vorgehend
Amtsgericht Charlottenburg, 225 C 130/10, 30.11.2010
Landgericht Berlin, 27 S 24/10, 07.04.2011

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

Beschluss
VI ZR 142/11
vom
17. April 2012
in dem Rechtsstreit
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. April 2012 durch den Vorsitzenden
Richter Galke, den Richter Zoll, die Richterin Diederichsen, den Richter
Pauge und die Richterin von Pentz

beschlossen:
Die Revision gegen das Urteil der Zivilkammer 27 des Landgerichts Berlin vom 7. April 2011 wird auf Kosten der Beklagten als unzulässig verworfen. Streitwert: 398,81 € Von Rechts wegen

Gründe:

I.

1
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren in Anspruch, die ihm im Zusammenhang mit der Abmahnung eines Beitrags in dem von der Beklagten betriebenen Internetportal www.web.de entstanden sind. Das Amtsgericht hat sich für örtlich unzuständig gehalten und die auf Zahlung von 546,69 € gerichtete Klage als unzulässig abgewiesen. Auf die zugelassene Berufung hat das Landgericht das amtsgerichtliche Urteil abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 398,81 € zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen. Das Landgericht hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine örtliche Zuständigkeit gemäß § 32 ZPO bei Internetveröffentlichungen mit persönlichkeitsrechtsverletzenden Inhalten ohne internationalen Bezug bestehe, sei höchstrichterlich noch nicht geklärt. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

II.

2
Die Revision ist unzulässig und deshalb gemäß § 552 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zu verwerfen. Sie richtet sich allein gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts in der Sache. Insoweit ist sie aber nicht statthaft, da das Berufungsgericht die Zulassung der Revision wirksam auf die Frage der Zulässigkeit der Klage beschränkt hat. Die Beschränkung der Revisionszulassung hat zur Folge, dass der Streitstoff, soweit er von der Zulassung nicht erfasst wird, nicht der Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts unterliegt (vgl. BGH, Urteile vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89, WM 1990, 784, 786; vom 30. November 1995 - III ZR 240/94, ZIP 1996, 180, 181; Beschluss vom 15. März 2011 - II ZR 141/10, juris Rn. 7).
3
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines selbständig anfechtbaren Teil- oder Zwischenurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. Senatsurteile vom 26. Mai 2009 - VI ZR 174/08, VersR 2009, 1269 Rn. 8; vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 237/09, NJW 2011, 155 Rn. 7; BGH, Urteil vom 30. März 2007 - V ZR 179/06, VersR 2007, 1230 Rn. 6, jeweils mwN). Die Zulassung der Revision kann insbesondere auf die Frage der Zulässigkeit der Klage beschränkt werden , über die gemäß § 280 ZPO vorab durch Zwischenurteil entschieden wer- den kann (vgl. BGH, Urteile vom 23. Februar 1983 - IVb ZR 359/81, NJW 1983, 2084, 2085; vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89, WM 1990, 784, 786; vom 25. Februar 1993 - III ZR 9/92, NJW 1993, 1799, insoweit in BGHZ 121, 367 nicht abgedruckt; vom 5. Februar 1998 - III ZR 103/97, NJW 1998, 1138, 1139 f., insoweit in BGHZ 138, 67 nicht abgedruckt; vom 10. Mai 2001 - III ZR 262/00, NJW 2001, 2176, 2177, insoweit in BGHZ 147, 394 nicht abgedruckt; vom 5. November 2003 - VIII ZR 320/02, WM 2004, 853; vom 15. März 2011 - II ZR 141/10, juris Rn. 9).
4
2. Von einer derartigen beschränkten Revisionszulassung ist vorliegend auszugehen. Zwar enthält die Entscheidungsformel des Berufungsurteils keinen Zusatz, der die dort ausgesprochene Zulassung der Revision einschränkt. Die Beschränkung der Rechtsmittelzulassung kann sich aber auch aus den Entscheidungsgründen ergeben. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der Tenor im Lichte der Entscheidungsgründe auszulegen und deshalb von einer beschränkten Revisionszulassung auszugehen ist, wenn sich dies aus den Gründen der Beschränkung klar ergibt. Das ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn sich die vom Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs stellt (vgl. etwa Senatsurteile vom 26. Mai 2009 - VI ZR 174/08, VersR 2009, 1269 Rn. 9; vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 237/09, NJW 2011, 155 Rn. 8; BGH, Urteile vom 29. Juni 1967 - VII ZR 266/64, BGHZ 48, 134, 136; vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89, WM 1990, 784, 786; vom 30. März 2007 - V ZR 179/06, VersR 2007, 1230 Rn. 7; vom 21. Januar 2010 - I ZR 215/07, NJW-RR 2010, 909 Rn. 13 f., jeweils mwN).
5
Dies ist hier der Fall. Aus den Gründen des Berufungsurteils ergibt sich zweifelsfrei, dass das Berufungsgericht eine die Anrufung des Revisionsgerichts rechtfertigende Rechtsfrage nur in der Zulässigkeit der Klage gesehen hat. Danach ist die Revision nur wegen der grundsätzlichen Rechtsfrage zugelassen worden, unter welchen Voraussetzungen die örtliche Zuständigkeit gemäß § 32 ZPO bei Internetveröffentlichungen mit persönlichkeitsrechtsverletzenden Inhalten ohne internationalen Bezug gegeben ist. Da diese Rechtsfrage nur für die Zulässigkeit der Klage von Bedeutung ist und die Begründetheit der Klage hiervon in keiner Weise berührt wird, besteht kein Zweifel, dass sich die Zulassung nach dem hier allein maßgebenden objektiven Sinngehalt der Urteilsgründe (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1967 - VII ZR 266/64, BGHZ 48, 134, 136) auf die Frage der Zulässigkeit der Klage beschränkt.
6
Dem steht nicht entgegen, dass die Zulassung vorliegend ins Leere geht, weil die Revision gemäß §§ 565, 513 Abs. 2 ZPO nicht darauf gestützt werden kann, dass das Berufungsgericht seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen habe (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2005 - KZR 28/03, NJW 2005, 1660, 1661 - Bezugsbindung; Beschlüsse vom 26. Juni 2003 - III ZR 91/03, NJW 2003, 2917 f.; vom 16. März 2010 - VIII ZR 341/09, NJW-RR 2011, 72 Rn. 1 ff.; Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., § 565 Rn. 4; Saenger/Kayser, ZPO, 4. Aufl., § 545 Rn. 14; MünchKommZPO/Wenzel, 3. Aufl., § 545 Rn. 15). Das Berufungsgericht hat die in diesen Vorschriften angeordnete Beschränkung der revisionsrechtlichen Überprüfbarkeit ersichtlich übersehen.
7
3. Entgegen der Auffassung der Revision führt die Annahme einer beschränkten Revisionszulassung nicht deshalb zur Aufhebung des Berufungsurteils , weil bereits die Zulassung der Berufung durch das Amtsgericht auf die Prüfung der Zulässigkeit der Klage beschränkt gewesen wäre und das Berufungsgericht deshalb nicht in der Sache über den Klageanspruch hätte entscheiden dürfen. Die Beschränkung der Revisionszulassung auf die Frage der Zulässigkeit der Klage hat zur Folge, dass die sich allein gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts in der Sache richtende Revision unzulässig ist.
Eine Aufhebung des angefochtenen Urteils kommt in einer solchen Situation nicht in Betracht.
8
Abgesehen davon begegnet es auch keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht eine eigene Sachentscheidung getroffen hat. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Amtsgericht die Zulassung der Berufung nicht auf die Frage der Zulässigkeit der Klage beschränkt. Das Amtsgericht hat nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden und insoweit umfassend die Berufung zugelassen. Mit der materiell-rechtlichen Berechtigung der Klageforderung hat es sich hingegen nicht befasst. In einer solchen Fallgestaltung hat das Berufungsgericht, wenn es die Klage abweichend vom Gericht des ersten Rechtszugs für zulässig hält, grundsätzlich eine eigene Sachentscheidung zu treffen (§ 538 Abs. 1 ZPO). Es darf die Sache nur dann an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückverweisen, wenn eine Partei dies beantragt hat (§ 538 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Revision zeigt weder auf, dass eine der Parteien einen solchen Antrag gestellt hat, noch legt sie dar, dass dem Be- rufungsgericht bei seiner Entscheidung über die Zurückverweisung Ermessensfehler unterlaufen wären. Galke Zoll Diederichsen Pauge von Pentz
Vorinstanzen:
AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 30.11.2010 - 225 C 130/10 -
LG Berlin, Entscheidung vom 07.04.2011 - 27 S 24/10 -

