Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Dez. 2006 - V ZB 11/06

Gründe:

1

I. Das Landgericht hat die von der Klägerin gegen den Beklagten erhobene Zahlungsklage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat die Prozessbevollmächtigte der Klägerin dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten fernmündlich einen Vergleichsvorschlag unterbreitet, den der Beklagte abgelehnt hat. Nach Rücknahme ihrer Berufung hat das Oberlandesgericht der Klägerin die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.

2

Der Beklagte hat u. a. die Festsetzung einer 1,2-fachen Terminsgebühr (Nr. 3104 VV RVG) in Höhe von 787,87 € beantragt. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Festsetzung der Gebühr abgelehnt. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beklagte sein Begehren weiter.

3

II. Die nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch sonst zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Zu Recht begehrt der Beklagte nach § 2 Abs. 2 RVG, Teil 3 Vorbemerkung 3 Abs. 3 in Verbindung mit Nr. 3202 VV (Nr. 3104 gilt nur im ersten Rechtszug) die Festsetzung einer 1,2-fachen Terminsgebühr in Höhe von 787,87 €.

4

1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts kann dahinstehen, ob überhaupt eine Terminsgebühr angefallen ist. Jedenfalls könne eine solche außergerichtlich entstandene Terminsgebühr nicht festgesetzt werden, weil sich die für die Entstehung dieser Gebühr maßgeblichen Tatsachen nicht, wie der Bundesgerichtshof (Beschl. v. 26. September 2002 - III ZB 22/02, NJW 2002, 3713) verlange, den Verfahrensakten entnehmen ließen. Müsse der Kostenbeamte im Streitfall Beweis über tatsächliche Vorgänge erheben, werde die Kostenfestsetzung erschwert und verliere ihren Charakter als Mittel zum zügigen Ausgleich von Verfahrenskosten.

5

2. Dieser rechtlichen Würdigung kann nicht gefolgt werden.

6

a) Das Oberlandesgericht hat verkannt, dass die Klägerin die für die Festsetzung der beantragten Terminsgebühr maßgeblichen Tatsachen im We- ge eines Geständnisses (§ 288 ZPO) eingeräumt hat (vgl. Stein/Jonas/Bork, ZPO 22. Aufl. § 104 Rdn. 3; MünchKommZPO/Belz 2. Aufl. § 104 Rdn. 7). Die Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat - wie sich auch aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts ergibt - ausdrücklich erklärt, mit dem Bevollmächtigten des Beklagten am 5. September 2005 eine fernmündliche Unterredung über eine vergleichsweise Erledigung des Rechtsstreits geführt zu haben. Bei dieser Sachlage kann, wie die Rechtsbeschwerde zutreffend rügt, die beantragte Terminsgebühr nicht wegen der Beweisbedürftigkeit ihrer tatbestandlichen Voraussetzungen unberücksichtigt bleiben.

7

b) Da es einer weiteren Sachverhaltsaufklärung nicht bedarf, kann der Senat in der Sache entscheiden und zugunsten des Beklagten die geltend gemachte 1,2-fache Terminsgebühr in Höhe von 787,87 € festsetzen.

8

Die Terminsgebühr entsteht gemäß § 2 Abs. 2 RVG, Teil 3 Vorbemerkung 3 Abs. 3 Nr. 3202 VV durch die Mitwirkung an einer auf die Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechung ohne Beteiligung des Gerichts. Eine solche Besprechung hat stattgefunden, weil die Parteivertreter anlässlich einer - für das Entstehen der Terminsgebühr ausreichenden - fernmündlichen (Sen.Beschl. v. 3. Juli 2006 - II ZB 31/05, Umdruck S. 5, z.V.b.; Mayer in Mayer/Kroiß, RVG 2. Aufl. Vorbemerkung 3 Rdn. 50; Schons in Hartung/Römermann/Schons, RVG 2. Aufl. Vorbemerkung 3 VV Rdn. 27) Unterredung über den Abschluss eines Vergleichs verhandelt haben. Für den Anfall der Terminsgebühr ist es - was im Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts verkannt wird - ohne Bedeutung, dass es tatsächlich nicht zu einer güt- lichen Einigung gekommen ist (Schons aaO Rdn. 34; Keller in Riedel/Sußbauer, RVG 9. Aufl. VV Teil 3 Vorbemerkung 3 Rdn. 48).

Goette Kurzwelly Kraemer
Gehrlein Reichart
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 03.11.2005 - 15 O 319/05 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 16.01.2006 - 8 W 14/06 -

Gründe:

I.

1

Mit seiner im Juli 2004 eingegangenen Vollstreckungsabwe hrklage begehrte der Kläger die Unterlassung der Zwangsvollstreckung aus einem von der Beklagten erwirkten Vollstreckungsbescheid über eine Hauptforderung von 5.412,02 € nebst weiterer Kosten und Zinsen. Das Landgericht führte ein schriftliches Vorverfahren durch und machte nach einem entsprechenden vorangegangenen Schriftsatz des Klägers vom 14. September 2004 durch Verfügung vom 16. September 2004 gemäß § 278 Abs. 6 ZPO einen Vergleichsvorschlag , den die Parteien annahmen. Durch Beschluss vom 24. September 2004 stellte das Landgericht das Zustandekommen und den Inhalt des Vergleichs nach § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO fest. Hiernach haben der Kläger 14 v.H. und die Beklagte 86 v.H. der Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs zu tragen.

