Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Apr. 2018 - VI ZR 140/17

17.04.2018

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VI ZR 140/17
vom
17. April 2018
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 280, § 823 I; GG Art. 103 Abs. 1
Zur unterlassenen Berücksichtigung von durch eine Veröffentlichung in einer Fachzeitschrift
belegten Parteivortrag.
BGH, Beschluss vom 17. April 2018 - VI ZR 140/17 - KG Berlin
LG Berlin
ECLI:DE:BGH:2018:170418BVIZR140.17.0

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. April 2018 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Wellner, die Richterinnen von Pentz, Dr. Oehler und Dr. Roloff
beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Kammergerichts vom 6. März 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung ihrer Klage wegen Verletzung der Aufklärungspflicht zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen. Streitwert: bis 80.000 €

Gründe:

I.

1
Die Klägerin nimmt den Beklagten, einen niedergelassenen Orthopäden, wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung und unzureichender Aufklärung auf Ersatz materiellen und immateriellen Schadens in Anspruch. Am 1. Oktober 2007 implantierte der Beklagte der damals 64 Jahre alten Klägerin eine Hüftpro- these in der Form eines Oberflächenersatzes nach McMinn, bei der der geschädigte Gelenkkopf des Oberschenkelknochens nicht wie bei der konventionellen Totalendoprothese (nachfolgend: TEP) entfernt, sondern überkront, d.h. mit einer Hüftkappe versehen wird. Postoperativ litt die Klägerin weiterhin unter starken Schmerzen. Nachdem mehrfache Punktionen, mit denen Flüssigkeitsansammlungen abgeleitet wurden, und eine Kapseldenervierung im Jahre 2008 nicht zu einer Besserung der Beschwerden geführt hatten, entfernte der Beklagte am 2. März 2009 die Hüftkappe am Oberschenkelknochen und implantierte eine konventionelle Schaftprothese. Die bei der Erstoperation eingebrachte Hüftpfanne verblieb im Körper der Klägerin. Auch im weiteren Verlauf litt die Klägerin unter Schmerzen. Außerdem kam es zu mehrfachen Luxationen, die jeweils revidiert werden mussten. Am 3. Mai 2010 wurde deshalb die Hüftpfanne durch einen anderen Arzt ausgetauscht. Die Beschwerden der Klägerin dauerten an. Es kam zu einer Wanderung der neuen Pfanne und einem Bruch des Hüftknochens sowie zu weiteren Luxationen. Drei weitere Revisionsoperationen schlossen sich an. Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, dass er ihr eine in Anbetracht ihres Alters und ihrer Konstitution nicht indizierte Oberflächenersatzprothese nach McMinn implantiert und diese nicht lege artis eingesetzt habe. Auch sei sie über die gleichwertige Behandlungsalternative einer StandardHüft -TEP nicht hinreichend aufgeklärt worden.
2
Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dr. R. und nach dessen Anhörung abgewiesen. Das Kammergericht hat die Berufung der Klägerin nach Einholung eines ergänzenden Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. N. und dessen Anhörung zurückgewiesen. Es konnte Behandlungsfehler des Beklagten nicht erkennen. Die implantierte Oberflächenersatzprothese sei eine Alternative zur konventionellen Schaftendoprothese und damit zumindest relativ indiziert gewesen. Dem Beklagten sei auch eine Aufklärungspflichtverletzung nicht vorzuwerfen. Da die unterschiedlichen Prothesentypen jedenfalls aus der maßgeblichen ex ante Sicht 2007 keine signifikanten Unterschiede in Bezug auf Risiken und Chancen aufgewiesen hätten, sei eine Aufklärung über die Behandlungsalternative einer konventionellen Hüft-TEP nicht erforderlich gewesen. Die von der Klägerin in diesem Zusammenhang zitierten Literaturfundstellen seien nicht relevant. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. N. habe es im Jahr 2007 noch keine ernstzunehmenden Stimmen dazu gegeben, dass die Kappenprothese die in sie gesetzten Hoffnungen zur Verlängerung der Standzeit nicht erfüllen würde. Soweit sich die Klägerin auf einen vermeintlich schlechteren Funktionsscore der Kappenprothese beziehe, habe der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass sie seine Äußerung im Gutachten, wonach die körperlichen Funktionsscores bei schlankeren Patienten günstiger gewesen seien, missverstanden habe. Er habe damit nicht ausdrücken wollen, dass die Oberflächenersatzprothese im Falle übergewichtiger Patienten im Vergleich zur konventionellen Hüftendoprothese nach dem Kenntnisstand von 2007 ungünstigere Erfolgschancen bzw. ein höheres Risiko bezüglich eines sog. Impingement -Syndroms gehabt habe. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde.

