Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Juni 2017 - VI ZR 629/16

Tatbestand:

1

Die klagende Agentur für Arbeit (Klägerin) nimmt die Beklagten als Geschäftsführer der in Insolvenz geratenen Gebr. B. Baugesellschaft GmbH (künftig : GmbH) als Gesamtschuldner aus unerlaubter Handlung wegen verspäteter Insolvenzantragstellung auf Ersatz des von ihr geleisteten Insolvenzgeldes in Anspruch. Für die GmbH wurde im Jahre 2003 Insolvenzantrag gestellt. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde durch Beschluss des Insolvenzgerichts vom 11. September 2003 abgelehnt.

2

Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, die Gesellschaft sei bereits im Jahre 2000, spätestens jedoch im Jahre 2001 überschuldet und zahlungsunfähig gewesen. Die Beklagten hätten es in sittenwidriger Weise unterlassen, rechtzeitig die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft zu beantragen. Dadurch sei ihr, der Klägerin, ein Schaden entstanden, weil sie an die Arbeitnehmer der Gesellschaft habe Insolvenzgeld zahlen müssen.

3

Die Beklagten haben zur Begründung ihres Klageabweisungsbegehrens u.a. vorgetragen, ein Grund für die Stellung eines Insolvenzantrages habe bis 2003 nicht bestanden. Ein Schaden sei der Klägerin nicht entstanden, da sie auch dann Insolvenzgeld hätte zahlen müssen, wenn der Insolvenzantrag zu einem früheren Zeitpunkt gestellt worden wäre.

4

Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagten aus § 826 BGB oder einem anderen Rechtsgrund nicht für gegeben erachtet. Eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB komme nach höchstrichterlicher Rechtsprechung zwar in Betracht, weil diese als Geschäftsführer der GmbH gegen § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. verstoßen hätten. Denn nach Eintritt einer Überschuldung, die ihnen spätestens am 20. Juni 2002 aufgrund der an diesem Tage vorliegenden Bilanz bekannt gewesen sei, hätten sie nicht unverzüglich die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt. Eine Schadensersatzpflicht der Beklagten bestehe gleichwohl nicht, da die Klägerin nicht dargetan habe, dass ihr durch das Verhalten der Beklagten ein Schaden entstan- den sei. Dass ohne den Verstoß der Beklagten gegen ihre Insolvenzantragspflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. Insolvenzgeld seitens der Klägerin nicht zu zahlen gewesen wäre, gehöre zu den anspruchsbegründenden Tatsachen und sei deshalb von der Klägerin darzulegen und zu beweisen. Zugunsten der Klägerin kämen weder generelle Beweiserleichterungen nach den Grundsätzen zum Vortrag einer Reserveursache oder eines rechtmäßigen Alternativverhaltens in Betracht noch unter dem Gesichtspunkt, dass die vorzutragenden Tatsachen außerhalb ihrer Wahrnehmungssphäre gelegen hätten. Die maßgeblichen Tatsachen seien in der Regel - so auch hier - aus den im Insolvenzverfahren erstellten Berichten unschwer zu ersehen, die der Klägerin als Insolvenzgläubigerin zugänglich gewesen seien. Dies betreffe auch die Frage, ob bei rechtzeitiger Antragstellung die bestehenden Beschäftigungsverhältnisse alsbald beendet worden wären oder die Forderungen der Arbeitnehmer noch aus Mitteln der Gesellschaft hätten befriedigt werden können, so dass es zur Zahlung von Insolvenzgeld durch die Klägerin nicht gekommen wäre. Dass nach Stellung des Insolvenzantrages im Jahre 2003 kein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft im September 2003 mangels Masse abgelehnt worden sei, lasse keine sicheren Schlüsse auf deren wirtschaftliche Lage Mitte des Jahres 2002 zu. Damals sei die Gesellschaft trotz ihrer Überschuldung noch in der Lage gewesen , bis Oktober 2002 an sämtliche Arbeitnehmer die geschuldeten Löhne zu zahlen. Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen, dass im Zeitpunkt des Eintritts der Insolvenzreife keine Lohnrückstände bestanden hätten. Der Insolvenzverwalter sei nämlich nicht verpflichtet, die Masse vorrangig zur Befriedigung der Lohnansprüche zu verwenden. Er könne die Arbeitnehmer nur dann nicht auf die Zahlung von Insolvenzgeld verweisen, wenn die Masse zur Begleichung sämtlicher Verbindlichkeiten der Schuldnerin ausreiche, was die Klägerin ebenfalls nicht hinreichend dargelegt habe.

II.

6

Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.

7

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Geschäftsführer einer GmbH, der durch eine Insolvenzverschleppung einen nicht vom Schutzbereich des § 64 GmbHG a.F. (vgl. jetzt § 15a Abs. 1 InsO) abgedeckten Vermögensschaden der Arbeitsverwaltung verursacht, grundsätzlich aus § 826 BGB zum Schadensersatz verpflichtet sein kann (vgl. BGHZ 175, 58, 62; 108, 134, 141 ff.; BGH, Urteil vom 1. Juli 1991 - II ZR 180/90 - NJW-RR 1991, 1312, 1315; OLG Frankfurt NZG 1999, 947, 948; OLG Saarbrücken ZIP 2007, 328; OLG Stuttgart ZInsO 2004, 1150).

8

2. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten mit Recht verneint, weil die Klägerin nicht hinreichend dargetan hat, dass ihr infolge der verzögerten Insolvenzantragstellung durch die Zahlung von Insolvenzgeld ein Schaden entstanden ist.

9

a) Nimmt die Agentur für Arbeit den Geschäftsführer einer in Insolvenz geratenen GmbH wegen verspäteter Insolvenzantragstellung auf Ersatz von ihr geleisteten Insolvenzgeldes aus § 826 BGB in Anspruch, so stellt sich nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Senatsurteil BGHZ 175, 58, 63) der - im Streitfall erhobene - Einwand der Beklagten, Insolvenzgeld hätte auch bei rechtzeitiger Antragstellung gezahlt werden müssen, als qualifiziertes Bestreiten der Schadensentstehung dar, für welche die Agentur darlegungs- und beweispflichtig ist; der Einwand ist nicht nach den Grundsätzen zu behandeln, die beim Vortrag einer Reserveursache oder eines rechtmäßigen Alternativverhaltens gelten.

10

b) Ein wegen verspäteter Insolvenzantragstellung verursachter Schaden der Klägerin im Sinne der §§ 249, 826 BGB lässt sich nicht schon daraus herleiten , dass die Klägerin den Arbeitnehmern der GmbH Insolvenzgeld gezahlt hat. Die Verpflichtung der Arbeitsverwaltung zur Zahlung von Insolvenzgeld ergibt sich aus § 183 SGB III. Soweit die sozialrechtlichen Voraussetzungen vorliegen , ist Insolvenzgeld auch zu zahlen, wenn der Insolvenzantrag entsprechend den in § 64 GmbHG a.F. genannten Erfordernissen rechtzeitig gestellt wurde. Ein Schaden ist der Klägerin durch die verspätete Stellung des Insolvenzantrages folglich nur dann entstanden, wenn eine rechtzeitige Antragstellung dazu geführt hätte, dass Insolvenzgeld nicht oder in geringerem Umfang hätte gezahlt werden müssen. Hierzu fehlt es - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat - an einem konkreten Sachvortrag der Klägerin.

