schmid/Wetekamp, Miete und Mietprozess , 3. Aufl., Kap. 14 Rdnr. 454; Staudinger/Emmerich, BGB [2006], § 569 Rdnr. 14; Schumacher, WuM 2004, 311, 312 f.).

14

b) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Voraussetzungen, unter denen nach § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB ausnahmsweise eine sofortige Kündigung zulässig ist und für die der Mieter die Darlegungs- und Beweislast trägt (SchmidtFutterer /Blank, aaO, § 543 Rdnr. 44), erfüllt sind. Einer Fristsetzung oder Abmahnung bedarf es nach § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht, wenn - was im Falle einer Kündigung wegen Gesundheitsgefährdung alleine in Betracht kommt - eine Fristsetzung oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht (§ 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BGB) oder die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist (§ 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BGB).

15

Insoweit kommt es nicht darauf an, ob, wie das Berufungsgericht angenommen hat, der beanstandete Zustand im vorliegenden Fall nicht leicht hätte behoben werden können. Selbst wenn diese Annahme zuträfe, würde dies nicht bedeuten, dass der Schimmelpilzbefall überhaupt nicht hätte beseitigt werden können und das Setzen einer angemessen Abhilfefrist deshalb offensichtlich keinen Erfolg versprochen hätte. Davon abgesehen findet diese nicht weiter begründete Annahme des Berufungsgerichts, wie die Revision zutreffend geltend macht, keine Grundlage im Prozessstoff und widerspricht dem unter Beweis gestellten Vorbringen des Klägers, dass der Schimmelbefall in nur fünf Arbeitsstunden fachgerecht zu beseitigen gewesen sei.

16

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass eine Fristsetzung mangels Erfolgsaussicht entbehrlich war, weil sich ein erneuter Schimmelbefall, wie die Revisionserwiderung einwendet, mit zumutbaren Mitteln nicht hätte vermeiden lassen. Der Sachverständige hat zwar ausgeführt, dass sich eine Schimmelpilzbildung nur bei einem bestimmten - vom Berufungsgericht als unzumutbar angesehenen - Lüftungsverhalten der Beklagten hätte vermeiden lassen. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass sich nach einer Beseitigung des Schimmelpilzbefalls zwangsläufig wieder Schimmelpilz gebildet hätte, wenn die Beklagte in einer ihr zumutbaren Weise - also seltener als vom Sachverständigen für erforderlich gehalten - gelüftet hätte. Denn es ist nicht auszuschließen, dass der Kläger einem erneuten Schimmelpilzbefall durch geeignete Maßnahmen (wie etwa dem Anstrich der Tapete mit pilzhemmender Farbe oder dem Einbau einer Belüftung) wirksam hätte vorbeugen können.

17

2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

18

a) Die Gegenrüge der Revisionserwiderung, das Mietverhältnis sei durch die mit Schreiben vom 16. September 2002 erklärte ordentliche Kündigung der Beklagten spätestens zum 31. Dezember 2002 beendet worden, hat keinen Erfolg.

19

aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Beklagten kein ordentliches Kündigungsrecht zustand, weil das Mietverhältnis bis zum 31. Dezember 2003 befristet war. Ein Mietverhältnis, das auf bestimmte Zeit eingegangen ist, endet nach § 542 Abs. 2 BGB mit dem Ablauf dieser Zeit, sofern es nicht in den gesetzlich zugelassenen Fällen außerordentlich gekündigt oder verlängert wird. Daraus folgt, dass ein auf bestimmte Zeit eingegangenes Mietverhältnis nicht im Wege der ordentlichen Kündigung beendet werden kann (Schmidt-Futterer/Blank, aaO, § 575 Rdnr. 2 f.; a.A. Häublein, ZMR 2004, 1 und MünchKommBGB/Häublein, aaO, § 575 Rdnr. 4 ff.: eine ordentliche Kündigung durch den Mieter ist zulässig).

20

bb) Die Befristung des Mietverhältnisses war entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch wirksam. Ein Mietverhältnis kann nach § 575 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 BGB auf bestimmte Zeit eingegangen werden, wenn der Vermieter nach Ablauf der Mietzeit die Räume in zulässiger Weise beseitigen will, und er dem Mieter den Grund der Befristung bei Vertragsschluss schriftlich mitteilt. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt.

21

(1) Die Angabe im Mietvertrag, dass das bestehende Gebäude abgerissen und durch einen Neubau ersetzt werden solle, genügt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, den Anforderungen des § 575 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 BGB an die Mitteilung des Befristungsgrundes. Will der Vermieter ein Mietverhältnis nur auf bestimmte Zeit eingehen, weil er das Gebäude , in dem sich die vermieteten Räume befinden, abreißen und an dessen Stelle einen Neubau errichten möchte, setzt die Wirksamkeit der Befristung nicht voraus, dass er im Mietvertrag das genau bezeichnete Abrissdatum und die genau geplante Baumaßnahme auf der Grundlage einer konkreten und genehmigungsfähigen Bauplanung angibt.

22

Die Mitteilung des Befristungsgrundes soll es dem Mieter ermöglichen, die Berechtigung der Befristung zu überprüfen (vgl. BT-Drs. 14/4553 S. 70). Deshalb muss der Vermieter bei einer Befristung des Mietverhältnisses wegen einer wesentlichen Veränderung oder Instandsetzung der Räume die geplanten Maßnahmen so genau angeben, dass der Mieter beurteilen kann, ob diese Maßnahmen durch eine Fortsetzung des Mietverhältnisses erheblich erschwert würden und damit eine Befristung nach § 575 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 BGB rechtfertigen. Bei einem Abriss des Gebäudes, in dem sich die vermieteten Räume befinden, bedarf es demgegenüber keiner näheren Angaben, da eine Beseitigung der Räume - anders als eine bloße Veränderung oder Instandsetzung - zwangsläufig den Auszug des Mieters bedingt, ohne dass es auf Einzelheiten der Baumaßnahme ankommt (AG Freiburg, WuM 1992, 193; SchmidtFutterer /Blank, aaO, § 575 Rdnr. 25).

23

(2) Es kann auch nicht angenommen werden, dass der Kläger die Räume nach Ablauf der Mietzeit gar nicht beseitigen wollte, sondern, wie die Revisionserwiderung mutmaßt, den Befristungsgrund nur vorgeschoben hat, um den gesetzlichen Kündigungsschutz zu umgehen und die jeweiligen Mieter aus der Wohnung zu bekommen.

