Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Mai 2009 - VIII ZA 1/09

Gründe:

I.

Das Oberlandesgericht hat den Beklagten u.a. zur Räumung und Herausgabe von Dachbodenräumen verurteilt. In dem Berufungsurteil ist die Revision nicht zugelassen worden. Hiergegen beabsichtigt der Beklagte Nichtzulassungsbeschwerde einzulegen und hat für das Beschwerdeverfahren die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe beantragt. Über diesen Antrag ist noch nicht entschieden.
Nach Ankündigung der Zwangsräumung der Dachbodenräume durch die von dem Kläger beauftragte Gerichtsvollzieherin beantragt der Beklagte, die
Zwangsvollstreckung aus dem Berufungsurteil ohne Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen.

II.

1. Der Antrag ist nicht zulässig, weil er entgegen § 78 Abs. 1 ZPO nicht von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt gestellt worden ist. Ein Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung, der gemäß § 719 Abs. 2 ZPO an den Bundesgerichtshof gerichtet wird, unterliegt dem Anwaltszwang (MünchKomm-ZPO/Krüger, 2. Aufl., § 719 Rdn. 11, 707 Rdn. 6). Das gilt auch dann, wenn die Antragstellung nicht in einem bereits anhängigen Revisionsverfahren, sondern gemäß § 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO in einem Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren erfolgt. Für eine unterschiedliche Behandlung von Nichtzulassungsbeschwerde und Revision gibt es keine Rechtfertigung, weil sich die Parteien in beiden Verfahren durch Rechtsanwälte vertreten lassen müssen, die bei dem Bundesgerichtshof zugelassen sind. Ist - wie hier - eine Nichtzulassungsbeschwerde noch nicht eingelegt, sondern lediglich die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe für dieses Verfahren beantragt, ergibt sich aus § 78 Abs. 3 ZPO keine Ausnahme von dem Anwaltszwang; denn diese Vorschrift umfaßt über das Prozeßkostenhilfeverfahren hinaus nicht auch einen Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung (BGH, Beschl. v. 14. Dezember 1994, VIII ZR 85/94 - juris).
2. Im übrigen ist der Antrag auch nicht begründet.

a) Nach § 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO kommt eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß § 719 Abs. 2 ZPO durch das Revisionsgericht dann in Betracht, wenn der Schuldner gegen die Nichtzulassung der Revision
in dem zugrunde liegenden Urteil Beschwerde nach § 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO eingelegt hat. Es ist daher zweifelhaft, ob es für eine Einstellung der Zwangsvollstreckung durch den Bundesgerichtshof ausreichen kann, wenn - wie hier - nur die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe für eine beabsichtigte, aber noch nicht eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde beantragt ist (ablehnend BGH, Beschl. v. 22. Februar 2001, I ZA 1/01 - juris, für den Prozeßkostenhilfeantrag vor Einlegung der Revision; für § 719 Abs. 1 ZPO auch MünchKommZPO /Krüger, aaO., § 719 Rdn. 3; Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 719 Rdn. 5). Im vorliegenden Fall bedarf dies jedoch keiner Entscheidung, weil es jedenfalls an anderen Voraussetzungen für die Begründetheit des Einstellungsantrages fehlt.

b) Der Beklagte scheitert mit seinem Einstellungsantrag bereits deshalb, weil er es versäumt hat, in der Berufungsinstanz einen Schutzantrag nach § 712 ZPO zu stellen. Die Voraussetzungen des Schuldnerschutzes nach § 712 ZPO sind dieselben wie für eine Einstellung nach § 719 ZPO. Will der Schuldner den Schutz nach § 712 ZPO in Anspruch nehmen, so muß er allerdings den dahingehenden Antrag vor Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht stellen (§ 714 ZPO). Um diese Befristung nicht leer laufen zu lassen, kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Einstellung nach § 719 Abs. 2 ZPO als letztes Mittel des Schuldnerschutzes nicht in Betracht, wenn der Schutzantrag nach § 712 ZPO nicht gestellt wurde. Anderes gilt nur dann, wenn und soweit die Gründe, auf die der Einstellungsantrag gestützt wird, im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch nicht vorlagen oder aus anderen Gründen nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht werden konnten (vgl. etwa BGH, Beschl. v. 21. November 2001, XII ZR 263/00, NJW-RR 2002, 573, 574). Diese
Grundsätze sind auch dann zu beachten, wenn die Einstellung aus Anlaß einer Nichtzulassungsbeschwerde beantragt wird (BGH, Beschl. v. 4. September 2002, XII ZR 173/02, NJW-RR 2002, 1650; Beschl. v. 24. März 2003, IX ZR 243/02, ZVI 2003, 279, 280).
c) Schließlich kommt die Einstellung der Zwangsvollstreckung auch deshalb nicht in Betracht, weil die - beabsichtigte - Nichtzulassungsbeschwerde keine Aussicht auf Erfolg hätte (vgl. Senat, Beschl. v. 11. April 2002, V ZR 308/01, NJW-RR 2002, 1090). Ein Grund für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) ist derzeit nicht zu erkennen und wird in der Antragsschrift auch nicht geltend gemacht. Die dort gerügte Verletzung des materiellen Rechts allein reicht noch nicht aus, um die Voraussetzungen eines Zulassungsgrundes zu erfüllen (vgl. Senat, BGHZ 154, 288, 293).
Wenzel Tropf Lemke
Gaier Schmidt-Räntsch

Gründe:

I.