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(1) Das Revisionsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Revision an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Revision als unzulässig zu verwer

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(1) Das Gericht kann anordnen, dass über die Zulässigkeit der Klage abgesondert verhandelt wird. (2) Ergeht ein Zwischenurteil, so ist es in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen. Das Gericht kann jedoch auf Antrag anordnen, dass zur H

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Für Klagen aus unerlaubten Handlungen ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist.

(1) Das Revisionsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Revision an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Revision als unzulässig zu verwerfen.

(2) Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen.

7
b) Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet gehalten. Soweit die Revision sich dagegen richtet, ist sie wegen der Beschränkung der Zulassung auf die Zulässigkeit der Klage unstatthaft und daher unzulässig. Die wirksame Beschränkung der Revisionszulassung hat zur Folge, dass der Streitstoff, soweit er von der Zulassung nicht erfasst wird, nicht der Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts unterliegt (BGH, Urteil vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89, WM 1990, 784, 786; Urteil vom 30. November 1995 - III ZR 240/94, ZIP 1996, 180, 181).
8
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines selbständig anfechtbaren Teil- oder Zwischenurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. Senatsurteil vom 19. Oktober 2004 - VI ZR 292/03 - VersR 2005, 84, 86; BGH, Urteil vom 30. März 2007 - V ZR 179/06 - VersR 2007, 1230, 1231, jeweils m.w.N.). Jedenfalls die zuletzt genannte Alternative liegt hier vor, weil die Beklagte ihre Verurteilung zur Zahlung von 933,22 € hätte hinnehmen und ihr Rechtsmittel auf die Widerklage hätte beschränken können.
7
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines selbständig anfechtbaren Teil- oder Zwischenurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. Senatsurteile vom 19. Oktober 2004 - VI ZR 292/03, VersR 2005, 84, 86; vom 26. Mai 2009 - VI ZR 174/08, VersR 2009, 1269, Rn. 8 und vom 3. August 2010 - VI ZR 113/09, WRP 2010, 1255, 1256; BGH, Urteil vom 30. März 2007 - V ZR 179/06, VersR 2007, 1230 Rn. 6 jeweils m.w.N.). Insbesondere kann bei einem nach Grund und Betrag streitigen Klageanspruch wie im vorliegenden Fall die Zulassung der Revision auf Fragen beschränkt werden, die allein die Höhe der geltend gemachten Forderung berühren, da in einem solchen Fall der Rechtsstreit vom Tatrichter durch ein Zwischenurteil nach § 304 ZPO in ein Grund- und ein Höheverfahren zerlegt werden kann (vgl. Senatsurteile vom 25. März 1980 - VI ZR 61/79, BGHZ 76, 397, 399; vom 30. September 1980 - VI ZR 213/79, VersR 1981, 57, 58 und vom 8. Dezember 1998 - VI ZR 66/98, VersR 1999, 245, 246).
6
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines selbstständig anfechtbaren Teil- oder Zwischenurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. nur Senat, Beschl. v. 29. Januar 2004, V ZR 244/03, NJW-RR 2004, 1365, m.w.N.; ferner BGH, BGHZ 101, 276, 278; BGH, Urt. v. 20. Mai 2003, XI ZR 248/02, VersR 2003, 1396, 1397, v. 4. Juni 2003, VIII ZR 91/02, NJW-RR 2003, 1192, 1193, und v. 5. November 2003, VIII ZR 320/02, NJW-RR 2004, 426 f.; Urt. v. 12. Dezember 2006, VI ZR 4/06, Rdn. 4 m.w.N., zur Veröffentlichung bestimmt). Zumindest die zuletzt genannte Alternative liegt vor, weil das Land die Abweisung der Klage wegen der Ansprüche auf Herausgabe und Nutzungsentschädigung hätte hinnehmen und demgemäß sein Rechtsmittel auf das Räumungs- und Beseitigungsverlangen hätte beschränken können.

(1) Das Gericht kann anordnen, dass über die Zulässigkeit der Klage abgesondert verhandelt wird.