11

c) Entgegen der Auffassung der Revision begründet nicht schon die Tatsache , dass die GmbH nach Eintritt der Insolvenzreife noch Arbeitsentgelt gezahlt hat, eine tatsächliche Vermutung oder ein hinreichendes Indiz dafür, dass bei einer zu diesem Zeitpunkt erfolgten Antragstellung genügend Mittel auch für Löhne und Gehälter vorhanden gewesen wären. Der erkennende Senat hat in seinem Urteil BGHZ 175, 58, 66 einen beweispflichtigen Vortrag der Agentur für die Frage erforderlich erachtet, ob bei rechtzeitiger Antragstellung die bestehenden Beschäftigungsverhältnisse alsbald beendet worden wären oder die Forderungen der Arbeitnehmer noch aus Mitteln der Gesellschaft hätten befriedigt werden können, so dass es zur Zahlung von Insolvenzgeld nicht gekommen wäre. Im Regelfall führt der Insolvenzantrag nicht zur sofortigen Einstellung der Geschäftstätigkeit und zur Auflösung der Arbeitsverhältnisse, sondern zum Versuch, das Unternehmen bis zur Entscheidung über den Insolvenzantrag fortzuführen, sofern nicht eine Stilllegung des Betriebs zur Vermeidung einer weiteren Vermögensminderung erforderlich ist (§ 22 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Soweit die Voraussetzungen des § 183 SGB III für eine Zahlung von Insolvenz- geld vorliegen, muss der vorläufige Insolvenzverwalter die noch vorhandenen Mittel nicht bevorzugt zur Zahlung des Arbeitsentgelts einsetzen. Es handelt sich beim Insolvenzgeld um eine umlagenfinanzierte Sozialleistung, die der Sicherung der Arbeitsentgeltansprüche der Arbeitnehmer des insolventen Unternehmens dient und zugleich das in der Insolvenz fortgeführte Unternehmen von den Lohn- und Gehaltsansprüchen seiner Arbeitnehmer entlasten soll (vgl. BTDrs. 14/5680, S. 25). Die Lohn- und Gehaltsansprüche der weiterbeschäftigten Arbeitnehmer sind Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO und, soweit die Masse nicht ausreicht, können die Arbeitnehmer für die Dauer von längstens drei Monaten auf die Inanspruchnahme von Insolvenzgeld verwiesen werden. Allein der Umstand, dass in diesem Zusammenhang nach der vorgenannten Senatsentscheidung ein ersatzfähiger Schaden der Klägerin bei Fortzahlung des Arbeitsentgelts nach Entstehung der Antragspflichtvorliegen kann, besagt entgegen der Auffassung der Revision noch nicht, dass er auch tatsächlich entstanden ist. Die Verpflichtung der Klägerin, Insolvenzgeld nach § 183 Abs. 1 Satz 1 SGB III zu zahlen, setzt nicht voraus, dass Ansprüche auf Arbeitsentgelt aus der Insolvenzmasse nicht mehr befriedigt werden können.

12

d) Es besteht auch kein Anlass für Beweiserleichterungen unter dem Gesichtspunkt , dass die vorzutragenden Tatsachen außerhalb der Wahrnehmungssphäre der Klägerin lägen. Der Senat hat insoweit bereits in seinem Urteil BGHZ 175, 58, 65 darauf hingewiesen, dass die maßgeblichen Tatsachen im Regelfall aus den im Insolvenzverfahren erstellten Berichten unschwer zu ersehen sind, welche der Agentur als Insolvenzgläubigerin zugänglich sind. Vortrag der Klägerin und entsprechende tatrichterliche Feststellungen sind deshalb zu der Frage möglich, ob bei rechtzeitiger Antragstellung die bestehenden Beschäftigungsverhältnisse alsbald beendet worden wären oder die Forderungen der Arbeitnehmer noch aus Mitteln der Gesellschaft hätten befriedigt werden können, so dass es zur Zahlung von Insolvenzgeld durch die Klägerin nicht gekommen wäre.

13

Soweit die Revision meint, der damaligen Entscheidung habe ein anderer Sachverhalt zugrunde gelegen, weil das Insolvenzverfahren dort antragsgemäß eröffnet, hier die Eröffnung aber mangels Masse abgelehnt worden sei, kann dem bereits nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht beigetreten werden. Das Berufungsgericht hat nämlich ausgeführt, die maßgeblichen Tatsachen seien in der Regel - "so auch hier" - aus den im Insolvenzverfahren erstellten Berichten unschwer zu ersehen, die der Klägerin als Insolvenzgläubigerin zugänglich seien. Die Revision zeigt hierzu keinen übergangenen Sachvortrag der Klägerin auf, welche konkreten Tatsachen sie den Akten über das Insolvenzverfahren nicht entnehmen konnte und über die sich die Beklagten nach den Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast zu äußern hätten. Die Revisionserwiderung weist insoweit zutreffend darauf hin, dass das Insolvenzgericht auch vor seiner Entscheidung über eine Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 16 InsO zu prüfen hat, ob ein Eröffnungsgrund gegeben ist. Der Insolvenzschuldner hat vor der Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens nach § 20 Abs. 1 Satz 1 InsO "dem Insolvenzgericht die Auskünfte zu erteilen, die zur Entscheidung über den Antrag erforderlich sind, und es auch sonst bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen". Hierunter fällt die Vorlage eines Verzeichnisses der Gläubiger und der Schuldner sowie einer Übersicht der Insolvenzmasse (vgl. etwa BGHZ 156, 92, 94; HK-Kirchhof, InsO, 4. Aufl., § 20 Rdn. 10; FK-InsO/Schmerbach, 5. Aufl., § 20 Rdn. 6; Braun/Kind, InsO, 3. Aufl., § 20 Rdn. 8), wozu nach § 36 Abs. 2 Nr. 1 InsO auch die Geschäftsbücher gehören. Insoweit besteht keine Veranlassung , den vorliegenden Fall hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast der Klägerin abweichend von den Grundsätzen des Senatsurteils BGHZ 175, 58 zu beurteilen; auch dem dort zitierten Beschluss des IV. Zivilsenats vom 5. April 2006 - IV AR (VZ) 1/06 - ZIP 2006, 1154 ff. lag eine Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse zugrunde (vgl. auch OLG Saarbrücken ZIP 2007, 328). Galke Zoll Wellner Diederichsen Stöhr

Vorinstanzen:
LG Trier, Entscheidung vom 14.01.2008 - 6 O 215/07 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 06.11.2008 - 6 U 193/08 -

Tatbestand:

1

Die klagende Agentur für Arbeit (Klägerin) nimmt die Beklagten als Geschäftsführer der in Insolvenz geratenen Gebr. B. Baugesellschaft GmbH (künftig : GmbH) als Gesamtschuldner aus unerlaubter Handlung wegen verspäteter Insolvenzantragstellung auf Ersatz des von ihr geleisteten Insolvenzgeldes in Anspruch. Für die GmbH wurde im Jahre 2003 Insolvenzantrag gestellt. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde durch Beschluss des Insolvenzgerichts vom 11. September 2003 abgelehnt.

2

Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, die Gesellschaft sei bereits im Jahre 2000, spätestens jedoch im Jahre 2001 überschuldet und zahlungsunfähig gewesen. Die Beklagten hätten es in sittenwidriger Weise unterlassen, rechtzeitig die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft zu beantragen. Dadurch sei ihr, der Klägerin, ein Schaden entstanden, weil sie an die Arbeitnehmer der Gesellschaft habe Insolvenzgeld zahlen müssen.

3

Die Beklagten haben zur Begründung ihres Klageabweisungsbegehrens u.a. vorgetragen, ein Grund für die Stellung eines Insolvenzantrages habe bis 2003 nicht bestanden. Ein Schaden sei der Klägerin nicht entstanden, da sie auch dann Insolvenzgeld hätte zahlen müssen, wenn der Insolvenzantrag zu einem früheren Zeitpunkt gestellt worden wäre.

4

Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagten aus § 826 BGB oder einem anderen Rechtsgrund nicht für gegeben erachtet. Eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB komme nach höchstrichterlicher Rechtsprechung zwar in Betracht, weil diese als Geschäftsführer der GmbH gegen § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. verstoßen hätten. Denn nach Eintritt einer Überschuldung, die ihnen spätestens am 20. Juni 2002 aufgrund der an diesem Tage vorliegenden Bilanz bekannt gewesen sei, hätten sie nicht unverzüglich die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt. Eine Schadensersatzpflicht der Beklagten bestehe gleichwohl nicht, da die Klägerin nicht dargetan habe, dass ihr durch das Verhalten der Beklagten ein Schaden entstan- den sei. Dass ohne den Verstoß der Beklagten gegen ihre Insolvenzantragspflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. Insolvenzgeld seitens der Klägerin nicht zu zahlen gewesen wäre, gehöre zu den anspruchsbegründenden Tatsachen und sei deshalb von der Klägerin darzulegen und zu beweisen. Zugunsten der Klägerin kämen weder generelle Beweiserleichterungen nach den Grundsätzen zum Vortrag einer Reserveursache oder eines rechtmäßigen Alternativverhaltens in Betracht noch unter dem Gesichtspunkt, dass die vorzutragenden Tatsachen außerhalb ihrer Wahrnehmungssphäre gelegen hätten. Die maßgeblichen Tatsachen seien in der Regel - so auch hier - aus den im Insolvenzverfahren erstellten Berichten unschwer zu ersehen, die der Klägerin als Insolvenzgläubigerin zugänglich gewesen seien. Dies betreffe auch die Frage, ob bei rechtzeitiger Antragstellung die bestehenden Beschäftigungsverhältnisse alsbald beendet worden wären oder die Forderungen der Arbeitnehmer noch aus Mitteln der Gesellschaft hätten befriedigt werden können, so dass es zur Zahlung von Insolvenzgeld durch die Klägerin nicht gekommen wäre. Dass nach Stellung des Insolvenzantrages im Jahre 2003 kein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft im September 2003 mangels Masse abgelehnt worden sei, lasse keine sicheren Schlüsse auf deren wirtschaftliche Lage Mitte des Jahres 2002 zu. Damals sei die Gesellschaft trotz ihrer Überschuldung noch in der Lage gewesen , bis Oktober 2002 an sämtliche Arbeitnehmer die geschuldeten Löhne zu zahlen. Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen, dass im Zeitpunkt des Eintritts der Insolvenzreife keine Lohnrückstände bestanden hätten. Der Insolvenzverwalter sei nämlich nicht verpflichtet, die Masse vorrangig zur Befriedigung der Lohnansprüche zu verwenden. Er könne die Arbeitnehmer nur dann nicht auf die Zahlung von Insolvenzgeld verweisen, wenn die Masse zur Begleichung sämtlicher Verbindlichkeiten der Schuldnerin ausreiche, was die Klägerin ebenfalls nicht hinreichend dargelegt habe.