2

In seinem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 10. November 2004 be - rücksichtigte das Landgericht die von den Parteien zum Ausgleich angemeldete 1,3-Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 des Vergütungsverzeichnisses (im Folgenden: VV) in Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG und die 1,0-Einigungsgebühr gemäß Nr. 1003 VV, sah aber von der Ausgleichung der vom Kläger beanspruchten 1,2-Terminsgebühr gemäß Nr. 3104 VV ab, weil die mündliche Verhandlung für die in § 278 Abs. 6 ZPO vorgesehene Möglichkeit, in einem schriftlichen Verfahren einen Vergleich abzuschließen, nicht vorgeschrieben sei. Das Oberlandesgericht hat die sofortige Beschwerde des Klägers gegen die Nichtberücksichtigung der Terminsgebühr zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

II.

3

Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.

4

1. Das Beschwerdegericht (vgl. auch OLG Nürnberg NJW-RR 2005, 655 mit kritischen Anmerkungen Henke AnwBl. 2005, 222; Enders JurBüro 2005, 250; Schons AGS 2005, 145) nimmt auf den zur Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte ergangenen Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 30. März 2004 (VI ZB 81/03 - NJW 2004, 2311) Bezug. Danach lösten die außerhalb eines gerichtlichen Termins geführte Auseinandersetzung und Verhandlung der Parteien oder ihrer Vertreter vor einem Vergleichsabschluss nach § 278 Abs. 6 ZPO keine Erörterungsgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO aus, sondern sie wurden durch die Prozessgebühr abgegolten. Des weiteren äußerte der VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs außerhalb der tragenden Gründe die Auffassung, auch nach dem inzwischen verabschiedeten Gesetz zur Neuordnung des Rechtsanwaltsvergütungsrechts solle beim Abschluss eines schriftlichen Vergleichs nach § 278 Abs. 6 ZPO, der die Einigungsgebühr und Verfahrensgebühr auslöse, keine Terminsgebühr entstehen. Das Beschwerdegericht nimmt ferner auf den auf Gegenvorstellung ergangenen Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 30. Juni 2004 (NJOZ 2004, 4083, 4084) in dieser Sache Bezug, in dem darauf hingewiesen wird, der Wortlaut von Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV lege die Annahme nahe, dass mit dem Verfahren, in dem im Einverständnis mit den Parteien ohne mündliche Verhandlung entschieden oder in einem solchen Verfahren ein schriftlicher Vergleich geschlossen werde, das Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO und nicht nach § 278 Abs. 6 ZPO gemeint sei. Das Beschwerdegericht folgt dieser zum neuen Recht angedeuteten Auffassung des Bundesgerichtshofs und meint, für die hier vorliegende Fallkonstellation kom- me allein die Alternative in Betracht, dass für das Verfahren die mündliche Verhandlung vorgeschrieben sei. Für einen Vergleichsabschluss nach § 278 Abs. 6 ZPO sei jedoch eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich.

5

2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

6

a) Die Neuordnung des anwaltlichen Gebührenrechts durch das am 1. Juli 2004 in Kraft getretene, vorliegend anwendbare Rechtsanwaltsvergütungsgesetz hat für den hier betroffenen Anwendungsbereich der Terminsgebühr - ungeachtet der inhaltlichen Übernahme einiger Bestimmungen der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte - zu Änderungen de r Rechtslage gegenüber der Verhandlungs- und Erörterungsgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 1, 4 BRAGO geführt. Die Terminsgebühr entsteht nach Absatz 3 der Vorbemerkung 3 des Vergütungsverzeichnisses für die Vertretung in einem Verhandlungs-, Erörterungs- oder Beweisaufnahmetermin oder die Wahrnehmung eines von einem gerichtlich bestellten Sachverständigen anberaumten Termins. Es kommt damit nicht mehr - wie bei der Verhandlungs- und Erörterungsgebühr - darauf an, ob in dem Termin Anträge gestellt werden oder ob die Sache erörtert wird (vgl. Gesetzentwurf BT-Drucks. 15/1971, S. 209). Anders als nach früherem Recht ist ihr Anwendungsbereich auch auf die Mitwirkung an Besprechungen ohne Beteiligung des Gerichts erstreckt worden, die auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichtet sind, wobei dies allerdings für Besprechungen (nur) mit dem Auftraggeber nicht gilt. Der Gesetzgeber hat mit dieser Ausweitung des Anwendungsbereichs fördern und honorieren wollen, dass der Anwalt nach seiner Bestellung zum Verfahrens- oder Prozessbevollmächtigten in jeder Phase des Verfahrens zu einer möglichst frühen, der Sachund Rechtslage entsprechenden Beendigung des Verfahrens beitragen soll.

Ihm soll nach neuem Recht eine nach früherem Recht geübte Praxis, einen gerichtlichen Verhandlungstermin anzustreben, in dem ein ausgehandelter Vergleich nach "Erörterung der Sach- und Rechtslage" protokolliert wird, um eine Verhandlungs- bzw. Erörterungsgebühr auszulösen, erspart bleiben (vgl. BT-Drucks. aaO). Konnte daher nach früherem Recht eine außerhalb eines gerichtlichen Termins geführte Auseinandersetzung und Verhandlung der Parteien vor einem Vergleichsabschluss eine Erörterungsgebühr nicht auslösen (vgl. BGH, Beschluss vom 30. März 2004 aaO), ist dies durch Absatz 3 der Vorbemerkung 3 des Vergütungsverzeichnisses bewusst abweichend geregelt worden. Allerdings ist vorliegend nach dieser Bestimmung keine Terminsgebühr ausgelöst worden, weil der Inhalt des später geschlossenen Vergleichs nicht, wie im Beschwerdeverfahren berichtigend vorgetragen worden ist, Anfang September 2004 in einem Gespräch zwischen den Prozessbevollmächtigten der Parteien abgestimmt worden ist.