II.

3
Die Nichtzulassungsbeschwerde hat teilweise Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur teilweisen Aufhebung des angegriffenen Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe die Klägerin nicht über die Behandlungsalternative einer konventionellen Hüft-TEP aufklären müssen, da die Prothese nach McMinn einerseits und die konventionelle TEP andererseits keine signifikanten Unterschiede in Bezug auf Risiken und Chancen aufwiesen, beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG.
4
1. Die Bestimmung in Art. 103 Abs. 1 GG hat den Zweck, einen angemessenen Ablauf des Verfahrens zu sichern (vgl. BVerfGE 119, 292, 296). Der Einzelne soll nicht bloßes Objekt des Verfahrens sein, sondern vor einer Entscheidung , die seine Rechte betrifft, zu Wort kommen, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können (vgl. BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144  ff.). Art. 103 Abs. 1 GG vermittelt allen an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligten einen Anspruch darauf, sich zu dem in Rede stehenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern (vgl. BVerfGE 19, 32, 36; 49, 325, 328; 55, 1, 6; 60, 175, 210; 64, 135, 143 f.) sowie Anträge zu stellen und Ausführungen zu machen (vgl. BVerfGE 6, 19, 20; 15, 303, 307; 36, 85, 87). Dem entspricht die Pflicht des Gerichts, tatsächliche und rechtliche Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (vgl. BVerfGE 60, 1, 5; 65, 227, 234; 84, 188, 190; 86, 133, 144 ff.; BVerfG, Beschluss vom 1. August 2017 - 2 BvR 3068/14, NJW 2017, 3218 Rn. 47 mwN).
5
2. Mit diesen Grundsätzen steht die angefochtene Entscheidung nicht im Einklang. Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht beanstandet, hat das Berufungsgericht den durch eine Veröffentlichung in einer Fachzeitschrift belegten und durch die Angaben des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. N. in der mündlichen Verhandlung grundsätzlich bestätigten Vortrag der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung nicht berücksichtigt, wonach zum Operationszeitpunkt bekannt gewesen sei, dass die Komplikationsrate beim Oberflächenersatz im Vergleich zum konventionellen Gelenkersatz am Hüftgelenk erhöht gewesen sei; primäre Fehlerursache sei insbesondere das femoroazetabuläre Impingement. Der Vortrag der Klägerin wird durch die von ihr mit der Berufungsbegründung vorgelegten Veröffentlichung von Rudert/Gerdesmeyer/Rechl/ Juhnke/Gradinger in der Fachzeitschrift "Der Orthopäde" von April 2007 gestützt. Der gerichtliche Sachverständige hat diesen Vortrag grundsätzlich bestätigt. Er gab in der mündlichen Verhandlung an, ein Impingement tauche "bei Kappenprothesen häufiger einmal auf", weil man infolge der Kappe einen großen Kopfdurchmesser habe; eine Metall-Metall-Paarung und große Kopfdurchmesser seien fördernd für ein Impingement. Bei der Klägerin habe ein Impingement vorgelegen. Deshalb sei bei ihr auch ein vergleichsweise hoher Metallabrieb aufgetreten. Nach den Angaben des Sachverständigen im schriftlichen Sachverständigengutachten erfolgte die Aufnahme der Klägerin zur Durchführung der Revisionsoperation am 2. März 2009 wegen eines azetabülären Impingements der Oberflächenersatz-Hüftendoprothese mit rezidivierenden Gelenkergüssen. Auch die Kapseldenervierung am 3. November 2008 hatte der Beklagte unter der Diagnose eines Reizzustandes der linken Hüfte mit Impingement durchgeführt. Der Sachverständige bestätigte auch die Relevanz der vom Springer Verlag herausgegebenen Fachzeitschrift "Der Orthopäde". Er gab an, dass diese Zeitschrift "einen gewissen Stellenwert" habe. Hier finde ein wissenschaftlicher Peer Review statt. Die Zeitschrift publiziere auch Übersichtsartikel, die ihrerseits auf internationale Studien zurückgriffen. Dementsprechend legte der Sachverständige seinem Gutachten eine Veröffentlichung in dieser Fachzeitschrift zugrunde.
6
Bei dieser Sachlage rügt die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht, dass die Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach die von der Klägerin zitierten Literaturfundstellen im Rahmen der Aufklärungsverpflichtung nicht relevant seien und die Oberflächenersatzprothese kein höheres Risiko bezüglich eines sog. Impingement-Syndroms aufweise, nur darauf beruhen kann, dass das Berufungsgericht den Akteninhalt unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG nur selektiv zur Kenntnis genommen hat.
7
3. Das Urteil wird auch nicht durch die Ausführungen des Berufungsgerichts getragen, wonach sich bei der Klägerin lediglich ein übliches Implantationsrisiko verwirklicht habe, das nicht auf der Neuheit der Methode McMinn beruht habe, sondern allen Eingriffen der Hüftendoprothetik immanent sei. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht auch in diesem Zusammenhang den Vortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung nicht berücksichtigt hat, wonach die Komplikationsrate bei der Verwendung des Oberflächenersatzes nach McMinn im Vergleich zur Einbringung konventionellen Gelenkersatzes am Hüftgelenk erhöht sei und primäre Fehlerursache des Oberflächenersatzes das femoroazetabuläre Impingement sei. Das Berufungsgericht hat übersehen, dass nach diesem Vortrag der Klägerin, der durch eine Veröffentlichung in der Fachzeitschrift "Der Orthopäde" sowie durch die Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung grundsätzlich bestätigt wird, bei der Verwendung einer Prothese nach McMinn nicht nur ein "übliches Implantationsrisiko", sondern ein erhöhtes Impingementrisiko besteht.
8
4. Der Gehörsverstoß ist auch entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen Berücksichtigung des durch die Vorlage der Veröffentlichung in der Fachzeitschrift "Der Orthopäde" konkretisierten und durch die Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung grundsätzlich bestätigten Vorbringens der Klägerin zu einer anderen Beurteilung gelangt wäre.

III.

9
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist dagegen unbegründet, soweit sie sich gegen die Zurückweisung der Berufung der Klägerin gegen die Abweisung ihrer Klage wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung wendet. Die Nichtzulas- sungsbeschwerde zeigt insoweit nicht auf, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 S. 2, 2. Halbs. ZPO abgesehen. Galke Wellner von Pentz Oehler Roloff
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 09.04.2015 - 8 O 23/13 -
KG Berlin, Entscheidung vom 06.03.2017 - 20 U 112/15 -

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ZPO | § 544 Nichtzulassungsbeschwerde


(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde). (2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn 1. der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Eur

ZPO | Zivilprozessordnung


Buch 1 Allgemeine Vorschriften Abschnitt 1 Gerichte Titel 1 Sachliche Zuständigkeit der Gerichte und Wertvorschriften § 1 Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit der Gerichte wird...

GG | Art 103


(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. (2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. (3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen...

Referenzen

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.