II.

6

Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.

7

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Geschäftsführer einer GmbH, der durch eine Insolvenzverschleppung einen nicht vom Schutzbereich des § 64 GmbHG a.F. (vgl. jetzt § 15a Abs. 1 InsO) abgedeckten Vermögensschaden der Arbeitsverwaltung verursacht, grundsätzlich aus § 826 BGB zum Schadensersatz verpflichtet sein kann (vgl. BGHZ 175, 58, 62; 108, 134, 141 ff.; BGH, Urteil vom 1. Juli 1991 - II ZR 180/90 - NJW-RR 1991, 1312, 1315; OLG Frankfurt NZG 1999, 947, 948; OLG Saarbrücken ZIP 2007, 328; OLG Stuttgart ZInsO 2004, 1150).

8

2. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten mit Recht verneint, weil die Klägerin nicht hinreichend dargetan hat, dass ihr infolge der verzögerten Insolvenzantragstellung durch die Zahlung von Insolvenzgeld ein Schaden entstanden ist.

9

a) Nimmt die Agentur für Arbeit den Geschäftsführer einer in Insolvenz geratenen GmbH wegen verspäteter Insolvenzantragstellung auf Ersatz von ihr geleisteten Insolvenzgeldes aus § 826 BGB in Anspruch, so stellt sich nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Senatsurteil BGHZ 175, 58, 63) der - im Streitfall erhobene - Einwand der Beklagten, Insolvenzgeld hätte auch bei rechtzeitiger Antragstellung gezahlt werden müssen, als qualifiziertes Bestreiten der Schadensentstehung dar, für welche die Agentur darlegungs- und beweispflichtig ist; der Einwand ist nicht nach den Grundsätzen zu behandeln, die beim Vortrag einer Reserveursache oder eines rechtmäßigen Alternativverhaltens gelten.

10

b) Ein wegen verspäteter Insolvenzantragstellung verursachter Schaden der Klägerin im Sinne der §§ 249, 826 BGB lässt sich nicht schon daraus herleiten , dass die Klägerin den Arbeitnehmern der GmbH Insolvenzgeld gezahlt hat. Die Verpflichtung der Arbeitsverwaltung zur Zahlung von Insolvenzgeld ergibt sich aus § 183 SGB III. Soweit die sozialrechtlichen Voraussetzungen vorliegen , ist Insolvenzgeld auch zu zahlen, wenn der Insolvenzantrag entsprechend den in § 64 GmbHG a.F. genannten Erfordernissen rechtzeitig gestellt wurde. Ein Schaden ist der Klägerin durch die verspätete Stellung des Insolvenzantrages folglich nur dann entstanden, wenn eine rechtzeitige Antragstellung dazu geführt hätte, dass Insolvenzgeld nicht oder in geringerem Umfang hätte gezahlt werden müssen. Hierzu fehlt es - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat - an einem konkreten Sachvortrag der Klägerin.

11

c) Entgegen der Auffassung der Revision begründet nicht schon die Tatsache , dass die GmbH nach Eintritt der Insolvenzreife noch Arbeitsentgelt gezahlt hat, eine tatsächliche Vermutung oder ein hinreichendes Indiz dafür, dass bei einer zu diesem Zeitpunkt erfolgten Antragstellung genügend Mittel auch für Löhne und Gehälter vorhanden gewesen wären. Der erkennende Senat hat in seinem Urteil BGHZ 175, 58, 66 einen beweispflichtigen Vortrag der Agentur für die Frage erforderlich erachtet, ob bei rechtzeitiger Antragstellung die bestehenden Beschäftigungsverhältnisse alsbald beendet worden wären oder die Forderungen der Arbeitnehmer noch aus Mitteln der Gesellschaft hätten befriedigt werden können, so dass es zur Zahlung von Insolvenzgeld nicht gekommen wäre. Im Regelfall führt der Insolvenzantrag nicht zur sofortigen Einstellung der Geschäftstätigkeit und zur Auflösung der Arbeitsverhältnisse, sondern zum Versuch, das Unternehmen bis zur Entscheidung über den Insolvenzantrag fortzuführen, sofern nicht eine Stilllegung des Betriebs zur Vermeidung einer weiteren Vermögensminderung erforderlich ist (§ 22 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Soweit die Voraussetzungen des § 183 SGB III für eine Zahlung von Insolvenz- geld vorliegen, muss der vorläufige Insolvenzverwalter die noch vorhandenen Mittel nicht bevorzugt zur Zahlung des Arbeitsentgelts einsetzen. Es handelt sich beim Insolvenzgeld um eine umlagenfinanzierte Sozialleistung, die der Sicherung der Arbeitsentgeltansprüche der Arbeitnehmer des insolventen Unternehmens dient und zugleich das in der Insolvenz fortgeführte Unternehmen von den Lohn- und Gehaltsansprüchen seiner Arbeitnehmer entlasten soll (vgl. BTDrs. 14/5680, S. 25). Die Lohn- und Gehaltsansprüche der weiterbeschäftigten Arbeitnehmer sind Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO und, soweit die Masse nicht ausreicht, können die Arbeitnehmer für die Dauer von längstens drei Monaten auf die Inanspruchnahme von Insolvenzgeld verwiesen werden. Allein der Umstand, dass in diesem Zusammenhang nach der vorgenannten Senatsentscheidung ein ersatzfähiger Schaden der Klägerin bei Fortzahlung des Arbeitsentgelts nach Entstehung der Antragspflichtvorliegen kann, besagt entgegen der Auffassung der Revision noch nicht, dass er auch tatsächlich entstanden ist. Die Verpflichtung der Klägerin, Insolvenzgeld nach § 183 Abs. 1 Satz 1 SGB III zu zahlen, setzt nicht voraus, dass Ansprüche auf Arbeitsentgelt aus der Insolvenzmasse nicht mehr befriedigt werden können.

12

d) Es besteht auch kein Anlass für Beweiserleichterungen unter dem Gesichtspunkt , dass die vorzutragenden Tatsachen außerhalb der Wahrnehmungssphäre der Klägerin lägen. Der Senat hat insoweit bereits in seinem Urteil BGHZ 175, 58, 65 darauf hingewiesen, dass die maßgeblichen Tatsachen im Regelfall aus den im Insolvenzverfahren erstellten Berichten unschwer zu ersehen sind, welche der Agentur als Insolvenzgläubigerin zugänglich sind. Vortrag der Klägerin und entsprechende tatrichterliche Feststellungen sind deshalb zu der Frage möglich, ob bei rechtzeitiger Antragstellung die bestehenden Beschäftigungsverhältnisse alsbald beendet worden wären oder die Forderungen der Arbeitnehmer noch aus Mitteln der Gesellschaft hätten befriedigt werden können, so dass es zur Zahlung von Insolvenzgeld durch die Klägerin nicht gekommen wäre.