24

Eine Befristung des Mietverhältnisses nach § 575 BGB ist allerdings nur zulässig, wenn der Vermieter bei Abschluss des Mietvertrages die ernsthafte Absicht hat, das Mietobjekt einer der in § 575 BGB bezeichneten Verwendungen zuzuführen (Palandt/Weidenkaff, aaO, § 575 Rdnr. 5). An der Ernsthaftigkeit der Absicht des Klägers bestehen aber nicht deshalb Zweifel, weil er schon mit dem Vormieter der Beklagten eine Befristung des Mietvertrags bis Ende 2001 wegen des geplanten Abrisses des Gebäudes vereinbart hatte. Der Kläger hat durch Vorlage einer Architektenhonorar-Schlussrechnung vom 14. Oktober 2002, mit der für die Grundlagenermittlung, Vorplanung und Entwurfsplanung für einen Neubau auf dem Grundstück, auf dem sich das Gebäude mit der an die Beklagten vermietete Wohnung befindet, 42.636,22 DM in Rechnung gestellt werden, hinreichend belegt, dass er die ernsthafte Absicht hatte, das Gebäude abzureißen und einen Neubau zu errichten.

25

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kommt es nicht darauf an, ob und aus welchen Gründen der Kläger seine Abriss- und Neubaupläne später zurückgestellt oder aufgegeben hat. Entfällt der Grund für die Befristung nach Abschluss des Mietvertrages, führt dies nicht etwa zur Unwirksamkeit der Befristung, sondern lediglich dazu, dass der Mieter nach § 575 Abs. 3 Satz 2 BGB eine Verlängerung des Mietverhältnisses auf unbestimmte Zeit verlangen kann.

26

b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann die Klage für den Fall, dass die Beklagte den Mietvertrag nicht wirksam gekündigt haben sollte, auch nicht deshalb als überwiegend unbegründet angesehen werden, weil der Kläger dadurch gegen seine Pflicht zur Schadensminderung aus § 254 Abs. 2 BGB verstoßen hätte, dass er die Wohnung nicht bereits vor dem nominellen Vertragsende weitervermietet hat.

27

Da der Kläger keinen Schadensersatzanspruch, sondern einen Erfüllungsanspruch geltend macht, ist die das Schadensersatzrecht betreffende Bestimmung des § 254 Abs. 2 BGB schon aus diesem Grund nicht anwendbar; im Übrigen ist die Risikoverteilung bei Nichtnutzung der Mietsache durch § 537 BGB abschließend geregelt, so dass neben dieser Vorschrift § 254 BGB nicht eingreifen und der Mieter gegenüber dem Erfüllungsanspruch auf Zahlung der Miete grundsätzlich nicht einwenden kann, der Vermieter hätte die Mietsache anderweitig vermieten können (vgl. Senatsurteil vom 26. November 1986 - VIII ZR 354/85, WM 1987, 288, unter 2 b bb; Senatsurteil vom 24. September 1980 - VIII ZR 299/79, WM 1980, 1397, unter II 4 b; Müller/Walther/Spielbauer, Miet- und Pachtrecht, Stand 2003, § 537 Rdnr. 15; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 537 Rdnr. 7).

28

Es ist auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Kläger einen von der Beklagten gestellten, geeigneten und zumutbaren Nachmieter trotz eines berechtigten Interesses der Beklagten an der vorzeitigen Beendi- gung des Mietverhältnisses abgelehnt hätte und aus diesem Grunde seinen Anspruch auf Zahlung der Miete verloren haben könnte (§ 242 BGB; vgl. Senatsurteil vom 22. Dezember 2003 - VIII ZR 81/03, NJW 2004, 1448, unter II 1 c; Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - VIII ZR 244/02, NJW 2003, 1246, unter II A 1; BGHZ 155, 178, 189; OLG Hamm WuM 1995, 577; OLG Karlsruhe WuM 1981, 173; Schmidt-Futterer/Blank, aaO, Nach § 542 Rdnr. 10 ff., 34).

III.

29

Das Berufungsurteil kann demnach, soweit es den Mietzinsanspruch des Klägers und die auf Rückzahlung der Mietsicherheit gerichtete Widerklage der Beklagten betrifft, keinen Bestand haben und ist daher insoweit aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst abschließend entscheiden, da jedenfalls zu der Frage, ob die Beklagte ausnahmsweise sofort kündigen konnte, weitere Feststellungen erforderlich sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

30

a) Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Wohnung in gesundheitsgefährdender Weise mit Schimmel befallen gewesen sei, entbehrt bislang einer tragfähigen Grundlage. Das Berufungsgericht hat seine Feststellung lediglich auf drei von der Beklagten zu den Akten gegebene Lichtbilder gestützt. Auf diesen Fotografien ist nur zu erkennen, dass die Tapete an zwei Stellen in einer Breite von etwa 1 bis 2 m und einer Höhe von etwa 30 bis 60 cm mit - das ist unstreitig - Schimmelpilz befallen war. Das Berufungsgericht hat nicht ausgeführt, weshalb dieser Schimmelpilzbefall gesundheitsgefährdend sein sollte. Die Frage, ob Schimmelpilz in Mieträumen die Gesundheit der Bewohner gefährdet, lässt sich nicht allgemein beantworten und kann in vielen Fällen nur durch ein medizinisches Sachverständigengutachten geklärt werden (vgl. KG ZMR 2004, 513; KG KGR Berlin 2004, 81; LG Berlin GE 2002, 532; LG Berlin ZMR 1999, 27; LG Mainz DWW 1999, 295; LG Mannheim WuM 1988, 360; Kinne in Kinne/Schach/Bieber, aaO, § 569 Rdnr. 4). Das Berufungsgericht hat, wie die Revision zutreffend rügt, nicht dargelegt, weshalb es im Streitfall für diese Beurteilung keiner medizinischen Sachkenntnis bedarf, oder dass es selbst über die für eine solche Beurteilung erforderliche medizinische Sachkunde verfügt (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2000 - VI ZR 158/99, NJW 2000, 1946, unter II 2 a).

31

b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, das vom Gutachter ermittelte Lüftungsverhalten, bei dem sich eine Schimmelbildung hätte vermeiden lassen (bei alleiniger Nutzung durch die Beklagte bei Abwesenheit während des Tages viermaliges und bei Anwesenheit während des Tages sechsmaliges Lüften der Wohnung; bei Nutzung durch zwei Personen während des Tages fünfmaliges und bei Anwesenheit während des Tages zwölfmaliges Lüften der Wohnung) sei der Beklagten nicht zumutbar, schöpft den Inhalt des Sachverständigengutachtens nicht aus und trägt den Einwänden des Klägers gegen das Sachverständigengutachten nicht ausreichend Rechnung. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, dass der Sachverständige in seinem Gutachten mit dem „Lüften der Wohnung“ lediglich das Kippen der Fenster für etwa drei bis acht Minuten gemeint hat. Das Berufungsgericht hat zudem den Einwand des Klägers , die hohe Lüftungsfrequenz ergebe sich nur daraus, dass der Gutachter seiner Berechnung eine zu hohe Feuchtigkeitsabgabe eines Menschen mit leichter körperlicher Aktivität von 120 g/h zugrunde gelegt habe, zu Unrecht als unerheblich angesehen.