(2) Ergeht ein Zwischenurteil, so ist es in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen. Das Gericht kann jedoch auf Antrag anordnen, dass zur Hauptsache zu verhandeln ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 262/00 Verkündet am:
10. Mai 2001
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
------------------------------------
Der Beklagte braucht die Einrede der Schiedsvereinbarung nicht innerhalb
der Klageerwiderungsfrist vorzubringen; er kann sie vielmehr noch
bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache geltend
machen.
BGH, Urteil vom 10. Mai 2001 - III ZR 262/00 - OLG Köln
LG Aachen
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Mai 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 6. Oktober 2000 wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen die Abweisung der Widerklage richtet.
Im übrigen wird das vorbezeichnete Urteil aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an das Berufungsgericht , auch zur Entscheidung über die Kosten des Revisionsrechtszuges , zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Beklagte und S. K. S. sind die Gesellschafter und Geschäftsführer der klagenden GmbH. In einem besonders beurkundeten Schiedsvertrag vom 26. September 1995 bestimmten die Parteien und S. die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts für alle Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsvertrag (Vorbemerkungen zum Schiedsvertrag Abs. 2 Satz 1). Für Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen eines Gesellschafters sollte aber das Landgericht des Sitzes der Gesellschaft ausschließlich zuständig sein (§ 3 Abs. 6 des Schiedsvertrages).
Am 1. Oktober 1998 beschloß die Gesellschafterversammlung der Klägerin mit Zustimmung des Beklagten, daß dieser künftig nur noch in Gesamtvertretung mit S. zur Vertretung der Klägerin befugt sein solle. Diesen Beschluß focht der Beklagte mit Schreiben vom 3. Dezember 1998 an wegen arglistiger Täuschung. Mit der Klage begehrt die Klägerin festzustellen, daß der Beklagte seit dem 1. Oktober 1998 nur in Gemeinschaft mit S. zur Vertretung der Gesellschaft befugt sei. Der Beklagte hat am 1. August 1999 - nach Ablauf der im schriftlichen Vorverfahren gesetzten Frist zur schriftlichen Klageerwiderung (§ 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO) - die Einrede des Schiedsvertrages erhoben.
Landgericht und Berufungsgericht haben der Klage stattgegeben; das Berufungsgericht hat die im Berufungsverfahren erhobene Widerklage des Beklagten auf Feststellung der Nichtigkeit des am 1. Oktober 1998 gefaßten Beschlusses über die Umwandlung seiner Einzelvertretungs- in Gesamtvertretungsbefugnis abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren und seine Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist im Umfang ihrer Zulässigkeit teilweise begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die von der Klägerin erhobene positive Beschlußfeststellungsklage falle gemäß § 3 Abs. 6 des Schiedsvertrages nicht in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Jedenfalls sei die Schiedseinrede verspätet erhoben. Denn der Beklagte habe sie nicht innerhalb der Klageerwiderungsfrist geltend gemacht. Die somit zulässige Feststellungsklage, daß der Beklagte seit dem 1. Oktober 1998 nur Gesamtvertretungsbefugnis habe, sei begründet. Der entsprechende Gesellschafterbeschluß vom 1. Oktober 1998 sei wirksam und für den Beklagten nicht mehr anfechtbar, weil er die in § 6 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages vorgeschriebene Anfechtungsfrist nicht eingehalten habe. Daran scheitere auch die auf Nichtigkeitsfeststellung gerichtete Widerklage.

II.


Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand. Die von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um abschließend zu entscheiden, ob die Klage zulässig, insbesondere ob der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten eröffnet ist.
1. Die Frage, ob die Klage als unzulässig abzuweisen ist, weil der Beklagte sich auf den Abschluß einer Schiedsvereinbarung beruft, richtet sich nach § 1032 Abs. 1 ZPO in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts (Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz - SchiedsVfG) vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3224). Denn dieses gerichtliche Verfahren ist am 10. März 1999, nach Inkrafttreten des Schiedsverfahrens -Neuregelungsgesetzes am 1. Januar 1998, anhängig geworden (vgl. Art. 4 § 1 Abs. 3 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 SchiedsVfG). Die Wirksamkeit des von den Parteien und S. am 26. September 1995 geschlossenen Schiedsvertrages beurteilt sich aber noch nach altem Recht (vgl. Art. 4 § 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 SchiedsVfG).
§ 1032 Abs. 1 ZPO (n.F.) bestimmt - soweit hier maßgeblich -, daß das Gericht die Klage, die in einer Angelegenheit erhoben wird, die Gegenstand einer Schiedsvereinbarung ist, als unzulässig abzuweisen hat, sofern der Beklagte dies vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache rügt. Im Streitfall sind die Voraussetzungen einer solchen Klageabweisung in tatsächlicher Hinsicht nicht vollständig geklärt.

a) Der Beklagte hat die Schiedseinrede allerdings rechtzeitig erhoben. Er hat sie am 1. August 1999 schriftsätzlich sowie in der mündlichen Verhandlung vom 10. August 1999 vorgebracht; die mündliche Verhandlung zur Hauptsache hat erst mit der Stellung der Sachanträge am 28. September 1999 begonnen (vgl. § 137 Abs. 1 ZPO; BGHZ 100, 383, 390).
Der Beklagte ist nicht, wie das Berufungsgericht meint, deshalb mit der Rüge der Schiedsvereinbarung ausgeschlossen, weil er sie nicht innerhalb der Klageerwiderungsfrist geltend gemacht hat (vgl. § 276 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. §§ 282 Abs. 3 Satz 2, 296 Abs. 3 ZPO). Die Anwendung der allgemeinen Präklusionsvorschriften scheidet aus, weil § 1032 Abs. 1 ZPO als Sonderregelung für die Schiedseinrede zu verstehen ist (Zöller/Greger, ZPO 22. Aufl. 2001 § 296 Rn. 8 a; Musielak/Voit, ZPO 2. Aufl. 2000 § 1032 Rn. 7; wohl auch Thomas in Thomas/Putzo, ZPO 22. Aufl. 1999 § 1032 Rn. 2; a.A. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit 6. Aufl. 2000 Kapitel 7 Rn. 1; Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren 3. Aufl. 1999 Rn. 123; Albers in Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO 59. Aufl. 2001 § 1032 Rn. 4; vgl. auch Zöller/Geimer aaO § 1032 Rn. 1). Hierfür streitet der Wortlaut des § 1032 Abs. 1 ZPO, der - anders als § 1027a ZPO alter Fassung - auf die Erhebung der Rüge "vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache" abstellt. Diese Bestimmung sieht im Gegensatz zu § 282 Abs. 3 Satz 2 ZPO gerade nicht vor, daß die Rüge im Fall, daß eine Klageerwiderungsfrist gesetzt ist, innerhalb dieser Frist geltend zu machen ist. Es kommt hinzu, daß der Gesetzgeber eine dem § 39 ZPO entsprechende Regelung schaffen wollte (vgl. Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts BT-Drucks. 13/5274 S. 38). § 39 ZPO legt es aber nahe, daß der
Beklagte bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache mit der Geltendmachung der Unzuständigkeit warten darf (BGHZ 134, 127, 134 f).