13

Soweit die Revision meint, der damaligen Entscheidung habe ein anderer Sachverhalt zugrunde gelegen, weil das Insolvenzverfahren dort antragsgemäß eröffnet, hier die Eröffnung aber mangels Masse abgelehnt worden sei, kann dem bereits nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht beigetreten werden. Das Berufungsgericht hat nämlich ausgeführt, die maßgeblichen Tatsachen seien in der Regel - "so auch hier" - aus den im Insolvenzverfahren erstellten Berichten unschwer zu ersehen, die der Klägerin als Insolvenzgläubigerin zugänglich seien. Die Revision zeigt hierzu keinen übergangenen Sachvortrag der Klägerin auf, welche konkreten Tatsachen sie den Akten über das Insolvenzverfahren nicht entnehmen konnte und über die sich die Beklagten nach den Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast zu äußern hätten. Die Revisionserwiderung weist insoweit zutreffend darauf hin, dass das Insolvenzgericht auch vor seiner Entscheidung über eine Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 16 InsO zu prüfen hat, ob ein Eröffnungsgrund gegeben ist. Der Insolvenzschuldner hat vor der Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens nach § 20 Abs. 1 Satz 1 InsO "dem Insolvenzgericht die Auskünfte zu erteilen, die zur Entscheidung über den Antrag erforderlich sind, und es auch sonst bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen". Hierunter fällt die Vorlage eines Verzeichnisses der Gläubiger und der Schuldner sowie einer Übersicht der Insolvenzmasse (vgl. etwa BGHZ 156, 92, 94; HK-Kirchhof, InsO, 4. Aufl., § 20 Rdn. 10; FK-InsO/Schmerbach, 5. Aufl., § 20 Rdn. 6; Braun/Kind, InsO, 3. Aufl., § 20 Rdn. 8), wozu nach § 36 Abs. 2 Nr. 1 InsO auch die Geschäftsbücher gehören. Insoweit besteht keine Veranlassung , den vorliegenden Fall hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast der Klägerin abweichend von den Grundsätzen des Senatsurteils BGHZ 175, 58 zu beurteilen; auch dem dort zitierten Beschluss des IV. Zivilsenats vom 5. April 2006 - IV AR (VZ) 1/06 - ZIP 2006, 1154 ff. lag eine Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse zugrunde (vgl. auch OLG Saarbrücken ZIP 2007, 328). Galke Zoll Wellner Diederichsen Stöhr

Vorinstanzen:
LG Trier, Entscheidung vom 14.01.2008 - 6 O 215/07 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 06.11.2008 - 6 U 193/08 -

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten aus einer gepfändeten und ihr zur Einziehung überwiesenen Darlehensforderung in Anspruch.
Mit schriftlichem Vertrag vom 15. November 1992 gewährte die P. GmbH, später unfirmiert in V. für I. GmbH, den Beklagten ein verzinsliches Darlehen in Höhe von 800.000 DM. Der Darlehensvertrag wurde für die Darlehensgeberin von dem Beklagten zu 1) unterzeichnet, der
zum damaligen Zeitpunkt und noch bis Ende Juni 1998 allein vertre- tungsberechtigter und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer der P. GmbH war. Gemäß Ziffer 4 des Darlehensvertrages sollte die Rückzahlung des Darlehens durch Verrechnung der Guthaben des Beklagten zu 1) auf dem Gesellschafterverrechnungskonto erfolgen. Die Darlehenssumme wurde im November 1992 und Februar 1993 ausgezahlt. Für die V. für I. GmbH wurde im Juli 1998 Konkursantrag gestellt; dieser wurde mangels Masse abgewiesen.
Mit Pfändungs- und Überweisungsbeschluß vom 28. September 1999 wurde die Darlehensforderung der V. für I. GmbH gegen die Beklagten gepfändet und der Klägerin zur Einziehung überwiesen.
Die Beklagten berufen sich auf Erfüllung. Sie wenden, gestützt auf vorgelegte Ablichtungen des Buchungsjournals von 1993, auf von dem Beklagten zu 1) für die P. GmbH unterzeichnete Verrechnungsbestätigungen und auf einen in Ablichtung vorgelegten, mit dem Datum 3. März 1997 versehenen und von dem Beklagten zu 1) abgezeichneten "erledigt" -Stempel auf dem Darlehensvertrag, ein, die Darlehensschuld sei durch Verrechnung mit Guthaben des Beklagten zu 1) auf dem Gesellschafterverrechnungskonto erloschen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, die Beklagten hätten den ihnen obliegenden Beweis der Erfüllung der Darlehensschuld nicht geführt. Es hat die Revision nicht zugelassen.
Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten , mit der diese geltend machen, eine Entscheidung des Revisionsgerichts sei zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfor- derlich; der Sache komme darüber hinaus grundsätzliche Bedeutung zu. Die Beklagten begründen ihren Antrag mit einem Verstoß gegen Verfahrensgrundrechte , insbesondere gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör. Sie meinen, eine einheitliche Rechtsprechung sei nicht mehr gesichert , wenn einem Darlehensnehmer deswegen, weil er von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit gewesen sei, der Beweiswert von Urkunden abgesprochen werde und diese als "schlichte Parteierklärungen" gewürdigt würden. § 181 BGB, von dem im Rechtsverkehr durchweg Gebrauch gemacht werde, werde dadurch unterlaufen. Das Berufungsgericht habe im übrigen Beweisantritte der Beklagten auf Einholung eines betriebswirtschaftlichen Sachverständigengutachtens zum Beweis der Richtigkeit des vorgelegten Buchungsjournals und auf Vernehmung von Zeugen übergangen und dadurch das Recht der Beweisführung für einen Darlehensnehmer für die Rückzahlung des Darlehens in einer weit über den Einzelfall hinausgehenden Bedeutung eingeschränkt.

II.

Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist unzulässig, jedenfalls aber unbegründet, weil es an einer den Anforderungen der § 543 Abs. 2 Satz 1, § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO entsprechenden Beschwerdebegründung fehlt. Es kann daher offenbleiben, ob die Beklagten auch dem aus § 26 Nr. 8 EGZPO sich ergebenden Erfordernis der Darlegung einer mit der beabsichtigten Revision erstrebten Abänderung des Berufungs-
urteils in einem die Wertgrenze von 20.000 (vgl. BGH, Beschluß vom 27. Juni 2002 - V ZR 148/02, NJW 2002, 2720, 2721) mangels ausdrücklicher Angaben zu diesem Punkt nicht nachgekommen sind.
Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist die Revision zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Diese Zulassungsgründe müssen gemäß § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO in der Beschwerdebegründung dargelegt werden. "Darlegen" bedeutet schon nach allgemeinem Sprachgebrauch mehr als nur einen allgemeinen Hinweis; "etwas darlegen" bedeutet vielmehr soviel wie "erläutern", "erklären" oder "näher auf etwas eingehen" (so BVerwG 13, 90, 91; BVerwG, Beschluß vom 23. November 1995 - 9 B 362/95, NJW 1996, 1554 zu § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Die bloße Behauptung eines Zulassungsgrunds reicht dazu nicht aus (BFH, Beschlüsse vom 14. August 2001 - XI B 57/01, BFH/NV 2002, 51, 52 und vom 21. Februar 2002 - XI B 39/01, BFH/NV 2002, 1035 zu § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO). Der Beschwerdeführer hat die Zulassungsgründe, auf die er die Beschwerde stützt, zu benennen und zu deren Voraussetzungen substantiiert vorzutragen (vgl. Musielak /Ball, 3. Aufl. ZPO § 544 Rdn. 17). Das Revisionsgericht muß dadurch in die Lage versetzt werden, allein anhand der Lektüre der Beschwerdebegründung und des Berufungsurteils die Voraussetzungen für die Zulassung zu prüfen. Es soll davon entlastet werden, die Voraussetzungen der Zulassung anhand der Akten ermitteln zu müssen (so auch BFH, Beschluß vom 17. Oktober 2001 - III B 97/01, BFH/NV 2002, 366, 367 zu § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO). In inhaltlicher Hinsicht richten sich die
an den Vortrag zu stellenden Anforderungen nach dem jeweils geltend gemachten Zulassungsgrund.
Die Beklagten haben die Voraussetzungen der von ihnen geltend gemachten Zulassungsgründe in der Begründung ihrer Nichtzulassungsbeschwerde nicht ordnungsgemäß vorgetragen.
1. Das gilt zum einen für den von den Beklagten geltend gemachten Zulassungsgrund der Erforderlichkeit einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO).
Zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich, wenn nur so zu vermeiden ist, daß schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen, wobei es darauf ankommt, welche Bedeutung die angefochtene Entscheidung für die Rechtsprechung im ganzen hat (BegrRegE ZPO-RG, BT-Drucks. 14/4722, S. 104; BGHSt 24, 15, 22 zu § 80 Abs. 1 Nr 2 OWiG).

a) Das kommt zunächst in Betracht bei Divergenz, d.h. wenn in der angefochtenen Entscheidung ein abstrakter Rechtssatz aufgestellt wird, der von einem in anderen Entscheidungen eines höheren oder eines gleichgeordneten Gerichts aufgestellten abstrakten Rechtssatz abweicht (BGH, Beschluß vom 4. Juli 2002 - V ZR 75/02, WM 2002, 1811, 1812; Beschluß vom 25. Juli 2002 - V ZR 118/02, WM 2002, 1899, 1900; zu dem gleichlautenden § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO: BGH, Beschluß vom 29. Mai 2002 - V ZB 11/02, WM 2002, 1567, 1568 m.w.Nachw., zum Ab-
druck in BGHZ vorgesehen; Beschluß vom 4. Juli 2002 - V ZB 16/02, WM 2002, 1896, 1898 m.w.Nachw., zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Um eine Divergenz ordnungsgemäß darzulegen, ist es erforderlich, die Vorentscheidung, zu der die Divergenz geltend gemacht wird, konkret zu benennen und zu zitieren, die angeblich divergierenden entscheidungserheblichen abstrakten Rechtssätze aus dieser Vorentscheidung und aus der angefochtenen Entscheidung herauszustellen sowie vorzutragen, inwiefern diese nicht übereinstimmen (so zu § 116 Abs. 3 Satz 3, § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO BFH, Beschluß vom 5. Dezember 2001 - IX B 85/01, BFH/NV 2002, 529 m.w.Nachw.).
Diesem Erfordernis sind die Beklagten nicht gerecht geworden. Sie haben nicht einmal konkrete Entscheidungen anderer Gerichte benannt, von denen das Berufungsurteil abweichen könnte. Erst recht fehlt es an der Herausstellung abstrakter Rechtssätze im Berufungsurteil einerseits und in anderen Entscheidungen andererseits, zwischen denen eine Divergenz bestehen könnte.