32

Der Kläger hat zutreffend darauf hingewiesen, dass nach dem vom Bundesumweltamt herausgegebenen „Leitfaden zur Ursachensuche und Sanierung bei Schimmelwachstum in Innenräumen“ bei einem Menschen mit leichter körperlicher Aktivität lediglich eine Feuchteabgabe von 30-40 g/h anzunehmen ist. Er hat weiter vorgetragen, dass die Wohnung bei einem demnach anzusetzenden Mittelwert von 35 g/h nach der im übrigen zutreffenden Rechnung des Sachverständigen - bei Anwesenheit einer Person während des Tages - lediglich alle 10,5 Stunden, also nur zwei Mal - und nicht sechs Mal - am Tag, hätte gelüftet werden müssen. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, auch bei Berücksichtigung einer Feuchtigkeitsabgabe von 35 g/h ergebe sich eine Unzumutbarkeit des zur Schimmelvermeidung erforderlichen Lüftungsverhaltens für den letzten Monat, in dem die Beklagte die Wohnung zusammen mit ihrem Lebensgefährten genutzt habe; denn auch dann hätte die Wohnung etwa alle 5,5 Stunden gelüftet werden müssen, was der Beklagten nicht zumutbar gewesen sei. Dies erscheint auch unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums , der dem Tatrichter bei der Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs - wie hier des Begriffs der Zumutbarkeit - auf den konkreten Sachverhalt vorbehalten ist, nicht haltbar. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es bei lebensnaher Betrachtung durchaus zumutbar, eine etwa 30 qm große Wohnung bei Anwesenheit von zwei Personen während des Tages insgesamt vier Mal durch Kippen der Fenster für etwa drei bis acht Minuten zu lüften. Das Berufungsgericht wird den Sachverständigen daher gegebenenfalls zu dem Einwand des Klägers anhören müssen, auch wenn der Kläger die Anhörung des Sachverständigen bislang nicht ausdrücklich beantragt hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 1998 - IV ZR 206/97, NJW-RR 1998, 1527, unter 2 a). Ball Wiechers Dr.Wolst Dr.Koch Dr.Hessel

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung eines gewerblichen Mietvertrages und über rückständige Mietzinsen.

2

Mit Vertrag vom 6. Dezember 1995 mietete die Beklagte von der Klägerin ein Grundstück mit 3.239 m² Gebäudefläche und 2.537 m² Verkehrsfläche zunächst bis 31. Dezember 2000. Am 12. September 2000 wurde die Mietzeit bis 31. Dezember 2005 verlängert. Mit Schreiben vom 3. Juli 2001, 27. Juli 2001 und 15. November 2001 zeigte die Beklagte der Klägerin an, dass es in der Halle 11 aufgrund der Undichtigkeit des Daches bei starken Regenfällen zu Über- schwemmungen komme und kündigte mit Schreiben vom 3. Juli 2002 das Mietverhältnis außerordentlich zum 30. September 2002 mit der Begründung, dass ihr die Klägerin die Nutzungsmöglichkeit für das Gebäude 14 entzogen habe. Den Mietzins zahlte die Beklagte bis September 2002 ohne Vorbehalt.

3

Das Landgericht hat der Klage auf Feststellung, dass das Mietverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten zum 30. September 2002 beendet worden sei, stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 107.352 € nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung, mit der die Beklagte in erster Linie die Wirksamkeit ihrer außerordentlichen Kündigung, hilfsweise die Aufrechnung mit Mietrückzahlungsansprüchen wegen Minderung geltend gemacht hat, ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

5

1. Das Oberlandesgericht führt aus, die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 3. Juli 2002 habe das Mietverhältnis nicht zum 30. September 2002 beendet. Zwar bedürfe die Kündigung im Bereich der gewerblichen Miete keiner Begründung. Jedoch berechtige die von der Beklagten im Kündigungsschreiben aufgeführte Vorenthaltung des Gebäudes 14 nicht zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 543 BGB. Diese sei auch durch die im Kündigungsschreiben nicht erwähnte Undichtigkeit des Daches und die unzureichende Ka- pazität der Kanalisation sowie die dadurch entstandenen Schäden nicht gerechtfertigt.

6

Zutreffend habe das Landgericht ausgeführt, dass das Gebäude 14 lediglich 2 % der 5.776 m² großen Gesamtfläche betrage und es deshalb an einer erheblichen Gebrauchsbeeinträchtigung fehle.

7

In Bezug auf die Undichtigkeit des Daches liege zwar eine Entziehung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 BGB vor. Es könne aber nicht festgestellt werden , dass die Fortsetzung des Mietverhältnisses für die Beklagte aus diesem Grunde nicht mehr zumutbar sei. Denn dieser Mangel sei der Beklagten bereits bei Abschluss des Mietvertrages bekannt gewesen. Zwar habe die Beklagte vorgetragen, dass der Mangel bis heute nicht behoben sei. Sie habe den Mangel aber über einen Zeitraum von sieben Jahren hingenommen, ohne das Mietverhältnis vorzeitig zu beenden. Gleiches gelte im Hinblick auf die behauptete unzureichende Kanalisation und die durch sie verursachten Wasserschäden. Auf diese habe die Beklagte mit Schreiben vom 15. November 2001 hingewiesen. Die außerordentliche Kündigung sei aber erst nach Ablauf von neun Monaten erfolgt.