b) Auf der Grundlage der von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist jedoch offen, ob die Klage in einer Angelegenheit erhoben worden ist, die Gegenstand der von den Parteien geschlossenen Schiedsvereinbarung ist.
aa) Von der Zuständigkeit des Schiedsgerichts für alle Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsvertrag, sei es der Gesellschaft mit den Gesellschaftern, sei es von den Gesellschaftern untereinander in Angelegenheiten der Gesellschaft (Vorbemerkungen zum Schiedsvertrag Abs. 2 Satz 1), sind die Anfechtungsund Nichtigkeitsklagen eines Gesellschafters ausgenommen; hierfür bleiben gemäß § 3 Abs. 6 des Schiedsvertrages die staatlichen Gerichte zuständig. Das Berufungsgericht hat diese Bestimmung dahin ausgelegt, daß sie auch für die positive Beschlußfeststellungsklage gilt. Dagegen ist von Rechts wegen nichts zu erinnern. Der Vorbehalt zugunsten der staatlichen Gerichtsbarkeit hatte seinen Grund ersichtlich darin, daß der Bundesgerichtshof die Schiedsfähigkeit von sog. Beschlußmängelstreitigkeiten - jedenfalls nach altem Recht, das hier in bezug auf die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung maßgeblich bleibt (vgl. Art. 4 § 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 SchiedsVfG) - verneinte (vgl. die Nachweise in dem später ergangenen Urteil BGHZ 132, 278, 280, 285 ff). Zu den Beschlußmängelstreitigkeiten zählen aber außer den Anfechtungs- und Nichtigkeitsfeststellungs- die positiven Feststellungsklagen entsprechend §§ 241 ff AktG mit Ausnahme "einfacher" Feststellungsklagen unter den Gesellschaftern nach § 256 ZPO (vgl. BGH aaO S. 280). Es liegt nahe, daß die vertragsschließenden Parteien die verschiedenen Formen der Beschlußmän-
gelstreitigkeiten einheitlich als nicht schiedsfähig angesehen haben und deswegen nicht nur die in § 3 Abs. 6 des Schiedsvertrages ausdrücklich genannten Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen, sondern auch die positive Beschlußfeststellungsklage von der Zuständigkeit des Schiedsgerichts ausnehmen wollten.
bb) Dieses Verständnis des § 3 Abs. 6 des Schiedsvertrages führt aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts noch nicht dazu, daß für die vorliegende Klage der Rechtsweg zum staatlichen Gericht eröffnet ist. Eine Beschlußmängelstreitigkeit liegt nämlich nicht vor; die Klägerin hat eine, von der positiven Beschlußfeststellungsklage analog § 248 AktG zu unterscheidende , allgemeine Feststellungsklage (§ 256 ZPO) erhoben.
Die kassatorische Anfechtungsklage des Gesellschafters gegen die Gesellschaft (§§ 243 Abs. 1, 246 Abs. 2 Satz 1 AktG analog) kann mit einer positiven Beschlußfeststellungsklage mit dem gesonderten Ziel verbunden werden, den wirklich und rechtmäßig beschlossenen Inhalt des Gesellschafterentscheids feststellen zu lassen. Wie das "Anfechtungsurteil" hat auch das "Beschlußfeststellungsurteil" rechtsgestaltende Urteilswirkung inter omnes (§ 248 Abs. 1 Satz 1 AktG analog; vgl. BGHZ 97, 28, 31; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. 2000 Anhang § 47 Rn. 43; Hachenburg/Raiser, GmbHG 8. Aufl. 1997 Anhang § 47 Rn. 244 ff, 246; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG 17. Aufl. 2000 Anhang § 47 Rn. 91 ff; Scholz/Karsten Schmidt, GmbHG 8. Aufl. 1993/95 § 45 Rn. 180 f). Bei der GmbH ist allerdings nur der Gesellschafter berechtigt, die Anfechtungsklage zu erheben; die Gesellschaft ist passivbefugt (BGHZ 76, 154, 159; vgl. auch BGHZ 97, 28, 31; 132, 278, 284). Ob entsprechendes für die positive Beschlußfeststellungsklage analog § 248 AktG gilt, kann hier da-
hinstehen. Denn die Klägerin hat nach der Fassung ihres Antrags eine solche Klage nicht erhoben. Ihre Klage ist vielmehr als gewöhnliche Feststellungsklage mit Wirkung inter partes (§ 256 ZPO) aufzufassen (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 1999 - II ZR 205/98 - ZIP 1999, 656).
cc) Ein solches Streitverhältnis fällt nach dem Wortlaut der Schiedsvereinbarung in die vereinbarte Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Es kommt allerdings , etwa unter dem Gesichtspunkt des Sachzusammenhangs, in Betracht, daß die in § 3 Abs. 6 des Schiedsvertrages bestimmte Ausnahme von der Zuständigkeit des Schiedsgerichts auch für eine nach allgemeinen Regeln erhobene Klage der Gesellschaft auf Feststellung eines bestimmten Beschlußergebnisses , hier der Anordnung der Gesamtvertretungsbefugnis für den beklagten Geschäftsführer, gelten sollte. Da sich § 3 Abs. 6 des Schiedsvertrages dem Wortlaut des § 246 Abs. 3 Satz 1 AktG anzulehnen scheint, könnten die vertragsschließenden Parteien ferner den Gesichtspunkt der einheitlichen Sachentscheidung (vgl. BGHZ 132, 278, 285 f) im Blick gehabt haben. Das Berufungsgericht hat insoweit, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, Feststellungen nicht getroffen. Das zwingt zur Zurückverweisung der Sache. Der Senat kann den Schiedsvertrag nicht selbst auslegen, weil die Parteien Gelegenheit erhalten müssen, zu dem neuen Gesichtspunkt vorzutragen.
2. Das Berufungsgericht hat die Widerklage des Beklagten abgewiesen. Soweit sich die Revision dagegen richtet, ist sie mangels Zulassung unzulässig. Das Berufungsgericht hat die Rechtsmittelzulassung auf die Frage der Zulässigkeit der Klage beschränkt.