b) Eine Revisionszulassung unter dem Gesichtspunkt der Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung kommt ferner in Betracht, wenn einem Gericht bei der Anwendung von Rechtsnormen des revisiblen Rechts (§ 545 ZPO) Fehler unterlaufen, die die Wiederholung durch dasselbe Gericht oder die Nachahmung durch andere Gerichte erwarten lassen, und wenn dadurch so schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung zu entstehen oder fortzubestehen drohen, daß eine höchstrichterliche Leitentscheidung notwendig ist. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn das Berufungsgericht - auch ohne daß sich dem angefochtenen Urteil ein divergierender abstrakter Rechtssatz (vgl.
dazu oben unter a) entnehmen ließe - in ständiger Praxis oder in einer Weise, die Wiederholungen oder Nachahmungen besorgen läßt, eine höchstrichterliche Rechtsprechung nicht berücksichtigt (so zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO BGH, Beschluß vom 29. Mai 2002 aaO; zu § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG BGHSt 24, 15, 22). Diese Erfordernisse lassen sich dahin zusammenfassen, daß ein Rechtsfehler des Berufungsgerichts mit "symptomatischer Bedeutung" die Zulassung der Revision unter dem Gesichtspunkt der Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung zu rechtfertigen vermag (so zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO BGH, Beschluß vom 29. Mai 2002 aaO).
Um die Voraussetzungen einer Revisionszulassung unter diesem Gesichtspunkt ordnungsgemäß darzulegen, muß der Beschwerdeführer nicht nur einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts benennen, sondern darüber hinaus auch konkrete Angaben zur symptomatischen Bedeutung des Fehlers machen. Dabei ist darzulegen und zu belegen, daß es sich bereits um eine ständige Praxis des Berufungsgerichts handelt, oder darzulegen, daß und warum eine Wiederholung oder Nachahmung konkret zu besorgen ist. Gegebenenfalls muß auch die geltend gemachte Nichtbeachtung einer höchstrichterlichen Rechtsprechung mit entsprechenden Entscheidungszitaten konkret dargelegt werden.
Auch diese Erfordernisse haben die Beklagten nicht erfüllt. Zur symptomatischen Bedeutung der von ihnen geltend gemachten angeblichen Rechtsfehler des Berufungsgerichts haben sie nichts vorgetragen.

c) Keinen Grund für die Zulassung der Revision zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung bieten dagegen - unabhängig von
Gewicht und Evidenz sowie davon, ob es sich um materielle oder Verfahrensfehler handelt - Rechtsfehler im Einzelfall, die weder eine Divergenz in der Rechtsprechung hervortreten lassen (vgl. dazu oben unter 1. a) noch eine Wiederholungsgefahr oder Nachahmungsgefahr begründen (vgl. dazu oben unter 1. b).
aa) Die Schwere und die Evidenz eines Rechts- oder Verfahrensfehlers , den ein Urteil in einem Einzelfall aufweist, sind nach dem Wortlaut des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO, aus dem sich der maßgebliche objektivierte Wille des Gesetzgebers ergibt (BVerfGE 11, 126, 130), ohne jede Bedeutung.
(1) Eine Differenzierung nach dem Gewicht des Fehlers, den ein in einem Einzelfall ergangenes Urteil aufweist, ist mit dem Wortlaut des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO, der auf die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung abstellt, unvereinbar. Der Wortlaut erfaßt auch einfache Rechtsfehler, wenn zusätzlich die Voraussetzungen der Divergenz oder der Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr gegeben sind. Ein Zusammenhang zwischen dem Gewicht des Rechtsfehlers und seiner Auswirkung auf die Einheitlichkeit der Rechtsprechung besteht nicht. Insbesondere läßt sich nicht feststellen, daß ein schwerwiegender Rechtsfehler eher wiederholt wird oder Nachahmung findet als ein leichter. Nach der Lebenserfahrung kann eher vom Gegenteil ausgegangen werden. Auch der Rang der verletzten Norm ist insoweit ohne jede Bedeutung (so zu § 80 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 OWiG: Steindorf, in: Karlsruher Kommentar zum OWiG 2. Aufl. § 80 Rdn. 26). Ebensowenig läßt sich dem Wortlaut eine Differenzierung nach materiellen oder Verfahrensfehlern entnehmen.

(2) Auch eine Differenzierung nach der Evidenz eines Rechtsfeh- lers findet im Wortlaut des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO keine Stütze. Daß ein in einem Einzelfall ergangenes evident unrichtiges Urteil die Einheitlichkeit der Rechtsprechung stärker gefährdet als ein nicht offensichtlich unrichtiges, ist nicht ersichtlich. Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat dementsprechend zum gleichlautenden Tatbestandsmerkmal der "Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung" in § 80 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 OWiG entschieden, daß eine Fehlentscheidung in einem Einzelfall die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht rechtfertigt, auch wenn der Rechtsfehler offensichtlich ist (BGHSt 24, 15, 22). Nichts spricht dafür, daß die insoweit wörtlich gleichlautende Bestimmung des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO anders auszulegen wäre.
bb) Insbesondere geben die Materialien des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses dazu keinen Anlaß. In der Begründung des Regierungsentwurfs heißt es an einer Stelle zwar, materielle oder formelle Fehler bei der Auslegung oder Anwendung revisiblen Rechts berührten über den Einzelfall hinaus allgemeine Interessen nachhaltig, wenn sie von erheblichem Gewicht und geeignet seien, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu beschädigen. Dazu gehörten vor allem die Fälle, in denen Verfahrensgrundrechte, namentlich die Grundrechte auf Gewährung des rechtlichen Gehörs und auf ein objektiv willkürfreies Verfahren, verletzt seien (BT-Drucks. 14/4722, S. 104). Diese Ansicht des Regierungsentwurfs hat aber im Wortlaut des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO ("Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung") keinen Ausdruck gefunden und ist deshalb für dessen Auslegung unbeachtlich (vgl. BVerfGE 11, 126, 129 f.; 54, 277, 298). Insbesondere stellt § 543 Abs. 2
Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO nicht auf das in der Gesetzesbegründung er- wähnte Vertrauen in die Rechtsprechung ab, sondern auf die davon zu unterscheidende Einheitlichkeit der Rechtsprechung. Das Vertrauen der Allgemeinheit in die Rechtsprechung ist vielmehr, wie unten noch darzulegen ist, nur bei der Auslegung des Zulassungsgrundes der grundsätzlichen Bedeutung von Belang.
cc) Soweit der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs demgegenüber in zwei Beschlüssen vom 4. Juli 2002 (V ZB 16/02, WM 2002, 1896, 1898 und V ZB 75/02, WM 2002, 1811, 1812) sowie in einem weiteren Beschluß vom 25. Juli 2002 (V ZR 118/02, WM 2002, 1899, 1900) die Ansicht vertreten hat, schwerwiegende offensichtliche Fehler bei der Anwendung revisiblen Rechts, insbesondere eine offensichtliche Verletzung von Verfahrensgrundrechten, machten zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision bzw. einer Rechtsbeschwerde erforderlich, weil dadurch über die Einzelfallentscheidung hinaus die Interessen der Allgemeinheit nachhaltig berührt würden, vermag der XI. Zivilsenat dem nicht zu folgen. In Fällen einer offensichtlichen Verletzung von Verfahrensgrundrechten oder eines ebensolchen Verstoßes gegen das Willkürverbot kommt vielmehr ohne eine Divergenz oder Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr nur die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung in Betracht.
Anlaß für ein Verfahren nach § 132 Abs. 2 und 3 oder 4 GVG besteht nicht, weil sich die Abweichung in allen entschiedenen Fällen auf die Begründung beschränkt und den von der hier vertretenen Ansicht abweichenden Erwägungen des V. Zivilsenats zur Reichweite des Zulassungsgrundes der Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung kei-
ne tragende Bedeutung zukam; in allen drei genannten Entscheidungen hat der V. Zivilsenat jeweils die Nichtzulassungsbeschwerde zurückge- wiesen bzw. die Rechtsbeschwerde als unzulässig verworfen.
2. Für den von den Beklagten geltend gemachten Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) fehlt ebenfalls der erforderliche substantiierte Vortrag.
Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die über den Einzelfall hinaus Bedeutung für die Allgemeinheit hat (BGH, Beschlüsse vom 4. Juli 2002 - V ZR 75/02, WM 2002, 1811 und V ZB 16/02, WM 2002, 1896, 1897; jeweils m.w.Nachw.). Dies entspricht im Grundsatz dem Wortverständnis, das dem bereits in § 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 554 b Abs. 1 ZPO a.F. sowie in zahlreichen Vorschriften über die Zulassung der Revision in anderen Verfahrensordnungen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG, § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG, § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO, § 219 Abs. 2 Nr. 1 BEG, § 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, § 100 Abs. 2 Nr. 1 PatentG, § 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB) enthaltenen Begriff der grundsätzlichen Bedeutung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung beigemessen worden ist (vgl. BGHZ 2, 396, 397; BAG, Beschluß vom 5. Dezember 1979 - 4 AZN 41/79, NJW 1980, 1812, 1813; BVerwGE 13, 90, 91 f.; BVerwG, Beschluß vom 19. August 1997 - 7 B 261/97, NJW 1997, 3328; BFH, u.a. Beschlüsse vom 11. November 1997 - VII B 265/96, BFH/NV 1998, 753, 754, vom 18. Februar 1998 - VII B 253/97, BFH/NV 1998, 990 und vom 30. Juli 1998 - VII B 73/98, BFH/NV 1999, 204). Die Systematik des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO weicht allerdings darin von derjenigen des § 546 Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F., § 72
Abs. 2 ArbGG, § 132 Abs. 2 VwGO, § 160 Abs. 1 SGG ab, daß sie die grundsätzliche Bedeutung als eigenen Zulassungsgrund neben die weiteren Zulassungsgründe der Fortbildung des Rechts und der Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung stellt. Daraus ergibt sich, daß als Kriterien für die Beurteilung der allgemeinen Bedeutung einer Rechtssache nicht lediglich die Gesichtspunkte der Rechtsfortbildung und der Erhaltung der Rechtseinheit, sondern auch weitere Gesichtspunkte in Betracht kommen (Musielak/Ball, 3. Aufl. ZPO § 543 Rdn. 4).