7

b) Auch wenn es an einer Terminswahrnehmung im vorgena nnten Sinn fehlt, eröffnet Nr. 3104 VV für bestimmte Verfahrenskonstellationen die Entstehung einer Terminsgebühr für einen tatsächlich nicht wahrgenommenen Termin. Nach Abs. 1 Nr. 1 dieser Bestimmung, mit der - allerdings nur zum Teil - die Regelung des § 35 BRAGO übernommen wird, entsteht eine Terminsgebühr alternativ auch dann, wenn in einem Verfahren, für das mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, (1) im Einverständnis mit den Parteien, (2) gemäß § 307 Abs. 2 ZPO (a.F.), (3) gemäß § 495a ZPO ohne mündliche Verhandlung entschieden wird oder - und das ist gegenüber der Rechtslage nach § 35 BRAGO neu - (4) in einem solchen Verfahren ein schriftlicher Vergleich geschlossen wird.

8

In Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtslage soll d er Prozessbevollmächtigte , der in einem Zivilprozess im Hinblick auf den Grundsatz der Mündlichkeit (§ 128 Abs. 1 ZPO) erwarten kann, in der mündlichen Verhandlung seine Terminsgebühr zu verdienen, keinen Gebührennachteil erleiden, wenn durch eine andere Verfahrensgestaltung auf eine mündliche Verhandlung verzichtet wird (vgl. Keller, in: Riedel/Sußbauer, RVG, 9. Aufl. 2005, VV Teil 3 Abschnitt 1 Rn. 45). Dies betrifft die Fälle, in denen nach § 128 Abs. 2 ZPO mit Zustimmung der Parteien oder gemäß § 307 Satz 2 ZPO oder bei einem 600 € nicht übersteigenden Streitwert (§ 495a Satz 1 ZPO) auch ohne deren Zustimmung ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann. Dabei wird die Terminsgebühr erst durch den Erlass der Entscheidung ausgelöst (vgl. MüllerRabe , in: Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 16. Aufl. 2004, Nr. 3104 VV Rn. 17; Keller aaO Rn. 46, 50).

9

Der Erlass einer Entscheidung ist jedoch zur Entstehung de r Terminsgebühr nicht erforderlich, wenn nach der Variante (4) in einem Verfahren, für das mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, ein schriftlicher Vergleich geschlossen wird. Der Umstand, dass das Gericht nach § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO das Zustandekommen und den Inhalt eines nach Satz 1 der Bestimmung geschlossenen Vergleichs durch Beschluss feststellt, der nach § 128 Abs. 4 ZPO ohne mündliche Verhandlung ergehen kann, ist daher für die Entstehung der Terminsgebühr in dieser Variante ohne Bedeutung. Deshalb schöpft auch die Überlegung des Beschwerdegerichts, für ein Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO sei die mündliche Verhandlung nicht vorgeschrieben, den Bedeutungsgehalt der Variante (4) der Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV nicht aus. Zwar stünde der Wortlaut dieser Bestimmung einer Auslegung nicht entgegen, nach der der Abschluss eines schriftlichen Vergleichs nur dann eine Terminsgebühr auslöst, wenn er in einem schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO oder nach § 495a ZPO geschlossen wird (so im Bewusstsein des einengenden Charakters dieser Auslegung OLG Nürnberg NJW-RR 2005, 655, 656; vgl. auch Hartmann , Kostengesetze, 35. Aufl. 2005, VV 3104 Rn. 30). Der Wortlaut legt jedoch - in Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung in der Literatur - die Auslegung näher, dass der in Variante (4) geregelte Abschluss eines schriftlichen Vergleichs für alle Verfahren gilt, für die mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 278 Rn. 27; Müller -Rabe aaO Rn. 58, 60; Keller aaO Rn. 51; Mayer, in: Mayer/Kroiß, RVG, 2004, VV 3104 Rn. 22; Bischof, in: Bischof/Jungbauer/Podlech-Trappmann, RVG, 2004, Vergütungsverzeichnis Teil 3 Anm. 2.6.1.1; Vorwerk/Schneider, Prozessformularbuch, 8. Aufl. 2005, Kap. 42 Rn. 88; Hansens, in: Hansens /Braun/Schneider, Praxis des Vergütungsrechts, 2004, Teil 7 Rn. 347 f; Scherer, Grundlagen des Kostenrechts - RVG, 10. Aufl. 2005, Ziffer 6.1.1.2, S. 277 f; Goebel RVG-B 2004, 105, 106 und RVG-B 2005, 8, 9 f; Schneider AGS 2004, 232, 233; wohl auch Jungbauer/Mock, Rechtsanwaltsvergütung, 3. Aufl. 2004, Rn. 1239), also auch für den hier vorliegenden Fall, dass die Sache durch einen Haupttermin (§ 272 ZPO) erledigt werden soll und dieser Haupttermin nach dem Ermessen des Vorsitzenden durch ein schriftliches Vorverfahren (§ 276 ZPO) vorbereitet wird, während dessen Verlauf es zum Abschluss des schriftlichen Vergleichs nach § 278 Abs. 6 ZPO kommt. Insoweit kann es im Hinblick auf das Erfordernis, dass für das Verfahren die mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, nicht darauf ankommen, ob der Haupttermin durch einen frühen ersten Termin (§ 275 ZPO) oder ein schriftliches Vorverfahren vorbereitet wird. Wollte man der einengenden Auffassung folgen, nach der lediglich ein im schriftlichen Verfahren (§ 128 Abs. 2 ZPO) oder im Verfahren nach § 495a Satz 1 ZPO geschlossener schriftlicher Vergleich die Terminsgebühr nach Nr. 3104 VV auslöst, ergäben sich Wertungswidersprüche, die durch das Argument einer günstigen kostenmäßigen Erledigung für die Parteien nicht ausgeräumt werden könnten. Aus der Sicht der anwaltlichen Tätigkeit macht es keinen Unterschied, ob eine Sache mit einem 600 € nicht übersteigenden Wert im Verfahren nach § 495a Satz 1 ZPO oder mit einem höheren Wert vor der mündlichen Verhandlung schriftlich verglichen wird. Es ließe sich wohl kaum ernsthaft vertreten, im letzteren Fall habe der Rechtsanwalt für seine Tätigkeit weniger Zeit und Mühe aufgewendet, weil er noch die mündliche Verhandlung vor Augen gehabt habe. Es will auch nicht einleuchten, dass der Rechtsanwalt in dem letzteren Fall nur deshalb die Terminsgebühr erhalten sollte, weil das Gericht im Einverständnis der Parteien das schriftliche Verfahren (§ 128 Abs. 2 ZPO) angeordnet hat. Die einengende Auslegung wird schließlich den allgemeinen Vorstellungen des Gesetzgebers nicht gerecht, mit denen er die Ausweitung des Anwendungsbereichs der Terminsgebühr (s. oben a) begründet hat, um im Interesse auch der Gerichte zu vermeiden, dass die früher geübte Praxis, einen gerichtlichen Verhandlungstermin nur um einer anwaltlichen Gebühr willen anzustreben, fortgesetzt wird. Solche allgemeinen Überlegungen im Gesetzgebungsverfahren können zwar nicht dazu führen, davon abzusehen, wie die Entstehung einer Gebühr im Vergütungsverzeichnis im Einzelnen umschrieben und wie der jeweils zu beurteilende Sachverhalt hierunter einzuordnen ist. Legt der Wortlaut der Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV jedoch - wie hier - die Entstehung einer Terminsgebühr nahe und stimmt dieses Ergebnis mit den in Absatz 3 der Vorbemerkung 3 des Vergütungsverzeichnisses zu entnehmenden Wertungen überein, verdient eine entsprechende, den Wortlaut der Bestimmung ausschöpfende Auslegung den Vorzug. Daran ist der Senat durch die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 30. März und 30. Juni 2004 (aaO ), die sich mit den im jetzigen Verfahren streiterheblichen Vorschriften nur am Rande - ohne dass es auf sie angekommen wäre - beschäftigt haben, nicht gehindert. Es ist daher auch ein Verfahren nach § 132 GVG nicht erforderlich.