8

Ferner sei nach § 542 BGB a.F. in Verbindung mit § 539 BGB a.F. bzw. § 543 Abs. 4 BGB in Verbindung mit § 536 b BGB zu berücksichtigen, dass die Beklagte trotz der aus ihrer Sicht bestehenden Gebrauchsbeeinträchtigungen die Miete bis einschließlich September 2002 vorbehaltlos gezahlt habe. Vor diesem Hintergrund habe das Landgericht zutreffend angenommen, dass etwaige Minderungsansprüche der Beklagten verwirkt seien. Selbst wenn die von der Beklagten behaupteten Zusagen im Rahmen der Verhandlungen zu den Nachträgen zuträfen, ändere dies nichts daran, dass die Beklagte mit der vorbehaltlosen Zahlung der Miete bis September 2002 bei der Klägerin das Ver- trauen hervorgerufen habe, sie werde wegen der Mängel keine Minderung geltend machen. Deshalb habe die Klägerin allenfalls damit rechnen müssen, dass die Beklagte auf einer Mängelbeseitigung bestehe, nicht aber, dass sie die Miete mindere. Für den vor dem 1. September 2001 liegenden Zeitraum (Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes) entspreche es einhelliger Auffassung, dass der Mieter sein Recht zur Minderung nach § 539 BGB a.F. (vorliegend: Undichtigkeit des Daches) bzw. in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. (vorliegend: Unzureichende Kanalisation und hierdurch verursachte Schäden) verliere, wenn er den Mietzins vorbehaltlos und ungemindert über einen Zeitraum von sechs Monaten gezahlt habe. Die Gewährleistungsrechte des Mieters seien damit für die Vergangenheit und die Zukunft ausgeschlossen, ohne dass ein weiterer Vertrauenstatbestand aufseiten des Vermieters bestehen müsse. Soweit der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 16. Juli 2003 (- VIII ZR 274/02 - NJW 2003, 2601 f.) entschieden habe, dass ab dem 1. September 2001 ein Minderungsrecht des Mieters wieder auflebe, weil ein Mietzinsanspruch für jeden Monat neu entstehe, schließe sich das Berufungsgericht dieser Auffassung nicht an und gehe weiter davon aus, dass ein einmal verwirktes Recht jedenfalls so lange als erloschen anzusehen sei bzw. seine Geltendmachung ausgeschlossen sei, bis sich an den Umständen etwas ändere. Deshalb sei das Minderungsrecht wegen der streitgegenständlichen Mängel aufgrund der vorbehaltlosen Zahlung des Mietzinses von über sechs Monaten für die Zukunft und somit auch für den Zeitraum ab 1. September 2001 erloschen.

9

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

10

Mit Erfolg macht die Revision geltend, dass die vom Berufungsgericht angeführten Gründe den Ausschluss der außerordentlichen Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht tragen. Nach dieser Bestimmung liegt ein wichti- ger Grund für die außerordentliche Kündigung vor, wenn dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird. Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass in der Undichtigkeit des Hallendaches eine Entziehung im Sinne dieser Vorschrift zu sehen ist. Soweit das Berufungsgericht allerdings meinen sollte , dass für die Beklagte die Fortsetzung des Mietverhältnisses deshalb nicht unzumutbar sei, könnte ihm nicht gefolgt werden. Zu Recht macht die Revision nämlich geltend, dass es nicht darauf ankommt, ob dem Mieter die Fortsetzung des Mietverhältnisses zugemutet werden kann. Wenn einer der Tatbestände des § 543 Abs. 2 BGB vorliegt, ist eine Kündigung aus wichtigem Grund möglich. Die in § 543 Abs. 1 BGB genannten Voraussetzungen, wie etwa die Zumutbarkeit der Vertragsfortsetzung, müssen in diesem Falle nicht zusätzlich vorliegen (Schmidt-Futterer/Blank Mietrecht 8. Aufl. § 543 BGB Rdn. 3 m.w.N.; Kandelhardt/Herrlein Mietrecht 2. Aufl. § 543 Rdn. 3).

11

Die Ausführungen des Berufungsgerichts legen allerdings den Schluss nahe, dass es - entgegen der von ihm gewählten Formulierung - für eine außerordentliche Kündigung nach § 543 Abs. 2 BGB nicht ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal der Unzumutbarkeit einführen wollte, sondern die Kündigung trotz Vorliegens der Voraussetzungen als "verwirkt" angesehen hat. Es unterliegt auch keinem Zweifel, dass das Recht der außerordentlichen Kündigung aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles verwirkt sein kann (Gramlich in Bub/Treier Handbuch des Geschäfts- und Wohnraummietrechts 3. Aufl. Kap. 6 Rdn. 117). Die Voraussetzungen dafür liegen aber entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts im Streitfall nicht vor.

12

a) Soweit das Berufungsgericht den Ausschluss des Kündigungsrechts damit begründet, dass der Beklagten die Undichtigkeit des Daches bereits vor Abschluss des Mietvertrages bekannt gewesen sei, sie das aber sieben Jahre hingenommen habe, ohne das Mietverhältnis zu kündigen, berücksichtigt es die Umstände nicht, warum die Beklagte die Mängel so lange hingenommen hat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin vor Abschluss des Vertrages der Beklagten zugesagt, das Hallendach zu sanieren, und dann in den Jahren 1995 bis 2001 tatsächlich Sanierungsarbeiten durchgeführt. Nach dem Vorbringen der Beklagten, das revisionsrechtlich als zutreffend zu unterstellen ist, hat der Geschäftsführer der Klägerin bei sämtlichen Verhandlungen , die zum Abschluss der Nachtragsvereinbarungen geführt haben, zugesichert , dass die erforderlichen Arbeiten durchgeführt würden. Wenn die Beklagte unter diesen Umständen die zugesagten Sanierungsarbeiten abgewartet hat, kann das nicht zum Ausschluss des Kündigungsrechts durch Verwirkung führen. Im Gegenteil hätte sich die Beklagte den Vorwurf der unzulässigen Rechtsausübung gefallen lassen müssen, hätte sie trotz Kenntnis des Mangels bei Vertragsschluss und der erklärten Bereitschaft der Klägerin, diese Mängel zu beseitigen, das Ende der Sanierungsarbeiten nicht abgewartet.

13

b) Dass die Beklagte, obwohl nach ihrer Behauptung das Dach nach Abschluss der Arbeiten weiter undicht war und die Halle bei starken Regenfällen vollständig unter Wasser stand (Schreiben der Beklagten vom 3. Juli 2001) und zudem noch Wasser aus der Kanalisation die Halle überschwemmte (Schreiben der Beklagten vom 15. November 2001) erst am 3. Juli 2002 die außerordentliche Kündigung erklärte, erlaubt nicht die Annahme der Verwirkung. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte, dass dieses Recht in Zukunft nicht geltend gemacht werde (BGHZ 84, 281). Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seine Ansprüche nicht mehr geltend machen.

14

Die Klägerin hatte keinen Anlass darauf zu vertrauen, die Beklagte werde nicht außerordentlich kündigen. Einen dahingehenden Anschein hat die Beklagte durch ihr Zuwarten nicht erweckt. Aufgrund der bisherigen Sanierungsbemühungen der Klägerin durfte die Beklagte davon ausgehen, dass die Klägerin nach den erneuten Überschwemmungen weitere Sanierungsmaßnahmen durchführen würde. Zum anderen war für die Klägerin ohne weiteres klar, dass der Beklagten eine ausreichende Frist zur Prüfung zugebilligt werden musste, ob sie einen geeigneten Ersatz für das bisherige Objekt mit einer Gebäudefläche von 3.239 m² und einer Verkehrsfläche von 2.537 m² finden konnte und eine Ersatzanmietung vornehmen wollte.