a) Grundsätzliche Bedeutung kann einer Rechtssache zum einen dann zukommen, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die nicht nur entscheidungserheblich , klärungsbedürftig und klärungsfähig ist, sondern darüber hinaus auch in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen auftreten kann (BGH, Beschluß vom 4. Juli 2002 - V ZB 16/02, WM 2002, 1896, 1897). Das kann insbesondere bei Musterprozessen und Verfahren, in denen die Auslegung typischer Vertragsbestimmungen, Tarife, Formularverträge oder allgemeiner Geschäftsbedingungen erforderlich wird, aber auch in sonstigen Fällen, in denen Leitentscheidungen des Revisionsgerichts notwendig erscheinen, der Fall sein (Büttner MDR 2001, 1201, 1203).
Um unter diesem Gesichtspunkt die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ordnungsgemäß darzulegen, ist es erforderlich, die durch das Berufungsurteil aufgeworfene Rechtsfrage konkret zu benennen sowie ihre Klärungsbedürftigkeit und ihre Bedeutung für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen im einzelnen aufzuzeigen (BVerwGE 13, 90, 91; BFH, Beschluß vom 30. August 2001 - IV B 79, 80/01, DB 2001, 2429, 2431; Beschluß vom 13. September 2001 - IV B 87/01, BFH/NV 2002, 352,
353). Dabei müssen insbesondere auch Ausführungen darüber gemacht werden, aus welchen Gründen, in welchem Umfang und von welcher Seite die Rechtsfrage umstritten ist (BFH, Beschluß vom 30. August 2001 aaO).
Auch diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung der Beklagten nicht. Die Beklagten haben zwar verschiedene angebliche Rechtsfehler des Berufungsurteils geltend gemacht, aber weder eine durch das Urteil aufgeworfene konkrete Rechtsfrage herausgearbeitet noch Ausführungen zu ihrer Klärungsbedürftigkeit, insbesondere zu einem sie betreffenden Meinungsstreit, gemacht.

b) Grundsätzliche, über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung kann eine Rechtssache auch dann haben, wenn es zwar nicht um die Klärung einer für eine Vielzahl von Fällen bedeutsamen Rechtsfrage geht, aber andere Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit deren Interessen in besonderem Maße berühren und ein Tätigwerden des Revisionsgerichts erforderlich machen. Dies kann sich insbesondere aus dem tatsächlichen oder wirtschaftlichen Gewicht der Sache für den Rechtsverkehr ergeben (BGHZ 2, 396, 397; BAGE 2, 26, 30; BegrRegE ZPO-RG, BT-Drucks. 14/4722 S. 105).
Die ordnungsgemäße Darlegung einer grundsätzlichen Bedeutung unter diesem Gesichtspunkt setzt voraus, daß die tatsächlichen oder wirtschaftlichen Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit konkret dargestellt werden. Darüber hinaus sind Ausführungen darüber erforderlich, warum das Interesse der Allgemeinheit ein korrigierendes Eingreifen des Revisionsgerichts erforderlich macht.

An den danach erforderlichen konkreten Angaben fehlt es im vorliegenden Fall. Die pauschale Behauptung der Beklagten, die berufungsgerichtliche Handhabung der Darlegungs- und Beweislast unterlaufe die Vorschrift des § 181 BGB, von der in der Rechtswirklichkeit viel Gebrauch gemacht werde, genügt nicht. Sie vermag die fehlende konkrete Darstellung der angeblichen tatsächlichen oder wirtschaftlichen Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit nicht zu ersetzen.

c) Grundsätzliche, über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung hat eine Rechtssache schließlich auch dann, wenn die angefochtene Entscheidung sich als objektiv willkürlich darstellt oder Verfahrensgrundrechte des Beschwerdeführers verletzt und jeweils nicht zweifelhaft erscheint , daß das Bundesverfassungsgericht sie auf eine Verfassungsbeschwerde hin aufheben würde. Daß eine Entscheidung in sonstiger Weise rechtsfehlerhaft ist, genügt allein nicht, auch wenn es sich um einen schwerwiegenden Rechtsfehler handelt.
Wie oben dargelegt, folgt aus der anders gestalteten Systematik des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO im Vergleich zu der von § 546 Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. sowie des § 72 Abs. 2 ArbGG, § 132 Abs. 2 VwGO, § 160 Abs. 1 SGG, daß der Begriff der grundsätzlichen Bedeutung eine gewisse Ausweitung erfahren hat und die Gesichtspunkte der Fortbildung des Rechts und der Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung ihn nicht ausschöpfen. Dieser Begriff erfaßt nunmehr über die herkömmliche, oben unter 2. a) und b) dargelegte Bedeutung hinaus auch andere Fälle, in denen nicht nur die unterlegene Prozeßpartei, sondern auch die All-
gemeinheit ein unabweisbares Interesse an einer Korrektur des Berufungsurteils hat (vgl. Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 543 Rdn. 4).
Für eine solche Auslegung sprechen auch die Gesetzesmaterialien. Danach soll mit der Erweiterung der Zulassungsgründe und dem damit verbundenen erweiterten Verständnis der "grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtssache" künftig auch die Zulassung von Revisionen in Betracht kommen, wenn eine Ergebniskorrektur wegen offensichtlicher Unrichtigkeit oder wegen der Verletzung eines Verfahrensgrundrechts geboten erscheint (BegrRegE ZPO-RG, BT-Drucks. 14/4722 S. 67).
Das danach unverzichtbare Interesse der Allgemeinheit an einem korrigierenden Eingreifen des Revisionsgerichts kann in der Praxis nur in seltenen Ausnahmefällen bejaht werden. In aller Regel hat die Allgemeinheit an der Entscheidung eines gewöhnlichen Zivilrechtsstreits kein Interesse. Belange der Allgemeinheit werden auch dann nicht nachhaltig berührt, wenn dieser Streit unrichtig entschieden wurde. Daran ändert sich grundsätzlich auch dann nichts, wenn dem Gericht bei einer Einzelfallentscheidung schwerwiegende Rechtsfehler unterlaufen sind. Nicht offenkundige Fehler sind von vornherein nicht geeignet, das Vertrauen der Allgemeinheit in die Rechtsprechung als Ganzes zu erschüttern. Erst ein Urteil, das zweifelsfrei objektiv gegen das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG verstößt oder Verfahrensgrundrechte verletzt und darauf beruht , kann das Vertrauen in die Rechtsprechung insgesamt beschädigen.
Offenkundig ist ein solcher Fehler nur dann, wenn die Grundrechtsverletzung sich geradezu aufdrängt. Das ist nur bei Rechtsfehlern der Fall, die in wenigen Sätzen zweifelsfrei aufgezeigt werden können.
Eine ordnungsgemäße Darlegung einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache unter diesem Gesichtspunkt setzt dabei voraus, daß der Beschwerdeführer angibt, welches Grundrecht verletzt sein soll, in welchem Verhalten des Berufungsgerichts die Verletzung liegen soll, daß die angefochtene Entscheidung darauf beruht und daß unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht zweifelhaft sein kann, daß das angegriffene Urteil einer Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht nicht standhalten würde (so für den in § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG ausdrücklich geregelten Rechtsbeschwerdezulassungsgrund der Versagung des rechtlichen Gehörs: BVerfG NJW 1992, 2811, 2812; Göhler/König/Seitz, OWiG 13. Aufl. § 80 Rdn. 16 a; Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG 3. Aufl. § 80 Rdn. 8; jeweils m.w.Nachw.).
Diesen Anforderungen wird die Beschwerdebegründung hier ersichtlich nicht gerecht. Die Beklagten behaupten zwar, das Berufungsgericht habe Beweisantritte übergangen. Das genügt zur Darlegung einer Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) aber nicht. Voraussetzung einer solchen Rechtsverletzung wäre vielmehr weiter, daß die Beweisantritte rechtswidrig übergangen worden wären. Art. 103 Abs. 1 GG verwehrt es den Gerichten nämlich nicht, das Vorbringen eines Verfahrensbeteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts außer Betracht zu lassen (BVerfGE 60, 96, 100; 60, 305, 310; 63, 80, 85; 70, 288, 294). Das Übergehen von Beweisantritten kann einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG daher nur
dann begründen, wenn die Beweisantritte nach der rechtlichen Lösung des Berufungsgerichts entscheidungserheblich gewesen wären. Dazu haben die Beklagten nichts vorgetragen.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Mayen