Die Eingrenzung der vom Berufungsgericht ausgesprochenen Zulassung der Revision ergibt sich aus dem Tenor und den dort in Bezug genommenen Entscheidungsgründen. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Revision sei wegen der Frage der Rechtzeitigkeit der Schiedseinrede des Beklagten zuzulassen ; die Rechtsfrage, "ob die Zeitbestimmung des § 1032 ZPO neuer Fassung entgegen der vom Senat vertretenen Ansicht die speziellere Norm des § 282 Abs. 3 Satz 2 ZPO außer Kraft setzt", werde in der Literatur kontrovers diskutiert und sei höchstrichterlich nicht entschieden. Diese Erwägungen lassen deutlich erkennen, daß das Berufungsgericht eine die Anrufung des Revisionsgerichts rechtfertigende Rechtsfrage allein in der nach der Zulässigkeit der Klage vor dem staatlichen Gericht (§ 1032 Abs. 1 ZPO) gesehen hat. Die materiellrechtliche Beurteilung hat das Berufungsgericht hingegen - zu Recht oder zu Unrecht - für nicht zweifelhaft gehalten. In einem solchen Fall ist die Revision auf die Frage der Zulässigkeit der Klage beschränkt (vgl. Senatsurteile vom 25. Februar 1993 - III ZR 9/92 - NJW 1993, 1799, insoweit in BGHZ 121, 367 nicht abgedruckt, und vom 5. Februar 1998 - III ZR 103/97 - NJW 1998, 1138, 1139 f, insoweit in BGHZ 136, 67 nicht abgedruckt).
Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke
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b) Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet gehalten. Soweit die Revision sich dagegen richtet, ist sie wegen der Beschränkung der Zulassung auf die Zulässigkeit der Klage unstatthaft und daher unzulässig. Die wirksame Beschränkung der Revisionszulassung hat zur Folge, dass der Streitstoff, soweit er von der Zulassung nicht erfasst wird, nicht der Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts unterliegt (BGH, Urteil vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89, WM 1990, 784, 786; Urteil vom 30. November 1995 - III ZR 240/94, ZIP 1996, 180, 181).
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a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines selbständig anfechtbaren Teil- oder Zwischenurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. Senatsurteil vom 19. Oktober 2004 - VI ZR 292/03 - VersR 2005, 84, 86; BGH, Urteil vom 30. März 2007 - V ZR 179/06 - VersR 2007, 1230, 1231, jeweils m.w.N.). Jedenfalls die zuletzt genannte Alternative liegt hier vor, weil die Beklagte ihre Verurteilung zur Zahlung von 933,22 € hätte hinnehmen und ihr Rechtsmittel auf die Widerklage hätte beschränken können.
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a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines selbständig anfechtbaren Teil- oder Zwischenurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. Senatsurteile vom 19. Oktober 2004 - VI ZR 292/03, VersR 2005, 84, 86; vom 26. Mai 2009 - VI ZR 174/08, VersR 2009, 1269, Rn. 8 und vom 3. August 2010 - VI ZR 113/09, WRP 2010, 1255, 1256; BGH, Urteil vom 30. März 2007 - V ZR 179/06, VersR 2007, 1230 Rn. 6 jeweils m.w.N.). Insbesondere kann bei einem nach Grund und Betrag streitigen Klageanspruch wie im vorliegenden Fall die Zulassung der Revision auf Fragen beschränkt werden, die allein die Höhe der geltend gemachten Forderung berühren, da in einem solchen Fall der Rechtsstreit vom Tatrichter durch ein Zwischenurteil nach § 304 ZPO in ein Grund- und ein Höheverfahren zerlegt werden kann (vgl. Senatsurteile vom 25. März 1980 - VI ZR 61/79, BGHZ 76, 397, 399; vom 30. September 1980 - VI ZR 213/79, VersR 1981, 57, 58 und vom 8. Dezember 1998 - VI ZR 66/98, VersR 1999, 245, 246).
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a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines selbstständig anfechtbaren Teil- oder Zwischenurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. nur Senat, Beschl. v. 29. Januar 2004, V ZR 244/03, NJW-RR 2004, 1365, m.w.N.; ferner BGH, BGHZ 101, 276, 278; BGH, Urt. v. 20. Mai 2003, XI ZR 248/02, VersR 2003, 1396, 1397, v. 4. Juni 2003, VIII ZR 91/02, NJW-RR 2003, 1192, 1193, und v. 5. November 2003, VIII ZR 320/02, NJW-RR 2004, 426 f.; Urt. v. 12. Dezember 2006, VI ZR 4/06, Rdn. 4 m.w.N., zur Veröffentlichung bestimmt). Zumindest die zuletzt genannte Alternative liegt vor, weil das Land die Abweisung der Klage wegen der Ansprüche auf Herausgabe und Nutzungsentschädigung hätte hinnehmen und demgemäß sein Rechtsmittel auf das Räumungs- und Beseitigungsverlangen hätte beschränken können.
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1. Das Berufungsgericht hat die Revision nur beschränkt auf die Frage des Mitverschuldens wegen Unterlassens eines Hinweises auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens zugelassen. Im Tenor seines Urteils findet sich keine Angabe zur Zulassung der Revision. In den Entscheidungsgründen hat das Berufungsgericht ausgeführt, die Revision werde zugelassen, weil der Bundesgerichtshof die für die gesamte Branche grundsätzlich bedeutsame Frage, wo die Wertgrenze für einen ungewöhnlich hohen Schaden anzusetzen sei, wenn der Frachtführer in seinen Beförderungsbedingungen keine Haftungshöchstgrenzen festgesetzt habe, bislang noch nicht entschieden habe. Das Speditionsgewerbe wie auch die Versender seien darauf angewiesen, möglichst bald Klarheit darüber zu haben, wann im Regelfall von einem drohenden ungewöhnlich hohen Schaden auszugehen sei und dem Frachtführer daher gemäß § 254 Abs. 2 BGB der tatsächliche Wert der Fracht bekannt gegeben werden müsse.