15

c) Der außerordentlichen Kündigung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte die Miete bis einschließlich September 2002 vorbehaltlos gezahlt hat. Soweit das Berufungsgericht aus § 542 BGB a.F. in Verbindung mit § 539 BGB a.F. bzw. aus § 543 Abs. 4 BGB in Verbindung mit § 536 b BGB von einer Verwirkung ausgeht, kann ihm nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht hat seine Auffassung nicht näher begründet. Aus der unmittelbar folgenden Begründung , mit der das Berufungsgericht die Minderung ausgeschlossen hat, kann aber entnommen werden, dass es nicht nur die Minderung, sondern auch die außerordentliche Kündigung deshalb ausschließen wollte, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurteil vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98 - NJW 2000, 2663, 2664) bei vorbehaltloser Zahlung der vollen Miete über einen Zeitraum von sechs Monaten nicht nur das Recht auf Minderung, sondern auch das auf außerordentliche Kündigung ausgeschlossen war. An dieser Rechtsprechung kann aber unter dem seit 1. September 2001 geltenden Recht nicht festgehalten werden.

16

aa) Der VIII. Zivilsenat (Urteil vom 16. Juli 2003 aaO) hat für das Wohnraummietrecht und ihm folgend der erkennende Senat (Beschluss vom 16. Februar 2005 - XII ZR 24/02 - NZM 2005, 303) für die Geschäftsraummiete entschieden, dass für nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes fällig gewordene Mieten eine analoge Anwendung des § 536 b BGB, der an die Stelle des § 539 BGB a.F. getreten ist, ausscheidet. § 536 c BGB enthalte eine abschließende Regelung für nachträglich sich zeigende Mängel mit der Folge, dass für die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke im Rahmen des § 536 c BGB und die dadurch eröffnete Möglichkeit einer Analogie zu § 536 b BGB kein Raum bleibe. Das gilt auch für Verträge, die vor dem 1. September 2001 abgeschlossen wurden. Soweit das Minderungsrecht nach dem 1. September 2001 nicht entsprechend der bisherigen Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB a.F. erloschen ist, bleibt lediglich zu prüfen, ob der Mieter dieses Recht unter den strengen Voraussetzungen der Verwirkung (§ 242 BGB) oder des stillschweigenden Verzichts verloren hat.

17

bb) Ob das seit 1. September 2001 geltende Recht bei längerer vorbehaltloser Zahlung der Miete - wie bisher - auch das Recht der außerordentlichen Kündigung ausschließt, hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden. Die Frage ist zu verneinen. Wenn nach dem Willen des Gesetzgebers eine planwidrige Regelungslücke nicht mehr angenommen werden kann mit der Folge, dass der Mieter nunmehr die Miete trotz längerer vorbehaltloser Zahlung wegen solcher Mängel (wieder) mindern kann, hinsichtlich derer er nach altem Recht die Minderungsbefugnis verloren hatte, dann kann für das Recht der außerordentlichen Kündigung nichts anderes gelten. Soweit das Berufungsgericht in seinen Ausführungen zum Minderungsrecht unter Heranziehung von Stimmen in der Literatur von der Entscheidung des VIII. Zivilsenat ausdrücklich abgewichen ist (die Entscheidung, mit der sich der erkennende Senat für den Bereich der Geschäftsraummiete dem VIII. Zivilsenat angeschlossen hat, ist erst nach der Entscheidung des Berufungsgerichts ergangen), kann ihm nicht gefolgt werden. Seine Auffassung, ein einmal verwirktes Recht sei jedenfalls so lange als erlo- schen anzusehen bzw. seine Geltendmachung sei ausgeschlossen, bis sich an den Umständen etwas ändere, berücksichtigt nicht ausreichend, dass seit dem 1. September 2001 eine wesentliche Änderung der Rechtslage eingetreten ist. Mit dem Mietrechtsreformgesetz ist - wie ausgeführt - die Grundlage für eine analoge Anwendung des § 539 BGB a.F./§ 536 b BGB entfallen. Da Übergangsvorschriften fehlen, gilt das neue Recht auch für "Altfälle", soweit über sie nicht rechtskräftig entschieden ist. Danach kann der Mieter in diesen Fällen seine Gewährleistungsrechte und auch das Recht der außerordentlichen Kündigung nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 536 c Abs. 2 BGB sowie dann, wenn der allgemeine Verwirkungstatbestand gegeben ist, verlieren (Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 8. Aufl. § 536 b BGB Rdn. 49, 50).

18

3. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Nach dem Vortrag der Klägerin hatte das Hallendach vor der Sanierung bei starken Regenfällen lediglich "geringfügige" Undichtigkeiten aufgewiesen. Im Jahre 2001 wurde das Dach total saniert. Es steht nicht fest, ob und ggf. in welchem Umfang das Dach zum Kündigungszeitpunkt noch undicht gewesen ist.

19

Die Klägerin hat nicht bestritten, dass durch den Bau der Halle 12 neben der Halle 11 durch die fehlende Regenwasserversickerung bei starken Regenfällen Regenwasser aus der Kanalisation in der Halle 11 hochgedrückt wird und dies seit Abschluss der Baumaßnahmen im Jahre 2001 zweimal geschehen ist. Die Behauptung der Beklagten, dass es durch die Wassereinbrüche zu Produktionsausfällen sowie kostspieligen Reparaturen gekommen sei, hat die Klägerin aber bestritten.

20

Daher bedarf es einer tatrichterlichen Würdigung, ob die behaupteten Mängel vorliegen und eine Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 (BGB) rechtfertige. Eine unerhebliche Hinderung bzw. Vorenthaltung würde das Kündigungs- recht der Beklagten ausschließen (Schmidt-Futterer/Blank aaO § 543 Rdn. 37; Herrlein/Kandelhardt aaO § 543 Rdn. 42; Emmerich/Sonnenschein Miete 8. Aufl. § 543 Rdn. 19).

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um die Frage, ob das zwischen ihnen bestehende Gewerberaummietverhältnis durch fristlose Kündigung der Beklagten beendet worden ist.