Gründe:

I. Die Klägerin nimmt den beklagten Landschaftsverband auf Schadensersatz in Anspruch, weil er 1998 einen im Namen und für Rechnung der Bundesrepublik Deutschland als Auftraggeberin zu vergebenden und vergebenen Auftrag auf Anweisung des Bundesministeriums für Verkehr nicht ihr, sondern einem anderen Bieter erteilte. Die Klage und die Berufung der Klägerin sind
erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch gegenüber dem Beklagten wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten bei der Ausschreibung (c.i.c.) verneint, weil der Beklagte nicht der öffentliche Auftraggeber habe sein sollen und er auch weder am Vertragsschluß ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse gehabt, noch die Vertragsverhandlungen durch Inanspruchnahme eines besonderen persönlichen Vertrauens beeinflußt habe, wie es die Rechtsprechung für eine persönliche Haftung eines Vertreters oder eines Verhandlungsgehilfen verlange. Auch einen deliktischen Schadensersatzanspruch hat das Berufungsgericht verneint, und zwar, weil der nicht durch ein Organ des Beklagten ausgesprochene Zuschlag nicht auf einer eigenen Entscheidung von Mitarbeitern des Beklagten, sondern auf einer den Beklagten bindenden Weisung des Bundesverkehrsministeriums beruht habe und daher nach § 831 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (a.F.) eine Haftung des Beklagten ausscheide. Das Berufungsgericht hat deshalb die in der Instanz streitig erörterte Frage offengelassen, ob der mit der Klage gerügte Verstoß gegen vor dem 1. Januar 1999 zu beachtende Vergaberegeln überhaupt ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB a.F. betreffe , und die wegen dieser Rechtsfrage angeregte Zulassung der Revision nicht ausgesprochen.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde. Sie macht eine rechtsgrundsätzliche Bedeutung der Sache geltend, die gegeben sei, weil das Berufungsgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, an einer deliktischen Haftung des Beklagten fehle es jedenfalls wegen §§ 831, 89 BGB a.F.. Nach näher angegebenem tatsächlichen Vorbringen der Parteien in den Tatsacheninstanzen, das vom Berufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt worden sei, könne der Entlastungsbeweis nach § 831 BGB a.F. nicht
als erbracht angesehen werden. Deshalb stelle sich die Frage nach dem Schutzgesetzcharakter von vor dem 1. Januar 1999 geltenden Vergabevor- schriften, die in Rechtsprechung und Literatur umstritten, aber höchstrichterlich nicht entschieden sei und höchstrichterlicher Klärung bedürfe, weil sie in einer Vielzahl von Fällen entscheidende Bedeutung erlangen könne.
II. Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet.
1. a) Im Rahmen dieses Rechtsmittels prüft der Bundesgerichtshof nur den dargelegten Zulassungsgrund (BGH, Beschl. v. 23.07.2002 - VI ZR 91/02, NJW 2002, 3334). Da hinsichtlich der Auffassung des Berufungsgerichts, der geltend gemachte Schadensersatzanspruch bestehe - soweit er auf unerlaubte Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB a.F.) gestützt sei - deshalb nicht, weil die Voraussetzungen der haftungsrechtlichen Zuordnung nach den §§ 89, 831 BGB a.F. nicht gegeben seien, ein Zulassungsgrund nicht dargelegt ist, hat der Senat im vorliegenden Verfahren hiervon auszugehen.

b) Dann aber besteht wegen der Frage, ob bis zum Inkrafttreten der Neuregelung des Vergaberechts im GWB am 1. Januar 1999 zu beachtende Vergaberechtsregeln Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB a.F. waren , eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nicht. Grundsätzliche Bedeutung kann einer Sache zukommen, wenn sie Rechtsfragen aufwirft, die in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen auftreten können, oder wenn andere Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit deren Interessen in besonderem Maße berühren (BGH, Beschl. v. 01.10.2002 - XI ZR 71/02, ZIP 2002, 2148). Voraussetzung ist dabei nicht allein, daß eine klärungsbedürftige Frage dieser Art überhaupt besteht (vgl. May, Die Revision, IV Rdn. 63); sie
muß auch in dem anhängigen Rechtsstreit zu entscheiden sein (vgl. Zöller/ Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 543 Rdn. 11 m.w.N.), sie muß – mit anderen Worten – entscheidungserheblich sein (Wenzel, NJW 2002, 3353, 3354. Denn auch ein Revisionsgericht hat nicht die Aufgabe, abstrakte Rechtsfragen zu beantworten ; auch ein Revisionsgericht kann nur wegen einer Streitfrage angerufen werden, die sich im konkreten Rechtsstreit stellt. Der darin zum Ausdruck kommende Grundsatz, daß sich wegen einer Rechtsfrage, deren abschließende Beantwortung durch eine übergeordnete Instanz zur Beseitigung bestehender Zweifel im Interesse der Rechtssicherheit liegen kann, diese Instanz mit dem zugrundeliegenden Rechtsstreit sachlich nur zu befassen hat, wenn die Beantwortung der Rechtsfrage im Hinblick auf die Entscheidung in diesem Rechtsstreit notwendig ist, liegt auch der Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Anrufung des Großen Senats und der Vereinigten Großen Senate zugrunde. Insoweit ist anerkannt, daß es auf die Rechtserheblichkeit der streitigen (vorgelegten ) Rechtsfrage ankommt (BGH Vereinigte Große Senate, Beschl. v. 05.05.1994 - VGS 1-4/93, BGHZ 126, 63).

c) Ob eine Rechtsfrage, deren Beantwortung die gegen eine Nichtzulassung der Revision beschwerdeführende Partei für grundsätzlich hält, entscheidungserheblich ist, kann der Bundesgerichtshof im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren nur auf der Grundlage der Erkenntnisse beurteilen, die ihm in diesem Verfahrensabschnitt zulässigerweise hierzu zur Verfügung stehen. Da der Senat im derzeitigen Verfahrensstand - wie ausgeführt - davon auszugehen hat, daß die Klage ohnehin abzuweisen ist, geht diese Erkenntnis hier jedoch dahin, daß sich die als grundsätzlich angesehene Frage im vorliegenden Fall nicht stellt.