1

Die Beklagte ist durch Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 17. September 2007 zur Räumung und Herausgabe gepachteter Gewerberäume in der E. Straße in D. verurteilt worden. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 35.000 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung hat das Oberlandesgericht mit einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil vom 3. April 2008 zurückgewiesen. Den beantragten Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO hat das Berufungsgericht abgelehnt, weil der Schutzantrag nach § 712 ZPO regelmäßig durch die Möglichkeit, eine einstweilige Anordnung nach den §§ 707, 719 ZPO zu beantragen, verdrängt werde. Eine Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen.

2

Nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und innerhalb verlängerter Begründungsfrist beantragt die Beklagte, die Zwangsvollstreckung aus dem Berufungsurteil vorläufig einzustellen. Ihr durch die Zwangsvollstreckung drohender Existenzverlust wiege deutlich schwerer als eine Verzögerung der Räumungsvollstreckung für den Kläger. Die Nichtzulassungsbeschwerde habe auch hinreichende Erfolgsaussicht, weil das Berufungsgericht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehe und wegen dieser Divergenz die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten sei.

II.

3

Der Einstellungsantrag der Beklagten ist nicht begründet.

4

1. Allerdings scheitert die Erfolgsaussicht nicht schon daran, dass die Beklagte im Berufungsverfahren keinen Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO gestellt hätte (vgl. insoweit Senatsbeschlüsse vom 6. Juni 2006 - XII ZR 80/06 - NJW-RR 2006, 1088 und vom 4. September 2002 - XII ZR 173/02 - NJW-RR 2002, 1650). Denn einen solchen Antrag hatte die Beklagte schon im Berufungsverfahren gestellt.

5

Soweit das Berufungsgericht der Beklagten den beantragten Vollstreckungsschutz versagt hat, weil die Möglichkeit einer einstweiligen Anordnung nach den §§ 707, 719 ZPO regelmäßig einen Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO verdränge (vgl. insoweit auch OLG Stuttgart MDR 1998, 858), teilt der Senat diese Rechtsauffassung allerdings nicht. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt ein Antrag nach § 719 ZPO im Verfahren der Revision oder der Nichtzulassungsbeschwerde umgekehrt voraus, dass im Berufungsverfahren ein Schutzantrag nach § 712 ZPO gestellt war (Senatsbeschlüsse vom 6. Juni 2006 - XII ZR 80/06 - NJW-RR 2006, 1088 und vom 4. September 2002 - XII ZR 173/02 - NJW-RR 2002, 1650). Wird aber ein solcher Antrag verlangt, um überhaupt Vollstreckungsschutz zu erlangen, kann diese Rechtsschutzmöglichkeit nicht regelmäßig hinter dem Vollstreckungsschutz nach § 719 ZPO zurücktreten.

6

2. Der Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung ist hier aber deswegen zurückzuweisen, weil die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten keine Aussicht auf Erfolg bietet (vgl. insoweit BGH, Beschlüsse vom 19. Oktober 2005 - VIII ZR 208/05 - WuM 2005, 735, 736 und vom 11. April 2002 - V ZR 308/01 - FamRZ 2003, 372, 373 jeweils a.E.).

7

Die Revision ist weder wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache noch zur Fortbildung des Rechts, noch - entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten - zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Das Berufungsgericht ist von der ständigen Rechtsprechung des Senats ausgegangen , wonach die wesentlichen vertraglichen Vereinbarungen in der schriftlichen Urkunde niedergelegt oder jedenfalls im Zeitpunkt des Vertragsschlusses hinreichend bestimmbar sein müssen (vgl. Senatsurteile vom 7. Mai 2008 - XII ZR 69/06 - zur Veröffentlichung bestimmt und vom 25. Juli 2007 - XII ZR 143/05 - NJW 2007, 3202). Solches hat das Berufungsgericht hier ohne Verstoß gegen das Gebot des rechtlichen Gehörs oder gegen sonstige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Einzelfall zutreffend verneint. Hahne Fuchs Vézina Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.09.2007 - 7 O 227/06 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 03.04.2008 - I-10 U 137/07 -