2

Mit Vertrag vom 18. Februar 1999 mietete der Kläger von der Beklagten ein Ladengeschäft im E.-Center in B. Nach § 5.10. in Verbindung mit § 20.2. des Mietvertrages sollte der Kläger bis spätestens 31. März 2000 an die Beklagte eine Mietkaution von 60.000 DM zahlen. Dies ist jedoch zu keinem Zeitpunkt geschehen. In einem notariellen Schuldanerkenntnis vom 29. März 2000, dem Verhandlungen der Parteien vorausgegangen waren, versprach der Kläger die Zahlung von rückständigem Mietzins in Höhe von 173.000 DM in monatli- chen Raten von 7.000 DM ab 1. Mai 2000. Wegen dieser Forderung unterwarf er sich der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in sein gesamtes Vermögen. Gleichzeitig verpflichtete er sich zur Zahlung einer monatlichen Gesamtmiete von 28.000 DM brutto monatlich an die Beklagte für das streitgegenständliche und ein weiteres von ihm im E.-Center gemietetes Ladengeschäft. Dabei handelte es sich um eine "pauschale Kulanzmiete", die bis zum 31. März 2003 befristet war. Danach sollten wieder die ursprünglichen mietvertraglichen Vereinbarungen gelten. Der Kläger zahlte ab 1. April 2003 nicht die volle Miete in Höhe von monatlich 12.623,13 €, sondern machte geltend, diese sei wegen Flächenabweichung und Bauarbeiten gemindert. Die Beklagte mahnte mit Schreiben vom 12. Mai 2003 die Zahlung der Rückstände und der Kaution an. Mit Schreiben vom 21. August 2003 kündigte sie das Mietverhältnis fristlos, weil der Kläger mit Mietzahlungen in Höhe von 17.614,68 € in Verzug sei und auch die vereinbarte Mietkaution in Höhe von 30.677,51 € (= 60.000 DM) nicht bezahlt habe. Mit Schriftsatz vom 24. September 2003 kündigte die Beklagte erneut fristlos, weil der Kläger die Kaution nicht erbracht hatte.

3

Mit Endurteil vom 18. Februar 2004 stellte das Landgericht fest, dass das Mietverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 21. August 2003 nicht beendet worden sei. Zwar sei der Kläger schon deshalb nicht berechtigt gewesen, die monatlich geschuldete Miete von 12.623,13 € zu mindern, weil nach § 5.9 des Mietvertrages eine Minderung nur zulässig sei, wenn sie unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sei. Die fristlose Kündigung vom 21. August 2003 sei jedoch unwirksam, da die Rückstände nicht erheblich genug gewesen seien, um eine fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 a oder 3 b BGB zu begründen. Hinsichtlich der Nichtzahlung der Kaution fehle es an einer Abmahnung. Diese sei erforderlich, weil die Beklagte die Nichtzahlung eine längere Zeit hingenommen habe. Auf die Widerklage der Beklagten verurteilte das Landgericht den Kläger jedoch gleichzeitig zur Räumung des Laden- geschäfts. Die fristlose Kündigung vom 24. September 2003 wegen Nichtzahlung der Kaution sei wirksam. Die erforderliche Abmahnung sei durch das Schreiben vom 21. August 2003 erfolgt. Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt, soweit er auf die Widerklage zur Räumung des Ladengeschäftes verurteilt worden ist. Das Kammergericht hat seine Berufung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er die Abweisung der Widerklage erstrebt.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

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Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass das Mietverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung vom 24. September 2003 beendet worden sei. Es habe ein Kündigungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB vorgelegen. Der Kläger habe trotz der Verpflichtung zur Zahlung der Kaution diese nicht an die Beklagte geleistet, so dass der Beklagten eine weitere Vertragsdurchführung nicht zuzumuten gewesen sei. Entgegen der Ansicht des Klägers sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte dem Kläger die Zahlung der Kaution erlassen habe.

6

Der Anspruch auf Zahlung der Kaution sei im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung nicht verwirkt gewesen. Die Beklagte habe den Kläger mit Schreiben vom 21. Februar 2001 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Zahlung der Kaution zum 31. Dezember 2000 fällig gewesen sei. Der Kläger habe dann selbst vorgetragen, dass er aufgrund von Abreden mit der Beklagten im Februar 2001 damit habe rechnen müssen, wegen der Kaution nur vorläufig nicht in Anspruch genommen zu werden. Die Kaution sei dann mit Schreiben vom 12. Mai 2003 zur Zahlung bis 21. Mai 2003 angemahnt worden. Im nachfolgenden Schreiben vom 21. August 2003 habe die Beklagte erneut darauf hingewiesen, dass die Kautionszahlung noch offen stehe. Zwar liege zwischen dem ersten Schreiben vom 20. Februar 2001 und dem die Kaution betreffenden nächsten Schreiben ein Zeitraum von über zwei Jahren. Unabhängig von der Frage, ob die verstrichene Zeit überhaupt für die Annahme der Verwirkung ausreiche, fehle es für das Vorliegen einer Verwirkung am Umstandsmoment. Zwar habe der Kläger im Dezember 2002 die ihm eingeräumte Option auf Verlängerung des Vertrages ausgeübt, ohne dass dem die Beklagte wegen der Nichtleistung der Kaution widersprochen hätte. Daraus habe der Kläger jedoch nicht herleiten können, dass die Beklagte die Kaution nicht mehr verlangen werde. Soweit der Kläger sich darauf berufe, dass die Beklagte nach Beendigung des anderen Mietverhältnisses die für dieses gegebene Bankbürgschaft ohne weiteres zurückgegeben habe, ohne die Übertragung dieser Bürgschaft auf das streitbefangene Mietverhältnis zu verlangen, lasse sich auch daraus für das Umstandsmoment nichts herleiten. Denn es handle sich insoweit um zwei voneinander unabhängige Mietverhältnisse.

7

Die Beklagte habe sich im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses auch nicht im Annahmeverzug hinsichtlich der Kaution befunden. Soweit der Kläger unmittelbar nach dem Kündigungsschreiben vom 21. August 2003 angeblich mit dem Center-Manager T. in Kontakt getreten sei und diesem die Leistung einer Bankbürgschaft angeboten habe, fehle es an einem ausreichenden Angebot im Sinne von § 295 BGB. Denn der Kläger sei zur unmittelba- ren Übergabe einer Bankbürgschaft in diesem Moment nicht in der Lage gewesen. Durch ein nur wörtliches Angebot des Schuldners komme der Gläubiger nur dann in Verzug der Annahme, wenn er zuvor dem Schuldner erklärt habe, die Leistung nicht entgegenzunehmen. Dies aber sei nicht der Fall gewesen. Soweit der Kläger weiter eine unmissverständliche und unbedingte Kautionsbereitstellung am 9. September 2003 behaupte, sei dieser Vortrag nicht ausreichend. Denn er stehe im Widerspruch zu dem Inhalt des Schreibens des früheren Klägervertreters vom 10. September 2003. Denn dort heiße es, dass der Kläger die Kaution bis 21. September 2004 (richtig: 20. September 2003) erbringen wolle. Das Leistungsangebot habe damit nicht der Verpflichtung zur sofortigen Leistung entsprochen.