d) Hiernach reicht es für die Annahme grundsätzlicher Bedeutung einer Rechtssache durch den Bundesgerichtshof nicht aus, daß im Falle der Zulassung der Revision wegen der in diesem Falle weiterreichenden Überprüfungsmöglichkeiten eine Rechtsfrage durchaus noch entscheidungserhebliche Bedeutung erlangen kann, die in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen auftreten oder deren Beantwortung wegen anderer Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit deren Interessen in besonderem Maße berühren kann. An dieser Auslegung von § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist der Senat nicht durch frühere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehindert, wonach eine Rechtssache auch dann grundsätzliche Bedeutung haben kann, wenn das Berufungsgericht die Rechtsfrage, deren Bedeutung über den Einzelfall hinausgeht und deren Klärung im Interesse der Rechtseinheit und der Rechtsfortbildung für wünschenswert erachtet wird, nicht zum Nachteil der aus anderen Gründen unterlegenen Partei entschieden hat, wenn also die unterlegene Partei durch die Behandlung dieser besonderen Rechtsfrage in der Begründung des angefochtenen Urteils nicht beschwert ist (BGH, Urt. v. 26.10.1953 - I ZR 114/52, NJW 1954, 110). Denn diese Rechtsprechung betraf die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht, die hier nicht vorliegt und an die der Senat nach § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO gebunden wäre. Es kann deshalb hier auch dahinstehen , ob für den seit dem 1. Januar 2002 geltenden Rechtszustand dieser Rechtsprechung beigetreten werden könnte, insbesondere vor dem Hintergrund , daß es ein Anliegen der ZPO-Reform ist, die Letztentscheidungskompetenz grundsätzlich den Berufungsgerichten zuzuweisen und die Rechtskontrolle , die der Bundesgerichtshof als Revisionsgericht zu leisten hat, auf die Fälle zu konzentrieren, in denen dies unbedingt nötig erscheint.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Melullis Jestaedt Scharen
Mühlens Meier-Beck

Gründe:

Die Rechtssache hat entgegen der Ansicht des Klägers weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
1. Grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) kann einer Rechtssache nur dann zukommen, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft , die entscheidungserheblich, klärungsbedürftig und klärungsfähig ist (Senatsbeschluß vom 1. Oktober 2002 - XI ZR 71/02, WM 2002, 2344,
2347, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Das ist bei den vom Kläger angesprochenen Fragen nicht der Fall.

a) Durch die Senatsurteile vom 2. Mai 2000 (XI ZR 150/99, BGHZ 144, 223, 226 ff. und XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1249) ist geklärt, daß es für die Widerruflichkeit einer Vertragserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz grundsätzlich nicht auf die Haustürsituation des Vertretenen bei der Vollmachtserteilung, sondern auf die des Vertreters bei Abschluß des Darlehensvertrages ankommt. Ausreichend ist eine Haustürsituation allein des Vertretenen allenfalls dann, wenn der Vertretene dem Vertreter - anders als hier - für den Abschluß des Rechtsgeschäfts bestimmte Weisungen gegeben und deshalb sein Geschäftswille Abgabe und Inhalt der Willenserklärung des Vertreters entscheidend bestimmt hat.
Die Ausführungen des Klägers geben zu einer Änderung dieser Rechtsprechung keinen Anlaß. Auch die von ihm angeregte Vorlage an den Europäischen Gerichtshof kommt nicht in Betracht. § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG schließt einen Widerruf einer von einem Notar beurkundeten Willenserklärung - wie hier die Vollmachtserteilung - nach dem Haustürwiderrufsgesetz aus. Dies gilt nach dem eindeutigen, nicht auslegungsfähigen Wortlaut des Gesetzes ausnahmslos. Eine einschränkende richtlinienkonforme Auslegung kommt danach nicht in Betracht, ist aber auch nicht veranlaßt. Art. 1 Abs. 1, 3 und 4 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (Abl. Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985; Haustürgeschäfterichtlinie) setzt den Abschluß des Vertrages bzw. die Abgabe der Vertragserklärung in
einer Haustürsituation voraus. An einer solchen Situation fehlt es im Falle der notariellen Beurkundung einer Willenserklärung in den Kanzleiräumen des Notars.

b) Ebenso sind die Voraussetzungen, unter denen die kreditgebende Bank bei der Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung ausnahmsweise eine Aufklärungs- oder Beratungspflicht trifft, geklärt (vgl. Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902 ff., vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921, jeweils m.w.Nachw.). Das gilt auch für die vom Kläger besonders angesprochene Frage, ob die Bank über eine vom Verkäufer an den Vermittler gezahlte Vergütung, vom Kläger als versteckte Innenprovision bezeichnet, aufzuklären hat. Durch Urteil vom 12. November 2002 (XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63), das bei Abfassung der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung noch nicht vorlag, ist entschieden, daß eine Aufklärungspflicht der kreditgebenden Bank nur ausnahmsweise in Betracht kommt, wenn die Innenprovision zu einer - hier nicht dargelegten - so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt , daß die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß.
2. Auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Zulassung der Revision nicht erforderlich. Dieser Zulassungsgrund soll verhindern, daß schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen. Das ist nicht schon dann anzunehmen, wenn ein Gericht in einem Einzelfall eine Fehlentscheidung getroffen hat, selbst wenn der Fehler offensichtlich ist, wohl aber dann, wenn es von
der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweicht und die Gefahr einer Wiederholung durch dasselbe Gericht oder einer Nachahmung durch andere Gerichte besteht (Senatsbeschluß vom 1. Oktober 2002 - XI ZR 71/02, WM 2002, 2344, 2345; BGH, Beschluß vom 4. September 2002 - VIII ZB 23/02, WM 2003, 554, 555 zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 543 Rdn. 8 unter Bezugnahme auf die amtliche Begründung BT-Drucks. 14/4722, S. 104). An diesen Voraussetzungen fehlt es, wenn das angefochtene Urteil nicht von einer in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde konkret zu benennenden Vorentscheidung abweicht.

a) Als Vorentscheidung, von der das angefochtene Urteil vom 3. Mai 2002 angeblich abweicht, benennt der Kläger nur die Entscheidung des erkennenden Senats vom 14. Mai 2002 (XI ZR 155/01, WM 2002, 1273). Dieses Urteil ist indes erst nach dem Berufungsurteil ergangen und damit keine Vorentscheidung. Ein Abweichen setzt aber begriffsnotwendig voraus, daß bereits eine anderslautende Entscheidung existent ist. Schon deshalb liegt eine Divergenz des Berufungsurteils zur Senatsentscheidung vom 14. Mai 2002, die dem Berufungsgericht nicht bekannt sein konnte, nicht vor. Unter diesem Gesichtspunkt scheidet auch eine Wiederholungsgefahr aus. Eine solche wird in der Regel nur dann angenommen werden können, wenn ein Gericht anderslautende höchstrichterliche Rechtsprechung in vorwerfbarer Weise nicht beachtet. Ein solches vorwerfbares Abweichen setzt aber stets voraus, daß die entgegenstehende höchstrichterliche Rechtsprechung zum einen schon ergangen und zum anderen auch schon veröffentlicht ist, so daß das Tatgericht zumindest die Möglichkeit der Kenntnisnahme hat.

b) Das angefochtene Berufungsurteil weicht zwar von der Entscheidung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 11. Oktober 2001 (III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261), auf die der erkennende Senat in seinem Urteil vom 14. Mai 2002 (aaO) lediglich hingewiesen hat, ab; dies macht der Kläger aber nicht - wie erforderlich - geltend. Während nach Ansicht des III. Zivilsenats ein Verstoß eines Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG ohne weiteres die Nichtigkeit der dem Geschäftsbesorger erteilten Ausführungsvollmacht zur Folge hat, hat das Berufungsgericht die Wirksamkeit der Ausführungsvollmacht für den unbefugten Rechtsberater bejaht. Es ist dabei dem Senatsurteil vom 18. September 2001 (XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115) gefolgt, wonach es für die Frage der Nichtigkeit der Ausführungsvollmacht entscheidend darauf ankommt, ob der Geschäftsbesorgungsvertrag und die Vollmacht ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne von § 139 BGB bilden.

c) Inzwischen sind Unterschiede in der Rechtsprechung des erkennenden Senats und des III. Zivilsenats insoweit ausgeräumt. Mit Urteilen vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 919 f.) und vom 25. März 2003 (XI ZR 227/02, Urteilsumdr. S. 9 f.) hat sich der erkennende Senat zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dem Erkenntnis des III. Zivilsenats vom 11. Oktober 2001 (aaO), dem auch der II. und der IV. Zivilsenat folgen (Urteile vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, WM 2003, 247, 249 und vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, Urteilsumdr. S. 6 f.), ausdrücklich angeschlossen. Damit besteht zum allein maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde (BGH, Beschlüsse vom 20. November 2002 - IV ZR 197/02, WM 2003, 554 und vom 12. März 2003 - IV ZR 278/02, Umdr. S. 5) keine
Notwendigkeit mehr für eine Vereinheitlichung der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Es spricht auch nichts dafür, das Berufungsgericht werde die nunmehr vereinheitlichte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs künftig nicht beachten.
Nobbe RiBGH Dr. Bungeroth ist Joeres wegen Krankheit an der Unterschrift gehindert. Nobbe
Mayen Appl