10

3. Bei der Kostenausgleichung ist daher eine 1,2-Terminsgebühr zusätzlich zu berücksichtigen, und zwar auch ohne einen besonderen Antrag auf Seiten der Beschwerdegegnerin, da die Gebühr auf beiden Seiten entstanden ist (vgl. OLG Oldenburg MDR 1993, 390; OLG Köln JurBüro 1994, 601, 602; Zöller/ Herget, § 106 Rn. 6). Hiernach belaufen sich die außergerichtlichen Kosten des Klägers unter Einschluss der Mehrwertsteuer gegenüber der landgerichtlichen Festsetzung auf (924,98 € + 470,50 € =) 1.395,48 € (vgl. Bl. 66, 57) und diejenigen der Beklagten ohne Mehrwertsteuer auf (797,40 € + 405,60 € =) 1.203 € (vgl. Bl. 66, 59, 57), das sind zusammen 2.598,48 €. Nach dem Vergleich hat der Kläger hiervon 14 v.H., das sind 363,79 €, zu tragen, denen eigene Kosten von 1.395,48 € gegenüberstehen. Aus der Differenz ergibt sich ein Erstattungsbetrag von 1.031,69 €. Hinzu kommt hinsichtlich der Gerichtskosten nach dem insoweit unbeanstandet gebliebenen Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts ein Erstattungsbetrag von 116,96 €, so dass die Beklagte insgesamt 1.148,65 € nebst Zinsen an den Kläger zu erstatten hat.

11

Der Wert der Beschwerdeverfahren entspricht der Höhe de s bisher nicht ausgeglichenen Differenzbetrags auf der Grundlage der Terminsgebühr und der Kostenquote des Vergleichs.

Schlick Wurm Kapsa
Dörr Galke
Vorinstanzen:
LG Regensburg, Entscheidung vom 10.11.2004 - 1 O 1787/04 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 24.02.2005 - 2 W 208/05 -

Gründe:

1

I. Der Kläger begehrte mit seiner im Dezember 2004 bei dem Landgericht Konstanz eingegangenen Klage die Rückzahlung seiner Einlageleistungen in Höhe von 2.835,00 € auf eine bei der Beklagten gezeichnete atypische stille Gesellschaftsbeteiligung sowie die Feststellung, dass zwischen den Parteien keine Vertragsbeziehungen bestehen. Das Landgericht führte ein schriftliches Vorverfahren durch und machte mit Beschluss vom 16. Juni 2005 gemäß § 278 Abs. 6 ZPO einen Vergleichsvorschlag, den die Parteien annahmen. Durch Beschluss vom 27. Juni 2005 stellte das Landgericht das Zustandekommen und den Inhalt des Vergleichs nach § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO fest. Hiernach hat der Kläger die Kosten des Rechtsstreits nach einem Streitwert von 26.460,00 € zu tragen.