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Die Nichtzahlung der Kaution stelle auch einen wichtigen Grund im Sinne des § 543 Abs. 1 BGB dar, weshalb der Beklagten die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zu dessen Beendigung durch Fristablauf am 31. März 2009 nicht zumutbar gewesen sei. Ob hierfür allein die Nichtzahlung der Kaution als Pflichtverletzung ausreiche, könne offen bleiben. Denn jedenfalls habe die Beklagte aufgrund der Entwicklung des Mietverhältnisses ab April 2003 (wieder) einen Grund für die Sicherung ihrer Ansprüche aus dem Mietverhältnis gehabt. Dem Sicherungsbedürfnis der Beklagten sei zunächst dadurch Rechnung getragen worden, dass der Kläger sich in einer notariellen Urkunde zur Nachzahlung von 173.000 DM in monatlichen Raten von 7.000 DM verpflichtet gehabt habe, weshalb die Beklagte vorläufig nicht auf die Leistung der Kaution habe bestehen müssen. Darin liege ein Entgegenkommen der Beklagten, das ihr nicht zum Nachteil gereichen könne mit der Folge, dass sie dadurch ihre Rechte wegen der Nichtzahlung der Kaution verloren hätte. Die (vorläufige) Befriedigung des Sicherungsbedürfnisses der Beklagten könne aber nur so lange angenommen werden, solange der Kläger seiner Mietzahlungsverpflichtung und der vereinbarten Ratenzahlung nachgekommen sei. Ab April 2003 habe der Kläger die schriftlich festgelegte Miete nicht mehr in voller Höhe geleistet. Ob die Miete gemindert gewesen sei oder mündliche Absprachen über eine niedrigere Miete vorlagen, könne dahinstehen, weil die Parteien gerade über diese Fragen gestritten hätten. Diese "Unstimmigkeiten" zwischen den Parteien über die Mietzahlungsverpflichtung habe das berechtigte Sicherungsinteresse der Beklagten an der Leistung der Kaution wieder in den Vordergrund gerückt. Es habe darum ein Sicherungsbedürfnis der Beklagten bestanden, so dass die Nichtzahlung der Kaution für die Annahme eines wichtigen Grundes ausgereicht habe. Die erforderliche Abmahnung sei in der Kündigungserklärung vom 21. August 2003 zu sehen.

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Die Kündigung sei auch nicht wegen Fristablaufs unwirksam. Zwar sei nach § 314 Abs. 3 BGB die fristlose Kündigung innerhalb angemessener Frist zu erklären. Diese sei jedoch gewahrt. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Frist überhaupt in Gang gesetzt worden sei. Denn nach den vom Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung zu § 626 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätzen, wonach bei einem Dauertatbestand die Frist nicht vor dem Entfallen des Kündigungsgrundes zu laufen beginne, hätte die Kündigungsfrist vorliegend noch nicht begonnen, weil der Kläger die Kautionszahlung nie geleistet habe. Wenn angenommen werde, dass die Frist frühestens mit Ausspruch der Abmahnung beginne, so habe die Beklagte diese auch eingehalten. Die Abmahnung sei mit Schreiben vom 21. August 2003 erfolgt, die Kündigung mit Schriftsatz vom 24. September 2003.

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Das Kündigungsrecht der Beklagten sei auch entgegen der Ansicht des Klägers nicht verwirkt. Zwar habe die Beklagte nach dem Schreiben vom 20. Februar 2001, mit dem sie die Kautionszahlung angemahnt habe, über zwei Jahre zugewartet, bevor sie die Kautionszahlung wieder gefordert und schließlich gekündigt habe. Es könne dahingestellt bleiben, ob dieser Zeitraum für die Annahme des Zeitmoments bereits ausreiche. Jedenfalls habe der Kläger kein Verhalten der Beklagten dargelegt, aus dem er hätte schließen können, diese werde ihr Kündigungsrecht auch künftig nicht ausüben.

II.

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Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

12

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung verneint, dass die Beklagte dem Kläger die Kautionszahlung erlassen habe und dass die Beklagte bei Erklärung der fristlosen Kündigung ihren Anspruch auf die Kaution verwirkt gehabt habe. Insoweit wird das Urteil von der Revision auch nicht angegriffen.

13

2. Die Revision macht jedoch geltend, die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 24. September 2003 erklärte fristlose Kündigung sei schon deswegen unwirksam, weil sich die Beklagte zu diesem Zeitpunkt - entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts - hinsichtlich der Kaution im Annahmeverzug befunden habe. Zwar möge die Beklagte durch das wörtliche Angebot des Klägers kurz nach dem 21. August 2003 - wie das Berufungsgericht ausführe - noch nicht in Annahmeverzug geraten sein, weil das Angebot des Klägers vor und nicht nach der Ablehnung der Kautionsleistung durch die Beklagte erfolgt sei. Doch habe das Oberlandesgericht nicht beachtet, dass der Kläger das mündliche Angebot vom 9. September 2003 und das schriftliche Angebot vom 10. September 2003 nach dieser Ablehnung der Kautionsleistung gemacht habe. Auch habe das Berufungsgericht verkannt, dass das mündliche Angebot vom 9. September ohne weiteres in Einklang zu bringen sei mit dem nachfolgenden schriftlichen Angebot, in dem die Übersendung der Mietkaution in Form einer Bankbürgschaft bis zum 20. September 2003 angetragen worden sei. Die Beklagte sei daher durch beide Angebote nach § 295 BGB in Annahmeverzug geraten.

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Dem ist jedoch nicht zu folgen. Wenn man mit der Revision davon ausgeht , dass das mündliche Angebot vom 9. September und das schriftliche Angebot vom 10. September 2003 inhaltlich übereinstimmten, so hätte - weil die Beklagte zuvor angeblich abgelehnt hatte, die Kaution entgegenzunehmen - in beiden Fällen zwar ein wörtliches Angebot gemäß § 295 BGB genügt, um die Beklagte in Verzug der Annahme zu setzen. Ein solches Angebot hätte aber der geschuldeten Leistung, also der sofortigen Stellung einer Kaution in Höhe von 30.677,51 €, entsprechen müssen (vgl. Palandt/Heinrichs BGB 66. Aufl. § 295 Rdn. 3). Dies hat der Kläger der Beklagten jedoch nicht angeboten. Vielmehr sollte nach seinem Angebot die Kaution nicht sofort am 9. bzw. 10. September 2003, sondern erst am 20. September 2003 und lediglich in Höhe von 30.000 € gestellt werden. Außerdem sollte laut Schreiben vom 10. September 2003 für den Fall, dass der Kläger die Kaution nicht stellte, das Mietverhältnis bis zum 31. Dezember 2003 fortdauern und mit diesem Zeitpunkt enden.

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3. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis mit Schriftsatz vom 24. September 2003 wirksam aus wichtigem Grund gekündigt hat.