Für Klagen aus unerlaubten Handlungen ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist.

Die für die Berufung geltenden Vorschriften über die Anfechtbarkeit der Versäumnisurteile, über die Verzichtsleistung auf das Rechtsmittel und seine Zurücknahme, über die Rügen der Unzulässigkeit der Klage und über die Einforderung, Übersendung und Zurücksendung der Prozessakten sind auf die Revision entsprechend anzuwenden. Die Revision kann ohne Einwilligung des Revisionsbeklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Revisionsbeklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 28/03 Verkündet am:
22. Februar 2005
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Bezugsbindung
ZPO §§ 513, 565; EG Art. 81; VO (EG) Nr. 1475/95 Art. 4, 6

a) Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, daß das Berufungsgericht
seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen habe.

b) Eine im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems getroffene Vereinbarung
über Verkaufsziele zwischen einem Automobil-Vertragshändler (A-Händler)
und einem ihm zugeordneten B-Händler, die dem B-Händler eine Bezugsbindung
auferlegt, ist auch dann nicht vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG freigestellt
und demzufolge gemäß Art. 81 Abs. 2 EG nichtig, wenn die Bezugspflicht
des B-Händlers nur dahin geht, sich um die Abnahme einer bestimmten
Anzahl von Neufahrzeugen zu bemühen.
BGH, Urteil vom 22. Februar 2005 - KZR 28/03 - OLG Braunschweig
LG Braunschweig
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Dezember 2004 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und
Prof. Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 12. Dezember 2002 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien schlossen am 26. September 1996 einen Renault-Servicevertrag über den Vertrieb von Renault-Neufahrzeugen und -Originalersatzteilen. Die Beklagte war seinerzeit Renault-Vertragshändlerin - sogenannte A-Händlerin -, die im Vertrag als "Service" bezeichnete Klägerin war ihr als sogenannte B-Händlerin zugeordnet. Unmittelbare Vertragsbeziehungen zu der Deutschen Renault AG unterhielt die Klägerin nicht.
In Art. III des Renault-Servicevertrages ist unter der Überschrift "Verkaufsziele" unter Ziffer 3.2 folgende Regelung enthalten:
"Der Service bemüht sich, außer bei höherer Gewalt (insbesondere durch Arbeitskampf) rechtzeitig so viele Fahrzeuge zu bestellen , daß die in der jährlichen Anlage I festgelegten Verkaufsziele erreicht werden können. Der Händler bemüht sich, außer bei höherer Gewalt, die betreffende Vertragsware zu liefern, sofern DR (= Deutsche Renault AG) ihm diese geliefert hat. Die Verpflichtungen laut diesem Art. 3.2 sind im Sinne von Art. 12.2.1 für Service und die Händler wesentliche Pflichten."
Art. XII sieht unter Ziffer 12.2.1 ein außerordentliches Kündigungsrecht beider Vertragsteile für den Fall vor, daß die andere Vertragspartei eine der ihr obliegenden wesentlichen Verpflichtungen nicht erfüllt. Die Anlage 1 zum Renault-Servicevertrag enthält die von den Parteien jährlich einvernehmlich festzusetzende Absatzzielmenge an Neuwagen, Lager- und Ausstellungsfahrzeugen sowie Vorführwagen, ferner eine Absatzzielsetzung für Originalersatzteile. In einem "Formular A zur Anlage I - 1999" ist für das dritte Quadrimester 1999 ein nach Fahrzeugtypen aufgeschlüsseltes Absatzziel von 54 RenaultNeufahrzeugen festgelegt.
Im Juni 1999 sprach die Deutsche Renault AG gegenüber der Beklagten die ordentliche Kündigung des A-Händlervertrages zum 30. Juni 2001 aus. Die Klägerin ging ab September 1999 dazu über, die von ihr verkauften RenaultNeufahrzeuge über einen anderen Renault A-Händler zu beziehen, mit dem sie nach Ablauf des mit der Beklagten geschlossenen Servicevertrages zum 30. Juni 2001 einen neuen B-Händlervertrag abschloß. Im dritten Quadrimester
1999 nahm sie weniger als 54 Renault-Neufahrzeuge von der Beklagten ab, wodurch dieser unstreitig ein Einnahmeausfall in Höhe von 47.491,75 DM (24.282,15 €) entstand. Seit September 1999 bezog die Klägerin von der Beklagten keine Neufahrzeuge mehr. Die Zahl der von ihr im dritten Quadrimester 1999 verkauften Renault-Neufahrzeuge lag über 54. Ähn lich verhielt es sich nach Darstellung der Beklagten hinsichtlich des Verkaufs von Renault-Originalersatzteilen , deren Bezug über die Beklagte die Klägerin gleichfalls im September 1999 einstellte.
Die Beklagte hat gegen die zuletzt in Höhe von 34.162,11 € unstreitige Klageforderung mit einem Schadensersatzanspruch wegen ihres Einnahmeausfalls für das dritte Quadrimester 1999 in Höhe von 24.282,15 € aufgerechnet und im Wege der Widerklage Auskunft über die von der Klägerin in der Zeit vom 1. September 1999 bis 30. Juni 2001 verkauften und nicht über sie, die Beklagte , bestellten Renault-Neufahrzeuge und Renault-Ersatzteile begehrt. Das Landgericht Braunschweig hat die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung für begründet erachtet und der Klage daher nur in Höhe von 9.879,96 € nebst Zinsen stattgegeben. Die weitergehende Zahlungsklage und die Widerklage hat es abgewiesen.
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien beim Oberlandesgericht Braunschweig Berufung eingelegt. Auf die Berufung der Klägerin, die hilfsweise die Verweisung an das für Kartellsachen zuständige Oberlandesgericht Celle beantragt hatte, hat das Oberlandesgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben ; die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte die in den Vorinstanzen erfolglose Auskunftswiderklage weiter. Hinsichtlich der Zahlungsklage erstrebt sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils mit der Maßgabe, daß der die
Aufrechnungsforderung übersteigende Teil der Klageforderung der Klägerin nur Zug um Zug gegen Erfüllung der mit der Widerklage begehrten Auskunft zuerkannt werde. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Berufungen, die Klage und die Widerklage seien zulässig. Gemäß § 513 Abs. 2 ZPO komme es auf eine etwaige Unzuständigkeit des Landgerichts Braunschweig und damit auf den Hilfsantrag der Klägerin nicht an.
Die Berufung der Klägerin sei auch begründet. Die Absatzzielvereinbarung in Art. III des Renault Servicevertrages der Parteien sei unter Berücksichtigung der EG-Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 1475/95 auszulegen. Nach Art. 4 Abs. 1 Nr. 3 dieser Verordnung dürften aus einer Absatzzielvereinbarung nur "Bemühensverpflichtungen", dagegen keine einklagbare Pflicht des Händlers auf Abnahme von Vertragswaren hergeleitet werden. Art. 6 Abs. 1 Nr. 7 der Verordnung stehe ferner einem Verbot des Querbezugs von Vertragsware innerhalb des Vertriebssystems im gemeinsamen Markt entgegen. Die vertragliche Regelung der Parteien entspreche daher nur dann der Verordnung, wenn aus dem Verfehlen des vereinbarten Absatzziels keine Schadensersatzpflicht der Klägerin hergeleitet werden könne. In Ermangelung einer sonstigen An-
spruchsgrundlage stehe der Beklagten auch der mit der Widerklage verfolgte Auskunftsanspruch nicht zu. Deren Berufung sei daher unbegründet.

II.


Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
1. Ohne Erfolg bleibt die Rüge der Revision, das Oberlandesgericht Braunschweig sei für die Entscheidung über die Berufung nicht zuständig gewesen , weil die zweitinstanzliche Zuständigkeit für Kartellsachen in Niedersachsen bei dem Oberlandesgericht Celle konzentriert sei.

a) Die Rüge scheitert allerdings nicht bereits daran, daß ein etwaiger Zuständigkeitsmangel in der Berufungsinstanz gemäß § 295 ZPO durch rügelose Verhandlung zur Sache geheilt worden wäre. Die Bestimmung des § 295 ZPO, die gemäß § 525 ZPO im Berufungsverfahren entsprechend anwendbar ist, gilt nach ihrem Absatz 2 nicht für die Verletzung von Vorschriften, auf deren Befolgung eine Partei wirksam nicht verzichten kann. Das ist, wie sich aus § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 ZPO ergibt, bei der ausschließlichen Zuständigkeit, auch bei der hier in Betracht kommenden ausschließlichen sachlichen Zuständigkeit des Kartellgerichts nach § 87 Abs. 1 GWB (Musielak/Heinrich, ZPO, 4. Aufl., § 40 Rdn. 4, 5 m.w.Nachw.; Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 95 GWB Rdn. 2), der Fall.

b) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887, ZPO-Reformgesetz) wäre die Rüge aber in der Revisi-
onsinstanz deswegen unbeachtlich, weil die Unzuständigkeit des Oberlandesgerichts Braunschweig weder von der Klägerin noch von der Beklagten in der Berufungsinstanz beanstandet worden ist. Denn danach konnte die Rüge, daß im vorhergehenden Rechtszug ein für Kartellsachen zuständiger Spruchkörper hätte entscheiden müssen, im Berufungs- oder Revisionsrechtszug nur dann mit Erfolg erhoben werden, wenn - was hier nicht der Fall ist - die Partei glaubhaft machte, daß sie ohne ihr Verschulden außerstande war, die Rüge bereits in der Vorinstanz zu erheben (BGHZ 36, 105, 108 - Export ohne WBS; Bornkamm aaO § 91 GWB Rdn. 16). Diese auf das Jahr 1961 zurückgehende Rechtsprechung stützt sich auf die damals in § 528 ZPO enthaltene und mit Wirkung vom 1. Juli 1977 in § 529 Abs. 2 ZPO übernommene Regelung, daß in vermögensrechtlichen Streitigkeiten das Berufungsgericht die ausschließliche Zuständigkeit des Gerichts erster Instanz nicht von Amts wegen prüft und daß eine Rüge des Beklagten ausgeschlossen ist, wenn er im ersten Rechtszug ohne die Rüge zur Hauptsache verhandelt hat und dies nicht genügend entschuldigt.

c) Diese Bestimmung, deren entsprechende Geltung für das Revisionsverfahren aus § 566 ZPO a.F. hergeleitet wurde (BGHZ 36, 105, 108 - Export ohne WBS), ist indessen durch das ZPO-Reformgesetz als Folgeänderung zu § 513 Abs. 2 ZPO n.F. gestrichen worden (Begründung des Regierungsentwurfs zum ZPO-Reformgesetz, BT-Drucks. 14/4722 S. 102). Nach dieser Vorschrift kann die Berufung nicht darauf gestützt werden, daß das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Das gilt auch für den Fall, daß es sich bei der vom Erstrichter mißachteten Zuständigkeit eines anderen Gerichts um eine ausschließliche Zuständigkeit handelt. Darauf, ob in erster Instanz eine Zuständigkeitsrüge erhoben worden oder ohne Verschulden unterblieben ist, kommt es nicht mehr an.

d) Die Zuständigkeitsrüge der Revision bleibt aber deswegen ohne Erfolg , weil § 513 Abs. 2 ZPO gemäß § 565 ZPO auf die Revision entsprechende Anwendung findet.
aa) Das ergibt sich allerdings nicht bereits aus dem Wortlaut der dem § 566 ZPO a.F. entsprechenden Bestimmung des § 565 ZPO n.F.
Verzichtbare Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen (§ 529 Abs. 1 ZPO a.F.) und zu denen auch die in § 529 Abs. 2 a.F. geregelte Zuständigkeitsrüge gezählt wurde, sind nicht Regelungsgegenstand des § 513 Abs. 2 ZPO n.F. Weggefallen ist mit der Streichung des § 529 Abs. 2 ZPO a.F. ferner die dort getroffene Ausnahmeregelung (näher Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 529 Rdn. 2, 11), nach der die ausschließliche Zuständigkeit vom Berufungsgericht nicht von Amts wegen zu prüfen war. Die Bestimmung des § 532 ZPO n.F., die den Regelungsgehalt der Absätze 1 und 4 des § 529 ZPO a.F. übernimmt und auf die sich die Verweisung in § 565 ZPO n.F. bezieht, betrifft nur verzichtbare Zulässigkeitsrügen, zu denen die Rüge der Unzuständigkeit wegen ausschließlicher Zuständigkeit eines anderen Gerichts nicht gehört (arg. § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 ZPO).
Nach dem Wortlaut der Neuregelung würde es damit für das Revisionsverfahren bei dem Grundsatz bewenden, daß Zuständigkeitsfragen vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen sind, soweit die Prüfung der Zuständigkeit nicht durch § 545 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist (so MünchKomm/Wenzel, ZPO, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 557 Rdn. 23). Letzteres ist indessen nur für die Zuständigkeit des Gerichts erster Instanz der Fall, der in dem hier erörterten Zusammenhang keine Bedeutung zukommt.
bb) Ein solches Ergebnis wäre indessen mit dem Willen des Gesetzgebers , wie er aus dem Regelungskonzept des ZPO-Reformgesetzes deutlich wird, nicht zu vereinbaren. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 513 Abs. 2 und § 545 Abs. 2 ZPO (BT-Drucks. 14/4722 S. 94, 106) soll die Nachprüfung der Zuständigkeit des vorinstanzlichen Gerichts durch das Rechtsmittelgericht nicht ausgeweitet, sondern im Gegenteil im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und der Entlastung der Rechtsmittelgerichte deutlich eingeschränkt und damit zugleich vermieden werden, daß die von dem vorinstanzlichen Gericht geleistete Sacharbeit wegen fehlender Zuständigkeit hinfällig wird. § 513 Abs. 2 ZPO schließt deshalb die Nachprüfung der vom Gericht erster Instanz angenommenen Zuständigkeit durch das Berufungsgericht nicht mehr nur für den Fall einer in erster Instanz schuldhaft versäumten Rüge, sondern generell aus. Entsprechendes gilt für § 545 Abs. 2 ZPO, nach dessen Wortlaut - eine Ausnahme gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die internationale Zuständigkeit (BGHZ 153, 82, 84 ff.; BGH, Urt. v. 27.5.2003 - IX ZR 203/02, WM 2003, 1542 für die Revision; ebenso für § 513 Abs. 2 ZPO BGH, Urt. v. 16.12.2003 - XI ZR 474/02, NJW 2004, 1456 unter II 1) - die Zuständigkeit des Gerichts erster Instanz der Nachprüfung durch das Revisionsgericht schlechthin entzogen sein soll.
Es ist auch kein Grund erkennbar, der dafür sprechen könnte, die Entscheidung des Berufungsgerichts über seine Zuständigkeit einer weitergehenden Kontrolle zu unterwerfen als die entsprechende Entscheidung des Gerichts erster Instanz. In Anbetracht dessen hält es der Senat für ausgeschlossen, daß der Gesetzgeber mit dem ZPO-Reformgesetz die bis zu dessen Inkrafttreten bestehende Beschränkung der Möglichkeit, in der Revisionsinstanz die Unzuständigkeit des Berufungsgerichts zu rügen, beseitigen und die positive Entscheidung des Berufungsgerichts über seine Zuständigkeit einer unbeschränk-
ten Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterwerfen wollte. Er versteht die Verweisung des § 565 ZPO n.F. vielmehr dahin, daß zu den für die Berufungsinstanz geltenden und auf die Revision entsprechend anzuwendenden Vorschriften über "die Rügen der Unzulässigkeit der Klage" auch die Vorschrift des § 513 Abs. 2 ZPO zu zählen ist. Die Revision kann folglich nicht darauf gestützt werden, daß das Berufungsgericht seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.
2. Auch in der Sache bleiben die Rügen der Revision ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat eine Schadensersatzpflicht der Klägerin wegen Verstoßes gegen die in Art. III Ziffer 3.2 des Servicevertrages getroffene Verkaufszielvereinbarung im Ergebnis zu Recht verneint.

a) Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Vertragsklausel an Art. 85 EGV (jetzt Art. 81 EG) zu messen ist. Der Servicevertrag der Parteien ist Teil eines Vertriebsnetzes der Deutschen Renault AG, das sich auf das gesamte Territorium der Bundesrepublik Deutschland erstreckt. Schon aus diesem Grunde sind die Wettbewerbsbeschränkungen in dem Servicevertrag , dessen Inhalt von der Deutschen Renault AG vorgegeben ist und der hinsichtlich der für ein selektives Vertriebssystem typischen Wettbewerbsbeschränkungen inhaltlich weitgehend mit dem Renault-A-Händlervertrag übereinstimmt , geeignet, den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigen.

b) Die in Art. III Ziffer 3.2 des Servicevertrages getroffene Verkaufszielvereinbarung verstößt gegen das Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG und ist deshalb nach Art. 81 Abs. 2 EG nichtig, soweit sie Grundlage einer Schadensersatzpflicht der Klägerin wegen des von der Beklagten beanstandeten Verhaltens sein könnte.
aa) Gemäß Art. 4 Abs. 1 Nr. 3 der auf das hier zu beurteilende Rechtsverhältnis noch anzuwendenden Verordnung (EG) Nr. 1475/95 über die Anwendung von Art. 85 Abs. 3 des Vertrages auf Gruppen von Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge (fortan: Verordnung Nr. 1475/95) ist zwar eine Verpflichtung des Händlers, sich zu bemühen, in einem bestimmten Zeitraum innerhalb des Vertragsgebiets Vertragswaren mindestens in dem Umfang abzusetzen, der von den Vertragspartnern einvernehmlich oder bei fehlendem Einverständnis durch einen sachverständigen Dritten festgesetzt worden ist, vom Verbot des Art. 85 Abs. 1 EGV freigestellt. Damit stimmt Art. III Nr. 3.2 des Servicevertrages insofern überein, als dem B-Händler keine Abnahmepflicht, sondern nur eine "Bemühenspflicht" im Hinblick auf den Fahrzeugabsatz auferlegt wird.
Die Klausel kommt aber insoweit nicht in den Genuß der Freistellung nach Art. 4 Abs. 1 Nr. 3 der Verordnung Nr. 1475/95, als sie nicht lediglich eine Pflicht des B-Händlers statuiert, sich um den Absatz einer bestimmten Anzahl von Renault-Neufahrzeugen zu bemühen, sondern darüber hinaus auch die Bestellung dieser Fahrzeuge bei dem A-Händler, der Partner des Servicevertrages ist, zum Gegenstand der "Bemühenspflicht" des B-Händlers macht. Denn dadurch wird zugleich eine Bezugsbindung des B-Händlers wenn nicht bezweckt, so doch jedenfalls bewirkt, die geeignet ist, ihn daran zu hindern, Renault-Neufahrzeuge für seinen Absatz von anderen Mitgliedern des selektiven Renault-Vertriebssystems, auch solchen im europäischen Ausland, zu beziehen. Für eine derartige Beschränkung der Freiheit des Kraftfahrzeughändlers , innerhalb des Gemeinsamen Marktes Vertragswaren bei einem Unternehmen des Vertriebsnetzes seiner Wahl zu erwerben, gilt die Gruppenfreistellung durch die Verordnung Nr. 1475/95 nach deren Art. 6 Abs. 1 Nr. 7 nicht.
bb) Allein eine Bezugsbindung der Klägerin kommt als Grundlage des Schadensersatzbegehrens der Beklagten in Betracht. Das von den Parteien für das dritte Quadrimester 1999 einvernehmlich festgelegte Absatzziel von 54 Neufahrzeugen hat die Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unstreitig übertroffen. Die vom Berufungsgericht erwogene Frage, welche Sanktionen an die Verfehlung eines einvernehmlich festgelegten Absatzziels zulässigerweise geknüpft werden können, stellt sich im Streitfall daher nicht. Die Beklagte begründet ihr Schadensersatzbegehren auch nicht mit mangelnden Absatzbemühungen der Klägerin. Der Schaden, den sie geltend macht, besteht vielmehr ausschließlich in dem Einnahmeausfall, den sie dadurch erlitten hat, daß die Klägerin seit September 1999 Renault-Neufahrzeuge nicht mehr von ihr, der Beklagten, sondern von einem anderen A-Händler bezogen hat.
Entgegen der von der Revision geteilten Auffassung des Landgerichts läßt sich eine Schadensersatzpflicht der Klägerin auch nicht damit begründen, daß die Klägerin, obwohl sie in der Lage gewesen wäre, die vereinbarte Anzahl von Fahrzeugen bei der Beklagten zu bestellen und diese abzusetzen, ohne anerkennenswerten Grund Fahrzeuge von dritter Seite bezogen und dadurch die Erreichung des gemeinsamen Absatzziels der Parteien vereitelt habe. Denn auch diese Begründung setzt denknotwendig eine - wenn auch eingeschränkte - Bezugsbindung der Klägerin voraus, die, wie dargelegt, mangels Freistellung von dem Verbot des Art. 81 EG nicht wirksam vereinbart werden konnte. Eine Bezugspflicht gegenüber der Beklagten, von der die Klägerin sich nicht ohne vernünftigen Grund hätte lossagen dürfen, bestand somit nicht.

III.


Die Revision der Beklagten ist nach alledem mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Hirsch Goette Ball
Bornkamm Meier-Beck

(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.

(2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen,

1.
soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist,
2.
wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist,
3.
wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist,
4.
wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist,
5.
wenn das angefochtene Urteil im Urkunden- oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist,
6.
wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder
7.
wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist
und eine Partei die Zurückverweisung beantragt. Im Fall der Nummer 3 hat das Berufungsgericht sämtliche Rügen zu erledigen. Im Fall der Nummer 7 bedarf es eines Antrags nicht.