2

In seinem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 26. September 2005 berücksichtigte das Landgericht die von der Beklagten zum Ausgleich angemeldete 1,3 Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 des Vergütungsverzeichnisses (im Folgenden: VV) in Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG und die 1,0 Einigungsgebühr gemäß Nr. 1003 VV, sah aber von der Festsetzung der von der Beklagten beantragten 1,2 Terminsgebühr gemäß Nr. 3104 VV ab, weil ein schriftliches Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO nicht angeordnet gewesen sei. Das Oberlandesgericht hat die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtberücksichtigung der Terminsgebühr zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

3

II. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.

4

1. Das Beschwerdegericht hat unter Bezugnahme auf den Beschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg (OLGR 2005, 179) die Ansicht vertreten, aus dem Wortlaut von Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV ergebe sich, dass bei Abschluss eines Vergleichs nach § 278 Abs. 6 ZPO ohne mündliche Verhandlung eine Terminsgebühr nur anfalle, wenn es sich um ein Verfahren handele, das nach § 128 Abs. 2 ZPO oder § 495 a ZPO keine mündliche Verhandlung erfordere.

5

2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

6

a) In Übereinstimmung mit dem III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes, dessen Beschluss vom 27. Oktober 2005 (III ZB 42/05, NJW 2006, 157 ff.) - der dem Beschwerdegericht bei seiner Entscheidung noch nicht bekannt war - die identische Fragestellung betrifft, ist der Senat der Ansicht, dass die Auslegung der Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV durch das Beschwerdegericht den Bedeutungsgehalt der das Entstehen der Terminsgebühr rechtfertigenden Variante "oder in einem solchen Verfahren ein schriftlicher Vergleich geschlossen wird" (= Variante
4) nicht ausschöpft.

7

Der III. Zivilsenat (aaO S. 158) hat hierzu folgendes ausgeführt: "Zwar stünde der Wortlaut dieser Bestimmung einer Auslegung nicht entgegen, nach der der Abschluss eines schriftlichen Vergleichs nur dann eine Terminsgebühr auslöst, wenn er in einem schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO oder nach § 495 a ZPO geschlossen wird. Der Wortlaut legt jedoch, in Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung in der Literatur, die Auslegung näher, dass der in Variante 4 geregelte Abschluss eines schriftlichen Vergleichs für alle Verfahren gilt, für die mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, also auch für den hier vorliegenden Fall, dass die Sache durch einen Haupttermin (§ 272 ZPO) erledigt werden soll und dieser Haupttermin nach dem Ermessen des Vorsitzenden durch ein schriftliches Vorverfahren (§ 276 ZPO) vorbereitet wird, während dessen Verlauf es zum Abschluss des schriftlichen Vergleichs nach § 278 Abs. 6 ZPO kommt. Insoweit kann es im Hinblick auf das Erfordernis, dass für das Verfahren die mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, nicht darauf ankommen , ob der Haupttermin durch einen frühen ersten Termin (§ 275 ZPO) oder ein schriftliches Vorverfahren vorbereitet wird. Wollte man der einengenden Auffassung folgen , nach der lediglich ein im schriftlichen Verfahren (§ 128 Abs. 2 ZPO) oder im Verfahren nach § 495 a Satz 1 ZPO geschlossener schriftlicher Vergleich die Terminsgebühr nach Nr. 3104 VV auslöst, ergäben sich Wertungswidersprüche , die durch das Argument einer günstigen kosten- mäßigen Erledigung für die Parteien nicht ausgeräumt werden könnten. Aus der Sicht der anwaltlichen Tätigkeit macht es keinen Unterschied, ob eine Sache mit einem 600,00 € nicht übersteigenden Wert im Verfahren nach § 495 a Satz 1 ZPO oder mit einem höheren Wert vor der mündlichen Verhandlung schriftlich verglichen wird. Es ließe sich wohl kaum ernsthaft vertreten, im letzteren Fall habe der Rechtsanwalt für seine Tätigkeit weniger Zeit und Mühe aufgewendet, weil er noch die mündliche Verhandlung vor Augen gehabt habe. Es will auch nicht einleuchten, dass der Rechtsanwalt in dem letzteren Fall nur deshalb die Terminsgebühr erhalten sollte, weil das Gericht im Einverständnis der Parteien das schriftliche Verfahren (§ 128 Abs. 2 ZPO) angeordnet hat."

8

Dem schließt sich der Senat an.

9

b) Die einengende Auslegung würde darüber hinaus zu einem nicht zu rechtfertigenden Widerspruch dazu führen, dass eine Terminsgebühr - in diesem Fall nach Absatz 3 der Vorbemerkungen 3 des VV - für den Anwalt schon für seine Mitwirkung an Besprechungen ohne Beteiligung des Gerichts entsteht, die auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichtet sind. Danach fällt die Terminsgebühr z. B. an, wenn die Prozessbevollmächtigten fernmündlich oder persönlich den Inhalt des Vergleichs besprechen und den Vergleichstext sodann dem Gericht zur Feststellung nach § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO mitteilen (OLG Koblenz NJW-RR 2006, 358; NJW 2005, 2162; OLG Nürnberg NJOZ 2005, 4039 f.; LAG Schleswig-Holstein NZA-RR 2006, 268; Goebel BGHReport 2006, 66). Der Gesetzgeber hat mit dieser Ausweitung des Anwendungsbereichs der Terminsgebühr fördern und honorieren wollen, dass der Anwalt nach seiner Bestellung zum Verfahrens- oder Prozessbevollmächtigten in jeder Phase des Verfahrens zu einer möglichst frühen, der Sach- und Rechtslage entsprechenden Beendigung des Verfahrens beitragen soll. Ihm soll nach neuem Recht eine nach früherem Recht geübte Praxis, einen gerichtlichen Verhandlungstermin anzustreben, in dem ein ausgehandelter Vergleich nach "Erörterung der Sach- und Rechtslage" protokolliert wird, um eine Verhandlungsbzw. Erörterungsgebühr auszulösen, erspart bleiben (vgl. BT-Drucks. 15/1971, S. 209).