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Nach § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann jede Partei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls , insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwä- gung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann (§ 543 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Beantwortung der Frage, ob eine Unzumutbarkeit in diesem Sinne vorliegt, ist das Ergebnis einer wertenden Betrachtung; diese obliegt in erster Linie dem Tatrichter und kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob der Tatrichter die maßgebenden Tatsachen vollständig und fehlerfrei festgestellt und gewürdigt hat oder ob er die allgemein anerkannten Maßstäbe berücksichtigt und richtig angewandt hat (BGH Urteil vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 364/04 - NJW 2006, 1585, 1586 m.w.N.). Das Revisionsgericht kann regelmäßig nur überprüfen, ob das Berufungsgericht Rechtsbegriffe verkannt hat oder ob dem Tatrichter von der Revision gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind, er etwa wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt oder Erfahrungssätze verletzt hat. Dies ist hier nicht der Fall.

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a) Demgegenüber macht die Revision geltend, dass bei der Prüfung der Frage, ob dem Kündigungsberechtigten die Fortsetzung des Vertrages unzumutbar ist, strenge Anforderungen zu stellen seien. Die Nichtzahlung der Kaution stelle in der Regel keine derart schwerwiegende Störung des Mietverhältnisses dar, dass dem Vermieter dessen Fortsetzung nicht mehr zuzumuten wäre.

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Dem kann nicht gefolgt werden. Die Kaution befriedigt regelmäßig ein legitimes Sicherungsbedürfnis des Vermieters. Die Nichtzahlung der Kaution stellt damit grundsätzlich eine erhebliche Vertragsverletzung dar. Der Vermieter kann daher jedenfalls im Bereich der Gewerberaummiete vor der Kündigung in der Regel nicht auf die Einklagung der Kaution verwiesen werden (vgl. SchmidtFutterer /Blank Mietrecht 9. Aufl. § 543 BGB Rdn. 178 f. m.w.N.).

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b) Weiter rügt die Revision, das Berufungsgericht sei bei der Gesamtabwägung , ob dem Vermieter die Fortsetzung des Mietverhältnisses bei Ausspruch der Kündigung unzumutbar gewesen sei, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen. Es habe nämlich angenommen, dass die Beklagte aufgrund der Entwicklung des Mietverhältnisses ab April 2003 (wieder) einen Grund für die Sicherung ihrer Ansprüche aus dem Mietverhältnis gehabt habe. Dabei habe es seinen Erwägungen zugrunde gelegt, dass sich der Kläger in der notariellen Urkunde vom 29. März 2000 auch hinsichtlich der geschuldeten Miete bis zum 31. März 2003 der Zwangsvollstreckung unterworfen gehabt habe. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen. Tatsächlich habe sich der Kläger lediglich wegen der Rückstände der Zwangsvollstreckung in sein Vermögen unterworfen. Dementsprechend habe das notarielle Schuldanerkenntnis dem Sicherungsbedürfnis der Beklagten auch nur für Forderungen bis April 2000, nicht aber darüber hinaus, Rechnung getragen.

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Auch dem kann nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, dass bis April 2003 dem Sicherungsbedürfnis der Beklagten Genüge getan worden sei, weil hinsichtlich der Rückstände einerseits ein Titel bestanden und andererseits der Kläger die Rückstände in den vereinbarten Raten sowie den reduzierten Mietzins tatsächlich gezahlt habe. Dies aber habe sich im April 2003 geändert. Der Kläger habe ab diesem Zeitpunkt die vereinbarte Miete nicht bezahlt, sondern Abzüge vorgenommen. Deswegen habe für die Beklagte ein Sicherungsbedürfnis bestanden, das die Nichtzahlung der Kaution, die mit Schreiben vom 12. Mai 2003 ausdrücklich angemahnt worden sei, als wichtigen Grund im Sinne von § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB erscheinen lasse. Diese Würdigung weist keine Rechtsfehler auf und ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

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4. Entgegen der Meinung der Revision hat die Beklagte die fristlose Kündigung vom 24. September 2003 innerhalb einer angemessenen Frist im Sinne von § 314 Abs. 3 BGB ausgesprochen. Allerdings kann dem Berufungsgericht nicht darin gefolgt werden, dass die Frist entweder gar nicht begonnen habe, weil der Kläger die Kaution nicht gezahlt habe, oder sie frühestens mit der Abmahnung vom 21. August 2003 in Lauf gesetzt worden sei. Vielmehr beginnt die Frist, wie sich aus dem Wortlaut des § 314 Abs. 3 BGB ergibt, mit der Kenntniserlangung des Kündigungsgrunds durch den Berechtigten. Dies aber war im April/Mai 2003 der Fall, als der Kläger die Miete kürzte und außerdem die Kaution trotz Mahnung nicht leistete. Dass die Beklagte daraufhin den Kläger nicht bereits im Mai oder Juni 2003 abmahnte und sodann kündigte, sondern durch Zuwarten den Belangen des Klägers entgegenkam, gereicht ihr nicht zum Nachteil. Vielmehr erscheint die Frist von ca. vier Monaten, die die Beklagte bis zum Ausspruch der Kündigung hat verstreichen lassen, noch angemessen im Sinne von § 314 Abs. 3 BGB. Denn die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum vertraglich vorgesehenen Ende im Jahre 2009 blieb einerseits für die Beklagte wegen der fortdauernden Nichtleistung der Kaution unzumutbar. Andererseits ist kein schützenswertes Interesse des Klägers erkennbar, innerhalb eines kürzeren Zeitraums als von vier Monaten Klarheit darüber zu bekommen, ob das Mietverhältnis beendet werde, weil er, was er jederzeit hätte ändern können, die Kaution nicht leistete.

22

5. Schließlich führt das Berufungsgericht zutreffend aus, dass die Beklagte ihr Kündigungsrecht nicht verwirkt hat, weil es jedenfalls am Umstandsmoment fehlt. Der Kläger, der im Jahre 2001 in Verhandlungen mit der Beklagten erreichte, dass diese ihn wegen der Kaution vorläufig nicht in Anspruch nahm, konnte nicht davon ausgehen, dass dies auch dann gelten würde, wenn ein neues Sicherungsbedürfnis der Beklagten, wie ab April 2003, entstehen sollte. Vielmehr musste er in diesem Fall damit rechnen, dass die Beklagte die Kaution einfordert und das Mietverhältnis gegebenenfalls kündigt. Daran ändert auch nichts, dass die Beklagte sich vor April 2003 nicht gegen eine optionale Vertragsverlängerung durch den Kläger gewandt und ihm auch eine für ein anderes Mietverhältnis gestellte Kaution zurückgegeben hat. Der Kläger verstößt selbst gegen Treu und Glauben, wenn er der Beklagten vorwirft, sie übe ihr Kündigungsrecht treuwidrig und verspätet aus, weil sie im Jahre 2001 mit Rücksicht auf seine geschwächte finanzielle Leistungsfähigkeit nicht auf der Leistung der Kaution bestanden und gekündigt habe.