10

Erhält aber der Anwalt die Terminsgebühr für das Aushandeln eines Vergleichs ohne Mitwirkung des Gerichts, ist kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, dem Anwalt für sein Bemühen um eine vergleichsweise Beilegung des Verfahrens die Terminsgebühr abzusprechen, wenn der Vergleich auf Vorschlag des Gerichts geschlossen wird. Sähe man dies anders, würde dies darüber hinaus zu dem Zustand führen, den der Gesetzgeber mit der Ausweitung der Terminsgebühr - auch im Interesse der Entlastung der Gerichte - vermeiden wollte, dass nämlich die früher geübte Praxis, einen gerichtlichen Verhandlungstermin nur um einer anwaltlichen Gebühr willen anzustreben, fortgesetzt wird (siehe hierzu Goebel BGH-Report 2006, 66).

11

c) Legt daher der Wortlaut von Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV die Entstehung einer Terminsgebühr nahe und stimmt dieses Ergebnis mit den Wertungen und Intentionen des Absatz 3 der Vorbemerkung 3 des VV überein, ist einer den Wortlaut entsprechend ausschöpfenden Auslegung der Vorzug zu geben (ebenso III. Zivilsenat aaO S. 159).

12

d) Die Entscheidungen des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 30. März 2004 (VI ZB 81/03, NJW 2004, 2311, 2312) und vom 30. Juni 2004 (NJOZ 2004, 4083, 4084) stehen dem nicht entgegen, weil sie in einem das alte Recht (BRAGO) betreffenden Verfahren ergangen sind und von dem VI. Zivilsenat selbst zutreffend als für seinen Beschluss "nicht tragend" bezeichnet worden sind.

13

3. Der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Konstanz war daher abzuändern und die 1,2 Terminsgebühr - wie beantragt - zugunsten der Beklagten festzusetzen.

14

Wert des Beschwerdeverfahrens: 1.055,14 € Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Caliebe

Vorinstanzen:
LG Konstanz, Entscheidung vom 26.09.2005 - 4 O 553/04 F -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 11.11.2005 - 13 W 124/05 -

Gründe:

1

I. Das Landgericht hat die von der Klägerin gegen den Beklagten erhobene Zahlungsklage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat die Prozessbevollmächtigte der Klägerin dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten fernmündlich einen Vergleichsvorschlag unterbreitet, den der Beklagte abgelehnt hat. Nach Rücknahme ihrer Berufung hat das Oberlandesgericht der Klägerin die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.

2

Der Beklagte hat u. a. die Festsetzung einer 1,2-fachen Terminsgebühr (Nr. 3104 VV RVG) in Höhe von 787,87 € beantragt. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Festsetzung der Gebühr abgelehnt. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beklagte sein Begehren weiter.

3

II. Die nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch sonst zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Zu Recht begehrt der Beklagte nach § 2 Abs. 2 RVG, Teil 3 Vorbemerkung 3 Abs. 3 in Verbindung mit Nr. 3202 VV (Nr. 3104 gilt nur im ersten Rechtszug) die Festsetzung einer 1,2-fachen Terminsgebühr in Höhe von 787,87 €.

4

1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts kann dahinstehen, ob überhaupt eine Terminsgebühr angefallen ist. Jedenfalls könne eine solche außergerichtlich entstandene Terminsgebühr nicht festgesetzt werden, weil sich die für die Entstehung dieser Gebühr maßgeblichen Tatsachen nicht, wie der Bundesgerichtshof (Beschl. v. 26. September 2002 - III ZB 22/02, NJW 2002, 3713) verlange, den Verfahrensakten entnehmen ließen. Müsse der Kostenbeamte im Streitfall Beweis über tatsächliche Vorgänge erheben, werde die Kostenfestsetzung erschwert und verliere ihren Charakter als Mittel zum zügigen Ausgleich von Verfahrenskosten.

5

2. Dieser rechtlichen Würdigung kann nicht gefolgt werden.

6

a) Das Oberlandesgericht hat verkannt, dass die Klägerin die für die Festsetzung der beantragten Terminsgebühr maßgeblichen Tatsachen im We- ge eines Geständnisses (§ 288 ZPO) eingeräumt hat (vgl. Stein/Jonas/Bork, ZPO 22. Aufl. § 104 Rdn. 3; MünchKommZPO/Belz 2. Aufl. § 104 Rdn. 7). Die Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat - wie sich auch aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts ergibt - ausdrücklich erklärt, mit dem Bevollmächtigten des Beklagten am 5. September 2005 eine fernmündliche Unterredung über eine vergleichsweise Erledigung des Rechtsstreits geführt zu haben. Bei dieser Sachlage kann, wie die Rechtsbeschwerde zutreffend rügt, die beantragte Terminsgebühr nicht wegen der Beweisbedürftigkeit ihrer tatbestandlichen Voraussetzungen unberücksichtigt bleiben.

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b) Da es einer weiteren Sachverhaltsaufklärung nicht bedarf, kann der Senat in der Sache entscheiden und zugunsten des Beklagten die geltend gemachte 1,2-fache Terminsgebühr in Höhe von 787,87 € festsetzen.

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Die Terminsgebühr entsteht gemäß § 2 Abs. 2 RVG, Teil 3 Vorbemerkung 3 Abs. 3 Nr. 3202 VV durch die Mitwirkung an einer auf die Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechung ohne Beteiligung des Gerichts. Eine solche Besprechung hat stattgefunden, weil die Parteivertreter anlässlich einer - für das Entstehen der Terminsgebühr ausreichenden - fernmündlichen (Sen.Beschl. v. 3. Juli 2006 - II ZB 31/05, Umdruck S. 5, z.V.b.; Mayer in Mayer/Kroiß, RVG 2. Aufl. Vorbemerkung 3 Rdn. 50; Schons in Hartung/Römermann/Schons, RVG 2. Aufl. Vorbemerkung 3 VV Rdn. 27) Unterredung über den Abschluss eines Vergleichs verhandelt haben. Für den Anfall der Terminsgebühr ist es - was im Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts verkannt wird - ohne Bedeutung, dass es tatsächlich nicht zu einer güt- lichen Einigung gekommen ist (Schons aaO Rdn. 34; Keller in Riedel/Sußbauer, RVG 9. Aufl. VV Teil 3 Vorbemerkung 3 Rdn. 48).

Goette Kurzwelly Kraemer
Gehrlein Reichart
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 03.11.2005 - 15 O 319/05 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 16.01.2006 - 8 W 14/06 -

Gründe:

I. Das Beschwerdegericht hat mit Urteil vom 31. Oktober 2001 die Berufung der Beklagten gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts zurückgewiesen. Die Klägerin hat hiergegen Revision eingelegt, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt hat. Die Klägerin hat sodann die Revision zurück-
genommen; auf Antrag der Beklagten hat ihr der Senat die Kosten des Rechtsmittels auferlegt.
Der Rechtspfleger des Landgerichts hat unter Zurückweisung des weitergehenden Kostenfestsetzungsantrags für die in der Revision tätige Prozeßbevollmächtigte der Beklagten eine 10/10-Prozeßgebühr festgesetzt. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde der Beklagten zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Beklagten, mit der sie die Festsetzung einer 20/10-Gebühr, hilfsweise die zusätzliche Festsetzung einer vollen Gebühr aus dem Kostenwert erstrebt.
II. Die nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte und gemäß § 575 ZPO auch im übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat nur mit ihrem Hilfsbegehren Erfolg.
1. Das Beschwerdegericht ist davon ausgegangen, daß die Beklagte nach Einlegung der Revision durch die Klägerin ihrerseits anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen konnte und nach Rücknahme der Revision grundsätzlich Erstattung der hierdurch entstandenen Kosten beanspruchen kann. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats (Beschl. v. 17. Dezember 2002 - X ZB 9/02, zur Veröffentlichung vorgesehen).
2. Das Beschwerdegericht hat jedoch nur eine 10/10-Prozeßgebühr als erstattungsfähig angesehen. Der Sachantrag der Beklagten, die Revision zurückzuweisen , habe mangels eines Revisionsantrags und einer Revisionsbegründung keinen tatsächlichen Gehalt gehabt und könne deshalb nicht als not-
wendig im Sinne des § 91 Abs. 1 ZPO angesehen werden. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde sind nicht begründet.
Von der grundsätzlichen Anerkennung der Notwendigkeit der Beauftragung eines Rechtsanwalts ist die Frage zu unterscheiden, welche Maßnahmen der einmal bestellte Rechtsanwalt zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung für erforderlich halten darf, insbesondere ob die erst bei Stellung eines Sachantrags endgültig in voller Höhe anfallende Prozeßgebühr auch dann in dieser Höhe erstattungsfähig ist, wenn der Antrag gestellt wird, bevor feststeht, daß das Rechtsmittel tatsächlich durchgeführt wird (so insbesondere OLG Düsseldorf , JurBüro 1989, 363; MDR 1995, 857; AnwBl. 1996, 589; zustimmend Gebauer, in: Gebauer/Schneider, BRAGO, § 32 Rdn. 58), oder ob in diesem Fall, wie ganz überwiegend angenommen wird, nur eine halbe Gebühr gemäß § 32 Abs. 1 BRAGO geltend gemacht werden kann (so KG, AnwBl. 1984, 620; OLG Hamburg, JurBüro 1995, 90; OLG Hamm, JurBüro 1991, 1084; OLG Karlsruhe, JurBüro 1997, 142; OLG Koblenz, MDR 1995, 968; OLG Köln, JurBüro 1992, 801; OLG München, JurBüro 1994, 93; OLG Naumburg, AnwBl. 1999, 56; OLG Nürnberg, MDR 2000, 415; OLG Schleswig, MDR 1999, 381; Belz in: MünchKomm ZPO, 2. Aufl., § 91 Rdn. 26; von Eicken, in: Gerold/ Schmidt, BRAGO, 15. Aufl., § 31 Rdn. 20; Göttlich/Mümmler/Rehberg/Xanke, BRAGO, 20. Aufl., S. 287 f.; Meyer, JurBüro 2001, 296, 297; Zöller/Herget, ZPO, 23. Aufl., § 91 Rdn. 13 "Berufung").
Die Rechtsbeschwerde meint mit den Befürwortern einer Erstattungsfähigkeit der vollen Prozeßgebühr, die Gegenmeinung benachteilige den Rechtsmittelgegner ohne hinreichende Begründung. Es sei dem Rechtsmittelführer zuzumuten, sich bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist darüber klar zu werden, ob er das Rechtsmittel durchführen wolle oder nicht. Gegebenenfalls
könne er eine Vereinbarung mit der Gegenseite dahin herbeiführen, daß sich der Gegner bis zur Entscheidung über die Durchführung des Rechtsmittels nicht legitimiere.
Dem kann der Senat nicht folgen. Beantragt der Prozeßbevollmächtigte des Revisionsbeklagten die Zurückweisung der Revision, bevor die Revision begründet worden ist, so ist dem Revisionsbeklagten nur die halbe Prozeßgebühr zu erstatten. Das im vorliegenden Zusammenhang vielfach herangezogene Prinzip der "Waffengleichheit" besagt nicht, daß es dem Rechtsmittelgegner stets möglich sein muß, Anwaltskosten in gleicher Höhe erstattet zu verlangen, wie sie dem Rechtsmittelführer entstanden sind. Die Erwägung, es sei nicht einzusehen, warum der Rechtsmittelbeklagte sich kostengünstig verhalten solle , wenn der Rechtsmittelkläger keine Stillhaltevereinbarung herbeiführe oder wenigstens anstrebe (Gebauer, aaO, § 32 Rdn. 58), vermag deshalb nicht die Begründung dafür zu ersetzen, warum die Stellung eines Sachantrags vor Begründung des Rechtsmittels zur zweckentsprechenden Verteidigung gegen dieses Rechtsmittel erforderlich sein soll. Eine solche Begründung ist indessen jedenfalls für den Regelfall nicht erkennbar und wird auch von der Rechtsbeschwerde nicht gegeben. Ihr Vorbringen, dem Rechtsmittelbeklagten sei es nicht zuzumuten abzuwarten, bis die Begründung des Rechtsmittels vorliege, ohne bereits zuvor Maßnahmen zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung zu ergreifen und die hierdurch entstehenden Kosten gegebenenfalls als notwendige Kosten geltend machen zu können, ist deshalb ebenso zutreffend wie zur Rechtfertigung der Erstattungsfähigkeit von Kosten ungeeignet, die sich aus gerade nicht zweckentsprechenden prozessualen Maßnahmen ergeben.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Rechtsbeschwerde herangezogenen Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 13.10.1969 (BGHZ
52, 385). Die Entscheidung befaßt sich lediglich bejahend mit der Frage, ob ein Antrag auf Abweisung der Klage oder eines Antrages einschließlich eines Rechtmittels als Sachantrag im Sinne des Gebührenrechts anzusehen ist, so daß dem zum Prozeßbevollmächtigten bestellten Rechtsanwalt des Beklagten oder Antragsgegners oder Rechtsmittelbeklagten, der einen Schriftsatz mit diesem Inhalt bei Gericht eingereicht hat, auch die volle Prozeßgebühr zusteht. Über die Erstattungsfähigkeit dieser Gebühr durch die Gegenpartei ist damit nichts ausgesagt.
Allerdings hat der Bundesgerichtshof in dem angeführten Beschluß auch darauf hingewiesen, daß das Rechtsanwaltsgebührenrecht allgemein von dem Gedanken beherrscht wird, daß die Gebühren nach generalisierend bestimmten und einfach feststellbaren Tatbeständen die Arbeit und Tätigkeit des Rechtsanwalts abgelten sollen, ohne daß dabei im Einzelfall auf den Umfang und das Maß seiner Arbeit abgestellt oder diese etwa nachgeprüft werden soll (BGHZ 52, 385, 390 f.). Das besagt jedoch zunächst nur, daß die Entstehung einer Gebühr nicht davon abhängt, ob die den gesetzlichen Gebührentatbestand ausfüllenden Maßnahmen erforderlich waren. Dagegen hängt die Erstattungsfähigkeit nach § 91 ZPO grundsätzlich von ihrer Notwendigkeit zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung ab. Zuzugeben ist der Rechtsbeschwerde lediglich, daß auch in diesem Zusammenhang Zurückhaltung bei der Nachprüfung geboten ist, denn die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind nach § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO regelmäßig ohne weiteres zu erstatten. Der Rechtsanwalt hat grundsätzlich in eigener Verantwortung zu entscheiden, was er im einzelnen zur Wahrnehmung der Interessen seines Mandanten für zweckmäßig und notwendig hält. Das schließt jedoch nicht aus, daß die Rechtsprechung für prozessuale Standardsituationen den Grundsatz konkretisiert, daß der unterlegene Gegner
mit den Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung nicht erforderlicher Maßnahmen nicht belastet werden darf. Sofern im Einzelfall nach anwaltlicher Einschätzung besondere Umstände ein von der Regel abweichendes Vorgehen rechtfertigen, bleibt es der obsiegenden Partei unbenommen , dies im Kostenfestsetzungsverfahren geltend zu machen.
3. Die Beklagte begehrt hilfsweise die Festsetzung einer vollen Gebühr aus dem Kostenwert. Da im Streitfall die Verpflichtung, die durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten zu tragen, nach §§ 566, 515 Abs. 3 ZPO in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung nur auf Antrag auszusprechen war, kann die Erstattungsfähigkeit der durch diesen Antrag ausgelösten Gebühr nicht verneint werden. Zur Ermittlung des Kostenwertes und zur Festsetzung der von diesem zu berechnenden Gebühr ist die Sache daher an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Rechtsbeschwerde zu übertragen ist.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf